Dokumentets metadata

Dokumentets dato:22-08-2017
Offentliggjort:30-11-2017
SKM-nr:SKM2017.677.SR
Journalnr.:17-0797305
Referencer.:Selskabsskatteloven
Dokumenttype:Bindende svar

Fast driftssted, begrænset skattepligt, kapital- og venturefond

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i H1 K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Spørgsmål

  1. Kan SKAT bekræfte, at udenlandske kommanditister i H1 K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, som følge af en investering i H1 K/S, hvis beslutninger om investeringer og salg træffes af Investment Board?

Svar

  1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

S1 P/S har planer om at rejse en ny kapitalfond, H1 K/S. Investorerne forventes at være danske og udenlandske. Det er hensigten at etablere H1 K/S som et dansk kommanditselskab, og S1 P/S kommer til at fungere som managementselskab.

1. Om H1 K/S

1.1 S1 P/S

S1 P/S vil som managementselskab og forvalter af i investeringsmidler blive underlagt Finanstilsynet i henhold til lov om forvaltere af alternative investeringsfonde mv. (LAIF), og vil blive en registreret forvalter.

1.2 H1 K/S

Formålet med H1 K/S er at investere i infrastrukturaktiver i land X med primært fokus på transport og logistik.

H1 K/S forventer at investere i alt mellem 0,6 - 1,25 mia. USD. Den samlede kapital forventes at være investeret i løbet af 4 år. Det forventes at H1 K/S vil eje investeringerne i perioder af 4-7 år, men ejertiden for de enkelte investeringer kan variere.

Det er af afgørende betydning for H1 K/S at få afklaret spørgsmålet om, hvorvidt udenlandske investorer, der investerer i H1 K/S, vil få fast driftssted i Danmark som følge af investeringen i H1 K/S, idet dette har betydning for, hvorvidt de udenlandske investorer ønsker at investere i H1 K/S.

2. Om strukturen

Strukturen i H1 K/S vil være således, at de udenlandske investorer investerer gennem et eller flere parallelle danske kommanditselskaber. Investerings- og salgsbeslutninger træffes af Investment Board, bestående af 2 medlemmer, der er uafhængige af S1 P/S og aktionærerne i S1 P/S. I det følgende er strukturen nærmere beskrevet.

2.1 H1 K/S

H1 K/S vil være organiseret som et dansk kommanditselskab, og vil være undergivet dansk ret. Der kan være behov for at etablere parallelle kommanditselskaber, som co-investerer. Dette vil dog ikke påvirke den beslutningsstruktur mv. som er beskrevet.

H1 K/S vil ikke have nogen bestyrelse eller egne ansatte, og H1 K/S vil ikke have retlig eller faktisk rådighed over forretningslokaler i Danmark.

H1 K/S vil have c/o adresse hos et advokatfirma.

2.2 Generalforsamlingen i H1 K/S

Den øverste myndighed i H1 K/S er generalforsamlingen.

Generalforsamlingen i H1 K/S er ikke involveret i investerings- og salgsbeslutningerne. Generalforsamlinger afholdes i Danmark, men lokaliteten vil afhænge af, hvad der er mest hensigtsmæssigt, og vil således blive afholdt forskellige steder i Danmark. Generalforsamlinger afholdes aldrig hos S1 P/S.

Det forventes, at generalforsamlingen mødes én gang årligt.

2.3 S1 P/S

Investorerne i H1 K/S udpeger en administrator af H1 K/S.

Det forventes, at S1 P/S udpeges som managementselskab. Selskabet er organiseret som et dansk partnerselskab. S1 P/S varetager den daglige administration af H1 K/S, og kan indgå bindende aftaler på vegne af H1 K/S i det omfang, der er tale om interne anliggender (advokat, revisor, oprette og lukke konti, selvangivelse mv.).

Partnerne i S1 P/S indstiller - efter godkendelse fra Investment Committee - investeringer og salg til Investment Board, som herefter træffer den endelige beslutning om at investere eller sælge selskaber.

S1 P/S kan afsættes som managementselskab for H1 K/S af investorerne efter nærmere retningslinjer.

S1 P/S vil modtage et honorar for arbejdet som managementselskab.

2.4 Investment Board

Investment Board består af to medlemmer, der træffer beslutninger om køb og salg af virksomheder ejet af H1 K/S.

Medlemmerne af Investment Board vælges af investorerne i H1 K/S efter indstilling fra S1 P/S. Medlemmerne af Investment Board består af personer, der er uafhængige af S1 P/S og af aktionærerne i S1 P/S.

Investment Board er ikke en juridisk person, og er ikke en bestyrelse eller andet organ hos komplementaren i H1 K/S, S1 P/S eller hos H1 K/S.

Møderne i Investment Board afholdes på forskellige adresser dog aldrig hos S1 P/S.

Efter indstilling fra partnerne i S1 P/S og efter godkendelse fra Investment Committee træffer Investment Board de endelige beslutninger om hvilke selskaber, der skal købes eller sælges.

Ved investerings- og salgsbeslutninger skal Investment Board blandt andet vurdere:

Medlemmerne af Investment Board modtager et årligt honorar, som forhandles med det enkelte medlem. Det forventes, at honoraret ligger i størrelsesordenen 100.000 kr. om året pr. medlem, men den endelige honorering afhænger af, hvilket honorar parterne kan forhandle sig frem til.

Beslutninger træffes ved simpelt flertal. I tilfælde af stemmelighed er formandens stemme afgørende.

2.5 Komplementaren i H1 K/S (H2 ApS)

Komplementaren for H1 K/S er organiseret som et dansk anpartsselskab, og vil være ejet af S2 A/S.

Komplementaren modtager en betaling for at stille sin kapital til rådighed for H1 K/S. Betalingen er variabel og afspejler den risiko, som en komplementar påtager sig. Det vil sige, at renten på komplementarens egenkapital bliver relativt høj, forventeligt 15 % p.a. Forrentningen er dog maksimeret til 15% af 250.000 kr.

Komplementarens beslutningskompetence er begrænset af beslutningskompetencen hos Investment Board og ved, at den daglige administration af H1 K/S er uddelegeret til S1 P/S.

Direktionen i komplementaren mødes efter behov, men på grund af den relative begrænsede kompetence hos komplementaren mødes komplementarens direktion sjældent.

Direktionen i komplementaren mødes på forskellige adresser dog aldrig hos S1 P/S.

Det er hensigten, at medlemmerne af Investment Board automatisk vælges til komplementarens direktion. Vedtægterne i komplementaren vil således blive formuleret således, at det ikke er ejerne af komplementaren, der vælger direktionen, men investorerne i H1 K/S, som er tillagt retten til at udpege medlemmerne. Medlemmerne af direktionen vil således indirekte blive valgt af investorerne i H1 K/S. Det aftales samtidigt, at komplementarens vedtægter ikke kan ændres i relation til valg af direktionen uden forudgående samtykke fra investorerne i H1 K/S. Herved sikres det, at ejerne af komplementaren ikke har nogen indflydelse på, hvem medlemmerne af direktionen i komplementaren er, og der sikres den tilstrækkelige uafhængighed mellem de forskellige interessenter.

Begrundelsen for at det er ønskeligt, at der er personsammenfald mellem medlemmerne af Investment Board og direktionen er følgende: Det er selskabsretligt ikke muligt, at registrere medlemmerne af Investment Board som berettigede til at tegne H1 K/S (underskrive med bindende virkning). Tegningsret kan kun selskabsretligt registreres hos ledelsesmedlemmer i en juridisk person. Da Investment Board er tillagt den fulde beslutningskompetence i relation til køb og salg af investeringer via en fuldmagt, er det derfor en fordel, at der er personsammenfald mellem medlemmerne i Investment Board og direktionen i komplementaren. Samtidig undgås eventuel usikkerhed hos tredjemand, om en investerings-/salgsbeslutning er truffet i overensstemmelse med tegningsreglerne.

Investorerne i H1 K/S vil kunne vælge en ny komplementar efter nærmere retningslinjer.

Komplementaren har ikke rådighed over lokaler, og vil have c/o adresse hos et advokatfirma.

2.6 Limited Partner Advisory Committee

Limited Partner Advisory Committee ("LPAC") er ikke en juridisk person, og er ikke en bestyrelse eller andet organ hos komplementaren i H1 K/S, S1 P/S eller hos H1 K/S.

LPAC består af 7 repræsentanter for de større investorer i H1 K/S. LPAC skal blandt anet vurdere interessekonflikter, og skal have forelagt værdiansættelserne af investeringerne og årsrapporten.

2.7. Investment Committee

Investment Committee er ikke en juridisk person, og er ikke en bestyrelse eller andet organ hos komplementaren i H1 K/S, S1 P/S eller hos H1 K/S.

Investment Committee består af nøglemedarbejdere i S1 P/S, og har til opgave at forhåndsgodkende indstillinger vedrørende køb og salg af virksomheder. Herudover skal Investment Committee godkende strategiske overvejelser i relation til porteføljeselskaberne. Først når Investment Committee har forhåndsgodkendt indstillingerne, sendes der en indstilling til Investment Board for deres vurdering og endelige stillingtagen til indstillingen.

2.8 Managementteamets investering

Managementteamet består af personer, der både er aktionærer og ansatte i S1 P/S. Managementteamet medinvesterer i H1 K/S i en særlig C-anpart der under visse omstændigheder giver ret til carried interest.

Managementteamet investerer i H1 K/S via et særskilt kommanditselskab, H3 K/S.

Managementteamet vil eje en mindre del svarende til ca. 1 % af den samlede investering i H1 K/S.

Som oplyst kan H1 K/S bestå af flere parallelle kommanditselskaber, således at investorerne kan investere via flere kommanditselskaber. Dette er ikke illustreret i figuren.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det stillede spørgsmål skal besvares med "ja".

Uddybende begrundelse

I det følgende argumenteres der for, hvorfor de udenlandske investorer ikke får fast driftssted ved at investere i H1 K/S.

Det kan lægges til grund, at H1 K/S ikke bliver omfattet af SEL § 2 C.

Det er vores vurdering, at H1 K/S ikke har fast driftssted efter hovedreglen. Dette begrundes med, at H1 K/S

Det er endvidere vores vurdering, at hverken Investment Board, komplementaren eller S1 P/S kan anses for at være en afhængig agent af H1 K/S, idet:

Strukturen svarer således til den struktur, som Skatterådet vurderede i j.nr. 16-0969020, og hvor Skatterådet vurderede, at investorerne ikke ville få fast driftssted i Danmark. Forskellen mellem det bindende svar i j.nr. 16-0969020 og denne forespørgsel er, at komplementaren er ejet af en af aktionærerne i S1 P/S, hvor der i j.nr. 16-0969020 var tale om en erhvervsdrivende fond. Herudover vil medlemmerne af Investment Board også sidde i direktionen af komplementaren. Det er vores vurdering, at disse forskelle ikke bør have betydning for SKATs vurdering, idet:

Vores argumenter er uddybet i det følgende.

1. Indledende bemærkninger om fast driftssted

Dansk ret indeholder ingen nærmere definition af, hvad der skal forstås ved begrebet fast driftssted i relation til udenlandske investorer, der investerer i kapitalfonde.

Vurderingen af om en aktivitet udgør et fast driftssted i henhold til dansk ret skal fortolkes i overensstemmelse med fast driftssted begrebet i OECD's modeloverenskomst, jf. TfS 1996.532 H og TfS 1995.731.LR. Dette er også fast antaget i dansk skatteret, se eksempelvis Fast Driftssted af Anders Nørgaard Laursen, s. 52.

2. Fast driftssted i henhold til OECD's modeloverenskomst

Fast driftssted er defineret i OECD's modeloverenskomst artikel 5.

Artikel 5 stk. 1-4 vedrører hovedreglen for fast driftssted. Fast driftssted efter hovedreglen vil sige, at det er skatteyder selv, som udgør det faste driftssted. Artikel 5, stk. 5-6 vedrører den subsidiære regel for fast driftssted, hvor det er en anden person end skatteyder selv, der på vegne af skatteyder udgør et fast driftssted - også benævnt "agentreglen".

3. Fast driftssted efter hovedreglen

Fast driftssted efter hovedreglen forudsætter, at foretagendet selv har et fast forretningssted, hvorigennem skatteyder driver sin virksomhed. Har foretagendet ikke selv et fast driftssted, skal det vurderes efter agentreglen, om der foreligger fast driftssted, jf. afsnit 4 nedenfor.

Det følger således af artikel 5, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst vedrørende hovedreglen, at der foreligger et fast driftssted, hvis:

Dette er eksemplificeret i artikel 5, stk. 2. Eksemplerne nævnt i stk. 2 er dog ikke udtømmende og forudsætter, at betingelserne i stk. 1 er opfyldt, hvilket fremgår af pkt. 12 i kommentarerne til OECD's modeloverenskomst til artikel 5.

Endeligt kan aktiviteter af forberedende og hjælpende karakterer ikke medføre fast driftssted. Dette synes ikke relevant i denne sammenhæng, og er derfor ikke beskrevet nærmere.

I det følgende vil det blive nærmere analyseret, hvad der skal til for, at der efter OECD's modeloverenskomst foreligger et fast forretningssted efter hovedreglen, og hvornår skatteyder udøver sin virksomhed via det faste forretningssted.

3.1. De udenlandske investorer har disponeringsretten over fast forretningssted

Et forretningssted skal forstås som et fysisk sted enten i form af lokaler, indretninger eller installationer. I denne relation er det underordnet, om forretningsstedet også anvendes til andre aktiviteter end at udøve den pågældende skatteyders virksomhed. Det er endvidere underordnet om lokalerne/arealet ejes eller lejes eller på anden måde stilles til rådighed for skatteyder, og det er ligeledes ikke et krav, at skatteyder har en juridisk ret til lokalet/arealet. Se pkt. 4 og 4.1. i kommentarerne til OECD's modeloverenskomst til artikel 5.

Det er lagt til grund, at retten til at råde over et fast driftssted skal vurderes i forhold til H1 K/S, og ikke i forhold til de enkelte investorer i H1 K/S. Dette er i overensstemmelse med afgørelsen i SKM 2013.899 SR.

Betydningen af andre juridiske enheders dispositionsret

I SKM 2013.899 SR konkluderer Skatterådet, at kapitalfonden, som var organiseret som et kommanditselskab, havde et fast forretningssted til rådighed i Danmark efter hovedreglen. Den konkrete kapitalfond (fund-of-funds) havde ikke ansatte, direktion eller bestyrelse og ville have c/o adresse hos managementselskabet, som var et dansk selskab. Generalforsamlingen ville ligeledes blive afholdt på adressen for managementselskabet, og forvaltningsopgaver og beslutningskompetencen var tillagt andre enheder omkring kommanditselskabet (managementselskabet og komplementaren). Endeligt var der et direkte eller indirekte sammenfald i ejerskabet af managementselskabet og komplementaren.

Skatterådet fandt på den baggrund, at der var en sådan nær sammenhæng mellem, hvem der udarbejder, opretter, forvalter og styrer investeringsprojektet, at kommanditselskabet kan anses for at have fast driftssted i form af managementselskabets kontorlokaler.

I SKM2014.632.SR fandt skatterådet, at investorerne i et dansk kommanditselskab ikke havde fast driftssted i Danmark efter hovedreglen. Det bindende svar blev særligt begrundet med, at

Skatterådet vurderede således, at der var en ledelses- og styringsmæssig adskillelse mellem kommanditselskabet og managementselskabet, hvilket var en væsentlig forskel i forhold til SKM2013.899.SR. Skatterådet har vurderet tilsvarende sager i blandt andet SKM2017.12.SR, SKM2017.13.SR, SKM2017.14.SR

3.2. Bemærkninger i relation til H1 K/S

H1 K/S har hverken retlig eller faktisk råderet over forretningslokaler mv. i Danmark. H1 K/S har ingen bestyrelse eller ansatte, og administrative funktioner udføres af managementselskabet. Generalforsamlingen for H1 K/S, som mødes én gang årligt, mødes på forskellige adresser dog aldrig hos S1 P/S.

Kommanditselskabet har adresse hos en advokat, og har således ikke adresse hos S1 P/S.

Komplementaren, som er en integreret og uadskillelig del af H1 K/S, har heller ikke selvstændig rådighed over lokaler eller anden fysisk indretning i Danmark, og har ikke adresse hos S1 P/S.

Investment Board er valgt af investorerne, og medlemmerne er uafhængige af S1 P/S, ejerne af S1 P/S og af H1 K/S. Møderne afholdes på forskellige adresser dog aldrig hos S1 P/S.

Strukturen for H1 K/S ligner således de strukturer, som har været til vurdering i de tidligere sager om fast driftssted for investorer i venture og kapitalfonde mv., jf. ovenfor, hvor Skatterådet vurderede, at der ikke blev etableret fast driftssted i Danmark.

Strukturen i H1 K/S adskiller sig således på en række væsentlige punkter fra strukturen i SKM 2013.899:

I SKM 2015.56 var komplementarselskabet, som besad beslutningskompetencen vedrørende K/S'ets investeringer, ejet af de samme partnere, som ejede managementselskabet. I nærværende struktur ejes komplementaren ligeledes af en af aktionærerne i S1 P/S. Det er dog den afgørende forskel, at komplementaren i nærværende struktur ikke er tildelt nogen beslutningskompetence.

Personsammenfaldet mellem Investment Board og komplementarens direktion medfører ikke, at ejeren af komplementaren, som er en af partnerne i S1 P/S, kan bestemme medlemmerne af det besluttende organ, Investment Board. Dette er alene op til investorerne i H1 K/S at beslutte dette.

På baggrund af ovenstående argumentation fremføres det, at H1 K/S ikke kan anses for at have fast forretningssted til rådighed i Danmark efter hovedreglen.

3.3. Konklusion på fast driftssted efter hovedreglen

På baggrund af ovenstående kan det konkluderes, at det er vores vurdering, at H1 K/S ikke har fast driftssted efter hovedreglen. Dette begrundes med,

Strukturen i H1 K/S adskiller sig på en række væsentlige punkter fra strukturen i SKM 2013.899. SR og i SKM 2015.56, hvor Skatterådet vurderede, at der var fast driftssted.

4. Fast driftssted efter agentreglen

I artikel 5, stk. 5 er angivet et subsidiært kriterium for etableringen af et fast driftssted. Dette kriterium omtales som agentreglen.

Efter agentreglen anses principalen for at have fast driftssted, hvis

  1. der er en agent i det pågældende land, og
  2. agenten er afhængig af skatteyder (principalen),
  3. udøver virksomhed for principalen på vegne af principalen,
  4. har fuldmagt til at indgå aftaler i principalens navn, og
  5. sædvanligvis udøver sådan kompetence til at indgå aftaler i principalens navn.

Agenten udgør dog ikke et fast driftssted for principalen, hvis

Spørgsmålet om aktiviteten er af forberedende og hjælpende karakter synes ikke relevant i den konkrete sag og vil derfor ikke blive gennemgået yderligere.

Den afgørende vurdering af, om investorerne i en kapitalfond får fast driftssted efter agentreglen, må herefter være, om det besluttende organ/kreds af personer kan anses for at være en afhængig eller uafhængig agent.

De øvrige kriterier synes åbenlyst opfyldt, idet der typisk

I det følgende vil det derfor blive analyseret, om den besluttende kreds af personer - Investment Board - er en afhængig eller uafhængig agent.

4.1. Afhængig af principalen

Det er et krav, at agenten er afhængig af principalen for, at agenten kan udgøre et fast driftssted på vegne af principalen, jf. artikel 5, stk. 6.

Uafhængighedstesten er toleddet, således at en agent ikke kan udgøre et fast driftssted på vegne principalen, hvis:

Juridisk og økonomisk uafhængig

Af kommentarerne til Modeloverenskomstens artikel 5, stk. 7, pkt. 38, fremgår det, at de momenter, der skal indgå ved vurderingen af om agenten er uafhængig, er:

Dette er dog i sig selv ikke tilstrækkeligt. Der kræves tillige, at agenten er personlig afhængig af principalen. Det vil sige, at udgangspunktet er, at en agent er uafhængig af principalen, hvis agenten ikke er ansat af principalen, og agenten ikke er personligt afhængig af principalen.

Agenten er uafhængig i det omfang agenten ikke er forpligtet til at stille sine services til rådighed for principalen i samme omfang, som ansatte gør for deres arbejdsgiver, og i det omfang agenten handler som en uafhængig erhvervsdrivende eller selvstændig person for egen regning og under sit eget varemærke. Det er således den personlige afhængighed i forhold til den pågældende principal, der er afgørende ved vurderingen af, om agenten er afhængig af principalen, og derved potentielt kan udgøre et fast driftssted på vegne af principalen (se eksempelvis Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, s. 344).

Informering af principalen er ikke ensbetydende med, at agenten er underlagt principalens instruktion eller kontrol, medmindre informationerne fremsendes med henblik på at få principalens accept. Dette fremgår af pkt. 38.5 i kommentarerne til OECD's modeloverenskomst til artikel 5.

Endeligt kan det inddrages ved vurderingen af afhængighed, hvor mange fuldmagtsgivere, agenten repræsenterer. Jo flere agenten repræsenterer, jo mindre er risikoen for, at der er tale om en afhængig agent. Dette skal dog vurderes konkret, idet flere fuldmagtsgivere kan agere i fællesskab og derved medføre en afhængighed, se også pkt. 38.6 i kommentarerne til OECD's modeloverenskomst til artikel 5.

Handler inden for sædvanlig virksomheds rammer

Den anden forudsætning for, at agenten kan anses for at være en uafhængig agent af principalen og derved ikke kan udgøre et fast driftssted er, at agenten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på principalens vegne.

Vurderingen af om en given virksomhed falder inden for eller uden for agentens virksomheds sædvanlige rammer, kan foretages efter et objektivt eller subjektivt kriterie. Efter et objektivt kriterie skal den konkrete aktivitet sammenholdes med aktiviteten hos en tilsvarende agent i en tilsvarende branche. Efter et subjektivt kriterie skal den konkrete virksomhed, der udføres på vegne af principalen, sammenholdes med den virksomhed, som den pågældende agent sædvanligvis udfører (Se pkt. 38.8 i kommentarerne til OECD's modeloverenskomst til artikel 5 og Fast driftssted, Anders Nørgaard Laursen, s. 266-269). Dette følger også af selve formuleringen af stk. 6, idet der henvises til "inden for rammerne af deres virksomhed.".

Skal agentreglen vurderes i forhold til kommanditselskabet eller investorerne?

I det reviderede Discussion Draft om fast driftssted fremgår det, at en agent, der handler på vegne af en virksomhed, og som har fuldmagt til at indgå aftaler på vegne af principalen, skal forstås som en person, der handler på vegne af kommanditselskabet.

Med andre ord skal vurderingen af, om den besluttende kreds af personer er uafhængig, foretages i forhold til kommanditselskabet og ikke i forhold til de enkelte investorer i kommanditselskabet. Dette stemmer overens med Skatterådets vurdering i SKM 2013.899.

4.2. Afhængig agent i H1 K/S

Da den besluttende kreds af personer er Investment Board, må det afgørende være, om Investment Board er uafhængig af H1 K/S. Det er vores vurdering, at der er den tilstrækkelige uafhængighed, da medlemmerne af Investment Board er uafhængige af H1 K/S.

Det er vores vurdering, at uafhængigheden skal vurderes i forhold til de enkelte medlemmer, idet Investment Board ikke er en person (juridisk eller fysisk person) som defineret i bemærkningerne i OECD's modeloverenskomst om fast driftssted. Er det dog SKATs opfattelse, at vurderingen skal foretages i forhold til Investment Board og ikke medlemmerne, er også Investment Board uafhængig af H1 K/S.

Medlemmerne af Investment Board er uafhængige agenter

Medlemmerne af Investment Board er uafhængig af H1 K/S ved at:

Som angivet under OECD's modeloverenskomst kan vurderingen af, om medlemmerne i Investment Board handler inden for rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed, foretages ud fra et objektivt og/eller subjektivt kriterie. Efter et objektivt kriterie, vil den konkrete aktivitet i Investment Board vurderes i forhold til andre Investment Board's for kommanditselskaber. I så fald vil den konkrete aktivitet ikke adskille sig fra den aktivitet, som i almindelighed udføres af uafhængige rådgivere inden for kapitalfondsbranchen. En subjektiv vurdering medfører, at det skal vurderes, om aktiviteten i Investment Board i relation til kommanditselskabet adskiller sig fra den øvrige aktivitet, som medlemmerne af Investment Board konkret udfører.

Højesteret har haft mulighed for at tage stilling til spørgsmålet i TfS 1996.532 H. Sagen vedrørte spørgsmålet, om nogle advokaters aktivitet som ejendomsadministrator for nogle schweiziske investorer kunne udgøre et fast driftssted, se også omtalen tidligere. Højesteret vurderede, at det "må … lægges til grund, at begge advokater udøvede en virksomhed, der er sædvanlig for ejendomsadministratorer, og at advokaterne i denne forbindelse handlede inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed".

Herved synes Højesteret at vurdere, at der både skal foretages en objektiv og en subjektiv test.

Det må lægges til grund, at Investment Board handler inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed - både inden for branchen og i relation til medlemmernes øvrige aktivitet.

Investorerne i H1 K/S eller H1 K/S har ikke instruktions- og kontrolbeføjelserne over Investment Board. Typisk vil investorerne blot have accepteret en generel defineret investeringsstrategi, mens de faktiske beslutninger træffes egenhændigt af Investment Board.

Investorerne i H1 K/S informeres løbende om investeringerne og resultaterne fra de købte virksomheder. Formålet med disse informationer er alene at sikre, at investorerne selv kan opfylde deres oplysningsforpligtelser, samt for at investorerne løbende kan følge med i investeringerne.

Herudover kan det tilføjes, at medlemmerne af Investment Board ikke er økonomisk afhængige af H1 K/S, da medlemskabet af Investment Board alene typisk udgør en mindre beskæftigelse for medlemmerne, jf. pkt. 38.6 i modeloverenskomstens kommentarer

Er det SKATs opfattelse, at uafhængigheden af H1 K/S skal vurderes samlet for Investment Board og ikke på grundlag af de enkelte medlemmer, vil det anførte om medlemmerne af Investment Board ligeledes være gældende for Investment Board'et under et.

Investment Board påtager sig en almindelig driftsherrerisiko. Det følger af en almindelig sproglig forståelse af driftsherrerisikoen, at driftsherrerisikoen indebærer, at Investment Board påtager sig et almindeligt ledelsesansvar, ligesom det indebærer en almindelig erstatningsretlig hæftelse for ansvarspådragende handlinger. Dette ansvar og denne hæftelse er til stede for Investment Board.

På baggrund af ovenstående må det konkluderes, at både medlemmerne af Investment Board og Investment Board som et samlet organ er en uafhængig agent af H1 K/S.

4.3. S1 P/S og komplementaren som uafhængig agent

Det vurderes, at det ikke er relevant at vurdere, om S1 P/S eller komplementaren er uafhængig af H1 K/S, idet disse enheder ikke er tillagt en beslutningskompetence, der er en forudsætning for, at der kan være tale om en agent.

Vurderer SKAT, at der alligevel skal foretages en vurdering af, om S1 P/S og komplementaren er en uafhængig agent af H1 K/S, kan følgende fremføres.

S1 P/S har ikke beslutningskompetencen for, hvorvidt H1 K/S skal foretage køb eller salg, da denne ligger hos Investment Board.

Komplementarens direktion vil bestå af medlemmer af Investment Board, men for alle medlemmerne gælder, at de er uafhængige agenter. Dette er i høj grad begrundet i den samme argumentation, som argumentationen for, at medlemmerne af Investment Board er uafhængige af H1 K/S

Herudover gælder det for alle medlemmerne, at de varetager en række bestyrelsesposter, og ikke er økonomisk afhængige af honoraret, idet de oppebærer væsentlige indtægter fra andet arbejde fra andre kilder end komplementaren.

Det kan endvidere oplyses, at hverken S1 P/S eller komplementaren vil være underlagt instruktionsbeføjelser eller anden kontrol fra investorerne i H1 K/S eller fra H1 K/S. S1 P/S og komplementaren bærer endvidere driftsherrerisikoen for den udførte aktivitet bl.a. i form af sædvanligt rådgiveransvar. Der modtages ligeledes en markedskonform aflønning for de leverede ydelser fra S1 P/S og for komplementarens hæftelse.

På baggrund af ovenstående er det voresvurdering, at hverken S1 P/S eller komplementaren kan anses for at være en afhængig agent af H1 K/S.

4.4. Samlet konklusion på agent-reglen

Det er vores vurdering, at vurderingen af om de udenlandske investorer kan få fast driftssted efter agentreglen skal vurderes i forhold til Investment Board, som er tillagt beslutningskompetencen til køb og salg af investeringer.

S1 P/S og komplementaren tillægges ikke tilstrækkelig beslutningskompetence til, at disse kan være agenter i forhold til reglerne om fast driftssted.

Det er vores vurdering, at de udenlandske investorer ikke har fast driftssted efter agentreglen, idet Investment Board ikke er en afhængig agent af H1 K/S. Dette er begrundet med, at:

Dette understøttes af sagerne jf. SKM2017.12.SR, SKM2017.13.SR, SKM2017.14.SR og senest af j.nr. 16-0969020, hvor Skatterådet efter en konkret vurdering konkluderede, at der ikke forelå fast driftssted efter agentreglen i lignende strukturer, hvor beslutningskompetencen til køb og salg af investeringer var tillagt Investment Board eller en lignede kreds af personer

SKATs indstilling og begrundelse

SKAT lægger ved besvarelsen af spørgsmålet følgende til grund:

Problemstillingen er, om de udenlandske kommanditister - som alle er passive investorer - er begrænset skattepligtige til Danmark ved deres deltagelse i det danske kommanditselskab, H1 K/S.

Den interne danske hjemmel fremgår af SEL § 2, stk. 1, litra a. Efter denne bestemmelse er selskaber og foreninger skattepligtige til Danmark, såfremt de udøver erhverv med fast driftssted her i landet. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet.

Den beskrevne kapitalfondsstruktur svarer til kapitalfondsstrukturen i SKM2016.448.SR, hvor der ikke blev statueret fast driftssted efter SEL § 2, stk. 1, litra. Der foreligger dog den forskel i forhold til SKM2016.448.SR, at komplementaren i H1 K/S er ejet af aktionærerne i S1 P/S, og at medlemmerne for Investment Committee også er i direktionen for komplementaren.

SKAT forstår, at de parallelle K/S'er vil følge samme struktur som for H1 K/S.

Det er SKATs opfattelse, at disse forskelle i strukturen ikke har betydning i vurderingen af, om der foreligger et fast driftssted.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

SEL § 2, stk. 1, litra a

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 6. (...) Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her. (...)

OECD's modeloverenskomst artikel 3

Stk. 1. Medmindre andet fremgår af sammenhængen, har i denne overenskomst følgende udtryk den nedenfor angivne betydning:

a) udtrykket »person« omfatter en fysisk person, et selskab og enhver anden sammenslutning af personer;

(…)

OECD's modeloverenskomst artikel 5

Stk. 1. I denne overenskomst betyder udtrykket "fast driftssted" et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves.

Stk. 2. Udtrykket "fast driftssted" omfatter især:

a) et sted, hvorfra foretagendet ledes;

b) en filial;

c) et kontor;

(…)

Stk. 3. (…)

Stk. 4. Uanset foranstående bestemmelser i denne artikel skal udtrykket "fast driftssted" ikke omfatte:

a) anvendelsen af indretninger udelukkende til oplagring, udstilling eller udlevering af varer tilhørende foretagendet;

(…)

f) opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende med henblik på en kombination af de under litra a-e nævnte formål, forudsat at virksomheden på det faste forretningssted, der er et resultat af denne kombination, er af forberedende eller hjælpende art.

Stk. 5. Uanset bestemmelserne i stk. 1 og 2, hvor en person - med undtagelse af en sådan uafhængig repræsentant, for hvem stk. 6 finder anvendelse - der udøver virksomhed for et foretagende, har, og sædvanligvis udøver, en fuldmagt i en kontraherende stat til at indgå aftaler i foretagendets navn, skal dette foretagende anses for at have fast driftssted i denne stat med hensyn til enhver virksomhed, som han foretager for foretagendet, medmindre hans virksomhed er begrænset til sådanne, som er nævnt i stk. 4, som, hvis den udøves gennem et fast forretningssted, ikke ville gøre dette faste forretningssted til et fast driftssted i henhold til bestemmelserne i pågældende stykke.

Stk. 6. Et foretagende anses ikke for at have fast driftssted i en kontraherende stat, blot fordi det driver forretning i den stat gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, såfremt disse personer handler inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed.

Stk. 7. Den omstændighed, at et selskab, hjemmehørende i en af de kontraherende stater, behersker eller beherskes af et selskab, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, eller som (enten gennem et fast driftssted eller på anden måde) udøver forretningsvirksomhed i den anden stat, skal ikke i sig selv bevirke, at et af de to selskaber anses for et fast driftssted for det andet.

Forarbejder

Kommentarer til OECD's modeloverenskomst artikel 5

Pkt. 2. Stk. 1 giver en generel definition af udtrykket "fast driftssted", som fremhæver dets væsentlige karakteristika for et fast driftssted i overenskomstens forstand, det vil sige et klart "situs", et "fast forretningssted". Stykket definerer udtrykket "fast driftssted" som et fast forretningssted, igennem hvilket et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvis. Definitionen indeholder derfor følgende betingelser:

Pkt. 4. Udtrykket "forretningssted" dækker alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende bruges til dette formål eller ej. Et forretningssted kan også eksistere, hvor der ingen lokaler findes eller er fornødne til udøvelsen af foretagendets virksomhed, og det simpelthen har et vist areal til sin rådighed. Det er uden betydning, om lokalerne, indretningerne eller installationerne ejes eller lejes af eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet. (…) Videre kan forretningsstedet befinde sig inden for et andet foretagendes område. Det kan f.eks. være tilfældet, når det udenlandske foretagende til stadig anvendelse har visse lokaler eller dele deraf, der er ejet af det andet foretagende.

Til artikel 5, stk. 5:

Pkt. 31. Det er et almindeligt accepteret princip, at et foretagende skal betragtes som havende fast driftssted i en stat, hvis der er en person, som under visse betingelser handler på dettes vegne, selv om foretagendet ikke skulle have et fast driftssted i denne stat i stk. 1 og 2's forstand. Denne bestemmelse har til hensigt at give den pågældende stat beskatningsretten i sådanne tilfælde. Stk. 5

fastsætter således de betingelser, under hvilke et foretagende skal antages at have et fast driftssted i henseende til enhver handling, udført af en person, der handler på foretagendets vegne. (…)

Pkt.32. Personer, hvis aktiviteter kan medføre et fast driftssted for foretagendet, er såkaldte repræsentanter, det vil sige personer, der uanset om de er ansatte eller ej, ikke er uafhængige repræsentanter omfattet af stk. 6. Sådanne personer kan være enten fysiske personer eller selskaber og behøver ikke være hjemmehørende i, eller have et forretningssted i den stat, i hvilken de udfører arbejde for foretagendet. (…) En sådan behandling skal begrænses til personer, som under hensyn til omfanget af deres bemyndigelse eller karakteren af deres virksomhed i særlig grad forpligter foretagendet i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Stk. 5 går derfor ud fra, at kun personer, der har fuldmagt

til at indgå kontrakter, kan føre til fast driftssted for det foretagende, der benytter dem. I så fald har personen tilstrækkelig fuldmagt til at forpligte foretagendets deltagelse i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Anvendelsen af udtrykket "fast driftssted" i denne sammenhæng forudsætter, at denne person benytter denne fuldmagt gentagne gange og ikke blot i isolerede tilfælde. (…)

Pkt. 33. Fuldmagten til at afslutte kontrakter skal dække kontrakter vedrørende handlinger, der udgør foretagendets egentlige forretningsvirksomhed. (…)

Pkt. 33.1 Kravet om, at en agent "sædvanligvis" skal indgå kontrakter, afspejler det tilgrundliggende princip i artikel 5, at et foretagendes tilstedeværelse i en stat skal være mere end blot kortvarig, for at foretagendet skal anses for at have et fast driftssted og således være skattepligtig i denne stat. Omfanget og hyppigheden af den virksomhed, der er nødvendig for at kunne fastslå, at agenten "sædvanligvis udøver" en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn, afhænger af kontrakternes art og arten af den virksomhed, der arbejdes for. (…)

Til artikel 5, stk. 6:

Pkt. 36. Hvor et foretagende i en kontraherende stat driver erhvervsvirksomhed gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, kan det ikke beskattes i den anden kontraherende stat med hensyn til denne virksomhed, hvis repræsentanten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer (se pkt. 32 ovenfor). Selv om det er klart, at en sådan repræsentant, som repræsenterer et enkelt foretagende, ikke kan udgøre et fast driftssted for det udenlandske foretagende, er stk. 6 indsat i artiklen for klarheds skyld og for at understrege dette.

Pkt. 37. En person vil kun falde inden for stk. 6's anvendelsesområde, det vil sige, han vil ikke udgøre et fast driftssted for det foretagende, på hvis vegne han handler - hvis

a) han er uafhængig af foretagendet både juridisk og økonomisk, og

b) han handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

38. Om en person er uafhængig af det repræsenterede foretagende afhænger af graden af de forpligtelser, denne person har over for foretagendet. Hvor personens kommercielle virksomhed for foretagendet er undergivet dettes detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, kan en sådan person ikke betragtes som uafhængig af foretagendet. Et andet vigtigt kriterium vil være, om driftsherrerisikoen skal bæres af personen eller af det foretagende, personen repræsenterer.

(…)

Pkt. 38. 6. En anden faktor, der skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om der foreligger uafhængighed, er antallet af fuldmagtsgivere, som agenten repræsenterer. En uafhængig status er mindre sandsynlig, hvis agenten udøver sin virksomhed helt eller næsten helt for blot ét foretagende gennem hele sin virksomheds levetid eller i en længere tidsperiode. Dette faktum er imidlertid ikke i sig selv afgørende. Alle faktiske omstændigheder skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om agentens virksomhed udgør en selvstændig virksomhed, hvor han bærer risikoen, og hvor han modtager vederlag som følge af, at hans forretningsmæssige viden og kunnen anvendes. I tilfælde, hvor en agent arbejder for flere fuldmagtsgivere inden for sin virksomheds sædvanlige rammer og ingen af disse er dominerende med hensyn til den virksomhed, der udføres af agenten, kan der foreligge juridisk afhængighed, hvis fuldmagtsgiverne handler sammen for at kontrollere agentens arbejde.

Praksis

Den juridiske vejledning 2017-1 afsnit C.D.1.2.2 Erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet

Det fremgår, at begrebet fast driftssted i selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra a fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med artikel 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer.

Den juridiske vejledning 2017-1, afsnit C.C.1.1.1 Begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed
Kort om begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed
Skattelovgivningen indeholder ikke en egentlig definition på begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed. Der er dog nævnt nogle eksempler. Se SL § 4. Bestemmelsen er ikke udtømmende og beskriver heller ikke, hvordan begrebet skal afgrænses. Afgrænsningen er derfor sket gennem en omfattende praksis vedrørende de forskellige relationer, hvor den har betydning, fx vedrørende brug af virksomhedsordningen, reglerne i kildeskatteloven (om bl.a. indeholdelsespligt) og det ældre regelsæt i investeringsfondsloven.

Selvstændig erhvervsvirksomhed er karakteriseret ved, at der for egen regning og risiko udøves virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et økonomisk overskud.

Virksomheden skal udøves nogenlunde regelmæssigt og gennem en ikke helt kort periode, og virksomheden må ikke være af helt underordnet omfang.

Interessenter, kommanditister m.v.
Skattepligtige, der deltager i en selvstændig erhvervsvirksomhed, der drives som interessentskab eller kommanditselskab, er selvstændigt erhvervsdrivende. (…)

Den juridiske vejledning 2016-2, afsnit C.F.8.2.2.5.2.1 Hovedregel om fast forretningssted

(...)

Virksomhedsudøvelse

Et kontor eller en adresse er ikke i sig selv nok til at udgøre et forretningssted. Det kræves også, at der aktivt foregår en eller anden form for virksomhed fra stedet.

Eksempel 1

Udenlandske kommanditister i et K/S fik fast driftssted i Danmark efter SEL § 2, stk. 1, litra a, fortolket i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5. K/S'et blev anset for at have et fast forretningssted i Danmark i managementselskabets lokaler, og blev endvidere anset for at drive erhvervsmæssig virksomhed gennem disse lokaler. Dette medførte, at de udenlandske kommanditister ved deltagelse K/S'et fik fast driftssted i Danmark efter artikel 5, stk. 1. Se SKM2013.899.SR. (...)

SKM2016.448.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i XX K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter SEL § 2, stk. 1, litra a. Skatterådet henviste til at Spørger havde en tilsvarende kapitalfondsstruktur, som i SKM2014.632.SR, SKM2015.56.SR, SKM2015.95.SR og SKM2015.277.SR. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

SKM2015.277.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske kommanditister i B K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark som følge af deltagelse i kommanditselskabet efter SEL § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

Skatterådet lagde vægt på, at den konkrete struktur havde lighedspunkter med SKM2014.632.SR med undtagelse af partnernes med investeringsselskab E ApS, som ikke indgik i SKM2014.632.SR. Det var blandt andet en forudsætning, at E ApS og partnerne i A ApS ikke havde nogen indflydelse på beslutningskompetencen i B K/S.

SKM2015.95.SR

Skatterådet bekræftede, at deltagelse i A K/S, herunder parallelle K/S'er, ikke i sig selv gjorde, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter SEL § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

SKM2015.56.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev begrænset skattepligtige til Danmark, hvis der blev etableret et dansk datterselskab af det udenlandske ABC3. Skatterådet kunne dog bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev skattepligtige til Danmark, hvis der blev benyttet en dansk investeringsrådgiver, som ikke var ejet af ABC3.

SKM2014.632.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorers deltagelse i X K/S ikke i sig selv gør, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter SEL § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt. Der blev lagt vægt på, at der var en ledelses- og styringsmæssig adskillelse mellem kommanditselskabet og managementselskabet uden personsammenfald. Ligeledes blev beslutningskompetencen holdt adskilt fra X Management A/S.