Dokumentets metadata

Fast driftssted, begrænset skattepligt, kapital- og venturefond

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i G1 K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a.

Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at deltagelse i G1, herunder parallelle kommanditselskaber og underliggende kommanditselskaber, ikke i sig selv udløser fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a for udenlandske investorer, uanset at der i de parallelle kommanditselskaber kan forekomme kun at være en investor?

Svar

1. Ja

1. Indledende bemærkninger

H1 blev i 2012 etableret på initiativ af H2. Formålet er, at agere rådgiver (managementselskab) for infrastrukturfonde, der på vegne af danske og internationale investorer investerer i primært energiinfrastrukturprojekter, særligt med fokus på Nordamerika og Vesteuropa.

Den første fond, H3 har H2 som eneste kommanditist og blev etableret i 2012.

I 2014 etablerede H1 en ny fond, H4, med deltagelse af H2 og en række andre danske og udenlandske investorer.

En tredje fond, G1, er blevet rejst. Fonden skal investere i infrastrukturprojekter primært i Nordamerika og Vesteuropa, og forventes at blive større end H4 med et større antal af investorer. Minimumstilsagn pr. investor er fastsat til X mio. kr. Investeringsrammen udgør p.t. i størrelsesordenen X mia. kr. Fonden er dog ikke lukket for yderligere investorer, hvorfor det forventes, at flere investorer vil investere i G1 (eller i parallelle K/S'er) inden "final close", således at investeringsrammen ender på ca. X mia. euro.

Der forventes at være givet tilsagn om investering af den samlede kapital i løbet af 3-4 år og det forventes, at investeringerne i infrastruktur skal ejes i op til 20 år. G1 forventes endeligt afviklet efter en levetid på 20-25 år.

H1 har anmodet og fået et bindende svar, hvor Skatterådet bekræftede, at de udenlandske investorer ikke får fast driftssted i Danmark ved at investere i G1, jf. SKM2017.73.SR.

Grunden til denne anmodning om bindende svar er følgende. I den tidligere anmodning om bindende svar, vurderede Skatterådet, at udenlandske investorer ikke ville få fast driftssted ved at investere i G1 og herunder i parallelle og underliggende kommanditselskaber. Det fremgik dog ikke klart, hvor mange investorer, der ville være i disse strukturer.

Der har nu vist sig et behov for at oprette parallelle strukturerer i form af et dansk kommanditselskab med kun én investor til fremtidige investorer.

I den forbindelse ønsker G1 en bekræftelse på, at udenlandske investorer ikke får fast driftssted i Danmark ved at investere i G1 og parallelle og underliggende kommanditselskaber, uanset at der kan forekomme parallelle strukturerer med kun én investor.

Ovenstående ændrer ikke i beslutningsstrukturen og de øvrige strukturelle forhold som oplyst i den tidligere anmodning. For god orden skyld har vi dog beskrevet, hvordan G1 er struktureret, hvilket svarer til beskrivelsen i afgørelsen offentliggjort i SKM2017.73.SR.

2. Beskrivelse af strukturen

I den struktur, der spørges til, investerer de udenlandske investorer via et eller flere danske kommanditselskaber og investerings- og salgsbeslutninger træffes af bestyrelsen i komplementaren, bestående af 2 - 3 medlemmer, der er uafhængige af H1 og aktionærerne i H1. I det følgende er strukturen nærmere beskrevet.

2.1. G1

G1 og parallelle enheder er struktureret som et dansk kommanditselskab underlagt dansk ret med generalforsamlingen som øverste myndighed. Henvisningen til G1 i det følgende vil tilsvarende finde anvendelse på de parallelle kommanditselskaber medmindre andet fremgår.

Generalforsamlingen har ingen indflydelse på den daglige drift eller investerings- og salgsbeslutningerne i G1.

G1 vil ikke have nogen bestyrelse eller egne ansatte, og G1 vil ikke have retlig eller faktisk rådighed over forretningslokaler i Danmark. Generalforsamlinger afholdes i Danmark, men lokaliteten vil afhænge af, hvad der er mest hensigtsmæssigt og vil således blive afholdt forskellige steder i Danmark. Generalforsamlinger afholdes aldrig hos H1.

G1 vil have c/o adresse hos et advokatfirma.

2.2. H1

H1 er managementselskab for fonden, G1, og det er ligeledes hensigten, at H1 skal være manager for de parallelle fonde. H1 er ejet af partnerne og vil som udgangspunkt være ejet direkte eller indirekte af de 5 partnere, JP, RR, CS, TS og CGS. Der kan blive optaget yderligere partnere, der skal have en ejerandel i H1 P/S

De 5 partnere ejer også H1 og H5, som er managementselskab for henholdsvis H3 og H4.

H1 er som managementselskab og forvalter af investeringsmidler underlagt Finanstilsynet i henhold til lov om forvaltere af alternative investeringsfonde mv. (LAIF). H1 P/S har ansøgt Finanstilsynet om fuld tilladelse til at udøve virksomhed som en forvalter.

H1 P/S har ingen beslutningskompetence med hensyn til investerings- og salgsbeslutninger i G1. H1 indstiller alle investeringer til komplementaren efter indhentelse af forudgående godkendelse fra Investment Committee.

H1 kan afsættes som manager for G1 af investorerne og komplementaren efter nærmere retningslinjer.

For arbejdet som manager modtager H1 et honorar.

2.3. Komplementaren i G1

Komplementaren i G1 har forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser, jf. lov om visse erhvervsdrivende virksomheder § 2, stk. 2 og hæfter ubegrænset for krav rettet mod G1.

Komplementaren er et anpartsselskab, som er ejet af tre større investorer i fonden. Ingen investor vil have kontrol med komplementaren. Komplementaren har en bestyrelse og en direktion

Bestyrelsen er den øverste myndighed hos komplementaren og består af 2 medlemmer. Medlemmerne skal i henhold til vedtægterne være uvildige og uafhængige. Medlemmerne af bestyrelsen har økonomisk og juridisk indsigt og udgøres af en advokat og en fagkyndig.

For alle medlemmer af bestyrelsen gælder, at de ikke er under løbende instruktion fra H1 eller fra investorerne i G1. Personerne varetager alle en række bestyrelsesposter, og for alle gælder, at de ikke er økonomisk afhængige af bestyrelseshonoraret, men oppebærer væsentlige indtægter fra andet arbejde fra andre kilder end komplementaren.

Komplementaren har ligeledes ingen instruktionsbeføjelser over managementselskabet H1.

Der er ingen ansatte hos komplementaren.

Komplementaren vil outsource den daglige forvaltning til H1 som managementselskab, mens investerings- og eventuelle salgsbeslutninger træffes af komplementarens bestyrelse.

Bestyrelsen i komplementaren træffer således de endelige beslutninger om hvilke investeringer, der skal foretages og eventuelt sælges efter indstilling fra H1. Efter godkendelse fra Investment Committee, kan Managementselskabet vælge på et hvilket som helst tidspunkt i investeringsprocessen og salgsprocessen at inddrage komplementaren med henblik på at få komplementarens vurdering af investeringen/salget. Komplementaren kan herefter beslutte, at managementselskabet skal arbejde videre med investerings- eller salgsprocessen eller forkaste investeringen/salget. Under alle omstændigheder vil investeringen/salget kun blive gennemført, hvis komplementaren efter godkendelse fra Investment Committee godkender den endelige investerings-/salgscase.

Ved investerings- og eventuelle salgsbeslutninger skal bestyrelsen i komplementaren blandt andet vurdere:

• Om investeringen ligger inden for G1s investeringsstrategi både forretningsmæssigt og geografisk
• Om der foreligger et tilstrækkeligt beslutningsgrundlag til at træffe købs og salgsbeslutninger
• Om den forretningsmæssige mulighed og strategi med den pågældende investering er beskrevet tilstrækkeligt og giver mening
• Om hovedvilkårene for et køb eller salg kommercielt og juridiske er normale og fornuftige

Beslutninger træffes ved simpelt flertal.

Bestyrelsen i komplementaren mødes på forskellige adresser dog aldrig hos H1.

Medlemmer vælges af de investorer, som ejer komplementaren efter indstilling fra fondens Investment Committee (hvor investorerne også har kontrol, jf. afsnit 2.4). Valget af nye bestyrelsesmedlemmer sker under iagttagelse af kravet om uafhængighed og krav til økonomisk og juridisk indsigt som nævnt ovenfor.

Investorerne i G1 kan vælge en ny komplementar efter nærmere retningslinjer.

Komplementaren har ikke rådighed over lokaler og har c/o adresse hos et advokatfirma.

Komplementaren modtager en årlig betaling for at påtage sig den ubegrænsede hæftelse ligesom komplementaren modtager et beløb til dækning af udgifter til bestyrelsen mv.

Det kan lægges til grund, at komplementaren for G1 også bliver komplementar for de parallelle fonde.

Dansk ret rummer mulighed for, at et K/S kan have både gennemhæftende selskabsdeltagere, der er medejere, og en komplementar, der ikke er medejer, jf. TfS 1998.742 DEP og TfS 1990.21 H.

I den internationale skatteret ses i vidt omfang sammenfaldende kriterier for transparens. Der er imidlertid i nogle lande krav om, at der er en gennemhæftende selskabsdeltager, der er medejer. Dette er eksempelvis tilfældet i Norge. Der kan således efter ønske fra bl.a. norske investorer oprettes en yderligere komplementar for det pågældende kommanditselskab, som har en meget begrænset ejerandel på 0,1 % og har ubegrænset komplementarhæftelse. Denne yderligere komplementar har ingen særlige governance rettigheder og medfører ingen ændringer i beslutningsstrukturen eller de øvrige strukturelle forhold som oplyst i den tidligere anmodning.

2.4. Investment Committee

Investorerne er repræsenteret i Investment Committee, der fungerer som sparringsorgan for managementselskabet og skal godkende managementselskabets indstillinger til komplementaren og en række andre væsentlige beslutninger i fonden. Investment Committee skal således godkende følgende, før managementselskabet kan indstille anbefalingen til komplementaren:

• Investeringer og salg, herunder finansiering;
• Co-investeringer, herunder vilkårene for sådanne co-investeringer
• Refinansieringer og "add-on"-investeringer, som i væsentlig grad ændrer det fremtidige cash flow fra investeringen
• Den finansielle model i forbindelse med godkendelse af investeringer, finansieringer og refinansieringer og "add-on"-investeringer og opdateringer af sådanne modeller
• En eventuel forlængelse af fondens levetid og investeringsperiode
• Visse undtagelser fra investeringsrestriktioner og -begrænsninger; og
• Beslutninger om potentielle interessekonflikter.

Investment Committee består af 6-8 medlemmer og er et aftalebaseret organ med deltagelse af maksimalt 2 fra managementselskabet og maksimalt 5 udpeget af investorer, således investorernes medlemmer altid har flertal. Disse op til 7 medlemmer udpeger et uafhængigt medlem, der vælges til formand for Investment Committee.

Investment Committee træffer beslutning ved simpelt flertal, dog således at beslutninger ikke kan træffes, hvis mere end ét investor udpeget medlem stemmer imod.

Investment Committee forelægges således alle oplæg til beslutninger om investeringer, herunder anskaffelse og afståelse forinden managementselskabet indstiller beslutning om investering til komplementaren.

Managementselskabet udarbejder oplæg til mulige investeringer og salg og benytter Investment Committee som sparringsorgan inden indstilling af en investering/et salg til komplementarens godkendelse. Managementselskabet kan vælge, at inddrage Investment Committee på et hvilket som helst tidspunkt i investerings-/salgsprocessen med henblik på at få Investment Committee's vurdering. Investment Committee kan herefter beslutte, at managementselskabet skal arbejde videre med investerings-/salgsprocessen eller forkaste investeringen/salget. Under alle omstændigheder vil investeringen/salget kun blive endeligt indstillet til komplementaren, hvis Investment Committee godkender den endelige investerings-/salgscase.

Det vil sige, at først efter positiv indstilling fra Investment Committee, kan managementselskabet indstille investeringen til komplementaren.

Det tidsmæssige aspekt fra Managementselskabets første bekendtskab med en investeringsmulighed til endelig gennemførsel er typisk 8 - 16 måneder.

2.5. Investor Panel

Investor Panel er etableret for at imødekomme investorernes ønske om at blive holdt løbende opdateret med hensyn til pipeline, forestående investeringer, performance osv. samt eventuelle interessekonflikter, som måtte opstå.

Investor Panel mødes to gange om året i investeringsperioden og derefter en gang om året. Investorer, der enten enkeltvis eller tilsammen ejer mindst 25 % af kapitalen i G1, kan anmode Komplementarselskabet om at indkalde til møde.

Investor Panel har ingen beslutningskompetence i relation til investeringer eller lignende.

2.6. Management teamets investering

Managementteamet består af ansatte og partnere i H1.

Managementteamet investerer i samme aktiver som G1 investerer i via G2. G2 er det fælles investeringsselskab for partnerne i H1 og medarbejderne i managementselskabet, ligesom H2 som "corner stone"-investor også medinvesterer i porteføljeinvesteringerne/aktiverne via G2. Disse investorer kan af den vej opnå et større afkast end pro rata, herunder eventuel såkaldt "carried interest", som er kendt fra andre infrastruktur- og kapitalfonde. Dette gælder også H2.

Medinvesteringerne sker parallelt med fonden, jf. nedenstående strukturdiagram.

2.7. Parallelle fonde

Investorerne investerer via parallelle kommanditselskaber.

Sådanne parallelle investeringsenheder er ind imellem et investorkrav til håndtering af den enkelte investors ejerskab.

Parallelle kommanditselskaber vil blive struktureret som beskrevet ovenfor for G1. Det vil blandt andet også sige, at beslutningsprocessen og beslutningerne i disse parallelle kommanditselskaber er ens og følger beslutningsprocessen og beslutningerne i G1.

Det har vist sig hensigtsmæssigt, at etablere parallelle kommanditselskaber med kun én investor.

Parallelle kommanditselskaber med kun én investor var ikke specifikt omtalt i anmodningen og det bindende svar, som er offentliggjort i SKM2017.73.SR.

2.8. Underliggende kommanditselskaber

Det vil være hensigtsmæssigt, at visse infrastrukturinvesteringer foretages via underliggende investeringsenheder i form af kommanditselskaber. Disse underliggende kommanditselskaber vil være ejet af G1, G2 og/eller eventuelle parallelle kommanditselskaber.

Investering via de underliggende kommanditselskaber er alene udtryk for en investeringsstruktur, der er hensigtsmæssig i forhold til at samle investorerne i et fælles kommanditselskab og er ikke udtryk for et ønske om et ekstra lag af beslutningsprocesser. Beslutningsprocessen og beslutningerne i disse underliggende kommanditselskaber følger således beslutningsprocessen og beslutningerne i G1. Da det er et lovkrav, at de underliggende kommanditselskaber skal have en komplementar, vil de som udgangspunkt have samme komplementar som G1, med mindre der konkret vælges en anden uafhængig komplementar, hvor dette måtte være relevant for bedre løbende at kunne overvåge investeringerne. I så fald vil denne komplementar opfylde samme krav til uafhængighed som komplementaren for G1.

For at imødekomme lovgivningen lokalt i visse af investorlandene, kan der i de parallelle fonde være behov for at der etableres en yderligere komplementar med ubegrænset hæftelse, men uden særlige forvaltningsmæssige beføjelser, som omtalt under pkt. 2.3 ovenfor.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det stillede spørgsmål skal besvares med "ja".

Sp 1: Ja

1. Uddybende begrundelse

Som omtalt har Skatterådet tidligere vurderet, at udenlandske investorer ikke får fast driftssted ved investering i G1 herunder i parallelle kommanditselskaber og underliggende kommanditselskaber.

Der henvises derfor til SKM2017.73.SR.

Spørgsmålet i denne anmodning er, om det ændrer ved SKATs vurdering af, om de udenlandske investorer får fast driftssted i Danmark, hvis der kun er én investor i et eller flere parallelle kommanditselskaber.

Det er vores vurdering at ovennævnte ikke bør ændre ved konklusionen om, at udenlandske investorer ikke får fast driftssted i Danmark, som følge af investeringen i G1.

Vores vurdering er begrundet i følgende.

Uanset, at der kun er én investor i et parallelt kommanditselskab følger dette parallelle kommanditselskaber ubetinget investeringsbeslutningerne i G1 truffet af komplementaren. Etableringen af en parallel struktur er således i højere grad en formel struktur end det er en reel ændring af strukturen. Vurderingen af antallet af investorer i G1 bør således foretages på baggrund af det samlede antal investorer i G1 og parallelle kommanditselskaber, idet der er en sådan nær sammenhæng mellem kommanditselskaberne, at det skattemæssigt ikke giver mening at sondre mellem de enkelte kommanditselskaber.

Således vil komplementaren for G1 også være komplementar for de parallelle kommanditselskaber. Beslutninger om køb og eventuelle salg af investeringer truffet af komplementaren vil både være bindende for G1 og de parallelle kommanditselskaber. Investeringer og salgsprovenu bliver fordelt forholdsmæssigt mellem G1 og de parallelle kommanditselskaber i forhold til den tilsagte kapital. Endeligt er managementselskabet, Investment Committee og Investor Panel de samme for G1 og de parallelle kommanditselskaber.

På den baggrund er det vores vurdering, at de enkelte parallelle kommanditselskaber ikke skal vurderes særskilt, men at G1 og parallelle kommanditselskaber skal vurderes samlet ved SKATs vurdering af om de udenlandske investorer får fast driftssted i Danmark ved at investere i G1. I så fald må det være underordnet, om der isoleret set er parallelle kommanditselskaber med kun en enkelt investor.

SKATs indstilling og begrundelse

SKAT lægger ved besvarelsen af spørgsmålet følgende til grund:

• At kommanditselskabet ikke bliver omfattet af selskabsskatteloven § 2C, og således ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, idet mere end 50 % af de direkte investorer er hjemmehørende i Danmark eller i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke behandler kommanditselskabet som et selvstændigt skattesubjekt.
• At den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECD's modeloverenskomst.
• At ingen af de udenlandske investorer i øvrigt driver virksomhed i Danmark.

Problemstillingen er, om de udenlandske kommanditister - som alle er passive investorer - er begrænset skattepligtige til Danmark ved deres deltagelse i det danske kommanditselskab, G1.

Den interne danske hjemmel fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Efter denne bestemmelse er selskaber og foreninger skattepligtige til Danmark, såfremt de udøver erhverv med fast driftssted her i landet. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet.

Den beskrevne kapitalfondsstruktur svarer til kapitalfondsstrukturen i SKM2017.73.SR, hvor der ikke blev statueret fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra. Der foreligger dog den forskel i forhold til SKM2017.73.SR, at der kun vil være én investor i et eller flere af de parallelle kommanditselskaber.

SKAT forstår, at de parallelle virksomheder vil følge samme struktur som for G1.

Det er SKATs opfattelse, at disse forskelle i strukturen ikke har betydning i vurderingen af, om der foreligger et fast driftssted.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 6. (...) Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her. (...)

OECD's modeloverenskomst artikel 3

Stk. 1. Medmindre andet fremgår af sammenhængen, har i denne overenskomst følgende udtryk den nedenfor angivne betydning:

a) udtrykket »person« omfatter en fysisk person, et selskab og enhver anden sammenslutning af personer;

(…)

OECD's modeloverenskomst artikel 5

Stk. 1. I denne overenskomst betyder udtrykket "fast driftssted" et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves.

Stk. 2. Udtrykket "fast driftssted" omfatter især:

a) et sted, hvorfra foretagendet ledes;

b) en filial;

c) et kontor;

(…)

Stk. 3. (…)

Stk. 4. Uanset foranstående bestemmelser i denne artikel skal udtrykket "fast driftssted" ikke omfatte:

a) anvendelsen af indretninger udelukkende til oplagring, udstilling eller udlevering af varer tilhørende foretagendet;

(…)

f) opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende med henblik på en kombination af de under litra a-e nævnte formål, forudsat at virksomheden på det faste forretningssted, der er et resultat af denne kombination, er af forberedende eller hjælpende art.

Stk. 5. Uanset bestemmelserne i stk. 1 og 2, hvor en person - med undtagelse af en sådan uafhængig repræsentant, for hvem stk. 6 finder anvendelse - der udøver virksomhed for et foretagende, har, og sædvanligvis udøver, en fuldmagt i en kontraherende stat til at indgå aftaler i foretagendets navn, skal dette foretagende anses for at have fast driftssted i denne stat med hensyn til enhver virksomhed, som han foretager for foretagendet, medmindre hans virksomhed er begrænset til sådanne, som er nævnt i stk. 4, som, hvis den udøves gennem et fast forretningssted, ikke ville gøre dette faste forretningssted til et fast driftssted i henhold til bestemmelserne i pågældende stykke.

Stk. 6. Et foretagende anses ikke for at have fast driftssted i en kontraherende stat, blot fordi det driver forretning i den stat gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, såfremt disse personer handler inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed.

Stk. 7. Den omstændighed, at et selskab, hjemmehørende i en af de kontraherende stater, behersker eller beherskes af et selskab, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, eller som (enten gennem et fast driftssted eller på anden måde) udøver forretningsvirksomhed i den anden stat, skal ikke i sig selv bevirke, at et af de to selskaber anses for et fast driftssted for det andet.

Forarbejder

Kommentarer til OECD's modeloverenskomst artikel 5

Pkt. 2. Stk. 1 giver en generel definition af udtrykket "fast driftssted", som fremhæver dets væsentlige karakteristika for et fast driftssted i overenskomstens forstand, det vil sige et klart "situs", et "fast forretningssted". Stykket definerer udtrykket "fast driftssted" som et fast forretningssted, igennem hvilket et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvis. Definitionen indeholder derfor følgende betingelser:

• eksistensen af et "forretningssted", det vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr;
• dette forretningssted skal være "fast", dvs. det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed;
• virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

Pkt. 4. Udtrykket "forretningssted" dækker alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende bruges til dette formål eller ej. Et forretningssted kan også eksistere, hvor der ingen lokaler findes eller er fornødne til udøvelsen af foretagendets virksomhed, og det simpelthen har et vist areal til sin rådighed. Det er uden betydning, om lokalerne, indretningerne eller installationerne ejes eller lejes af eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet. (…) Videre kan forretningsstedet befinde sig inden for et andet foretagendes område. Det kan f.eks. være tilfældet, når det udenlandske foretagende til stadig anvendelse har visse lokaler eller dele deraf, der er ejet af det andet foretagende.

Til artikel 5, stk. 5:

Pkt. 31. Det er et almindeligt accepteret princip, at et foretagende skal betragtes som havende fast driftssted i en stat, hvis der er en person, som under visse betingelser handler på dettes vegne, selv om foretagendet ikke skulle have et fast driftssted i denne stat i stk. 1 og 2's forstand. Denne bestemmelse har til hensigt at give den pågældende stat beskatningsretten i sådanne tilfælde. Stk. 5 fastsætter således de betingelser, under hvilke et foretagende skal antages at have et fast driftssted i henseende til enhver handling, udført af en person, der handler på foretagendets vegne. (…)

Pkt.32. Personer, hvis aktiviteter kan medføre et fast driftssted for foretagendet, er såkaldte repræsentanter, det vil sige personer, der uanset om de er ansatte eller ej, ikke er uafhængige repræsentanter omfattet af stk. 6. Sådanne personer kan være enten fysiske personer eller selskaber og behøver ikke være hjemmehørende i, eller have et forretningssted i den stat, i hvilken de udfører arbejde for foretagendet. (…) En sådan behandling skal begrænses til personer, som under hensyn til omfanget af deres bemyndigelse eller karakteren af deres virksomhed i særlig grad forpligter foretagendet i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Stk. 5 går derfor ud fra, at kun personer, der har fuldmagt til at indgå kontrakter, kan føre til fast driftssted for det foretagende, der benytter dem. I så fald har personen tilstrækkelig fuldmagt til at forpligte foretagendets deltagelse i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Anvendelsen af udtrykket "fast driftssted" i denne sammenhæng forudsætter, at denne person benytter denne fuldmagt gentagne gange og ikke blot i isolerede tilfælde. (…)

Pkt. 33. Fuldmagten til at afslutte kontrakter skal dække kontrakter vedrørende handlinger, der udgør foretagendets egentlige forretningsvirksomhed. (…)

Pkt. 33.1 Kravet om, at en agent "sædvanligvis" skal indgå kontrakter, afspejler det tilgrundliggende princip i artikel 5, at et foretagendes tilstedeværelse i en stat skal være mere end blot kortvarig, for at foretagendet skal anses for at have et fast driftssted og således være skattepligtig i denne stat. Omfanget og hyppigheden af den virksomhed, der er nødvendig for at kunne fastslå, at agenten "sædvanligvis udøver" en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn, afhænger af kontrakternes art og arten af den virksomhed, der arbejdes for. (…)

Til artikel 5, stk. 6:

Pkt. 36. Hvor et foretagende i en kontraherende stat driver erhvervsvirksomhed gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, kan det ikke beskattes i den anden kontraherende stat med hensyn til denne virksomhed, hvis repræsentanten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer (se pkt. 32 ovenfor). Selv om det er klart, at en sådan repræsentant, som repræsenterer et enkelt foretagende, ikke kan udgøre et fast driftssted for det udenlandske foretagende, er stk. 6 indsat i artiklen for klarheds skyld og for at understrege dette.

Pkt. 37. En person vil kun falde inden for stk. 6's anvendelsesområde, det vil sige, han vil ikke udgøre et fast driftssted for det foretagende, på hvis vegne han handler - hvis

a) han er uafhængig af foretagendet både juridisk og økonomisk, og

b) han handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

38. Om en person er uafhængig af det repræsenterede foretagende afhænger af graden af de forpligtelser, denne person har over for foretagendet. Hvor personens kommercielle virksomhed for foretagendet er undergivet dettes detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, kan en sådan person ikke betragtes som uafhængig af foretagendet. Et andet vigtigt kriterium vil være, om driftsherrerisikoen skal bæres af personen eller af det foretagende, personen repræsenterer.

(…)

Pkt. 38. 6. En anden faktor, der skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om der foreligger uafhængighed, er antallet af fuldmagtsgivere, som agenten repræsenterer. En uafhængig status er mindre sandsynlig, hvis agenten udøver sin virksomhed helt eller næsten helt for blot ét foretagende gennem hele sin virksomheds levetid eller i en længere tidsperiode. Dette faktum er imidlertid ikke i sig selv afgørende. Alle faktiske omstændigheder skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om agentens virksomhed udgør en selvstændig virksomhed, hvor han bærer risikoen, og hvor han modtager vederlag som følge af, at hans forretningsmæssige viden og kunnen anvendes. I tilfælde, hvor en agent arbejder for flere fuldmagtsgivere inden for sin virksomheds sædvanlige rammer og ingen af disse er dominerende med hensyn til den virksomhed, der udføres af agenten, kan der foreligge juridisk afhængighed, hvis fuldmagtsgiverne handler sammen for at kontrollere agentens arbejde.

Praksis

Den juridiske vejledning 2017-2 afsnit C.D.1.2.2 Erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet

Begrebet fast driftssted fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med art. 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer.

Den juridiske vejledning 2017-2, afsnit C.C.1.1.1 Begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed

Kort om begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed
Skattelovgivningen indeholder ikke en egentlig definition på begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed. Der er dog nævnt nogle eksempler. Se SL § 4. Bestemmelsen er ikke udtømmende og beskriver heller ikke, hvordan begrebet skal afgrænses. Afgrænsningen er derfor sket gennem en omfattende praksis vedrørende de forskellige relationer, hvor den har betydning, fx vedrørende brug af virksomhedsordningen, reglerne i kildeskatteloven (om bl.a. indeholdelsespligt) og det ældre regelsæt i den nu ophævede investeringsfondslov.

Selvstændig erhvervsvirksomhed er karakteriseret ved, at der for egen regning og risiko udøves virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et økonomisk overskud.

Virksomheden skal udøves nogenlunde regelmæssigt og gennem en ikke helt kort periode, og virksomheden må ikke være af helt underordnet omfang.

(…)

Deltagelse i transparente selskaber - interessenter, kommanditister med videre
Skattepligtige, der deltager i en selvstændig erhvervsvirksomhed, der drives som interessentskab eller kommanditselskab, er selvstændigt erhvervsdrivende. (…)

Den juridiske vejledning 2017-2, afsnit C.F.8.2.2.5.2.1 Hovedregel om fast forretningssted

(...)

Virksomhedsudøvelse

Et kontor eller en adresse er ikke i sig selv nok til at udgøre et forretningssted. Det kræves også, at der aktivt foregår en eller anden form for virksomhed fra stedet.

Eksempel 1

Udenlandske kommanditister i et K/S fik fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, fortolket i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5. K/S'et blev anset for at have et fast forretningssted i Danmark i managementselskabets lokaler, og blev endvidere anset for at drive erhvervsmæssig virksomhed gennem disse lokaler. Dette medførte, at de udenlandske kommanditister ved deltagelse K/S'et fik fast driftssted i Danmark efter artikel 5, stk. 1. Se SKM2013.899.SR

. (...)

SKM2016.448.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i XX K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Skatterådet henviste til at Spørger havde en tilsvarende kapitalfondsstruktur, som i SKM2014.632.SR, SKM2015.56.SR, SKM2015.95.SR og SKM2015.277.SR. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

SKM2015.277.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske kommanditister i B K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark som følge af deltagelse i kommanditselskabet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

Skatterådet lagde vægt på, at den konkrete struktur havde lighedspunkter med SKM2014.632.SR med undtagelse af partnernes med investeringsselskab E ApS, som ikke indgik i SKM2014.632.SR. Det var blandt andet en forudsætning, at E ApS og partnerne i A ApS ikke havde nogen indflydelse på beslutningskompetencen i B K/S.

SKM2015.95.SR

Skatterådet bekræftede, at deltagelse i A K/S, herunder parallelle K/S'er, ikke i sig selv gjorde, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

SKM2015.56.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev begrænset skattepligtige til Danmark, hvis der blev etableret et dansk datterselskab af det udenlandske ABC3. Skatterådet kunne dog bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev skattepligtige til Danmark, hvis der blev benyttet en dansk investeringsrådgiver, som ikke var ejet af ABC3.

SKM2014.632.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorers deltagelse i X K/S ikke i sig selv gør, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt. Der blev lagt vægt på, at der var en ledelses- og styringsmæssig adskillelse mellem kommanditselskabet og managementselskabet uden personsammenfald. Ligeledes blev beslutningskompetencen holdt adskilt fra X Management A/S.