Dokumentets metadata

Præjudiciel forelæggelse - kildebeskatning - udbytter - udenlandske kollektive investeringsinstitutter

Landsretten stillede præjudicielt spørgsmål til EU-Domstolen, om traktatens bestemmelser om kapitalens fri bevægelighed og den frie udveksling af tjenesteydelser er til hinder for en beskatningsordning som den danske, hvorefter muligheden for fritagelse af kildeskat på udbytter er forbeholdt hjemmehørende investeringsinstitutter, som faktisk udlodder en minimumsudlodning med indeholdelse af kildeskat til deres medlemmer, eller som teknisk opgør en minimumsudlodning, hvoraf der indeholdes kildeskat.

Parter

H1

(v/Adv. Jens Jakob Skaadstrup Andersen)

Mod

Skatteministeriet

(v/Kammeradvokaten v/Adv. Søren Horsbøl Jensen)

Biintervenient

(v/Adv. Eduardo Vistisen)

Afsagt af landsdommerne

John Mosegaard, Birgitte Grønborg Juul og Peter Mørk Thomsen

Sagens oplysninger og parternes påstande

Denne sag drejer sig om, hvorvidt den danske ordning for opkrævning af kildeskat på aktieudbytter betalt til ikke hjemmehørende kollektive investeringsinstitutter, er forenelig med Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) artikel 56 om den frie udveksling af tjenesteydelser og artikel 63 om kapitalens frie bevægelighed.

Østre Landsret har i henhold til artikel 267 TEUF og efter forhandling med parterne besluttet at forelægge nedennævnte spørgsmål for EU-Domstolen.

1. SAMMENFATNING AF SAGERNES RETLIGE PROBLEMSTILLINGER

Sagsøgerne har i sagerne, der verserer ved den nationale domstol, fremsat krav om tilbagebetaling af indeholdt kildeskat på aktieudbytter udloddet til sagsøgerne fra danske selskaber i perioden 2000 til 2009.

Kravene vedrører et lovgrundlag, der på visse punkter har undergået forandringer i den nævnte periode, men parterne er enige om, at den grundlæggende retlige problemstilling er den samme trods de ændringer, der er blevet gennemført i de relevante nationale regler.

Den omhandlede danske lovgivning indebærer, at Danmark opkræver kildeskat af aktieudbytter betalt af danske selskaber (udbytteskat) til udenlandske og hjemmehørende investeringsinstitutter. Dog kan såkaldte "udloddende investeringsforeninger", der er omfattet af reglerne i ligningslovens § 16 C, fritages for, at der indeholdes udbytteskat af udbytter betalt til foreningen. Skattefritagelsen skyldes, at der opgøres og indberettes en udlodning af indkomsten, der beskattes hos investor (investeringsbevisets ejer).

Det er en betingelse for skattefritagelse, at foreningen opfylder betingelserne i § 16 C om opgørelse og indberetning af en minimumsudlodning, der beskattes hos investorerne, og det er alene fuldt skattepligtige (og derfor hjemmehørende) udloddende investeringsforeninger, der kan opnå fritagelsen.

Skatteministeriet bestrider ikke, at den danske ordning indebærer, at danske henholdsvis udenlandske investeringsforeninger i visse tilfælde er undergivet en forskellig skattemæssig behandling i relation til beskatning af udbytter fra danske selskaber. Parterne er på den baggrund enige om, at den forskellige skattemæssige behandling udgør en restriktion for den frie bevægelighed.

Det er imidlertid Skatteministeriets opfattelse, at reglerne er nødvendige med henblik på at sikre en direkte sammenhæng mellem fritagelse for beskatning på foreningsniveau og gennemførelse af beskatning på medlemsniveau, og at reglerne er nødvendige for at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne.

Det er heroverfor sagsøgernes opfattelse, at der ikke foreligger tvingende hensyn, der kan retfærdiggøre forskelsbehandlingen. Det er i den forbindelse bl.a. sagsøgernes opfattelse, at der ikke består den nødvendige direkte sammenhæng mellem danske investeringsinstitutters fritagelse for beskatning af udbytter og beskatningen hos deres investorer. Det er endvidere sagsøgernes opfattelse, at de danske regler under alle omstændigheder går længere end nødvendigt for at sikre dansk beskatning.

Vedrørende parternes synspunkter henvises uddybende til punkt 5 og 6.

2. SAGERNES OMSTÆNDIGHEDER

Sagsøgerne er investeringsforeninger for kollektive investeringer i værdipapirer, som defineret i Rådets direktiv 85/611/EØS (UCITS-direktivet). Sagsøgerne er hjemmehørende i henholdsvis Luxembourg og Storbritannien.

I overensstemmelse med UCITS-direktivet er sagsøgerne undergivet hjemstatskontrol i Luxembourg henholdsvis Storbritannien. Dette betyder, at sagsøgernes udøvelse af aktivitet kræver tilladelse fra hjemlandets tilsynsmyndighed, og at sagsøgerne er underlagt regler og restriktioner for udøvelsen af aktiviteten, herunder regler for placering af formuen, begrænsninger i størrelsen af den enkelte investering og optagelse af lån m.v.

Hjemlandets tilsynsmyndigheder har udstedt EU-pas til sagsøgerne, og sagsøgerne har ret til at markedsføre deres aktiviteter og ydelser i andre EU-medlemsstater i overensstemmelse med UCITS-direktivet og de fundamentale frihedsrettigheder i TEF (TEUF), herunder navnlig artikel 56 (artikel 63 TEUF) om kapitalens frie bevægelighed og artikel 49 (artikel 56 TEUF) om tjenesteydelsernes frie bevægelighed.

Sagsøgerne beskattes ikke i deres respektive hjemlande af realiserede og urealiserede kapitalgevinster, ligesom sagsøgerne ikke har nogen pligt til at indeholde kildeskat ved udlodning til investorerne. Beskatning af afkastet i sagsøgerne sker hos investorerne i overensstemmelse med lovgivningen i det land, hvori den enkelte investor er skattemæssigt hjemmehørende.

Sagsøgerne har investorer fra hele verden og udsteder omsættelige beviser til disse. Sagsøgerne er åbne for danske investorer, men markedsføres ikke aktivt i Danmark. Sagsøgerne har heller ikke over for de danske skattemyndigheder meddelt, at de ønsker skattemæssig status som udloddende investeringsforeninger, eller tilpasset deres vedtægter til de regler, der var gældende for udloddende investeringsforeninger ind til indkomståret 2005, og som er beskrevet under punkt 3. Ifølge sagsøgerne var deres produkter ikke kun tiltænkt danske investorer, men en bredere kreds af investorer, og det har derfor ifølge sagsøgerne ikke været relevant at overholde en udbyttepolitik eller tilpasse vedtægter, som opfyldte betingelserne for at være en udloddende investeringsforening bestemt efter danske skatteregler.

Sagsøgerne investerer i aktier over hele verden, herunder i Danmark. Investeringerne i de enkelte selskaber er porteføljeinvesteringer, idet ingen af sagsøgerne på noget tidspunkt har ejet mere end 10 % af aktiekapitalen i et dansk selskab.

3. DE DANSKE REGLER OM UDBYTTESKAT I PERIODEN 2000-2009

Lovgrundlaget har som nævnt undergået visse forandringer i den periode, sagen vedrører, men den grundlæggende retlige problemstilling er den samme trods de ændringer, der i perioden er blevet gennemført i de nationale regler. For overskuelighedens skyld er det fundet mest hensigtsmæssigt at redegøre for indholdet af regelgrundlaget frem for at gengive ordlyden af de skiftende bestemmelser. For fuldstændighedens skyld er ordlyden af de anførte bestemmelser dog vedlagt som bilag 1 til denne kendelse.

Reglerne for investeringsinstitutters skattepligt til Danmark findes i selskabsskatteloven. Ifølge denne lovs § 1, nr. 5, litra a, er investeringsforeninger, der er hjemmehørende her i landet, skattepligtige til Danmark. Såkaldt "udloddende investeringsforeninger", jf. ligningslovens § 16 C, stk. 1, der er hjemmehørende her i landet, er dog skattepligtige efter selskabslovens § 1, nr. 6.

Investeringsinstitutter mv. som sagsøgerne, der har hjemsted i udlandet, har begrænset skattepligt til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Efter denne bestemmelse er udenlandske selskaber mv. skattepligtige af udbytter, som udenlandske selskaber mv. modtager fra danske selskaber. Den begrænsede skattepligt omfatter kun indtægter fra kilder i Danmark.

Udbytteskatten opkræves ved indeholdelse af kildeskat, jf. kildeskattelovens § 65. Efter kildeskattelovens § 65, stk. 1, skal der i forbindelse med enhver vedtagelse om udbetaling af udbytte af danske selskaber indeholdes en procentdel af det samlede udbytte, medmindre andet er fastsat. Den procentsats, som kildeskatten opkræves med, har varieret i den relevante periode, således at den i 2000 var 25 %, mens den i perioden fra 2001 til 2009 har været 28 %. Den har i hele perioden således været væsentligt over 15 %. Hvis den endelige beskatning er lavere end den procentsats, hvormed kildeskatten er opkrævet, kan instituttet tilbagesøge den for meget indeholdte skat.

Det vil efter de danske regler være tilfældet, hvis myndighederne i den stat, hvor instituttet er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager. Beskatning udgør da 15 %, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 2. For skattepligtige hjemmehørende i EU vil den endelige skat i overensstemmelse med denne bestemmelse i praksis højst udgøre 15 %.

Herudover kan beskatningen være reduceret yderligere i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og den stat, hvor instituttet er hjemmehørende.

Kildeskattelovens regler finder ligeledes anvendelse for danske investeringsinstitutter, og disse er derfor som udgangspunkt undergivet de nævnte regler om beskatning af udbytter. Af kildeskattelovens § 65, stk. 8, fremgår det imidlertid, at skatteministeren kan fastsætte regler om, at indeholdelse af udbytteskat ikke skal finde sted ved udbetaling til udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C. Skatteministeren har ved kildeskattebekendtgørelsen udnyttet denne bemyndigelse til at fritage udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, for kildeskat.

Efter kildeskattebekendtgørelsens § 38 er forudsætningen for, at et investeringsinstitut kan opnå fritagelse fra kildebeskatning af udbytter (få udstedt udbyttefrikort), dels at der er tale om en forening mv. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, (og således hjemmehørende i Danmark), dels at investeringsforeningen har status som udloddende investeringsforening, jf. ligningslovens § 16 C. Hjemmehørende investeringsforeninger, der ikke opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C, er ikke fritaget for kildebeskatning af udbytter.

Det fremgår af ligningslovens § 16 C, hvad der forstås ved en udloddende investeringsforening. Forudsætningen for, at et investeringsinstitut efter de indtil 1. juni 2005 gældende regler kunne kvalificeres som udloddende, jf. ligningslovens § 16 C, var, at instituttet foretog en udlodning, der mindst skulle udgøre et nærmere fastsat beløb (minimumsudlodning). Minimumsudlodningen danner grundlag for beskatning af instituttets indkomst hos deltagerne.

Det er i ligningslovens § 16 C, stk. 2-6 nærmere fastsat, hvorledes minimumsudlodningen skal fastsættes. Minimumsudlodningen udgør summen af indkomstårets indtægter og nettobeløb med fradrag for tab og udgifter, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 2. I beregningen indgår en lang række nærmere opregnede indtægter, herunder renteindtægter, udbytte af aktier, gevinst på fordringer og finansielle kontrakter samt gevinst ved afståelse af aktier, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 3. I dette beløb kan den udloddende investeringsforening fradrage skatterelevante tab og administrationsudgifter, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 4 og 5.

Udloddende investeringsforeninger beskattes således ikke af udbytteindtægter mv., og de kan desuden opnå fritagelse for, at der sker indeholdelse af skat i udbytte til investeringsforeningen, idet foreningen kan få udstedt et udbyttefrikort, hvis de fastsatte betingelser for at være udloddende investeringsforening er opfyldt.

Til gengæld er investeringsforeningen pålagt at foretage en minimumsudlodning, der udløser en løbende beskatning af udbytter m.v. hos deltagerne.

Udloddende investeringsforeninger er endvidere forpligtet til at indeholde udbytteskat i forhold til deltagerne og foretage indberetning om disse forhold til skattemyndighederne.

Efter en lovændring, der har virkning fra 1. juni 2005, er det ikke længere en betingelse for at opnå status som udloddende investeringsforening, at der sker en effektiv udbetaling af minimumsudlodningen til investorerne.

Forudsætningen for at opnå status som udloddende investeringsforening er fortsat, at foreningen skal opgøre en minimumsudlodning, der beskattes hos deltagerne efter reglerne for udloddende investeringsforeninger.

Disse regler blev indført ved lov nr. 407 af 1. juni 2005. Af forarbejderne til loven (L 98, FT 2004-5) fremgår bl.a.:

"Det foreslås, at det ikke længere er en betingelse, at foreningerne rent faktisk udbetaler det udlodningspligtige beløb, den såkaldte minimumsudlodning. Det er nok, at de oplyser det og specificerer det, så skattemyndighederne kan gennemføre beskatning af det rigtige beløb.

Det er i givet fald også minimumsudlodningen, som foreningen skal indeholde udbytteskat af, og ikke det faktiske beløb, der udbetales til medlemmet."

Formålet med lovændringen var ifølge forarbejderne blandt andet at gøre det lettere for udenlandske foreninger at få status som udloddende. Det fremgår således endvidere af lovforslaget:

"Det nye i forslaget er, at blot oplysningskravene mv. vedrørende minimumsudlodningen mv. overholdes, kan en forening, der er omfattet af direktivet om investeringsforeninger, UCITS-direktivet (85/611/EØF), undlade at udbetale hele udlodningen, selv om der ikke foretages et nyt indskud. Det vil typisk have interesse, når foreningen, således som det typisk er tilfældet med udenlandske investeringsforeninger, ikke er interesseret i at tilrettelægge sin udlodningspolitik efter danske skatteregler. Det kan f.eks. skyldes, at kun en mindre del af foreningens medlemmer er danske."

4. BESKATNING AF INVESTERINGSINSTITUTTERNES INVESTORER

Danske private investorer i danske og udenlandske investeringsinstitutter beskattedes af faktisk udloddet udbytte som enten kapitalindkomst eller aktieindkomst afhængigt af forskellige forhold.

Danske private investorer i danske udloddende investeringsforeninger, som havde opnået udbyttefrikort efter ligningslovens § 16 C, beskattedes af den opgjorte minimumsudlodning. Beskatningen heraf skete som aktieindkomst.

Den danske skattesats for aktieindkomst var i perioden 2000-2009 på afhængig af indkomsten 25-40 % i 2000 og 28-45 % i 2009.

Den danske skattesats for kapitalindkomst (beregnet for en gennemsnitskommune) var i perioden 2000-2009 afhængig af indkomstens størrelse på 38,59-59,74 %.

Danske selskaber beskattedes af faktisk udloddet udbytte fra danske eller udenlandske investeringsinstitutter som almindelig selskabsindkomst. Ved investering i danske udloddende investeringsforeninger beskattedes danske selskaber af den opgjorte minimumsudlodning, jf. ligningslovens § 16 C.

I perioden 2000-2009 blev selskabsindkomst beskattet med mellem 25 og 32 %.

Udenlandske privatpersoner og selskaber, der investerede i danske investeringsinstitutter, beskattedes i henhold til gældende regler i deres hjemland. Ved investering i danske udloddende investeringsforeninger, der efter ligningslovens § 16 C var fritaget for at betale udbytteskat af udbytte fra danske selskaber, var investeringsforeningen forpligtet til at indeholde udbytteskat af den beregnede minimumsudlodning.

5. SAGSØGERNES ANBRINGENDER

"1. Sagsøgernes krav og anbringender i hovedsagen

I hovedsagen har sagsøgerne rejst krav om tilbagebetaling af kildeskat af aktieudbytter modtaget fra danske selskaber.

Tilbagebetalingskravet støttes på, at hjemmehørende investeringsinstitutter kan fritages for kildeskat, hvorimod ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter ikke kan fritages. Dette skyldes, at den nationale beskatningsordning opstiller to betingelser for kildeskattefritagelse, nemlig at instituttet skal være hjemmehørende i Danmark, og at instituttet skal opgøre og indberette sin indkomst efter danske regler. Det er umuligt for ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter at opfylde betingelserne.

Den første betingelse om at være hjemmehørende er i sagens natur umulig at opfylde for ikke-hjemmehørende institutter, og den anden betingelse er i praksis umulig eller særdeles vanskelig at opfylde for ikke-hjemmehørende institutter.

Sagsøgerne har i hovedsagen gjort gældende, at sagsøgerne er berettiget til tilbagebetaling af kildeskatter, uanset at sagsøgerne konkret ikke opfyldte den anden betingelse for kildeskattefritagelse, som er, at instituttet skal opgøre og indberette en minimumsudlodning efter danske regler.

1. Der foreligger en restriktion

Skatteministeriet har anerkendt, at hjemmehørende (danske) investeringsinstitutter og ikke-hjemmehørende (udenlandske) investeringsinstitutter forskelsbehandles.

Den forskellige skattemæssige behandling består i, at udbytte fra danske selskaber til udenlandske investeringsinstitutter uden undtagelse pålægges kildeskat (udbytteskat), mens udbytte fra danske selskaber til danske investeringsinstitutter kan fritages for en sådan skat. Muligheden for fritagelse for kildeskat er forbeholdt hjemmehørende investeringsinstitutter.

Den forskellige skattemæssige behandling er egnet til (i) at afholde danske investorer fra at investere via et udenlandsk investeringsinstitut, (ii) at afholde udenlandske investorer fra at investere via et udenlandsk investeringsinstitut med danske aktier i porteføljen, (iii) at afholde udenlandske investeringsinstitutter fra at investere i danske aktier, og (iv) at vanskeliggøre danske selskabers tilvejebringelse af kapital fra udenlandske investeringsinstitutter.

2. To betingelser for kildeskattefritagelse

Kildeskattefritagelse gives, hvis følgende betingelser er opfyldt:

• Investeringsinstituttet er fuldt skattepligtig til Danmark, det vil sige hjemmehørende i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6.

• Investeringsinstituttet har status som en udloddende investeringsforening efter ligningslovens § 16 C, hvilket forudsætter, at investeringsinstituttet faktisk foretager (før juni 2005) eller teknisk opgør (efter juni 2005) en minimumsudlodning beregnet efter danske regler, som instituttet indeholder udbytteskat af i forhold til deltagerne (investorerne) og indberetter om til skattemyndighederne, og

3. Umuligt for ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter at opfylde betingelserne

Udenlandske investeringsinstitutter kan aldrig opfylde betingelserne for kildeskattefritagelse.

Således kan udenlandske investeringsinstitutter ikke opfylde den første betingelse om at være hjemmehørende.

Derudover kan udenlandske investeringsinstitutter ikke eller kun meget vanskeligt opfylde den anden betingelse om opgørelse og indberetning af indkomsten efter danske regler, fordi instituttet ikke er indrettet til at opfylde danske regler. Ikke-hjemmehørende institutter er indrettet til at opfylde hjemlandets regler. Hvis et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut skulle opfylde særlige krav til opgørelse af indkomsten i hver medlemsstat, hvori den har investorer, ville den ved UCITS direktivet gennemførte harmonisering og ret til fri udveksling af tjenesteydelser blive udhulet.

Det er et separat spørgsmål i hovedsagen, om den anden betingelse om opgørelse og indberetning af indkomsten efter danske regler fortsat vil være gældende, hvis EU Domstolen måtte underkende den første betingelse om at være hjemmehørende. Efter sagsøgernes opfattelse kan den anden betingelse ikke være gældende efter en underkendelse af ordningen. Ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter har ikke i den nuværende beskatningsordning noget incitament overhovedet til at opfylde den anden betingelse om opgørelse og indberetning af indkomsten. Ikke-hjemmehørende institutter er nemlig allerede som følge af den første betingelse om at være hjemmehørende i alle tilfælde og under alle omstændigheder afskåret fra kildeskattefritagelse. Der er ingen fordele forbundet med at opfylde den anden betingelse om opgørelse og indberetning af indkomsten efter nationale regler, og det ville savne ethvert formål at forsøge at opfylde reglerne, da enhver omkostning forbundet hermed ville være spildt og som følge af de yderligere omkostninger ville gøre de i forvejen ikke-konkurrencedygtige ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter endnu mindre konkurrencedygtige, hvorved bemærkes, at investorernes nettoafkast i forvejen er væsentligt mindre som følge af kildeskattebelastningen, jf. beregningen nedenfor.

4. Forskelsbehandlingen strider mod artikel 63

Det er sagsøgernes opfattelse, at den skattemæssige forskelsbehandling af investeringsinstitutter, alt efter hvor deres hjemsted befinder sig, strider mod artikel 63 TEUF om kapitalens frie bevægelighed.

Situationen er således, at hvis der etableres to helt identiske investeringsinstitutter, hvoraf det ene etableres i Danmark og det andet etableres i en anden medlemsstat, vil de danske regler medføre, at der skal indeholdes kildeskat af udlodninger til det udenlandske investeringsinstitut fra danske selskaber, mens de samme udlodninger til det danske investeringsinstitut vil være fritaget for kildeskat.

5. Forskelsbehandlingen kan ikke retfærdiggøres

Sagsøgerne gør gældende, at de nævnte danske regler om udbytteskat ikke er forenelige med traktatens bestemmelser om fri bevægelighed, da den forskellige behandling vedrører situationer som er objektivt sammenlignelige, og da forskelsbehandlingen ikke kan begrundes i de af Skatteministeriet anførte tvingende almene hensyn til dels at sikre sammenhængen i beskatningsordningen, dels nødvendigheden af sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen.

Subsidiært gør sagsøgerne gældende, at restriktionen strider mod proportionalitetsprincippet, da reglerne går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet.

6. Objektivt sammenlignelige situationer

Parterne er grundlæggende uenige om præmisserne for sammenlignelighedsvurderingen.

• Spørgsmålet om investorernes skattebetalinger skal inddrages i sammenlignelighedsvurderingen

Det er Skatteministeriets opfattelse, at investorernes skattebetalinger skal inddrages i vurderingen af, om restriktionen kan begrundes i tvingende almene hensyn.

Sagsøgerne gør heroverfor gældende, at sammenlignelighedsvurderingen skal foretages ved sammenligning af den skattemæssige behandling af hjemmehørende med ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter uden inddragelse af investorernes skattebetalinger. Sagsøgernes standpunkt støttes på følgende:

Domstolen har i en række sager slået fast, at når en national skattelovgivning fastsætter et sondringskriterium med hensyn til beskatning af udloddet udbytte, skal bedømmelsen af situationernes sammenlignelighed foretages under hensyntagen til dette kriterium, jf. bl.a. de forenede sager C-338-11 - C-347/11, Santander, pr. 27 og den heri anførte praksis. I sagen vedrørende Santander fastslog Domstolen (præmis 28), at den skattemæssige situation for deltagerne i investeringsinstitutterne er uden relevans for bedømmelsen af, om national lovgivning er diskriminerende eller ej, når medlemsstaten har valgt at udøve sin beskatningskompetence over udbyttet, der betales af hjemmehørende selskaber, på en sådan måde, at beskatningen afhænger af stedet, hvor de udbyttemodtagende investeringsinstitutter er hjemmehørende. Med andre ord, hvis kriteriet for beskatning er, hvor instituttet er hjemmehørende, så skal sammenligningen ske på grundlag af det valgte kriterium.

Det er sagsøgernes opfattelse, at den danske beskatningsordning er sammenlignelig med den ordning, der var genstand for prøvelse i Santander dommen, da beskatningen i Danmark ligesom i Santander dommen afhænger af, hvor investeringsinstituttet er hjemmehørende. Sondringskriteriet for beskatning er hjemmehørende over for ikke-hjemmehørende. Ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter er altid undergivet kildebeskatning af danske udbytter, mens danske investeringsinstitutter kan fritages for kildebeskatningen.

I praksis opnår danske investeringsinstitutter med samme retlige og faktiske karakteristika som sagsøgerne kildeskattefritagelse. Efter sagsøgernes opfattelse er realiteten den, at kun udenlandske investeringsinstitutter er undergivet kildebeskatning af udbytter fra danske selskaber. Dette er også i overensstemmelse med lovens formål, som er, at kun udenlandske investeringsinstitutter skal betale kildeskat.

Ved vurderingen af, om investorernes skattebetalinger skal tillægges vægt, skal holdes for øje, at den danske skatteordning ikke selv tillægger investorernes skattebetalinger betydning

Udbytte fra danske selskaber til udenlandske investeringsinstitutter pålægges nemlig kildeskat helt uafhængig af, om investorerne beskattes af udlodninger fra instituttet eller ej. Investorernes skattebetalinger har ingen betydning for kildebeskatningen, der opkræves uanset, om investorerne betaler skat eller ej af udlodninger fra instituttet. En dansk investor i et udenlandsk investeringsinstitut belastes således først af kildeskat i instituttet og derefter af hans personlige skat ved udlodning fra instituttet.

Beskatningen af danske udbytter, der modtages af investeringsinstitutter, er alene afhængig af, hvor det udbyttemodtagende investeringsinstitut er hjemmehørende, ikke om der sker beskatning af investorerne. Udenlandske investeringsinstitutter har således ingen mulighed for at blive fritaget for kildeskatter ved at påvise, at investorerne beskattes af udlodninger fra instituttet.

For en dansk investor vil det være ufordelagtigt at placere sine midler i et udenlandsk investeringsinstitut, fordi skattebyrden er væsentlig større end ved investering i et tilsvarende dansk kildeskattefritaget institut.

På den baggrund er det sagsøgernes opfattelse, at bedømmelsen af situationernes sammenlignelighed med henblik på at fastslå, om den danske beskatningsordning er diskriminerende eller ej, udelukkende skal foretages i forhold til investeringsinstituttet.

b. Om hvilke investeringsinstitutter, der skal sammenlignes

Efter sagsøgernes opfattelse skal sagsøgerne sammenlignes med danske investeringsinstitutter med samme retlige og faktiske karakteristika som sagsøgerne, hvorimod den danske skattemæssige kvalifikation er uden betydning for fastlæggelsen af sammenligningsgrundlaget.

Sagsøgerne er UCITS omfattet af UCITS direktivet. Sagsøgerne kan derfor sammenlignes med tilsvarende hjemmehørende investeringsinstitutter omfattet af UCITS direktivet, hvorved der sker en sammenligning af den skatteposition, som sagsøgerne konkret har haft, med den skatteposition, som sagsøgerne ville have fået, hvis sagsøgerne havde været hjemmehørende i Danmark.

Sagsøgerne virker på samme måde som danske udloddende investeringsforeninger, og i Luxembourg henholdsvis Storbritannien bliver sagsøgerne ikke beskattet af realiserede eller urealiserede kapitalgevinster eller af udbytte. Beskatningen sker i stedet hos investorerne i henhold til de regler, der er gældende for den enkelte investor. Situationen er således sammenlignelig med en dansk udloddende investeringsforening, der også modtager udbytter fra danske selskaber uden at betale udbytteskat, der heller ikke bliver beskattet i den udloddende investeringsforening, og hvor beskatningen sker hos investorerne.

Under hovedsagen har Skatteministeriet anført, at der skal sondres mellem investeringsinstitutter med status som udloddende investeringsforening og investeringsinstitutter med anden skattemæssig kvalifikation, og at sammenligning ikke skal ske med udloddende investeringsforeninger, som er kildeskattefritagne, men med institutter med anden skattemæssig kvalifikation, som ikke er kildeskattefritagne. Denne argumentation må afvises.

Det følger af EU-Domstolens praksis, at sammenligneligheden mellem en hjemmehørende enhed og en ikke-hjemmehørende enhed ikke påvirkes af forskelle i den juridiske form eller den skattemæssige behandling af selskaberne, jf. bl.a. sag C-303/07, Aberdeen Property Fininvest, pr. 50 og 51.

Både sagsøgerne og en tilsvarende dansk UCITS har efter dansk skatteret mulighed for kvalifikation som enten et investeringsselskab (før juni 2005 som akkumulerende investeringsforening) eller, hvis sagsøgerne eller den tilsvarende danske UCITS opfylder kravene om opgørelse og indberetning af en minimumsudlodning i ligningslovens § 16 C, som en udloddende investeringsforening. Kvalifikation som investeringsselskab eller akkumulerende investeringsforening er en skatteretlig kvalifikation og ikke en kvalifikation på grundlag af faktum.

Problemet er, at denne lige adgang til kvalifikation som udloddende investeringsforening på den ene side eller investeringsselskab/akkumulerende investeringsforening på den anden side efter sagsøgernes opfattelse ikke er reel. Den meget væsentlige fordel ved at være udloddende investeringsforening, nemlig kildeskattefritagelsen, er forbeholdt hjemmehørende udloddende investeringsforeninger. Hvor hjemmehørende danske investeringsinstitutter kan opnå kildeskattefritagelse ved at vælge kvalifikation som udloddende investeringsforening, er sagsøgerne som ikkehjemmehørende investeringsinstitutter afskåret fra denne mulighed. Dette gælder, uanset om sagsøgerne kvalificeres som udloddende investeringsforening eller investeringsselskab/akkumulerende investeringsforening. Kvalifikation som det ene eller andet er derfor uden betydning for sagsøgerne. Det løser ikke problemet, når Skatteministeriet peger på, at også danske institutter med kvalifikation som investeringsselskab/akkumulerende investeringsforening betaler kildeskat, fordi problemet er et andet, nemlig at sagsøgerne er afskåret fra at opnå samme skattemæssige fordel som danske udloddende investeringsforeninger.

Forskelsbehandlingen er tydelig i praksis. I praksis opnår mere end 600 danske investeringsinstitutter status som udloddende investeringsforening med tilhørende fritagelse for kildeskatter, herunder investeringsinstitutter med samme retlige og faktiske karakteristika som sagsøgerne, hvilket så vidt vides er stort set alle danske investeringsinstitutter. Ingen danske investeringsinstitutter med samme retlige og faktiske karakteristika som sagsøgerne har så vidt vides status som investeringsselskab eller havde før 2005 status som akkumulerende investeringsforening (som begge ikke kan opnå kildeskattefritagelse). Den praktiske realitet er, at alle hjemmehørende investeringsinstitutter med samme retlige og faktiske karakteristik er kildeskattefritagne som udloddende investeringsforeninger, mens alle ikkehjemmehørende belastes af kildeskatter som investeringsselskaber. Sammenligning med hjemmehørende institutter med status som investeringsselskab/akkumulerende investeringsforening er derfor irrelevant.

Dertil kommer, at sondringen mellem udloddende investeringsforeninger på den ene side eller investeringsselskab/akkumulerende investeringsforening på den anden side i sig selv kan udgøre en EU-stridig restriktion, da danske investeringsinstitutter netop almindeligvis får status som førstnævnte, mens udenlandske investeringsinstitutter almindeligvis får status som sidstnævnte. Sondringen indebærer skjult diskrimination.

Efter sagsøgernes opfattelse foreligger der betydelige barriere for udenlandske investeringsinstitutter i at blive omfattet af ligningslovens § 16 C, som ikke gør sig gældende danske investeringsinstitutter. Udenlandske investeringsinstitutter er allerede undergivet sit hjemlands regler. Hvis udenlandske investeringsinstitut skulle opfylde særlige krav til opgørelse af indkomsten i hver enkelt medlemsstat, hvori den har investorer, ville den ved UCITS direktivet gennemførte harmonisering og ret til fri udveksling af serviceydelser blive udhulet. På den baggrund er det tillige sagsøgernes opfattelse, at den anden betingelse om opgørelse og indberetning af en minimumsudlodning i sig selv er i strid med EU-retten.

Sammenligningen bør efter sagsøgernes opfattelse ske med udloddende investeringsforeninger, som også er den kvalifikation, sammenlignelige danske investeringsinstitutter opnår.

På denne baggrund gør sagsøgerne gældende, at sagsøgerne befinder sig i en objektiv sammenlignelig situation med en dansk UCITS, uanset om denne har status som udloddende investeringsforening eller investeringsselskab/akkumulerende investeringsforening.

• Selv hvis investorernes skattebetalinger inddrages i sammenligningen, sker der systematisk merbeskatning af investorerne i ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter

Hjemmehørende investeringsinstitutter kan i skattegrundlaget (minimumsudlodningen) fradrage tab og administrationsomkostninger. Adgangen til at fradrage tab og administrationsomkostninger medfører, at investorerne i en dansk udloddende investeringsforening altid og systematisk betaler en lavere samlet skat af danske aktieudbytter end investorerne i et udenlandsk investeringsinstitut, der kildebeskattes af bruttoudbytterne uden mulighed for fradrag af omkostninger eller tab. Dette kan illustreres ved følgende eksempel:

For en dansk personlig investor er skattebelastningen i eksemplet mindst 24% højere ved investering i sagsøgerne sammenlignet med investering i et dansk investeringsinstitut med status som dansk udloddende investeringsforening (2,03 kr. skat over for 2,52 kr. skat af samme afkast på 6 kr.).

For en udenlandsk personlig investor er skattebelastningen i eksemplet mindst 32% højere ved investering i sagsøgerne sammenlignet med investering i et dansk investeringsinstitut med status som dansk udloddende investeringsforening (0,68 kr. skat over for 0,90 kr. skat af samme afkast på 6 kr.).

For en dansk selskabsinvestor er skattebelastningen i eksemplet mindst 59% højere ved investering i sagsøgerne sammenlignet med investering i et dansk investeringsinstitut med status som dansk udloddende investeringsforening (1,13 kr. skat over for 1,80 kr. skat af samme afkast på 6 kr.).

For en udenlandsk selskabsinvestor er skattebelastningen i eksemplet mindst 32% højere ved investering i sagsøgerne sammenlignet med i et dansk investeringsinstitut med status som dansk udloddende investeringsforening (0,68 kr. skat over for 0,90 kr. skat af samme afkast på 6 kr.).

Eksemplet viser med al tydelighed, at den danske beskatningsordning altid medfører en højere skattebelastning af udbytter fra danske selskaber, når de modtages gennem et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut, sammenlignet med udbytter modtaget gennem et hjemmehørende investeringsinstitut. Dette er en konsekvens af, at fradraget for almindelige administrationsomkostninger kun gives i udbytter udloddet til hjemmehørende investeringsinstitutter. Forskelsbehandlingen sker, uanset om investor er dansk eller ej. Det er derfor mere gunstigt for investorer at investere på det danske marked gennem et dansk investeringsinstitut end gennem et tilsvarende udenlandsk investeringsinstitut.

Når det i eksemplerne anføres, at forskellen er "mindst" de opgjorte procenter, skyldes dette, at der i eksemplet ikke er taget højde for, at en dansk udloddende investeringsforening har mulighed for at fratrække tab ved opgørelse af den skattepligtige minimumsudlodning. Samme fradragsmulighed har sagsøgerne ikke ved opgørelse af de skattepligtige udbytter.

Hertil kommer de ikke-hjemmehørende investeringsinstitutters omkostninger til opfyldelse af to sæt krav til opgørelse og indberetning af indkomsten.

De i eksemplet anvendte skattesatser har været ændret i perioden, hvilket imidlertid ikke ændrer ved det faktum, at der i hele perioden, som hovedsagen omhandler, har fundet forskelsbehandling sted.

1. Sammenhængen i beskatningsordningen

Skatteministeriet påberåber sig hensynet til sammenhængen i beskatningssystemet. Skatteministeriets anbringende baserer sig på en forudsætning om, at danske udloddende investeringsforeningers fritagelse for kildeskat er ledsaget af et krav om videreudlodning af de modtagne udbytter, således at der i stedet sker en beskatning hos instituttets investorer, der udligner fritagelsen.

Det følger af fast praksis fra EU-Domstolen, at hensynet til at sikre sammenhæng i beskatningsordningen kun kan begrunde en restriktion for udøvelsen af de grundlæggende friheder sikret ved traktaten, hvis der kan fastslås en direkte sammenhæng mellem den skattemæssige fordel og udligningen af denne fordel ved en bestemt skatteopkrævning, idet den direkte karakter af denne sammenhæng skal vurderes under hensyn til det formål, der forfølges ved den pågældende lovgivning, jf. bl.a. sag C-303/07, Aberdeen Property Invest, pr. 72, og de forenede sager C-338/11 - C-347/11, Santander, pr. 51.

I sagen vedrørende Aberdeen Property Invest konkluderede Domstolen (præmis 73 og 74), at der ikke var nogen direkte sammenhæng mellem fritagelsen for kildebeskatning af udbytter modtaget af et aktieselskab og beskatningen af udbyttet som indkomst hos aktionærerne, da den i hovedsagerne omhandlede beskatningsordning ikke betingede kildeskattefritagelsen af, at udbyttet skulle genudloddes af selskabet, og at beskatningen af udbyttet hos aktionærerne i selskabet skulle opveje fritagelsen for kildeskatten.

Sagsøgerne gør gældende, at der ikke foreligger nogen direkte sammenhæng i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i EU-Domstolens praksis, mellem fritagelsen for kildebeskatning af udbytter modtaget af danske udloddende investeringsforeninger og beskatningen af udbyttet hos investorerne i investeringsforeningen.

Det er nemlig ikke den samme indkomst, som undtages fra beskatning (udbyttet), som efterfølgende gøres til genstand for beskatning (minimumsudlodningen). Udbyttet og minimumsudlodningen er to forskellige størrelser.

Det er sagsøgernes opfattelse, at den danske beskatningsordning for det første ikke sikrer, at der altid sker videreudlodning af en minimumsudlodning og derned de kildeskattefritagne udbytter. For det andet bevirker reglerne om minimumsudlodning, at der aldrig sker videreudlodning af de fulde kildeskattefritagne udbytter til investorerne, og der sker således heller ikke en udlignende beskatning. For det tredje er det under alle omstændigheder uden betydning for kildeskattefritagelsen, om der konkret sker beskatning på investorniveau.

a. Reglerne sikrer ikke videreudlodning

Minimumsudlodningen, der danner grundlag for beskatning af investorerne i en udloddende investeringsforening, opgøres som summen af indtægter og tab fra forskellige indkomstarter (f.eks. udbytter og aktieavancer), hvori også administrationsomkostninger fradrages. En negativ minimumsudlodning, som repræsenterer en negativ samlet indkomst, f.eks. på grund af tab og administrationsomkostninger, kan fremføres til modregning i minimumsudlodningen i de følgende år og nedsætter således beskatningsgrundlaget (minimumsudlodningen) i de følgende år. Der sker kun videreudlodning og dermed beskatning af de kildeskattefritagne udbytter, hvis den samlede minimumsudlodning er positiv. Der er derfor ingen sikkerhed for, at den beskatning på investorniveau, som ifølge Skatteministeriet udgør selve begrundelsen for kildeskattefritagelsen, konkret finder sted.

Allerede fordi reglerne ikke sikrer, at der altid sker videreudlodning af en minimumsudlodning, hvori udbyttet indgår, foreligger der efter sagsøgernes opfattelse ingen direkte sammenhæng.

a. Videreudlodningen, som beskattes, er mindre end aktieudbyttet

I de tilfælde, hvor minimumsudlodningen er positiv, er sammenhængen kun delvis til stede, da minimumsudlodningen altid vil være reduceret med administrationsomkostninger. Der sker således aldrig videreudlodning til investorerne af de fulde kildeskattefritagne udbytter, og således heller ikke en beskatning heraf hos investorerne, der fuldt ud udligner fritagelsen for kildeskat.

I de situationer hvor udloddende investeringsforeninger faktisk udlodder eller teknisk opgør en positiv minimumsudlodning, udlignes danske udloddende investeringsforeningers skattefordel efter sagsøgernes opfattelse ikke, da skattegrundlaget (minimumsudlodningen) opgøres netto efter fradrag af omkostninger og tab.

b. Kildeskat opkræves, selv om investorerne beskattes af udlodninger

Den danske beskatningsordning ikke tager hensyn til beskatningen af investorerne i investeringsinstituttet. Den danske beskatningsordning fastsætter en beskatning af udbytte for udenlandske investeringsinstitutter, uanset hvordan og hvorledes dets investorer beskattes.

Kildeskattefritagelsen (udbyttefrikortet) forudsætter, at investeringsinstituttet er omfattet selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, hvorfor udenlandske investeringsforeninger ikke kan opnå skattefritagelsen, selv hvis de opgør og indberetter en minimumsudlodning, og dermed kvalificeres som en udloddende investeringsforening efter ligningslovens § 16 C.

De danske regler foreskriver, at udbytte fra et dansk selskab til en udenlandsk udloddende investeringsforening pålægges kildeskat, uanset en dansk investor i foreningen også indkomstbeskattes af udlodningen fra investeringsforeningen.

En dansk investorer har ikke mulighed for at få credit i indkomstskatten for den oprindelige kildeskat opkrævet ved udlodningen fra portefølje-selskabet, hvorfor investoren udsættes for dobbeltbeskatning. Udenlandske investorer udsættes for samme problem, fordi det i praksis er umuligt at få credit i indkomstskatten i hjemlandet for den danske kildeskat opkrævet ved udlodningen til investeringsinstituttet.

Beskatningsordningen udligner ikke en konkret og specifik ubalance

Det følger af det anførte, at reglerne om minimumsudlodning, der danner grundlag for beskatningen på investorniveau, ikke er designet til at kompensere for fraværet af beskatning på institutniveau, og der sker ingen bestemt skatteopkrævning, der udligner skattefordelen. Påberåbelse af hensynet til sammenhængen i beskatningsordningen må efter sagsøgerne opfattelse forudsætte, at restriktionen har til formål at udligne en specifik og konkret skattemæssig forskel eller ubalance, og at restriktionen konkret og præcist udligner denne forskel eller ubalance.

Efter sagsøgernes opfattelse er det er ikke så underligt, at beskatningsordningen ikke skaber sammenhæng, for det har aldrig været sigtet med ordningen at ligestille danske og udenlandske investorer. Ifølge forarbejderne til lov nr. 407 af 1. juni 2005, der indførte en 15 % udbytteskat på danske udbytter til investeringsselskaber, var lovens formål at sikre kildebeskatning af udlændinge. Formålet var således ikke at sikre samme beskatning som et dansk investeringsinstitut, der - modsat udenlandske institutter - fik mulighed for at undgå kildeskatten. Formålet var, at udlændinge - og kun udlændinge skulle betale kildeskat.

Af de anførte grunde gør sagsøgerne sammenfattende gældende, at der i den danske beskatningsordning ikke er den nødvendige direkte sammenhæng, i den forstand hvori udtrykket anvendes i EU-Domstolens praksis, mellem skattefritagelsen af danske udloddende investeringsforeninger og beskatningen på investorniveau.

Samtidig er investorer (både danske og udenlandske) i udenlandske investeringsinstitutter ikke undergivet en tilsvarende skattemæssig behandling som investorerne (både danske og udenlandske) i danske udloddende investeringsforeninger. Førstnævnte kildebeskattes af brutto-udbytterne fra danske selskaber, der modtages af det udenlandske investeringsinstitut, mens sidstnævnte alene beskattes af den danske investeringsforenings nettoindkomst (minimumsudlodningen).

I stedet for at skabe sammenhæng i beskatningsordningen, medfører den danske beskatningsordning en systematisk højere beskatning af investorer i udenlandske investeringsinstitutter sammenlignet med investorer i en dansk udloddende investeringsforening, da sidstnævnte efter sagsøgernes opfattelse har følgende fordele:

• Lavere samlet beskatning af udbytte (fordi beskatningen kun sker i et led, hvilket eliminerer dobbeltbeskatning for investorer i hjemmehørende institutter),

• Reduceret skattegrundlag (fordi kildeskat er en bruttoskat, mens indkomstbeskatningen af minimumsudlodningen er en skat af nettoindkomsten efter fradrag af tab og omkostninger)

• Likviditetsfordel ved senere betaling af skatten (fordi kildeskat betales ved udlodningen, mens skat af minimumsudlodningen betales efter regnskabsårets udløb, det vil sige i det efterfølgende regnskabsår)

Sagsøgerne gør på denne baggrund gældende, at selv hvis investorernes skattemæssige situation også tages i betragtning, således som Skatteministeriet gør gældende er rette sammenligningsgrundlag, sikrer de danske regler ikke sammenhæng mellem fritagelsen for kildeskat og beskatningen på investorniveau.

Endvidere går de danske regler hermed længere end nødvendigt for at opnå det af Skatteministeriet påberåbte formål om, at skabe sikre sammenhæng i beskatningsordningen, jf. nærmere herom nedenfor under proportionalitet.

1. Afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen

Sagsøgerne gør gældende, at den forskellige skattemæssige behandling af danske og udenlandske investeringsinstitutter ikke kan begrundes i det af Skatteministeriet påberåbte tvingende almene hensyn til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne.

EU-Domstolen har i en række sager anerkendt, at nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen kan begrunde en beskatningsordning, når den nationale skatteordning har til formål at hindre former for adfærd, som kan gøre indgreb i en medlemsstats ret til at udøve sin beskatningskompetence med hensyn til virksomhed, der udøves på dens område, jf. bl.a. sag C-231/05, Oy AA, pr. 54, og de forenede sager C-338/11 - C-347/11, Santander, pr. 47 og de heri anførte afgørelser.

EU-Domstolen har imidlertid slået fast, at en medlemsstat ikke kan påberåbe sig nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne med henblik på at begrunde en beskatning af indenlandsk udbytte modtaget af et ikke-hjemme investeringsinstitut, når medlemsstaten har valgt ikke at beskatte udbyttemodtagende hjemmehørende investeringsinstitutter af indenlandsk udbytte, jf. bl.a. sag C-303/07, Aberdeen Property Fininvest, pr. 67, og de forenede sager C-338/11 - C-347/11, Santander, pr.48.

Som ovenfor beskrevet medfører de danske regler om udbytteskat, at danske udloddende investeringsinstitutter og i praksis alle danske investeringsinstitutter ikke beskattes af udbytte modtaget fra danske selskaber. Der er altså ingen dansk beskatning af investeringsinstituttet at sikre.

Allerede fordi Danmark dermed har valgt ikke at beskatte udbyttemodtagende danske investeringsinstitutter af udbytte fra danske selskaber, kan nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen efter sagsøgernes opfattelse ikke retfærdiggøre restriktionen.

Sagsøgerne gør gældende, at selv hvis investorernes skattemæssige situation medinddrages, kan den danske kildebeskatning ikke anses for begrundet i hensynet til en afbalanceret fordeling.

Skatteministeriet har anført, at såfremt udenlandske investeringsinstitutter fritages for udbytteskatten, ville det indebære, at Danmark som kildeland mister sin beskatningsret til fordel for den medlemsstat, hvor investor har hjemsted. Skatteministeriet anfører i forlængelse heraf, at valget af beskatningsstat dermed ville tilkomme investor, og at en udenlandsk investor ville kunne undgå dansk kildeskat, hvis udbyttet modtages fra et udenlandsk investeringsinstitut, der opfyldte betingelserne for at opnå status som udloddende investeringsforening.

Det er sagsøgernes opfattelse, at såfremt udenlandske investeringsinstitutter også fritages for dansk kildeskat, vil for det første reelt ikke indebære at Danmark som kildeland mister beskatningsretten over virksomhed udøvet i Danmark, da indtægter oppebåret af danske selskaber allerede er beskattet hos det udloddende selskab som opnået overskud.

Dertil kommer for det andet, at investor i et udenlandsk investeringsinstitut ikke som hævdet af Skatteministeriet vil have mulighed for at vælge beskatningsstat, såfremt det udenlandske investeringsinstitut også fritages for kildebeskatningen.

Investors investering i et investeringsinstitut kan efter sagsøgernes opfattelse ikke sidestilles med direkte investering i et selskab, idet investor ved investering i et investeringsinstitut, der spreder dets investeringer, almindeligvis ikke har indflydelse på valget af selskaber, der investeres i, og hvornår aktier købes og sælges.

Hensynet til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, i den forstand hvori begrebet anvendes i EU-Domstolens praksis, kan efter sagsøgernes opfattelse alene begrunde restriktioner, når der rent faktisk er tale om et problem. Derimod kan hensynet til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen ikke begrunde restriktioner, der har til formål at værne mod en fjern teoretisk og uaktuel risiko for mistet skatteprovenu.

1. Proportionalitet

Skatteministeriet gør endvidere gældende, at den danske beskatningsordning ikke går videre end det hævdede formål tilsiger, nemlig at sikre dansk beskatning af udbytte fra danske selskaber samt indeholdelse af kildeskat, og at dobbeltbeskatningen af danske investorer i udenlandske investeringsforeninger må ses i sammenhæng med det samlede regelsæt.

Sagsøgerne gør heroverfor gældende, at de danske regler for beskatning af investeringsinstitutter er disproportionale i forhold til reglernes erklærede formål, fordi de går længere end nødvendigt for opnåelse af formålet.

Det er sagsøgernes opfattelse, at den danske beskatningsordning i sin helhed ikke er forenelig med traktatens bestemmelser om fri bevægelighed.

For det første vil udenlandske investeringsinstitutter som sagsøgerne som følge af de danske regler aldrig kunne fritages for kildeskat af udbytter modtaget fra danske selskaber, selv hvis det udenlandske investeringsinstitut opgjorde og indberettede en minimumsudlodning og havde status som udloddende investeringsforeninger, da kun danske investeringsinstitutter kan opnå kildeskattefritagelsen.

For det andet går de danske regler videre end blot at udligne de uhensigtsmæssigheder, som reglerne påstås at skulle udligne, og derved skabes nye ubalancer til ugunst for ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter og deres investorer.

De danske regler medfører, at investorer (både danske og udenlandske) i danske investeringsforeninger alene beskattes af investeringsforeningens nettoindkomster (minimumsudlodning), hvorimod udenlandske investeringsforeninger (og dermed også i sidste ende investorerne) beskattes af de modtagne danske brutto-udbytter uden mulighed for fradrag af en til de danske investeringer svarende andel af investeringsforeningernes omkostninger eller fradrag af tab på danske aktier.

Dansk brutto-beskatning (kildeskat) af udbytte uden mulighed for fradrag for tab og omkostninger, som gælder for udenlandske investeringsinstitutter, og som resulterer i en direkte skatteomkostning og dermed reduktion af afkast for investorerne i udenlandske investeringsinstitutter, er mere vidtgående og byrdefuldt end den danske nettobeskatning, som investorer i danske investeringsinstitutter undergives (minimumsudlodning opgjort efter fradrag af tab og administrationsomkostninger).

Den danske beskatningsordning skaber ikke symmetri og rammer bredere og videre end den situation, som reglen skal værne mod. De danske regler går derfor længere end hvad der er nødvendigt for at opnå det af Skatteministeriet påberåbte formål. De danske regler har ikke skabt balance, tværtimod.

For det tredje kan efter sagsøgernes opfattelse ikke indføres helt generelle og meget bredt formulerede danske "værnsregler", der i alle tilfælde - "blot for en sikkerhed skyld" - undergiver udenlandske investeringsforeninger fuld kildebeskatning i Danmark. Danske "værnsregler", der sikrer mod investorers omgåelse af dansk kildebeskatning, skal derfor være helt specifikt formulerede, så disse kun rammer misbrugssituationer og kun rammer situationer, der rent faktisk er et problem.

På denne baggrund gør Sagsøgerne gældende, at reglerne går langt videre end nødvendigt til varetagelse af de af Skatteministeriet påberåbte formål, og at de danske regler for beskatning af udenlandske investeringsforeninger derfor også af den årsag ikke er i overensstemmelse med traktatens bestemmelser om kapitalens fri bevægelighed."

6. SAGSØGTES ANBRINGENDER

"Som ovenfor beskrevet er danske og udenlandske investeringsinstitutter i visse tilfælde undergivet en forskellig skattemæssig behandling i relation til beskatning af udbytter fra danske selskaber.

Skatteministeriet anerkender, at denne forskel i beskatningen kan afholde danske investorer fra at investere via et udenlandsk investeringsinstitut og afholde institutterne fra at investere i danske aktier, og at reglerne derfor indebærer en restriktion for den frie bevægelighed.

Skatteministeriet gør imidlertid gældende, at den forskellige skattemæssige behandling er retfærdiggjort af tvingende almene hensyn, og det gøres derfor gældende, at den danske beskatning af udbytte til udloddende investeringsforeninger er fuldt ud i overensstemmelse med EU-retten.

Skatteministeriet gør gældende, at reglerne dels er begrundet i hensynet til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen, dels er nødvendige for at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen.

Sammenhængen i beskatningsordningen.

Domstolen har i en række sager anerkendt, at hensyn til at sikre sammenhængen i en beskatningsordning kan begrunde en restriktion for udøvelsen af de grundlæggende bevægelsesfriheder, der er sikret ved traktaten.

I sagen vedrørende Aberdeen Property Finn Invest Alfa OY (sag C-303/07) udtalte Domstolen (præmis 72), at der nødvendigvis må foreligge en direkte sammenhæng mellem den pågældende skattemæssige fordel og udligningen af denne fordel ved en bestemt skatteopkrævning, idet den direkte karakter af denne sammenhæng desuden skal vurderes under hensyn til det formål, der forfølges med den pågældende lovgivning. Domstolen udtalte endvidere (præmis 73), at den i hovedsagen omhandlede beskatningsordning imidlertid ikke stillede som betingelse som fritagelse for kildebeskatning af udbytte, at udbyttet modtaget af et aktieselskab skulle genudlodde dette, og at beskatningen af udbyttet hos aktionærerne i dette selskab skulle opveje fritagelsen for kildeskat.

Domstolen konkluderede i præmis 74, at der derfor ikke var nogen direkte sammenhæng i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i Domstolens retspraksis, mellem fritagelsen for kildebeskatning og beskatningen af udbyttet som indkomst hos aktionærerne i et aktieselskab.

I de forenede sager C-338/11, C-347/11 Santander Asset Management SGIIC SA m.fl., udtalte Domstolen i præmis 50-53 det samme. Domstolen konkluderede her, at da fritagelsen for kildeskat af udbytte ikke er undergivet en betingelse om, at det udbytte, der modtages af det pågældende investeringsinstitut, skal videreudloddes af investeringsinstituttet, og at udbyttets beskatning hos deltagerne i investeringsinstitutterne skal gøre det muligt at udligne fritagelsen for kildeskat, er der følgelig ingen direkte sammenhæng mellem fritagelsen for kildeskat af indenlandsk udbytte, der modtages af et hjemmehørende investeringsinstitut, og beskatningen af nævnte udbytte i dets egenskab af indtægter for deltagerne i nævnte investeringsinstitut.

Ved vurderingen af, om der er direkte sammenhæng mellem en given skattefordel og udligningen heraf, har Domstolen altså lagt afgørende vægt på, om udbyttet, der modtages af instituttet, skal videreudloddes, og om beskatningen hos deltagerne opvejer fritagelsen for kildeskat.

Den danske beskatningsordning for udloddende minimumsbeskattede investeringsinstitutter er som beskrevet ovenfor netop karakteriseret ved, at udbytte, der modtages af instituttet, enten faktisk eller i hvert fald teknisk set skal videre udloddes, og at der sker en løbende beskatning hos deltagerne, der opvejer fritagelsen for kildeskat af udbyttet til instituttet.

De kriterier, Domstolen har opstillet for, hvornår der er en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for kildebeskatning af udbytte i instituttet og beskatningen af udbyttet hos deltagerne, er altså netop opfyldt i kraft af de betingelser, der ifølge de danske skatteregler gælder for, hvornår et investeringsinstitut kan opnå fritagelse for indeholdelse af udbytteskat.

Det er helt afgørende for sammenhængen i den danske beskatningsordning, at fritagelsen for udbytteskat forbeholdes tilfælde, hvor fritagelsen opvejes af beskatning på deltagerniveau.

I tilfælde, hvor instituttet ikke for hvert indkomstår opgør en minimumsindkomst og på grundlag heraf indeholder kildeskat i forhold til deltagerne, er den direkte sammenhæng i beskatningen ikke tilstede.

Da ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter befinder sig uden for dansk jurisdiktion, kan disse institutter ikke på samme måde som danske institutter forpligtes til at indeholde udbytteskat i forhold til deltagere i instituttet, der kan sikre en beskatning, der opvejer en fritagelse for kildeskat i forhold til instituttet. Den grundlæggende forudsætning for skattefritagelsen at der er sikkerhed for, at der betales dansk skat af samtlige udbyttebeløb fra danske selskaber er således ikke til stede for udenlandske investeringsinstitutters vedkommende, hvilket er baggrunden for, at de ikke kan opnå fritagelse for kildeskat på udbytter.

Denne forudsætning mangler også i tilfælde, hvor danske investorer investerer via et udenlandsk investeringsinstitut, da den manglende indeholdelse af kildeskat ved udbetaling til instituttet heller ikke her vil kunne opvejes af instituttets indeholdelse af udbytteskat i forhold til deltagerne.

Skatteministeriet bemærker endvidere, at forpligtelsen til at indeholde udbytteskat også omfatter udbytter til danske investeringsinstitutter, der ikke er omfattet af de særlige regler om udloddende investeringsforeninger i ligningslovens § 16 C, hvilket netop viser, at reglerne er indrettet sådan, at alle tilfælde, hvor der ikke er sikkerhed for, at der løbende opkræves dansk skat af samtlige udbyttebeløb modtaget af et investeringsinstitut fra danske selskaber, falder uden for adgangen til fritagelse for udbytteskat.

Sondringskriteriet i de omhandlede danske regler er således ikke investeringsinstituttets hjemsted, men derimod den skattemæssige behandling af instituttets investorer, jf. herved EU-Domstolens dom i Santander Asset Management, præmis 40.

På den baggrund er det Skatteministeriets opfattelse, at reglerne for beskatningen af udloddende investeringsforeninger er retfærdiggjort af hensynet til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen.

Afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen.

Skatteministeriet gør endvidere gældende, at opretholdelsen af kildebeskatning af udbytte fra danske selskaber til ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter er nødvendig for at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen.

Domstolen har i sag C-231/05, OY AA, anerkendt, at nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne kan begrunde en beskatningsordning, når denne har til formål at hindre former for adfærd, som kan gøre indgreb i en medlemsstats ret til at udøve sin beskatningskompetence med hensyn til virksomhed, der udøves på dens område.

Domstolen udtalte i dommen, at nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne anerkendes, når en ordning har til formål at hindre former for adfærd, som kan gøre indgreb i en medlemsstats ret til at udøve sin beskatningskompetence med hensyn til virksomhed, der udøves på dens område, og at det vil bringe den afbalancerede fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne i alvorlig fare, hvis selskaberne gives mulighed for at vælge, om der skal tages hensyn til deres underskud i deres etableringsmedlemsstat eller i en anden medlemsstat (præmis 54 og 55).

Hvis ikke hjemmehørende investeringsinstitutter fritages for kildeskat på udbytte fra danske selskaber, vil det indebære, at Danmark som kildeland mister sin beskatningsret til fordel for den medlemsstat, hvor investor har hjemsted. Valget af beskatningsmedlemsstaten vil med andre ord tilkomme investor, idet udenlandske investorer helt ville kunne undgå dansk kildeskat, hvis blot udbyttet kanaliseres via et ikke-hjemmehørende investeringsinstitut, der har valgt og opfylder betingelserne for, at instituttets indkomst skal beskattes hos deltagerne efter reglerne for udloddende investeringsforeninger.

En sådan retstilstand vil bringe selve systemet med fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne i fare.

Udenlandske investorer er begrænset skattepligtige af den minimumsudlodning, der løbende opgøres af danske udloddende investeringsforeninger, mens udenlandske investorers afkast fra tilsvarende udenlandske foreninger ikke er omfattet af dansk beskatning, heller ikke hvis dette afkast hidrører fra foreningens investering i danske aktier.

En ophævelse af kildeskatten i forhold til de "udloddende" investeringsforeninger, ville således indebære, at Danmark de facto opgiver beskatningsretten til udbytte fra danske selskaber i forhold til udenlandske investorer, blot udbyttet kanaliseres via en sådan forening.

Skatteministeriet gør gældende, at de danske regler der indebærer, at danske investorer, der investerer i danske aktier via en udenlandsk investeringsforening, bliver beskattet dels på foreningsniveau, dels på medlemsniveau af udbytte fra danske aktier, mens en tilsvarende investering via en dansk investeringsforening alene udløser beskatning af udbyttet på investorniveau ikke går videre, end formålet tilsiger, nemlig at sikre dansk beskatning af udbytte fra danske selskaber samt indeholdelse af udbytteskat.

Beskatningen af de danske investorer må ses i sammenhæng med det samlede regelsæt og i lyset af det formål, reglerne skal varetage.

Det vil således ikke uden videre være muligt at differentiere kildebeskatningen af udenlandske investeringsforeninger afhængig af, om foreningen har danske investorer, der tillige bliver beskattet i Danmark på investorniveau, allerede fordi medlemmernes skattemæssige forhold ikke umiddelbart er hverken foreningen eller de danske myndigheder bekendt. En lempelse af udbyttebeskatningen kan derfor ikke "målrettes" de danske investorer.

Det er endvidere afgørende, at danske investorer ikke kan omgå reglerne om indeholdelse af udbytteskat ved at investere via en udenlandsk investeringsforening. En ligestilling af danske foreninger og udenlandske foreninger, i det omfang også udenlandske investeringsforeninger skulle gives adgang til at opnå fritagelse for kildeskat på udbytte for danske selskaber, forudsætter derfor, at den udenlandske forening, ligesom danske foreninger, løbende foretager en opgørelse af en minimumsudlodning, der udløser løbende beskatning af udbytter mv. hos medlemmerne af foreningen, samt indeholder kildeskat i forbindelse med udlodning til medlemmerne."

7. ØSTRE LANDSRETS BEMÆRKNINGER

Østre Landsret finder, at afgørelsen af denne sag afhænger af en fortolkning af EU-retten, herunder navnlig artikel 56 TEF (artikel 63 TEUF) om kapitalens frie bevægelighed og artikel 49 TEF (artikel 56 TEUF) om den frie udveksling af tjenesteydelser, og at det i den forbindelse er nødvendigt at forelægge et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen.

D e r f o r b e s t e m m e s:

Østre Landsret anmoder EU-Domstolen om at besvare følgende spørgsmål:

"Udgør en beskatningsordning, som den af hovedsagerne omhandlede, der indebærer, at udenlandske investeringsinstitutter omfattet af Rådets direktiv 85/611/EØS (UCITSdirektivet) kildebeskattes af udbytter fra danske selskaber, en tilsidesættelse af artikel 56 TEF (artikel 63 TEUF) om kapitalens frie bevægelighed eller artikel 49 TEF (artikel 56 TEUF) om den frie udveksling af tjenesteydelser, hvis tilsvarende danske investeringsinstitutter kan opnå fritagelse for kildeskatten, enten fordi de faktisk udlodder en minimumsudlodning mod indeholdelse af kildeskat til deres medlemmer, eller teknisk skal opgøre en minimumsudlodning, hvoraf der skal indeholdes kildeskat i forhold til institutternes medlemmer?"