Kendelse af 24-06-2021 - indlagt i TaxCons database den 26-07-2021

Faktiske oplysninger

Klageren har fratrukket udgifter til advokat m.v. med i alt 341.310 kr.

Klagerens far var hovedanpartshaver i [virksomhed1] ApS, som har været under konkursbehandling og er opløst ved konkurs 17. juni 2019.

Holdingselskabet ejede anparterne i [virksomhed2] ApS, CVR-nr. [...1], som er opløst ved konkurs pr. 23. juli 2020. [virksomhed3] ApS, som var datterselskab til [virksomhed2] ApS, er opløst ved konkurs pr. 15. januar 2020.

Klageren var hovedanpartshaver i [virksomhed2] ApS indtil [virksomhed1] ApS tilbagekøbte anparterne.

Advokatomkostninger m.v. vedrører en retssag, hvor tvisten angik en tilbagekøbsret af anparterne i [virksomhed2] ApS, jf. beskrivelsen i dommen. Sagens baggrund og parternes påstand var:

”Den 2. november 2011 underskrev [person1] som køber og hans far, [person2], på vegne af [virksomhed1] ApS som sælger en overdragelsesaftale vedrørende samtlige anparter, nominelt 80.000 kr., i [virksomhed2] ApS med virkning fra 1. november 2011. Købesummen var 80.000 kr.

I kontraktens punkt 4 bestemmes følgende:

"Sælger får ret til at tilbagekøbe samtlige anparter for et beløb stort kr. 80.000,00 indenfor en periode på 5 år fra dags dato."

Af dommens oplysninger fremgår:

”Ved et retsmøde i skifteretten den 5. september 2016 fik kurator bekræftet, at anparterne i [virksomhed2] ApS og [virksomhed3] ApS fortsat tilhørte [person1] som købt af [virksomhed1] ApS ved overdragelsesaftalen af 2. november 2011. Kurator gjorde da straks i retsmødet påkrav om tilbagekøb af anparterne i henhold til aftalens punkt 4. Tilbagekøbssummen på 80.000 kr. blev betalt, og kurator meddelte straks den 5. september 2016 overtagelse af ledelsen af selskaberne, der blev taget under solvent likvidation ved generalforsamlinger af samme dato.

[person2] og [person1] ville ikke acceptere tilbagekøb af anparterne. En umiddelbar fogedforretning mod dem til udlevering af selskabernes dokumenter m.v. blev afvist på grund af usikkerhed om ejerforholdet til anparterne, hvilket blev stadfæstet i landsretten den 24. januar 2017. Erhvervsstyrelsen har desuden efter indsigelse mod registreringen af de indle­ dende likvidationer spærret for yderligere registreringer uden enighed mellem parterne, indtil der er skabt klarhed om ejerforholdet. Der henvises til afklaring ved domstolene.

I mellemtiden varetages driften af selskabernes ejendomme af kurator som anmeldt likvidator.”

Det fremgår videre:

Denne sag, der er anlagt den 4. november 2016, drejer sig om, hvorvidt konkursboet kan påberåbe sig en tilbagekøbsret, som blev tillagt [virksomhed1] ApS for 5 år i 2011 i forbindelse med salget af samtlige anparter i [virksomhed2] ApS og dermed også datterselskabet [virksomhed3] ApS til [person1].

Sagsøgerens påstand er:

Sagsøgte, [person1], skal anerkende, at sagsøgeren, [virksomhed1] ApS under konkurs, har foretaget gyldigt tilbagekøb af kapitalandelene i [virksomhed2] ApS i likvidation, CVR-nr. [...2], således at den fulde anpartskapital pr. 5. september 2016 ejes af [virksomhed1] ApS under konkurs.”

Vestre Landsret stadfæstede ved dom af 4. maj 2018 Retten i [by1] dom af 15. september 2017. Præmisserne i dommen lød:

”Der er ikke opstillet nogen form for betingelse eller forudsætning i kontraktens tilbagekøbsklausul, der efter sin formulering giver en klar og utvetydig ret til tilbagekøb til 80.000 kr. ved påkrav.

Der foreligger ingen dokumentation for en fælles forståelse af en begrænsning eller forudsætning for retten, som påberåbt af [person2] og [person1], og som modstridende med kontraktens klare ordlyd påhviler der en tung bevisbyrde herfor.

Efter familierelationen mellem [person2] og [person1] har de en fælles interesse i, at [virksomhed2] ApS ikke inddrages i konkursboet.

Efter situationen ved overdragelsen til [person1] ses det ikke åbenbart, at [person2] kun skulle benytte tilbagekøbsklausulen i tilfælde af [person1]s dødsfald, idet der udmærket kunne være andre former for uheldig udvikling, som gav faderen behov for at genvinde kontrollen over de selskaber, der skulle generere indtægter til familien.

Under disse omstændigheder findes det ikke tilstrækkeligt bevist ved forklaringerne for retten af [person2] og [person1], at der forlå betingelser eller forudsætninger, som hindrede [virksomhed1] ApS i at udnytte tilbagekøbsretten i september 2016.

Idet tilbagekøbsretten er tillagt selskabet og ikke faderen personligt, kan retten gøres gældende af kurator som legal ledelse af [virksomhed1] ApS efter konkursen, og [person2]s forventning om at kunne holde kontrollen over selskabet på egen hånd kan ikke tillægges betydning som en forudsætning i aftalen.

Endelig finder retten ikke grundlag for at tilsidesætte eller begrænse tilbagekøbsklausulen i medfør af aftalelovens § 36.

Der er herved lagt vægt på, at [person2] kontrollerede selskaberne gennem holdingselskabet, og værdierne blev fordelt mellem selskaber efter hans beslutning. En omfordeling ved udnyttelse af tilbagekøbsklausulen var således ikke upåregnelig.

Endelig er den påberåbte værditilvækst sket i selskabsregi, uden at [person1] har investeret egne midler, ligesom han hele tiden har oppebåret løn i et af familiens selskaber efter faderens disponering.

Under disse omstændigheder findes det ikke urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre tilbagekøbsklausulen gældende i 2016.

Sagsøgerens påstand kan herefter tages til følge.

Efter sagens udfald skal sagsøgte betale fulde sagsomkostninger til sagsøgeren.

Beløbet fastsættes til 111.300 kr., der omfatter 36.300 kr. til dækning af betalt retsafgift og 75.000 kr. til advokatbistand inklusive moms, idet sagsøge­ ren efter det oplyste ikke er momsregistreret.

Beløbet til advokatbistand er fastsat under hensyntagen til sagens værdi og karakter, sammenholdt med omfanget af sagens forberedelse og hovedforhandlingen.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, [person1], skal anerkende, at sagsøgeren, [virksomhed1] ApS under konkurs, har foretaget gyldigt tilbagekøb af kapitalandelene i [virksomhed2] ApS i likvidation, CVR-nr. [...2], således at den fulde anpartskapital pr. 5. september 2016 ejes af [virksomhed1] ApS under konkurs.”

Skattestyrelsens afgørelse

Skattestyrelsen har nægtet klageren fradrag for advokatomkostninger.

Som begrundelse har Skattestyrelsen anført:

”På baggrund af de indsendte dokumenter vedr. advokatudgifter i forbindelse med domssager er det Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om formuedispositioner. Advokatudgifterne anses ikke afholdt for, at sikre, erhverve eller vedligeholde indkomsten. Udgifterne er derfor ikke anset fradragsberettiget efter reglerne i statsskattelovens § 6, stk. 1, a.

Det fremgår at Den juridiske vejledning, at kun bistand i forbindelse med indtægtserhvervelse n er fradragsberettiget. Der er ikke fradragsret for bistand i forbindelse med grundlaget for indkomsterhvervelsen. Efter det oplyste om tilbagekøbsret i forbindelse med salget af samtlige anparter er det Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om bistand i forbindelse med grundlaget for indkomsterhvervelsen, altså formueforhold.”

”Skattestyrelsen har behandlet indsigelsen og det er herefter forsat vores opfattelse, at der er tale om en ikke fradragsberettiget advokatudgift afholdt i forbindelse med en formuedisposition. Ansættelsen er derfor fastholdt.

Advokatudgifterne er afholdt i forbindelse med afholdte retssager ved byretten, landsretten og Vestre Landsret. Sagen omhandler en tilbagekøbsret, som blev tillagt [virksomhed1] ApS i 2011 i forbindelse med salget af samtlige anparter i [virksomhed2] ApS og dermed også datterselskabet [virksomhed3] ApS til dig.

Det forhold, at formuedispositionerne har til hensigt, at bevare en fremtidig indtægt ændre ikke Skattestyrelsens opfattelse af, at der stadig er tale om udgifterne til gennemførelse af en formuedisposition uden fradragsret. Det fastholdes dermed, at udgifterne er afholdt for, at sikre indkomstgrundlaget for indkomsterhvervelsen/formuesfæren.

Advokatudgifter kan efter Skattestyrelsens opfattelse ikke betragtes som, at være en del af tabet ved salg af anparterne. Ifølge Den juridiske vejledning afsnit C.B.2.1.5.1. kan kun direkte henførebare udgifter henføres til tabet.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at fradrag for advokatudgifter m.v. skal godkendes med 341.310 kr.

Til støtte for påstanden har repræsentanten anført:

”Forholdet er nærmere det,

• at sagen drejer sig om udgifter dels til egen advokat og dels til sagsomkostninger til modparten i anledning af en retssag vedrørende ejendomsretten til nogle anparter

Det gøres derfor også gældende

Såfremt Skatteankestyrelsen ikke kan godkende det, gøres det nærmere gældende

Jeg skal i øvrigt henvise til det, der er gjort gældende overfor Skattestyrelsen den 21.09.2020.”

I skrivelsen af 21.09.2020 til Skattestyrelsen anført repræsentanten:

”Idet jeg henviser til ovennævnte sag (sags-id 281585184) ska jeg herved på vegne skatteyder, [person1] meddele, at der protesteres mod, at min klients skatteansættelse for 2018 ændres for så vidt angår beløbet kr. 341.310,00. Der henvises til Deres skrivelse af 9.6.2020.

Det fastholdes, at min klient har krav på det pågældende fradrag. Det pågældende fradrag angives til at være advokatudgifter. Det er det også. Selve spørgsmålet om advokatudgifter kan dreje sig om, hvorvidt det er en udgift med henblik på at vedligeholde indtægten eller hvorvidt det er tale om tab ved salg af anparter, der er til salg på et ikke reguleret marked, da det er udgifter ved tvangen om, hvorvidt min klient skulle acceptere, at der var en tilbagekøbsret.

Jeg skal vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om udgifter ved at vedligeholde indtægten meddele, at jeg er enig i, at der ikke er fradrag for udgifter til formuedispositioner, medmindre den pågældende formue afkaster indtægter, der er skattepligtige.

Jeg skal i den forbindelse henvise til Skatteretten, bind 1, 2. udgave, side 171.

Det må endvidere betragtes som en driftsomkostning, da min klients ejendomsret til anparterne var en betingelse for, at min klients indtægt kunne bevares, idet der også må konstateres, at købet af anparterne var et middel til at få indtægt, som det fremgår af forklaringen i by- og landsret, altså en nødvendig middel for at vedligeholde hans indtægt.

Det vil også kunne ses, at straks efter at dommen var endelig, blev han afskediget og selskabet trådte i likvidation og nu er konkurs, hvilket ikke ville have være sket, hvis min klient fortsat havde drevet virksomheden, således at han kunne få indtægter.

Det gøres derfor gældende som det fremgår, at retssagen var nødvendig, for at min klient kunne bevare og vedligeholde sin indtægt, idet han ellers mistede sit indtægtsgrundlag, altså det grundfag der medførte, at han havde skattepligtige indtægter.

Jeg skal bemærke, at det afgørende for udgifterne til advokat er, at de skal til for at vedligeholde indkomsten.

Såfremt fradraget ikke kan betragtes som en driftsudgift, skal jeg henvise til, at udgiften ved retssagen må være en del af tabet ved salg af anparterne, der ikke er optaget til salg på et reguleret marked og disse anparter er derfor et tab ved overdragelse/afhændelse af anparter, hvorfor der på dette grundlag bør gives fradragsret.”

Klagerens repræsentant har til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse sendt følgende bemærkninger:

”Forslaget giver ikke anledning til at ændre klagen men giver anledning til følgende bemærkninger:

Jeg skal indledningsvis henvise til det, det er anført overfor Skattestyrelsen samt i klagen til Skatteankestyrelsen.

Det fastholdes, at min klients ejerskab har umiddelbar virkning for hans ansættelsesforhold, altså derfor også for hans indtægtsforhold.

I nærværende sag drejer det sig ikke om erhvervelse af et indtægtsgrundlag men om fastholdelse af et indtægtsgrundlag (ansættelsesforhold / fastholde, vedligeholde indtægt).

Den indtægt, denne her sag drejer sig om, er en skattepligtig indtægt.

Jeg skal også henvise til det, der fremgår af vedlagte opgørelse "ligningsvejledningen 2012-2",

hvoraf fremgår at der også er fradrag, uanset at sagen tabes.”

Landsskatterettens afgørelse

Udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, herunder ordinære afskrivninger, kan fradrages, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Der skal foreligge en direkte og umiddelbar forbindelse mellem afholdelsen af udgiften og erhvervelsen af indkomsten. Dette kræver, dels at udgiftsafholdelsen ligger inden for de naturlige rammer af virksomheden, dels at udgiften ikke kan karakteriseres som en privatudgift, som er indkomstopgørelsen uvedkommende.

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for lønmodtagere fradrages udgifter i forbindelse med udførelsen af det indtægtsgivende arbejde i det omfang, de samlede fradragsberettigede udgifter overstiger et grundbeløb på 5.500 kr. (2010-niveau), jf. ligningslovens § 9, stk. 1, 1. pkt.

Udgifter til sagsomkostninger og advokatbistand kan fradrages, hvis udgifterne vedrører erhvervelsen af indtægter, som skal medregnes ved indkomstopgørelsen. Hvis udgifterne vedrører rene formuedispositioner eller indkomstkilden, kan disse dog ikke fradrages.

Landsskatteretten fandt i afgørelsen SKM2020.338.LSR, at udgifter til advokatudgifter i forbindelse med erstatning for tab af erhvervsevne ikke vedrørte den løbende indkomsterhvervelse, men selve grundlaget for indkomsterhvervelsen.

Retssagen i sagen er opstået i kraft af klagerens ejerskab af anparterne i [virksomhed2] ApS. Det er konkursboet i [virksomhed1] ApS, der har anlagt retssagen med påstand om, at boet har været berettiget til at udnytte en tilbagekøbsklausul vedrørende anparterne i [virksomhed2] ApS. Retssagen handler dermed om, hvem der i realiteten ejer selskabet og dermed vedrører det klagerens formueforhold. Det forhold, at klageren samtidig måtte have oppebåret løn som ansat i selskabet ændrer ikke herved. Herved bemærkes, at det fremgår af dommen, at den påberåbte værditilvækst er sket i selskabsregi, uden at [person1] har investeret egne midler, ligesom han hele tiden har oppebåret løn i et af familiens selskaber efter faderens disponering.

Udgifterne til advokat m.v. er således ikke afholdt for at erhverve, sikre og vedligeholde det aktuelle indkomstgrundlag, men afholdt i forbindelse med tvist om ejerskab af anparterne i selskabet og dermed relaterer udgifterne sig til formuesfæren og ikke indtægtsfæren.

Repræsentantens henvisning til f.eks. afgørelsen i Tfs1989.673 ses ikke at ændre herved, da tvisten i den sag vedrørte en selvstændig erhvervsdrivendes ret til at bevare sit indkomstgrundlag.

Retten stadfæster derfor Skattestyrelsens afgørelse.

Klagerens repræsentanten har subsidiært fremsat påstand om, at advokatudgifterne kan fratrækkes ved opgørelse af avancen i forbindelse med anparternes overdragelse til konkursboet efter [virksomhed1] ApS.

Tab på anparter kan fratrækkes efter bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 13.

Klagerens far var ejer af anparterne i [virksomhed1] ApS indtil selskabets endelige ophør ved konkurs pr. 19. juni 2019. Klageren ejede anparterne i [virksomhed2] ApS indtil konkursboet i [virksomhed1] ApS gjorde brug af tilbagekøbsklausulen og tilbagekøbte anparterne, hvilket tilbagekøb blev endeligt ved Vestre Landsretsdom af 4. maj 2018.

Ved opgørelse af avancen, kan de udgifter, som er direkte knyttet til gennemførelsen og berigtigelsen af handlen, fratrækkes. Det er egentlige handelsomkostninger til advokat, revisor og andre rådgivere i forbindelse med udfærdigelse af påtegninger, anmeldelser, overførsel af beløb og iagttagelse af sikringsakt. Det kan udledes af Højesteretsdom i SKM2007.775.

Advokatudgifterne afholdt i forbindelse med tvist om ejerskabet af anparterne ses ikke at have direkte tilknytning til gennemførsel og berigtigelse af overdragelsen og findes derfor ikke, at kunne fratrækkes ved avanceopgørelsen.

Landsskatteretten stadfæster således i det hele afgørelsen.