|
|
Kendelse af 09-12-2020 - indlagt i TaxCons database den 16-01-2021
Skattestyrelsen har ikke imødekommet selskabets anmodning om genoptagelse af skatteansættelsen for indkomståret 2017.
Landsskatteretten stadfæster Skattestyrelsens afgørelse.
Faktiske oplysninger
Selskabet driver virksomhed med formueforvaltning og ejendomshandel. Virksomheden har cvr-nr. [...1].
I 2007 kautionerede selskabet og dets hovedaktionær, [person1], for datterselskabets, [virksomhed1] ApS, gæld til [finans1]. Kreditten var på 9.300.000 kr., og der kautioneredes for 1.500.000 kr. Kautionisterne hæftede solidarisk.
[virksomhed1] ApS blev taget under konkursbehandling i 2008, og i den forbindelse gjorde banken sit krav gældende overfor begge kautionister. Selskabet havde efter det oplyste ikke tilstrækkelig likviditet, hvorfor hovedaktionæren betalte 1.500.000 kr. til banken. Datterselskabets konkursbo blev afsluttet i 2014.
Det fremgår af brev af 28. december 2007 fra [finans1] til selskabets hovedaktionær, at der vedrørende kreditten til [virksomhed1] ApS kautioneres sammen med en anden kautionist, og at den fælles kautionsforpligtelse var begrænset til 1.500.000 kr.
Det fremgår, at selskabets hovedaktionær i brev af 10. december 2012 til selskabet opgjorde et krav angående den fælles kautionsforpligtelse for [virksomhed1] ApS. Opgørelsen skete i forbindelse med en afsluttet ejendomshandel. I dette brev anmodede han selskabet om at overføre 153.341 kr., når købesummen for ejendomshandelen blev frigivet.
I brev af 28. december 2017 anmodede hovedaktionæren selskabet om at få overført sit resttilgodehavende i henhold til kautionsforpligtelsen, sålydende:
”Til [virksomhed2] ApS
Angående kautionsforpligtelsen for [virksomhed1] ApS til [finans1]/[finans2] og (...)
Jeg har fået oplyst, at I er kommet til penge og vil derfor anmode om, at få tilsendt/overført resten af mit tilgodehavende på kr. 750.000,00 – 153.341,00 eller kr. 596.59.00.
Da vores aftale i sin tid (ved Jeres køb af de 56 grunde til [virksomhed1] ApS) var, at jeg skulle hjælpe med at løfte finansieringen til husene var solgt.
Jeg vil derfor anmode [virksomhed3] ApS om at overføre Kr. 596.659 til konto nr. (...)”
Selskabet betalte herefter det pågældende beløb til hovedaktionæren. Selskabet har i forbindelse med anmodning om genoptagelse af skatteansættelsen for indkomståret 2017 anført dette beløb som værende fradragsberettiget.
Efter det oplyste har selskabet i den skattepligtige indkomst for indkomståret 2008 fratrukket 750.000 kr. vedrørende tab på regresfordring mod datterselskabet.
Som sagen er oplyst, foreligger der ikke en aftale mellem de solidarisk hæftende kautionister om den indbyrdes fordeling af betalingsforpligtigelsen.
Selskabet har den 24. april 2019 overfor Skattestyrelsen fremsat anmodning om genoptagelse af skatteansættelsen for indkomståret 2017. Af anmodningen fremgår følgende:
”[virksomhed2] ApS har den 28-12-2017 modtaget krav om betaling af kautionsforpligtelse. På grund af sygdom og deraf glemsomhed, samt tvivl om kravet, er det først nu i forbindelse med udarbejdelsen af årsrapporten 2018, at kravet om kautionsforpligtelsen dukker op igen.
Vi skal derfor anmode om, at få skatteansættelsen for 2017 genoptaget. Der ønskes fradrag for tab på regresfordring på kr. 596.659.”
Skattestyrelsens afgørelse
Skattestyrelsen har ikke imødekommet selskabets anmodning om genoptagelse af skatteansættelsen for indkomståret 2017.
Skattestyrelsen har som begrundelse for afgørelsen anført følgende:
”Vi kan ikke genoptage grundlaget for selskabets skat for 2017, fordi vi har gennemgået sagen og finder ikke, at der er tale om et fradragsberettiget tab på regreskrav, jævnfør statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e samt reglerne om genoptagelse, som står i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2.
Baggrunden for anmodningen:
[virksomhed2] ApS har tilbage i 2007 kautioneret for [virksomhed1] ApS. Kautionen vedrører en kredit på i alt 9.300.000 kr. Der er kautioneret for 1.500.000 kr. af gælden solidarisk med selskabets hovedaktionær [person1].
[virksomhed1] ApS blev ejet med 50 %. Datterselskabet bliver opløst ved konkursdekret afsagt 03.12.2008.
[person1] har oplyst, at han betalte på vegne af selskabet kautionsforpligtelsen på 1.500.000 kr. tilbage i 2008.
Af materialet til anmodning om genoptagelse er vedlagt et brev dateret 10. december 2012, hvori [person1] opgør et krav på 153.341 kr. vedrørende kautionsforpligtelsen for [virksomhed1] ApS. Af brev af 28. december 2017 skriver [person1] til selskabet, at han har et tilgodehavende på 596.659 kr., beløbet fremkommer således:
(...)
Det er dette beløb, der ønskes fradrag for i indkomståret 2017.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om indfrielse af en gæld, som er opstået, da [virksomhed1] ApS går konkurs og banken kræver kautionen indfriet af kautionisterne. Kautionen bliver betalt i 2008 af [person1], som herefter i 2017 gør et regreskrav gældende overfor [virksomhed2] ApS.
[virksomhed2] ApS får på det tidspunkt, hvor kautionen gøres gældende, en gæld som skal indfries.
Indfrielse af gæld er ikke fradragsberettiget, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e (...)
Selskabets repræsentant har i brev hertil af 28. april 2020 fremført, at i forbindelse med at selskabet betaler til hovedaktionæren, kan selskabet gøre et regreskrav gældende mod den oprindelige låntager, [virksomhed1] ApS. Da [virksomhed1] ApS er gået konkurs og dermed ikke kan betale, får selskabet et tab, svarende til det, som der er betalt til [person1].
Repræsentanten gør opmærksom på, at parterne ikke er omfattet af konkursgevinstlovens § 4 om tab på koncernfordringer.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at regreskravet kunne gøres endeligt op på det tidspunkt konkursen efter [virksomhed1] ApS blev sluttet i 2014.
Af den juridiske vejledning afsnit 2020 -1-C.B. fremgår det:
(...)
På den baggrund finder vi ikke, at der er grundlag for at genoptage skatteansættelsen for 2017.
Reglerne om genoptagelse står i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2.
Jeres sag er ikke omfattet af undtagelsesbestemmelsen i skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr.1-8, fordi der efter det oplyste ikke foreligger grunde, der falder ind under de i § 27 nævnte grunde.”
Skattestyrelsen har udtalt følgende til Skatteankestyrelsen:
”Det er vores opfattelse, at der ikke kan ske genoptagelse. Begrundelsen er, at regreskravet kunne gøres endeligt op på det tidspunkt konkursen efter [virksomhed1] ApS blev sluttet i 2014. Og det må derfor være dette år, der skulle genoptages, men det er desværre forældet.
Det er en genoptagelse for 2017, hvor der ikke tidligere har været en sag.
(...)”
Skattestyrelsen har endvidere afgivet følgende erklæring til Skatteankestyrelsen:
”Jeg er helt enig i at der ikke kan ske genoptagelse.
Jeg vil blot lige nævne at en hovedaktionær ikke kan få fradrag for et tab, da der er tale om bestemmende indflydelse over selskabet.
Med mindre der er tale om en fordring mod et selskab der er erhvervet som vederlag i næring. Eller hvis tabet har tilknytning til den erhvervsmæssige drift af virksomheden og kan fratrækkes som et driftsmæssigt tab.
Der er efter det oplyste ikke tale om, vederlag i næring eller driftsmæssige udgifter.
Jævnfør kursgevinstlovens § 14 stk.
Tab på fordringer på selskaber, hvorover den skattepligtige har eller har haft en indflydelse som omhandlet i aktieavancebeskatningslovens § 4 eller tab på fordringer på den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer kan ikke fradrages.
Samt henvise til LSR afgørelse af 21.09.2020 journalnr. 17-0991117”
Selskabets opfattelse
Selskabets repræsentant har fremsat påstand om, at skatteansættelsen for indkomståret 2017 genoptages.
Selskabets repræsentant har anført følgende:
”[virksomhed2] ApS har fået afslag på fradrag for en kautionsforpligtelse som er blevet kaldt.
Nu kalder SKAT udgiften for selskabet for afdrag på gæld, og det er en kaution ikke.”
Endvidere er anført følgende:
”Det er korrekt, at [person1] ejede (og fortsat ejer) 100 % af [virksomhed2] ApS. [virksomhed2] ApS ejede 50 % af [virksomhed1] ApS.
Kautionen:
[person1] personligt og [virksomhed2] ApS havde som sam-kautionister for [virksomhed1] ApS forpligtelse i [finans1], limiteret til DKK 1,5 mio.
[finans1] kalder kautionen hos både [person1] personligt og hos [virksomhed2] ApS, i 2 enslydende breve dateret 28. december 2007.
Regresfordring mod [virksomhed1] ApS:
Da [virksomhed2] ApS på daværende tidspunkt ikke havde mulighed for at indbetale sin del af kautionsforpligtelsen foretog [person1] privat indbetaling af 1,5 mio. kr. til dækning af kautionsforpligtelsen.
Ved indbetaling af beløbet til [finans1] fik [person1] Privat er regresfordring på 1,5 mio. kr. mod [virksomhed1] ApS, der var hovedskyldner i gældsforholdet hos [finans1]. [virksomhed1] ApS, der var kuldsejlet med et ejendomsprojekt med sommerhuse, gik dog konkurs i 2008 og blev tvangsopløst, og [person1] fik derfor aldrig betaling fra dette selskab.
Forholdet mellem sam-kautionisterne [person1] og [virksomhed2] ApS:
Der er efter det oplyste ikke indgået nogen særlig aftale mellem [person1] og [virksomhed2] ApS i forholdet til den fælles kaution for [virksomhed1] ApS´forpligtelse i [finans1]. Dog må [virksomhed2] ApS overordnet siges at være nærmere til at dække tabet på datterselskabets forpligtelser end [person1].
Det er korrekt, at [virksomhed2] ApS på grund af den fælles kaution med [person1] havde en gæld til ham privat, da det var ham, som betalte til [finans1], da kautionen blev kaldt.
Men i det omfang, at [virksomhed2] ApS betaler sin andel til [person1], så vil [virksomhed2] ApS jo indtræde i regresfordringen mod den oprindelige hovedskyldner [virksomhed1] ApS.
For dette tilgodehavende, regresfordringen, må [virksomhed2] ApS have det faktiske betalte beløb til [person1] en anskaffelsessum. Da [virksomhed2] ApS ikke får penge på tilgodehavendet på [virksomhed1] ApS, må [virksomhed2] ApS have fradrag for tabet på fordringen, svarende til det betalte beløb.
Det skal denne sammenhæng bemærkes, at [virksomhed2] ApS og [virksomhed1] ApS ikke var koncernforbundet, jf. KGL § 4.
Der er derfor fradrag for tab på regresfordringen på [virksomhed4] ApS.”
Til Skattestyrelsens udtalelse har selskabets repræsentant bemærket følgende:
”SKAT skriver, at sagen er forældet.
Den 31. december 2013 var egenkapitalen i [virksomhed2] ApS på kr. 202.300. Evnen til at betale over kr. 700.000 manglede og myndighederne havde tvangsopløst selskabet, når egenkapitalen var negativ med kr. over 500.000, med små udsigter til at få gendannet egenkapitalen.
Aftalen mellem kautionisterne var, da [virksomhed2] ApS var dem som ejede grundene skulle de også betale. [virksomhed2] ApS betalte halvdelen i 2008 og den anden halvdel 9 år senere efter påkrav på det tidspunkt.
Der er afsagt en højesteretsdom i januar 2019 eller 2020 der giver skatteyderen ret til at ændre sagen, hvis SKAT ændre deres syn på forholdet. Den dom vil jeg gerne påberåbe mig.”
Selskabets repræsentant har endvidere fremlagt et notat af den 10. december 2008 fra selskabets daværende revisor, hvoraf følgende fremgår:
”Her følger efter aftale en kort vurdering af de skattemæssige aspekter af overdragelsen af anparter, tab på fordring samt indfrielse af kautionsforpligtelse overfor [finans1].
Anpartsoverdragelsen:
Det er oplyst, at [virksomhed2] ApS i 2007 overdrog sin 50 % ejerandel i et projektselskab til medejeren af dette selskab.
Projektselskabet skulle efter planen have erhvervet, byggemodnet og sælge et antal sommerhusgrunde i [by1] (...). Projektet blev dog nødlidende af forskellige årsager, og derfor kom projektselskabet selv i vanskeligheder, hvorfor det i sidste ende blev besluttet at afstå [virksomhed2] ApS´s ejerandel i projektselskabet.
Overdragelsessummen blev aftalt til DKK 1.200.000, hvilket resulterede i en skattepligtig avance i [virksomhed2] ApS med næsten samme beløb.
Efter overdragelsen er [virksomhed2] ApS et tomt selskab, der antageligt skal likvideres. Overdragelse var efter det oplyste gjort betinget af, at [virksomhed2] ApS og ejeren af dette selskab, [person1] samtidigt skulle frigøres for en kautionsforpligtelse, som var påtaget i relation til projektselskabet.
Overdragelsen af anparterne blev gennemført til trods for, at [virksomhed2] ApS og [person1] aldrig blev fritaget for kautionsforpligtelsen.
Overdragelsessummen på DKK 1.200.000 blev heller ikke betalt som aftalt. Derfor blev der i 2009 indledt retslige skridt med henblik på at indkræve overdragelsessummen. Det forlyder nu, at der ved tvangsudlæg er ved at blive inddrevet DKK 400.000, og at der ikke kan forventes inddrevet yderligere på fordringen.
(...)
Tabet på fordringen
(...)
Kautionsforpligtelsen
[virksomhed2] ApS og [person1] blev mod forventning ikke frigjort for kautionsforpligtelsen overfor [finans1] på i alt DKK 1.500.000
Kautionsforpligtelsen er oplyst at være solidarisk mellem disse to parter.
Selskabet har negativ egenkapital, hvorimod [person1] har midler til betaling af kautionsgælden.
Med henvisning til, at kautionsforpligtelsen oprindeligt lå solidarisk hos både [virksomhed2] ApS og [person1], overvejer [person1] nu at indskyde yderligere DKK 750.000 i selskabet, der skal anvendes til indfrielse af selskabets andel af forpligtelsen overfor [finans1].
Samtidig vil [person1] så selv indbetale yderligere DKK 750.000 til dækning af hans egen andel af kautionsforpligtelse overfor [finans1].
Skattemæssig bedømmelse:
Ved indbetalingen til [finans1] opstår der samtidig en regresfordring mod projektselskabet.
Regresfordringen antages ud fra det oplyste at være tabt allerede på stiftelsestidspunktet.
[person1] vil ikke have fradragsret for sit tab på regresfordringen.
[virksomhed2] ApS vil omvendt have for sit tab på regresfordringen. Der er dog efter det oplyste ikke aktuel udsigt til at kunne tabsfradraget.
Tilbage står så alene spørgsmålet om, hvorvidt den påtænkte kautionsforpligtelse på DKK 750.000 i [virksomhed2] ApS vil føre til en tilsvarende forhøjelse af [person1]s anskaffelsessum for anparterne i [virksomhed2] ApS.
Det er vores opfattelse, at situationen skal bedømmes således:
[virksomhed2] ApS og [person1] hæfter sammen solidarisk for kautionsforpligtelsen overfor [finans1]. Da [virksomhed2] ApS ikke har midler til betalingen, men [person1] har midler, må det i realiteten nødvendigvis være sådan, at det er [person1], der bærer betalingen til [finans1].
Det bliver derfor i realiteten [person1], der forestår indbetalingen til [finans1], og samtidig opnår han en regresfordring på [virksomhed2] ApS.
Regresfordringen må antages at være tabt allerede på stiftelsestidspunktet. [person1] har ikke fradrag for tabet på regresfordringen.
Afsluttende bemærkninger:
Det skal afslutningsvis bemærkes, at vi ikke har kunnet finde offentliggjort praksis, der omhandler en tilsvarende situation, hvorfor spørgsmålet må siges at være uafklaret i praksis.”
Landsskatterettens afgørelse
Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, at der i den skattepligtige indkomst kan fradrages renter, samt hvad der er anvendt til blot vedligeholdelse eller forsikring af skattepligtiges ejendele, hvis udbytte beregnes som indkomst. Derimod kan ikke fradrages, hvad der af den skattepligtige er anvendt til afdrag på gæld.
Af kursgevinstlovens § 1 fremgår, at denne lov omfatter gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer samt gevinst og tab ved frigørelse for gæld. Gevinst og tab medregnes ved opgørelse af den skattepligtige indkomst, jf. kursgevinstlovens § 14, stk. 1, nr.1.
Efter kursgevinstlovens § 26, stk. 2, opgøres gevinst og tab på fordringer som forskellen anskaffelsessummen og afståelsessummen.
Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, at en skattepligtig, der ønsker at få ændret sin ansættelse af indkomst-eller ejendomsværdiskat, senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb skal fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen.
Selskabets anmodning om genoptagelse af indkomståret 2017 er fremsat den 24. april 2019 og skal derfor behandles efter ovenstående bestemmelse i skatteforvaltningsloven.
Som sagen er oplyst, lægges det til grund, at hovedaktionæren i 2008 indfriede kautionsforpligtelsen overfor [finans1] med 1.500.000 kr.
Selskabets repræsentant har gjort gældende, at selskabet har lidt tab på en regresfordring, som er opstået i forbindelse med den påtagne kautionsforpligtelse.
Landsskatteretten bemærker, at der ikke foreligger en aftale mellem selskabet og hovedaktionæren om den indbyrdes fordeling af den solidariske hæftelse. Der må derfor være en formodning for, at de hver især skulle udrede halvdelen af det beløb, der er kautioneret for.
Landsskatteretten finder herefter, at de krav, som hovedaktionæren overfor selskabet gjorde gældende i henholdsvis 2012 og 2017 på i alt 750.000 kr., er udtryk for hovedaktionærens regreskrav overfor selskabet i det indbyrdes forhold mellem dem i relation til den påtagne kautionsforpligtelse. Ved selskabets betaling til hovedaktionæren i 2017 er der således sket en udligning af gældsforholdet mellem de solidarisk hæftende kautionister.
Selskabet har herved ikke godtgjort at have lidt tab på en pengefordring. Selskabet har således ikke fremlagt oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde en ændring af skatteansættelsen, jf. skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2.
Landsskatteretten stadfæster derfor Skattestyrelsens afgørelse.