Kendelse af 28-03-2019 - indlagt i TaxCons database den 03-05-2019

Der klages over, at SKAT ikke har genoptaget og nedsat den selvangivne indkomst med 45 mio. kr. vedrørende en singulær akkord i datterselskabet [virksomhed1] A/S, som SKAT ikke har anset for skattefri i medfør af kursgevinstlovens § 6.

SKAT har ikke nedsat sambeskatningsindkomsten med 45 mio. kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse

Faktiske oplysninger

[virksomhed2] ApS var indtil den 17. december 2013 administrationsselskab i en dansk sambeskatning med [virksomhed3]. [virksomhed2] ApS ejede indtil den 17. december 2013 82,75 % af kapitalen i [virksomhed1] A/S. [person1] ejede 17,25 %. Ved en aktieoverdragelsesaftale af 17. december 2013 indgik [virksomhed1] A/S og [person1] aftale om salg af 85 % af kapitalen i [virksomhed1] A/S. [virksomhed4] A/S havde forud for indgåelsen af aktieoverdragelsesaftalen betinget sig, at [virksomhed1] A/S´s gæld til [virksomhed5] A/S (datterselskab af [finans1] A/S) blev akkorderet med 45 mio. kr.

Den 17. december 2013 bekræftede [finans1] A/S nedskrivningen af gælden med 45 mio. kr.

[virksomhed1] A/S har regnskabsmæssigt indtægtsført en gevinst på gælden til [virksomhed5] A/S på 45. mio. kr. Ved konverteringen af det regnskabsmæssige resultat til skattepligtig indkomst, er gevinsten på 45 mio. kr. ikke tilbageført. Indtægten indgår derfor ved opgørelsen af sambeskatningsindkomsten for perioden 1. januar 2013 – 17. december 2013.

[virksomhed1] A/S og [virksomhed2] ApS bad efterfølgende SKAT om at indkomsten blev nedsat med 45 mio. kr., idet selskaberne mente, at gevinsten var skattefri i henhold til kursgevinstlovens § 24. SKAT afslog at genoptage og nedsætte sambeskatningsindkomsten med 45 mio. kr., ligesom SKAT nægtede at genoptage og nedsætte [virksomhed1] A/S´s skattepligtige indkomst for 2013 med 45 mio. kr.

Landsskatteretten har i en afgørelse af dags dato stadfæstet SKATs afgørelse for 2013 for [virksomhed1] A/S. Landsskatterettens afgørelse har sagsnr. 16-1913299.

SKATs afgørelse

SKAT har ikke imødekommet selskabets anmodning om, at gældseftergivelse på 45 mio. kr. tilbageføres ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Begrundelsen herfor er, at SKAT ikke har anset gældseftergivelsen for at være en samlet ordning, men derimod en singulær gældseftergivelse, hvorfor gældseftergivelsen er skattepligtig, jf. kursgevinstlovens §§ 6 og 24.

Efter kursgevinstlovens § 2 skal selskaber m.v. omfattet af selskabsskatteloven ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst som udgangspunkt medregne gevinst og tab på fordringer og gæld, som omfattes af kursgevinstlovens § 1.

Efter kursgevinstlovens § 6 medregnes gevinst og tab på gæld ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog kursgevinstlovens §§ 8, 24 og 24 a om gevinst som følge af gældseftergivelse ved akkord m.v.

Gevinst på gæld som følge af en tvangsakkord eller aftale om en frivillig ordning mellem skyldner og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld (frivillig akkord) medregnes ikke ved indkomstopgørelsen. Skattefritagelsen gælder kun for eftergivelse af gæld ned til fordringens værdi for kreditorer på tidspunktet for gældseftergivelsen, jf. kursgevinstlovens § 24.

Skattefritagelsen efter kursgevinstlovens § 24, stk. 1, omfatter således kun den del af nedskrivningen, som bringer gælden ned til dens reelle værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. Den del af gældseftergivelsen, hvorved gælden eventuelt nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, anses for at være udtryk for en fordel af økonomisk værdi og vil som udgangspunkt være skattepligtig for debitor.

En frivillig akkord er en aftale om en samlet ordning mellem debitor og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af debitors gæld. Formålet med en akkord er, at debitor får en samlet ordning på sine gældsforpligtelser. Det er ingen betingelse, at debitor er insolvent.

Det følger af Den juridiske vejledning afsnit C.B.1.5, at det kan være en samlet ordning når;

Af bemærkningerne til kursgevinstlovens § 24 (LSF 194 1996/97 – pkt. 70) fremgår bl.a. følgende:

..."En samlet ordning vil typisk omfatte tilfælde, hvor der sker en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer i overensstemmelse med konkurslovens regler. Ved en samlet ordning kan også forstås tilfælde, hvor der ikke er en sådan fuldstændig ligelighed, f.eks. fordi småkrav gives en fuld dividende. Det forhold, at der skal være tale om en samlet ordning, er dog ikke i sig selv til hinder for, at der også vil kunne foreligge en frivillig akkord i de tilfælde, hvor kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor. Har aftalen ikke et så dant omfang, at der kan siges at foreligge en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer, vil der derimod ikke foreligge en frivillig akkord i ligningsloven (nu selskabsskatteloven) og kursgevinstlovens forstand. "

Tilsvarende fremgår af cirkulære nr. 72 af 17. april 1996 om ligningsloven, pkt. 21.4.3.

Det er kun den usikrede gæld, der indgår i vurderingen af, om der foreligger en frivillig akkord.

Af den juridiske vejledning afsnit C.B.1.5 – generelle ordninger om gældseftergivelse - fremgår, at udgangspunktet for, at der foreligger en samlet løsning, er, at ordningen skal omfatte mere end 50 pct. af den usikrede gæld, og at den resterende usikrede gæld kun må udgøres af småkrav, jf. SKM2001.179 DEP. Af SKM2001.179 DEP, fremgår det således afslutningsvist under overskriften ”Konsekvenser for andre sager”, at Østre Landsrets dom i sagen og den efterfølgende højesterets dom, hvorved ministeriet tog bekræftende til genmæle, ikke ændrer ved praksis om, at en gældseftergivelse som udgangspunkt mindst skal omfatte halvdelen af den usikrede gæld, samt at kun usikrede småkrav kan udeholdes. Gælden til den kreditor, hvis tilgodehavende udgjorde ca. 1/3 af skatteyderens samlede usikrede gældsforpligtelser, var ikke et sådant småkrav.

Udgangspunktet er med andre ord, at ordningen skal omfatte mere end 50 pct. af den usikrede gæld, og den resterende gæld kun må udgøres af småkrav.

Der skal ikke udelukkende lægges vægt på, om ordningen omfatter mere eller mindre end 50 pct. af den samlede usikrede gæld. I et bindende svar af 25. september 2007 (SKM2007.677) har Skatterådet udtalt, at den største kreditors gældskonvertering af en usikret fordring, der udgjorde 67,7 pct. af debitors usikrede gæld, ikke var en samlet ordning efter kursgevinstlovens § 24. Debitors næststørste og tredjestørste kreditorers fordringer udgjorde i alt 28,8 pct. af debitors usikrede gæld. Der var ikke en ligelig reduktion af kreditorernes fordringer. De to fordringer, der udgjorde til 28,8 pct. af den samlede usikrede gæld, kunne ikke betragtes som småkrav.

Der kan være tale om en samlet ordning i de tilfælde, hvor blot en enkelt eller enkelte hovedkreditorer deltager i ordningen, men småkrav holdes udenfor. Af Skatterådets bindende svar af 26. januar 2010 (SKM2010.95) fremgår, at en gældseftergivelse fra kapitalfonde var en samlet ordning og derfor skattefri. Skatterådet lagde vægt på, at det kun var småkrav, som ikke indgik ordningen.

Af skrivelse af 17. september 2015 fra [finans1] fremgår bl.a., at [virksomhed1] A/S´s engagement i [finans1] på i alt 67,9 mio. kr. indfries med 22,9 mio. kr., hvorefter der akkorderes 45 mio. kr.

Det fremgår endvidere, at [virksomhed2] A/S´s engagement i [finans1] på i alt 10,3 mio. kr. indfries.

Restgælden på 22,9 mio. kr. hos [finans1] og gælden til [virksomhed2] A/S på 10,3 mio. kr. er indfriet ved, at [virksomhed1] A/S har optaget et nyt lån hos den nye ejer [virksomhed6] A/S.

Det er anført af selskabets revisor, at den ansvarlige lånekapital på 10,3 mio. kr., som er ydet af [virksomhed2] ApS, reelt også er finansieret af [finans1] A/S, idet [finans1] har ydet et lån til [virksomhed2] ApS. Det er derfor selskabets revisors opfattelse, at [finans1] A/S derfor er den eneste usikrede kreditor i [virksomhed1] A/S, når der bortses fra småkreditorer.

SKAT deler ikke revisors betragtning om, at der i realiteten kun var en usikret kreditorer nemlig [finans1] A/S, idet [virksomhed1] A/S hæfter direkte over for moderselskabet [virksomhed2] ApS vedrørende den ansvarlige lånekapital.

SKAT er således ikke enig i, at der er tale om en samlet ordning.

De kreditorer, der ikke indgår i ordningen, udgør hhv. 16,04 %, 4,08 % og 4,7 % af den usikrede gæld, i alt 25,18 %. Det er kun kravene på hhv. 4,08 % og 4,7 %, der kan sidestilles med småkrav. Den usikrede gæld til [virksomhed2] ApS, som udgør 16,04 %, er ikke er en del af ordningen. Gælden til [virksomhed2] A/S på ca. 13,7 mio. kr. kan ikke kvalificeres som et småkrav.

Ifølge aftalen med [finans1] er det alene gælden til [virksomhed1] A/S, som er eftergivet med 45 mio. kr. Der er derfor ikke sket en ligelig reduktion af selskabets samlede usikrede gæld.

Af de anførte grunde, finder SKAT, at der ikke er tale om en samlet ordning omfattet af kursgevinstlovens § 24.

[virksomhed1] A/S´s og [virksomhed2] ApS´s gæld til [finans1] A/S kan ikke, som anført af [virksomhed1] A/S anses som ét engagement. Det skyldes, at [virksomhed1] A/S og [virksomhed2] A/S selskabsretligt som skatteretligt er 2 selvstændige juridiske enheder. Et aktieselskab er et selvstændigt juridisk retssubjekt, der driver virksomhed med en særskilt formue. Det er kun selskabet, der hæfter for virksomhedens forpligtelser.

[virksomhed1] A/S hæfter direkte over for [virksomhed2] ApS vedrørende den ansvarlige lånekapital.

Selskabets revisor argumenterer bl.a. også for, at [finans1] i stedet for en eftergivelse af 45 mio. kr. i [virksomhed1] A/S kunne have eftergivet kun 34 mio. kr. i [virksomhed1] A/S og eftergivet den resterende del på 11 mio. kr. i [virksomhed2] ApS. Hvis [virksomhed2] ApS samtidig tilsvarende havde eftergivet [virksomhed1] A/S 11 mio. kr., ville det økonomiske resultat af gældsordningen have været det samme for alle parter.

Realiteterne er dog, at [finans1] faktisk har eftergivet 45 mio. kr. af [virksomhed1] A/S´s gæld til [finans1].

Selv om der eventuelt var indgået 2 selvstændige aftaler med [finans1], vil det ikke have nogen betydning, idet [virksomhed1] A/S´s gæld til [virksomhed2] ApS på ca. 13,7 mio. kr. ikke er omfattet af ordningen. Da gælden udgør 16,04 % af den samlede usikrede gæld, kan gælden til [virksomhed2] ApS ikke betragtes som småkrav. Der er således ikke sket en ligelig reduktion af de enkelte kredittores fordringer.

Selskabets opfattelse

pS har nedlagt påstand om, at sambeskatningsindkomsten nedsættes med 45.000.000 kr. vedrørende indtægtsført gældseftergivelse i [virksomhed1] A/S.

I forbindelse med [virksomhed4] A/S´s overtagelse af 85 % af kapitalen i [virksomhed1] A/S, indgik [virksomhed1] A/S en aftale med [finans1] om nedsættelse af gæld med et beløb på 45 mio. kr. På tidspunktet for overtagelsen havde [finans1] et tilgodehavende hos [virksomhed1] A/S på 92.250.693 kr. Samtidig havde [finans1] et tilgodehavende hos [virksomhed1] A/S' moderselskab [virksomhed2] ApS på 10.206.353 kr. svarende til et ansvarligt lån fra [virksomhed2] ApS til [virksomhed1] A/S. [finans1] havde derved reelt et tilgodehavende hos [virksomhed1] A/S på 102.457.046 kr.

Øvrige kreditorer i [virksomhed1] A/S på tidspunktet for gældseftergivelsen var leasingselskaber, småkreditorer og et ansvarligt lån fra en minoritetsaktionær. Leasingselskaberne var alle sikrede, da værdierne af de leasede aktiver oversteg leasinggælden, så eneste større usikrede kreditor var i realiteten [finans1].

Aftalen om nedsættelse af gælden blev derfor samlet aftalt mellem [virksomhed4] A/S som køber og [finans1] som eneste usikrede hovedkreditor, idet [virksomhed4] A/S samtidig skulle tilføre [virksomhed1] A/S midler til at nedbringe den gæld til [finans1], der lå ud over de 45 mio. kr.

I den gæld var medregnet gæld på 10.206.353 kr., som [virksomhed2] ApS havde til [finans1], og som tilsvarende var gæld i [virksomhed1] A/S til [virksomhed2] ApS.

[virksomhed4] A/S ydede derfor som led i aftalen et lån til [virksomhed1] A/S på 57.456.956 kr. Heraf blev de 47.250.693 kr. anvendt til nedbringelse af gæld med [finans1], og de 10.206.353 kr. blev anvendt til nedbringelse af gæld til [virksomhed2] ApS. Hele beløbet blev dog direkte overført til [finans1], da [virksomhed2] ApS derved samtidig indfriede gælden til [finans1]. [finans1]s resttilgodehavende på 45 mio. kr. blev herefter eftergivet.

SKAT har ikke anerkendt, at gældseftergivelsen på 45 mio. kr. er en samlet ordning, der medfører begrænsning af fremførte skattemæssige underskud, men anser i stedet gældseftergivelsen som skattepligtig.

SKAT har anset gældseftergivelsen som en singulær ordning, da det kun var [finans1]. SKAT har således anset [virksomhed2] ApS som en enkeltstående stor kreditor.

Der var imidlertid faktuelt kun én hovedkreditor i [virksomhed1] A/S og én hovedkreditor i [virksomhed2] ApS, nemlig [finans1]. Der er kun foretaget en samlet og samtidig gældsordning for de to selskaber under ét. Det er derfor illusorisk at anse [virksomhed2] ApS som reel kreditor i [virksomhed1] A/S.

Dette underbygges også af, at gældsordningen fra hovedkreditoren, [finans1]s synspunkt blev baseret på koncernens samlede økonomiske stilling for moderselskabet [virksomhed2] ApS og datterselskabet [virksomhed1] A/S under ét, idet lånet fra [virksomhed2] ApS til [virksomhed1] A/S også var finansieret ved et lån fra [finans1].

Det er i den forbindelse vigtigt at notere, at [finans1] efter aftale med [virksomhed4] A/S som køber af [virksomhed1] A/S dikterede fremgangsmåden for gældsordningen, idet [finans1] var eneste hovedkreditor i koncernen. Samtidigt var det en forudsætning for gældsordningen, at [virksomhed4] A/S som ny ejer stillede den nødvendige likviditet til rådighed. [virksomhed7] ApS var derfor helt uden indflydelse på, hvorledes gældsordningen blev gennemført.

Fremgangsmådens betydning illustreres også af, at [finans1] i stedet for en eftergivelse af 45 mio. kr. i [virksomhed1] A/S kunne have eftergivet kun 34 mio. kr. i [virksomhed1] A/S og eftergivet den resterende del på 11 mio. kr. i [virksomhed7] ApS. Hvis [virksomhed2] ApS samtidig tilsvarende havde eftergivet [virksomhed1] A/S 11 mio. kr., ville det økonomiske resultat af gældsordningen have været det samme for alle parter. Derimod - baseret på SKATs fortolkning - ville det have været en samlet ordning i [virksomhed1] A/S, og dermed en væsentlig anderledes skattemæssig konsekvens for [virksomhed1] A/S, selvom den økonomiske realitet ved de to forskellige fremgangsmåder er fuldstændig den samme.

Ved vurderingen af de skattemæssige virkninger af gældsordningen er det nødvendigt at se på de faktiske finansielle og økonomiske realiteter som en helhed. Det er urigtigt at basere de skattemæssige konsekvenser på et simpelt standalone billede af et af flere relevante selskabers balance. Ellers baseres den skattemæssige behandling på en helt anderledes realitet end den, der lå til grund for beslutningen om gældseftergivelsen, og den, som parterne tog i betragtning, da gældsordningen blev besluttet.

Til illustration af den økonomiske baggrund for gældsordningen henvises til en konsolideret balance ved udgangen af 2012 for [virksomhed2] ApS og [virksomhed1] A/S. Den konsoliderede balance fremgår af SKATs afgørelse på side 8-10. Det var på grundlag af dette økonomiske billede, som [finans1] baserede beslutningen og gældseftergivelse på. Tallene var omtrent de samme på tidspunktet for gældseftergivelsen.

Den usikrede gæld på konsolideret basis udgjorde 84,5 mio. kr. Af dette beløb repræsenterede [finans1] 74,2 mio. kr. eller 88 %. Anden gæld udgjorde hhv. 4,75 %, 4,13 % og 3,37 %. Ved konsolideringen er et ansvarligt lån på 2.850.000 kr., svarende til 3,37 % ikke elimineret ved konsolideringen. Lånet var ydet af en mindre norsk aktionær. Som anført af SKAT kunne kreditorer, der repræsenterede 4,08 % og 4,7 % anses som mindre kreditorer.

Baseret på dette standpunkt er det åbenbart, at [finans1] var den eneste større kreditor på tidspunktet for gennemførelsen af gældseftergivelsen i [virksomhed1] A/S. Gældseftergivelsen er derfor ikke skattepligtig, men fører alene til en reduktion af fremført skattemæssig underskud.

Som det fremgår af aktiekøbsaftale af 17. december 2013 artikel 8.3 litra f skal Køber ([virksomhed4] A/S) betale et beløb på 57.456.956 kr. til [virksomhed1] A/S på en konto i [finans1]. Beløbet skal, som det fremgår af aftalen, anvendes til nedbringelse af [virksomhed1] A/S eget mellemværende med [finans1] med et beløb på 47.250.693 kr. og til nedbringelse af [virksomhed1] A/S mellemværende med [virksomhed2] ApS med et beløb på 10.206.263 kr.

SKATs påstand om, at [virksomhed1] A/S' gæld til [virksomhed2] ApS ikke er omfattet af ordningen er således i strid de faktiske kendsgerninger, idet [finans1]s krav for at indgå aftalen om gældseftergivelsen på 45 mio. kr. var, at også mellemværendet med [virksomhed2] ApS var omfattet af ordningen, således at de midler, som [virksomhed4] A/S tilførte ved købet af aktierne i [virksomhed1] A/S, blandt andet blev anvendt til nedbringelse af [virksomhed2] ApS' tilgodehavende og samtidig hermed, at [virksomhed2] ApS' gæld til [finans1] blev indfriet. Dette var også grunden til, at også beløbet på 10.206.263 kr. vedrørende [virksomhed2] ApS blev betalt direkte til [finans1].

Såfremt [virksomhed2] ApS, uanset ovenstående anbringender, alligevel betragtes som én af to hovedkreditorer, må alene det forhold, at håndteringen af afviklingen af det ansvarlige lån fra [virksomhed2] ApS er behandlet i samme aftale som håndteringen af gælden til [finans1], være tilstrækkeligt til at dokumentere, at det er en samlet ordning, når begge usikrede gældsposter i [virksomhed1] A/S afvikles indbyrdes afhængige i forbindelse med aftalen.

Det skal for god ordens skyld bemærkes, at [virksomhed2] ApS' tilgodehavende i [virksomhed1] A/S udgjorde 10.206.263 kr. og ikke 13 mio. kr. som anført af SKAT. Forskellen er de ovenfor nævnte

2.850.000 kr., som var ansvarlig lån en minoritetsaktionær, således at det samlede ansvarlige lån udgjorde 13 mio. kr.

[virksomhed1] A/S´s repræsentant har efterfølgende bl.a. henvist til ”Redegørelse for drøftelser mellem [virksomhed1] A/S og [finans1]” af 1. februar 2017, ”Oversigt over engagementer mellem [finans1] A/S, [virksomhed2] ApS, [virksomhed1] A/S og [virksomhed4]” samt ”[virksomhed8] A/S.” Redegørelserne er udarbejdet af advokat [person2], som var bestyrelsesformand i [virksomhed1] A/S indtil overdragelsen til [virksomhed4] A/S og [person3], som var kundechef i [finans1] A/S og forestod forhandlingerne i forbindelse med gældsordningen og overdragelsen af aktierne i [virksomhed1] A/S på vegne af [finans1] A/S.

Det var et ufravigeligt krav fra [virksomhed4] A/S´s side, at [virksomhed1] A/S fik en dekort fra [finans1] A/S på 45 mio. kr. [finans1] A/S stillede som betingelse, at [virksomhed2] ApS´s mellemværende med [finans1] A/S blev indfriet, idet [finans1] A/S betragtede engagementet med [virksomhed1] A/S og [virksomhed2] ApS som ét engagement.

Som det også fremgår af vedlagte redegørelse, var det en betingelse for [finans1] A/S' medvirken til en gældsordning i [virksomhed1] A/S, at også [virksomhed2] ApS' mellemværende med [finans1] A/S blev indfriet, idet engagementet med [virksomhed1] A/S og [virksomhed2] ApS blev betragtet som et engagement ([virksomhed2] ApS' lån til [virksomhed1] A/S var tilvejebragt ved lånet ydet af [finans1] A/S). Dette underbygger sammen med ordlyden af ovennævnte aktiekøbsaftale, at [virksomhed1] A/S' gæld til [virksomhed2] ApS var omfattet af gældsordningen, og at der derfor var tale om en samlet ordning.

Landsskatterettens afgørelse

Af selskabsskattelovens § 31, stk. 2, fremgår, at for sambeskattede selskaber opgøres en sambeskatningsindkomst, der består af summen af den skattepligtige indkomst for hvert enkelt selskab omfattet af sambeskatningen opgjort efter skattelovgivningens almindelige regler med de undtagelser, der gælder for sambeskattede selskaber.

Landsskatteretten har i en afgørelse af dags dato stadfæstet SKATs afgørelse vedrørende ansættelsen af det sambeskattede datterselskab [virksomhed1] A/S´s for indkomståret 2013. Landsskatterettens afgørelse har sagsnr. 16-1913299. Landsskatteretten er derfor enig med SKAT i, at gældseftergivelsen på 45 mio. kr., som [finans1] A/S på vegne af [finans2] bevilgede [virksomhed1] A/S, er skattepligtig, jf. kursgevinstlovens § 6. Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs ansættelse af [virksomhed2] ApS´s skattepligtige indkomst for indkomståret 2013.