|
|
Kendelse af 08-02-2023 - indlagt i TaxCons database den 10-03-2023
Journalnr. 18-0007372
Klagepunkt | Skattestyrelsens afgørelse | Klagerens opfattelse | Landsskatterettens afgørelse |
Yderligere AM-bidrag | 19.534 kr. | 0 kr. | 19.534 kr. |
Yderligere A-skat | 125.563 kr. | 0 kr. | 125.563 kr. |
Faktiske oplysninger
[virksomhed1] ApS (selskabet) blev stiftet den 14. august 2017 af [virksomhed2] ApS. Direktøren i selskabet er [person1], der ejer moderselskabet. Selskabet driver en restaurant beliggende på [adresse1], [by1].
SKAT (nu Skattestyrelsen) og politiets udlændingekontrolgruppe udførte en uanmeldt kontrol i restauranten den 21. februar 2018, kl. 17:50, hvor der var 6 ansatte på arbejde i virksomheden. Virksomheden var udtaget til kontrol i projekt fælles myndighedsindsats på baggrund af en anonym anmeldelse om, at virksomheden indberetter meget få løntimer, og at virksomheden anvender ansatte, som aflønnes sort. Det blev oplyst, at restauranten har åbent alle dage fra kl. 11:00 - 22:00/23:00.
Under kontrollen blev de seks personer interviewet om, hvor længe de havde været ansat i restauranten, og i hvilket tidsrum de, på kontroldagen, skulle være på arbejde. De seks personer oplyste følgende:
- [person2] oplyste, at han er ansat som tjener, og hans arbejdstid på kontroldagen var i tidsrummet 16:00 – 20:00 (muligvis kl. 22:00).
- [person3] oplyste, at han er ansat som kok, og hans arbejdstid på kontroldagen var i tidsrummet 16:30 – 18:30 (muligvis kl. 19:00).
- [person4] oplyste, at han hjælper til i køkkenet, og hans arbejdstid på kontroldagen var i tidsrummet 16:00 – 21:00.
- [person5] oplyste, at han er ansat som opvasker, og hans arbejdstid på kontroldagen var i tidsrummet 17:00 – 19:00.
- [person6] oplyste, at han hjælper til i køkkenet, og hans månedlige arbejdstid udgør 80 timer. Han kunne ikke oplyse kontroldagens konkrete arbejdstid.
- [person7] fremviste en praktikaftale for asylansøgere. Det fremgår af kontrakten, at han ikke modtager løn, og ikke må være alene på praktikstedet. Han oplyste ikke, i hvilket tidsrum han var på arbejde på kontroldagen.
Direktøren har under mødet med Skatteankestyrelsen redegjort for hans erhvervsmæssige erfaringer m.v. forud for opstarten af virksomheden. Han var flygtet fra Irak til Danmark i 2006, og han havde tidligere arbejdet i [virksomhed3], [adresse2] i [by1]. Han havde derfor en vis erfaring med drift af en restaurant vedrørende indkøb m.v. På den baggrund havde han fået ideen om at stiftet moderselskabet, og drive restauranten i datterselskabet sammen med ægtefællen, og nogle lønansatte med indvandrerbaggrund. Kunderne har ligeledes primært indvandrerbaggrund - i modsætning til [virksomhed3], der havde mange danske kunder.
Direktøren har endvidere oplyst, at virksomheden drives fra et lokale på ca. 85 kvm. uden selvstændigt køkken, hvorfor man har udsyn til kunderne, når man laver og anretter maden, der primært kommer fra det tyrkiske køkken. Der er 43 siddepladser, idet bordene står tæt. Direktøren har fremviste livevideo fra virksomheden, hvor der kl. 11.30 var 2 medarbejdere på arbejde. Indretningen havde et mere cafépræ end restaurantpræ. Det fremgår af fremlagte billeder, at virksomhedens køkkenfacelifter ligger lidt tilbagetrukket ved en halvmur med en disk vendt mod forretningslokalet.
Direktøren arbejder omkring 300 timer om måneden, og ægtefællen hjælper også til i virksomheden, idet hun om formiddagen forbereder maden. Han forlader virksomheden ca. kl. 15. Der er normalt 3 personer på arbejde i spidsbelastningsperioden fra kl. 17-20. Han styrer medarbejderne timetal i virksomheden via sms´er på telefonen til og fra medarbejderne. Timetal m.v. overføres til et nyt kladdehæfte for hver måned, men han har ikke opbevaret kladdehæfterne for tidligere år. Der foretages på nuværende tidspunkt timeregistreringer på hans computer, men der foreligger ikke sådanne registreringer for den omtvistede periode fra 1. september 2017 - 31. januar 2018.
Virksomheden har beskæftiget en ulønnet praktikant i perioden 26. november 2017 - 28. februar 2018. Ifølge virksomhedens vagtplan/timeregnskab for januar 2018, har praktikanten arbejdet 72 timer.
Skattestyrelsens afgørelse
Skattestyrelsen har opkrævet skønsmæssigt fastsat yderligere A-skat på i alt 125.563 kr. og arbejdsmarkedsbidrag på i alt 19.534 kr. fra virksomheden for perioden 1. september 2017 - 31. januar 2018. Til støtte herfor har styrelsen i afgørelsen anført følgende:
”Afgørelse: Vi har ændret jeres A-skat og arbejdsmarkedsbidrag
Skattestyrelsen (tidligere benævnt SKAT) har været på et uanmeldt kontrolbesøg hos jer. I forlængelse af kontrolbesøget, har vi sammenholdt virksomhedens åbningstimer med de løntimer I har indberettet. Vi har bedt jer redegøre for de forholdsvis få løntimer, I har indberettet til eindkomst for perioden 1. september 2017 - 31. januar 2018. Derudover har vi bedt jer om, at indsende jeres timeregnskab for januar 2018. Vi har modtaget timeregnskabet for januar 2018, samt en forklaring fra jeres revisor på antallet af indberettede løntimer.
Jeres advokat har gjort indsigelse til vores forslag. Indsigelsen er indarbejdet i sagsfremstillingens punkt 1.2. Vores bemærkninger og begrundelse efter indsigelsen står i sagsfremstillingens punkt 1.5.
Det er fortsat vores opfattelse, at I ikke har indberettet alle jeres løntimer. Resultatet er, at I skal betale 143.097 kr. mere i A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.
Selvom vi har gennemgået oplysningerne, udelukker det ikke, at vi på et senere tidspunkt vil se på regnskabsmaterialet igen.
Skattestyrelsens ændringer
Arbejdsmarkedsbidrag 19.534 kr.
A-skat 125.563 kr.
I alt til opkrævning 143.097 kr.
(...)
Sagsfremstilling og begrundelse
1. A-skat og arbejdsmarkedsbidrag for perioden 1. september 2017 - 31. januar 2018
1.1. De faktiske forhold
(...)
1.2. Jeres bemærkninger
Advokat [person8] har i en mail af den 22. juni 2018 sendt en indsigelse til det udsendte forslag. Bemærkningerne, som fremgår i punktopstillingen nedenfor, er en direkte afskrift af de mails vi har modtaget fra [person8].
Det fremgår af bemærkningerne, at I ikke er enige i forslaget. I fastholder, at alle løntimerne er indberettet.
I jeres indsigelser fremgår det:
| • | At SKAT ikke har taget højde for, at det er en opstartsvirksomhed. Opmærksomheden henledes på, at virksomheden blev stiftet den 14. august 2017. Kontrolbesøget blev foretaget ca. 6 måneder efter stiftelsen, nemlig den 21. februar 2018. |
| • | At det ikke er korrekt, at virksomheden ud fra de foreliggende oplysninger ikke har kunnet været bemandet med én person i åbningstimerne. |
| • | At timeregnskabet klart viser, at der er væsentlig flere arbejdstimer end åbne timer. |
| • | At der er fejl i de oplysninger der er angivet på side 3 i forslaget. Oplysningerne stammer angiveligt fra interview med de enkelte medarbejdere. Hertil skal det bemærkes, at halvdelen ikke taler dansk. |
| • | At det er forkert, at SKAT baserer vurderingen på det øjebliksbillede, som SKAT fik på kontrolbesøget. Hertil skal det bemærkes, at kontrolbesøget blev foretaget kl. 17:50. Dette tidspunkt er det tidspunkt hvor de fleste danskere spiser aftensmad og er dermed på ingen måde repræsentativt for hele virksomhedens åbningstid. Det er heller ikke repræsentativt for en opstartsvirksomhed, der ikke har opbygget en kundeportefølje. |
| • | At SKATs angivelser på side 3, midtfor, af hvor mange medarbejdere der skal være på arbejde i de forskellige tidsrum er forkerte. SKAT tager heller ikke hensyn til, om det er ejeren selv der er på arbejde eller fremmed hjælp. Der skal ikke to personer til at åbne eller lukke forretningen. Dette er faktuelt forkert. Der skal på ingen måder fem personer til at arbejde i tidsrummet kl. 16-19. Virksomheden oplever til orientering alene at de fleste kunder spiser aftensmad fra kl. 18-19. |
| • | At det er ikke korrekt at de ansatte i virksomheden er ”låst” til en stilling. Ingen af medarbejderne arbejder kun som eksempelvis kok eller tjener. Der er nemlig ikke tale om en ”fin” restaurant, hvor der tages mod kunder ved døren, hvor kunder bliver anvist et bord, hvor bestillingen gives ved bordet, hvor maden bliver tilberedt af uddannede kokke og hvor maden bliver serveret af uddannede tjener. |
| • | At det er ikke korrekt, at det som minimum kræver en kok og en tjener at drive virksomheden. |
| • | At det heller ikke er korrekt at opdele åbningstiden i tidsrummene kl. 11-16 og kl. 19-23. |
| • | At omsætningen i en restaurant af denne karakter og generelt i branchen på ingen måde er ”lineær”. |
| • | At SKAT ikke har taget højde for, at min klient og hans hustru var på ferie, og at de følgelig yder en ikke uvæsentlig indsats i den nystiftede virksomhed. |
| • | At det er almindeligt kendt, at ejeren af en virksomhed, herunder nærtstående, yder en væsentlig bedre indsat end fremmed hjælp. |
| • | At der var indkaldt ekstra mandskab ved kontrolbesøget, fordi min klient og hans hustru var på ferie. Kopi af pas fremsendes gerne. |
Advokaten har uddybet bemærkningen om, at der er tale om en opstartsvirksomhed. Han har til dette forklaret;
| • | At man i en opstartsvirksomhed ikke kender til omsætningen, bemandingsniveauet, kundeflowet m.v., hvorfor det på ingen måde er muligt at skønne, om opstartsvirksomheden skal bruge 1 eller flere medarbejdere i løbet af en åbningsdag / -uge / -måned. |
| • | At ejeren, nærtstående og medarbejderstaben yder en ikke uvæsentlig arbejdsindsats i en opstartsvirksomhed for at sikre, at virksomheden bliver en succes, idet det for medarbejderne betyder et fast og sikkert job. |
Videre forklarer jeres advokat, at:
| • | Det der bestrides er det skøn SKAT foretager. Skønnet vedrører nemlig fremtidige forhold. Vi mener ikke, at man kan skønne over fremtidige forhold i en opstartsvirksomhed. |
| • | Det kan ikke udelukkes, at virksomheden, fordi det er en opstartsvirksomhed, får et større eller mindre bemandingsbehov. Det må tiden vise. Det er derfor vores opfattelse, at man først kan skønne over sådanne forhold, når virksomheden har haft en vis levetid. |
| • | Jeg går ud fra, at SKAT er bekendt med, at min klients virksomhed pt. er lukket pga. en brandskade. |
| • | Jeg er klar over, at SKAT har taget højde for min klient og hans hustrus indsats. Men det er ikke dækkende med henholdsvis 10 og 4 timer. Igen må jeg understrege, at det principielle i denne sag er, at der er tale om en opstartsvirksomhed. |
| • | Hverken min klient eller hans hustru yder præcis 10 og 4 timers arbejde i virksomheden. Det samme gælder for de øvrige medarbejdere. De får løn svarende til x timer, men det er ikke det samme som, at man ikke må yde en arbejdsindsats, særligt henset til, at det er en opstartsvirksomhed. |
Vi har præciseret, at forslaget omhandler en periode som ligger bagud i tid, og ikke en fremtidig periode. Til dette har jeres advokat svaret:
| • | Mit indtryk er, at vi misforstår hinanden. |
| • | Min pointe er, at skønnet er forkert, fordi der er tale om en opstartsvirksomhed. |
| • | Det er således hverken afgørende om forholdene er bagud i tid eller fremad i tid. Disse udtryk brugte vi (du og jeg) for at illustrere vores opfattelse af forholdene. |
| • | Det der er afgørende er de faktiske oplysninger. Dem har du dels fået fra min klient, og dels supplerende fra mig. |
| • | De faktiske oplysninger viser tydeligt, at virksomheden kan bemandes i hele virksomhedens åbningstid – endda med op til flere medarbejdere. |
| • | Det er derfor forkert, når SKAT skønner, at der skal flere medarbejdere til at drive forretningen, herunder i præcist angivne tidsrum med præcist angivne roller, fordi SKAT sammenligner med ”fine” restauranter og i det hele taget virksomheder, der har været drevet i mere end 6 måneder. |
Vi har bemærket, at det er væsentligt at præcisere, at der træffes afgørelse om bagudrettede forhold. Derudover har vi bemærket, at selvom det indsendte timeregnskab for januar 2018 indeholder flere løntimer end åbningstimer, så indeholder timeregnskabet arbejdstimer for jeres praktikant. Ved inddragelsen af disse timer, skal der tages højde for, at praktikanten ikke må stå alene. Derfor kan løntimerne ikke stå alene, og bør fratrækkes i forbindelse med opgørelsen af bemandingstimer.
Jeres advokat har til dette kommenteret følgende:
| • | SKAT træffer umiddelbart ikke afgørelse om fremtidige forhold i nærværende sag. SKAT inddrager derimod betragtninger i skønnet som alene gælder for etablerede virksomheder. |
| • | Forholdet mellem timeregnskabet og åbningstimerne viser, at timeregnskabet overstiger åbningstimerne med mere end 30 %. |
| • | Disse 30 % tager ikke højde for, at hustruen eller andre yder en ekstra indsats, fordi det er en opstartsvirksomhed. |
| • | Det er heller ikke korrekt, at praktikantens timer skal fratrækkes regnestykket. |
| • | Skønnet tager under alle omstændigheder ikke højde for, at min klient og hans hustru var på ferie, hvilket jeg gerne dokumenterer i form af kopi af pas, hvorfor bemandingen i virksomheden i denne periode allerede af denne grund på ingen måde kan danne grundlag for et skøn. |
| • | Under en eventuel klage til Skatteankestyrelsen vil virksomhedens regnskabstal også komme frem, hvilket vil vise, at skønnet ikke har støtte i regnskabstallene. |
| • | Min klient bestrider derfor fortsat forslaget. Jeg vil derimod foreslå, at I indgår en aftale med min klient om, at han skal indberette løntimer hver måned, og at I vil besøge ham igen. |
Vi har forklaret jeres advokat, at hvis regnskabstallene er væsentlige for sagens afgørelse, bør disse sendes ind. Ligeledes har vi forklaret, at jeres praktikants løntimer er inddraget i forbindelse med udarbejdelsen af vores skøn, og pointen var at praktikanten ikke må stå alene i restauranten. Vi har videre forklaret, at oplysningen omkring direktørens og hustruens ferie under kontrolbesøget, burde kunne afspejles i lønindberetningen for februar 2018. Jeres advokat har kommenteret følgende:
| • | Regnskabstallene vil som et yderligere objektivt bevise, hvorvidt opstartsvirksomheden kan bære det antal medarbejdere, som SKAT mener, at virksomheden har brug for. |
| • | Det vil ikke være muligt at indsende oplysningerne inden for indsigelsesfristen, hvorfor jeg imødeser kopi af afgørelsen efter den 27. juni. |
| • | Din henvisning til, at praktikanten ikke kan stå alene i restauranten har ikke noget med det skatteretlige skøn at gøre. |
| • | Din matematiske opstilling af min klient og hustrus ferie er taget ud af konteksten. |
| • | Faktum er, at timeregnskabet overstiger åbningstimerne med mere end 30 %. |
| • | SKAT foretog kontrol kl. 17:50 og SKAT vælger at konkludere, at virksomheden har beskæftiget 6 personer, herunder en praktikant i tidsrummet kl. 16-19. |
| • | SKAT har noteret, at virksomhedens åbningstid er kl. 11, og at virksomheden lukker kl. 23. Det vil sige, at virksomheden er åben i 12 timer. |
| • | Ekstra bemandingen i tidsrummet kl. 16-19 (3 timer i alt) udgør 25 % af den samlede åbningstid (3/12*100). |
| • | Så selv hvis vi lægger til grund, at SKATs betragtninger er korrekte, er der en margen på 5 % (30-25), hvor der i åbningstimerne, uden for tidsrummet kl. 16-19, kan være ekstra bemanding i opstartsvirksomheden. |
(...)
1.4. Skattestyrelsens bemærkninger og begrundelse
Vi har foretaget et uanmeldt kontrolbesøg den 21. februar 2018, kl. 17:50. Ved kontrollen interviewede vi de seks personer, som var på arbejde. Efter kontrolbesøget gennemgik vi jeres indberetninger af løntimer for perioden 1. september 2017 – 31. januar 2018. Vi har sammenholdt disse med jeres åbningstimer i restauranten. Beregningen viste, at I har indberettet så få løntimer, at I ikke har kunne bemande restauranten med én person i åbningstimerne.
Derfor bad vi jer foretage de lønindberetninger som måtte mangle, eller redegøre for, hvorfor antallet af løntimer var så begrænset i forhold til jeres åbningstimer. Derudover bad vi jer indsende timeregnskabet, som ligger til grund for jeres lønudbetalinger for januar måned 2018.
Vi har modtaget jeres timeregnskab for januar måned 2018, og I har oplyst, at selvom I annoncerer med en åbningstid fra kl. 11:00 - 24:00, så lukker restauranten ofte mellem kl. 22:30 og 23:00. Ligeledes har I forklaret, at der er færre personer på arbejde efter kl. 21:00. I har ikke oplyst, hvordan I bemander restauranten i løbet af åbningstiden, hvilket jeres timeregnskab heller ikke viser.
Ved vores kontrolbesøg spurgte vi jeres seks ansatte, hvilken funktion de har i restauranten, og hvad deres arbejdstid den pågældende dag var. De oplyste følgende:
(...)
På baggrund af jeres oplysninger om restaurantens åbningstider, samt det øjebliksbillede vi fik på kontrolbesøget, er det vores opfattelse, at de daglige arbejdstimer i restauranten kan opgøres således:
To personer i tidsrummet 11:00 – 16:00 (5 timer a to personer) | 10 timer |
Fem personer i tidsrummet 16:00 – 19:00 (3 timer a fem personer) | 15 timer |
To personer i tidsrummet 19:00 – 23:00 (4 timer a to personer) | 8 timer |
Arbejdstimer i alt | 33 timer |
Vi har anlagt et forsigtighedsprincip og vurderet, at bemandingen i restauranten ikke er den samme i hele åbningstiden.
Ved skønnet af bemandingen i tidsrummene 11:00 – 16:00 og 19:00 – 23:00, har vi lagt vægt på at selskabet driver en restaurant. Dette kræver som minimum en kok og en tjener. Således har vi anslået at restauranten bemandes af to ansatte i tidsrummene 11:00 –16:00 og 19:00 – 23:00.
Bemanding i tidsrummet 16:00 – 19:00 har vi vurderet højere. Her har vi lagt vægt på de oplysninger om arbejdstid, som vi fik på vores kontrolbesøg. Således har vi anslået at restauranten bemandes af fem ansatte (og en ulønnet praktikant).
Hvis vi sammenholder de opgjorte arbejdstimer med jeres indberetning af løntimer til eIndkomst for perioden 1. september 2017 – 31. januar 2018, er det vores opfattelse, at I ikke har indberettet samtlige løntimer til eIndkomst. I kan se opgørelsen nedenfor.
I har oplyst, at selskabets direktør arbejder 10 timer om dagen – hver dag. Således arbejder han mellem 300 og 310 timer i løbet af en måned (10 timer x 30/31 dage). Selskabet har indberettet direktørens løntimer med et noget lavere timeantal – mellem 120 og 130. Vi har i opgørelsen anerkendt, at han yder flere løntimer, end det der er indberettet, da han som ansvarlig i selskabet generelt yder langt flere løntimer.
I nedenstående opgørelse, har vi taget højde for de timer, som I oplyser direktøren arbejder. Således fremgår direktørens løntimer med henholdsvis 300 og 310 timer (kolonne 5). For at direktørens løntimer ikke skal påvirke opgørelsen to gange, har vi også reduceret de ”indberettede løntimer” med dem, der er indberettet på direktøren (kolonne 8).
Derudover har vi taget højde for, at I beskæftiger en praktikant, som ikke modtager løn – dog er hans løntimer inddraget i opgørelsen til selskabets fordel. Vi har fået fremvist den kontrakt, som I har indgået med Dansk Røde Kors omkring praktikforløbet. Kontrakten vedrører perioden 26. november 2017 – 28. februar 2018. Antallet af timer, som han skal arbejde for jer, fremgår ikke i kontrakten. I har indsendt jeres timeregnskab for januar måned 2018. Her fremgår praktikantens arbejdstimer. Timeregnskabet for januar 2018 viser, at han har arbejdet 72 timer, og at han arbejder 4 dage i træk 3 timer dagligt. Herefter har han en fridag, og derefter begynder en ny 4-dages periode. Vi har vurderet, at praktikanten også har leveret 72 arbejdstimer i december 2017. For perioden 26. november – 30. november har vi vurderet, at han har arbejdet 4 dage a 3 timer – således har han leveret 12 arbejdstimer i november måned.
De manglende løntimer er herefter opgjort til:
Måned | Dage | Arbejds-timer pr. dag | Arbejds-timer pr. måned 1) | Arbejds-timer direktør (10 timer dagligt) | Arbejdstimer praktikant | Løntimer til afregning 2) | Indberettede løntimer (fratrukket direktørens løntimer) | Manglende løntimer 3) |
September | 30 | 33 | 990 | 300 | 0 | 690 | 232 | 458 |
Oktober | 31 | 33 | 1023 | 310 | 0 | 713 | 220 | 493 |
November | 30 | 33 | 990 | 300 | 12 | 678 | 223 | 455 |
December | 31 | 33 | 1023 | 310 | 72 | 641 | 243 | 398 |
Januar | 31 | 33 | 1023 | 310 | 72 | 641 | 225 | 416 |
2.220 |
Note: 1. Arbejdstimer pr. måned er opgjort som: Dage x arbejdstimer pr. dag.
2. Løntimer til afregning er opgjort som: Arbejdstimer pr. måned – arbejdstimer direktør – arbejdstimer praktikant.
3. Manglende løntimer er opgjort som: Løntimer til afregning – indberettede løntimer.
Beregningen viser, at I mangler at indberette 2.220 løntimer i perioden 1. september 2017 – 31. januar 2018, for at kunne bemande restauranten i åbningstiderne. Derfor mener vi ikke, at jeres timeregnskab er egnet som grundlag for opgørelsen af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. På dette grundlag kan vi fastsætte den A-skat og det arbejdsmarkedsbidrag, som I skal betale, efter et skøn. Se opkrævningslovens § 5, stk. 2.
Grundlaget for at opgøre A-skat og arbejdsmarkedsbidrag tager udgangspunkt i en lønindkomst. Denne lønindkomst har vi opgjort ved at skønne en timeløn. Ved skønnet har vi taget udgangspunkt i, at jeres ansatte på kontrollen oplyste, at de modtager 110 kr. i timen. Denne timeløn er i øvrigt også den, vi kan se, at I indberetter til eIndkomst på jeres ansatte. Dog udgør timelønnen for direktøren samt dennes ægtefælle 123 kr.
Det fremgår af kildeskattelovens § 43, stk. 1, at løn er en A-indkomst. Når I udbetaler løn, skal I som arbejdsgiver tilbageholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Se kildeskattelovens § 46, stk. 1 og § 49 b, stk. 1.
Arbejdsmarkedsbidraget, som I skal tilbageholde, udgør 8 %. Se arbejdsmarkedsbidragslovens § 1. Bidraget beregnes ved enhver udbetaling af løn med videre, som er en A-indkomst. Se kildeskattelovens § 49 a, stk. 1. Grundlaget for beregningen af arbejdsmarkedsbidraget er lønindkomsten. Se arbejdsmarkedsbidragslovens § 2, stk. 1 nr. 1.
Til brug for tilbageholdelse af A-skat skal I anvende lønmodtagerens skattekort, bikort eller frikort, som er udarbejdet af SKAT. Se kildeskattelovens § 48, stk. 1.
Vi mener, at I har beskæftiget en eller flere personer i de løntimer, som ikke er indberettet til eIndkomst. Da vi ikke kender deres identitet, er det ikke muligt at anvende personernes faktiske skattekort. Derfor skal der tilbageholdes 55 % af lønindkomsten (efter der er fratrukket arbejdsmarkedsbidrag). Se kildeskattelovens § 48, stk. 7.
Skønnet er opgjort således:
Måned | Manglende løntimer | Skønnet timeløn | Lønindkomst | Arbejdsmarkedsbidrag (8 %) | A-skat (55 %) |
September | 458 | 110 | 50.380 | 4.030 | 25.492 |
Oktober | 493 | 110 | 54.230 | 4.338 | 27.440 |
November | 455 | 110 | 50.050 | 4.004 | 25.325 |
December | 398 | 110 | 43.780 | 3.502 | 22.152 |
Januar | 416 | 110 | 45.760 | 3.660 | 23.154 |
I alt | 244.200 | 19.534 | 123.563 |
Vi mener, at I har udbetalt løn til ansatte, uden at tilbageholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Når I undlader at opfylde jeres pligt til at tilbageholde skatter, er I umiddelbart ansvarlige for betaling af de manglende beløb, medmindre I godtgør, at I ikke har udvist forsømmelighed. Se kildeskattelovens § 69, stk. 1.
Da I har foretaget lønindberetninger og derved tilbageholder skatter, mener vi, at I er bekendt med reglerne og derfor har udvist forsømmelighed.”
Klagerens opfattelse
Selskabets repræsentant har principalt fremsat påstand om, at Skattestyrelsens ansættelse af yderligere A-skat og AM-bidrag for i 2017 og 2018 skal nedsættes med i alt 145.097 kr. Subsidiært påstand om, at afgørelsen skal hjemvises til fornyet behandling hos Skattestyrelsen. Til støtte herfor har den tidligere repræsentant i klagen anført følgende
”Jeg skal hermed på vegne [virksomhed1] ApS påklage den af Skattestyrelsen afsagte afgørelse af den 11. juli 2018 vedrørende A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Skattestyrelsens afgørelse fremlægges som bilag 1.
Denne sag drejer sig om, hvorvidt [virksomhed1] ApS skal betale yderligere A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.
1. PÅSTAND
Skattestyrelsens afgørelse af 11. juli 2018 skal hjemvises til fornyet behandling hos Skattestyrelsen.
2. SAGSFREMSTILLING
2.1 [virksomhed1] ApS
[virksomhed1] ApS blev stiftet den 14. august 2017 af [virksomhed2] ApS, CVR-nr. [...1].
[virksomhed2] ApS er ejet af [person1], der tillige arbejder og er direktør i [virksomhed1] ApS.
Fuldstændig udskrift fra Erhvervsstyrelsen fremlægges som bilag 2.
[virksomhed1] ApS driver restaurationsvirksomhed fra adressen [adresse1], [by1], jf. bilag 2. Restauranten drives af ejeren, [person1], og hans hustru, [person9].
Der er mellem restauranten og [person1] indgået en ansættelsesaftale, som fremlægges som bilag 3.
Der er mellem restauranten og [person9] også indgået en ansættelsesaftale, som fremlægges som bilag 4.
Udover [person1] og [person9] arbejder der en række andre personer i restauranten.
Restauranten har følgende medarbejdere ansat; [person2], [person3], [person4], [person5], [person6] og [person7]. Ansættelsesaftalerne for disse medarbejdere, undtagen [person7], er enslydende, hvor- for aftalerne fremlægges samlet som bilag 5.
[person7] var alene i praktik i restauranten. Standardkontrakt for ekstern praktik udarbejdet af Dansk Røde Kors fremlægges som bilag 6.
Det fremgår af bilag 6, at kontrakten er indgået den 25. november 2017, og at tiderne skal tilrettelægges i forhold il [person7]s øvrige undervisning, der typisk er placeret om eftermiddagen. Af aftalen fremgår det også, at der kan forekomme vagter i weekenden, jf. bilag 7, side 1.
Samtlige ansættelsesaftalerne (bilag 3-5) er identiske og indeholder bl.a. en passus om, at ”Den månedlige arbejdstid er variabel”.
Da der er tale om en ny restaurant, aftalte parterne variabel arbejdstid. [person1] planlagde fra dag til dag det daglige behov for arbejdskraft. Dette aftalte han typisk med medarbejderne telefonisk, herunder via sms. Som et par eksemplar herpå, fremlægges som bilag 7, korrespondance mellem [person1] og medarbejderne i restauranten.
I tråd med ansættelseskontrakterne fik medarbejderne heller ikke fast løn. Medarbejderne havde en fast timeløn og ingen faste timer. Som eksempel herpå fremlægges lønsedler for medarbejderne som bilag 8.
Skattestyrelsen var på uanmeldt kontrolbesøg i restauranten den 21. februar 2018 kl. 17:50, jf. bilag 1, side 2, øverst.
[person1] og [person9] rejste på ferie den 18. februar 2018, jf. kopi af deres pas, der fremlægges som bilag 9. Det fremgår tillige af bilag 9, at parret var tilbage fra ferie den 24. februar 2018.
2.2 Skattestyrelsens afgørelse af 11. juli 2018
Skattestyrelsen fastslår i afgørelsen af 11. juli 2018 (bilag 1), at [virksomhed1] ApS ikke har indberettet alle løntimer, og at restauranten derfor skal betale mere i A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.
Der henvises i det hele til sagsfremstillingen i bilag 1.
3. ANBRINGENDER
Til støtte for den nedlagte påstand gøres det overordnet gældende, at [virksomhed1] ApSikke skal betale yderligere A-skat og arbejdsmarkedsbidrag.
SKAT foretog nemlig kontrolbesøg én dag, hvor hverken ejeren eller hans hustru var i restauranten, jf. bilag 9, smh. med bilag 1. Det fremgår af bilag 9, at parret var på ferie, da SKAT foretog kontrolbesøget i restauranten.
Det er selvsagt åbenlyst, at det kræver ekstra bemanding, når to fuldtidsmedarbejdere, i dette tilfælde bærende arbejdskraft, ikke er på arbejde.
Forudsætningerne for skønnet i afgørelsen (bilag 1) er derfor forkerte, idet kontrolbesøget på ingen måder er udtryk for de faktiske forhold i restauranten.
oOo
Hertil kommer, at Skattestyrelsen under alle omstændigheder ikke har dokumenteret eller sandsynliggjort, at der ikke var tilkaldt ekstra medarbejdere i perioden 18.-24. februar 2018.
Skattestyrelsens henvisninger (bilag 1, hele afsnit 1.5) til, at den ekstra bemanding burde afspejle sig i indberetningerne for løntimerne for februar 2018 er forkerte. Disse oplysninger er forkerte allerede fordi, at Skattestyrelsen ikke tager højde for, at der tale om en opstartsvirksomhed.
Skønnet er således åbenbart urimeligt og hviler på et forkert grundlag. De forhold der er inddraget i afgørelsen (bilag 1) svarer ikke til forholdet mellem arbejdstimer, åbningstimer og omsætningen i en opstartsvirksomhed.
Skattestyrelsen har i afgørelsen (bilag 1, side 9) endda tilkendegivet, at bemandingen bør være på minimum to personer. Denne forudsætning har ikke støtte i virkeligheden og er ikke godtgjort. Derfor afspejler Skattestyrelsens skøn ikke de faktiske forhold i virksomheden.
På ovenstående baggrund foreslår [virksomhed1] ApS, at der afholdes syn og skøn i sagen. Alternativt vil [virksomhed1] ApS indhente en sagkyndig erklæring til brug for behandlingen af sagen.
Det er nemlig afgørende for at løse denne sag, at det bliver belyst:
| ? | om en virksomhed af denne type kan betjene kunder, tilberede mad og afrydde borde med én enkelt medarbejder, |
| ? | om omsætningen i en opstartsvirksomhed af denne type er lineær, |
| ? | om det er betænkeligt at tilkalde ekstra bemanding, når ejeren af virksomheden og ejerens hustru (begge ansatte i virksomheden) er på ferie, |
| ? | om det er sædvanligt, at en opstartsvirksomhed af denne type fra første åbningsdag i gennem- snit skal have 33 daglige arbejdstimer, når virksomheden dagligt har åbent i under 12 timer, |
| ? | om virksomhedens timeregnskab er uantageligt lavt, |
(...)”
Repræsentanten har, efter mødet med Skatteankestyrelsens sagsbehandler, i et indlæg den 17. november 2022 anført følgende:
”SUPPLERENDE ANBRINGENDER
Afgørende for nærværende sag er, at Skattestyrelsen kan fastsætte A-skat og arbejdsmarkedsbidrag efter et skøn, hvis størrelsen ikke kan opgøres på grundlag af virksomhedens regnskab, jf. opkrævningslovens § 5, stk. 2.
Baggrunden for Skattestyrelsens skøn er et uanmeldt kontrolbesøg den 21. februar 2018, kl. 17:50, hvor der blev afgivet en række vidneforklaringer.
Min klient har fået aktindsigt i sagen.
Udfordringen med vidneforklaringerne er, at når man ser på sagsnotatet i forbindelse med kontrollen, så fremgår det:
”Dette interview foregik med [person2] som (frivillig) tolk. Personen oplyser, at han tidligere har været i praktik ca. 2 måneder.”
[person2]s CPR-nr. begynder med 201001, hvilket også fremgår af notatet, mens kontrolbesøget skete den 21. februar 2018.
Det vil sige at hele sagens faktiske grundlag hviler på tolkninger foretaget af en på daværende tidspunkt umyndig 16-årig dreng for nogle ansatte, som ikke kan tale dansk.
Der er herefter nogle spørgeskemaer til ansatte/antruffet personale, som næppe er udfyldt af de ansatte, da håndskriften på samtlige spørgeskemaer er den samme, ligesom de ansatte, som allerede anført, ikke kan dansk.
Det ser ud som om, at det er en skattemedarbejder, som har udfyldt alle skemaerne, da det er samme håndskrift. Det er ikke sædvanligt, jf. eksempelvis SKM 2014.649 BR, hvoraf fremgår:
”Ved kontrollen den 23. februar 2012 blev der udleveret og udfyldt ti spørgeskemaer til ansatte/antruffet personale (bilag A). For så vidt angår det første spørgeskema vedrørende KN, fremgår det, at KN oplyste forkert navn og CPR-nr.. til SKAT.”
Derfor mener klager ikke, at der kan lægges afgørende vægt på spørgeskemaerne i den skønsmæssige vurdering.
Herimod må der lægges vægt på beskaffenheden af klagers virksomhed, som i øvrigt dokumenteret ved Bilag 1-3 og mødereferatet.
Under mødet fortalte klager, at virksomheden drives fra et lokale på ca. 85 kvm. uden 3 selvstændigt køkken, hvorfor man har udsyn til kunderne, når man laver og anretter maden, der primært kommer fra det tyrkiske køkken. Der er 43 siddepladser, idet bordene står tæt, hvilket blev dokumenteret ved en livevideo fra virksomheden og nu også ved Bilag 2.
Ligeledes skal det bemærkes, at der var indkaldt ekstra mandskab ved kontrolbesøget, fordi klienten og hustruen var på ferie, og disse yder en væsentlig indsats ift. de øvrige ansatte i øvrigt. Et kontrolbesøg kl. 17:50 ikke er repræsentativt for resten af arbejdsdagen og de øvrige ugedage, da der er tale om en onsdag, jf. Bilag 4, hvor det omkring kl. 18 er det travleste tidspunkt på hele ugen på nær fredag og lørdag aften, jf. Bilag 3.
Det er endvidere ikke korrekt, at der kræves en tjener og en kok ved samtlige timer i åbningstiden, jf. afgørelsens, s. 9, da der er timer, hvor der ikke er så mange gæster. I det konkrete tilfælde er det næsten hele tiden, at der ikke er mange kunder, jf. også Bilag 3 i det hele.
En ansat kan sagtens varetage flere opgaver. En ”kok”, som laver durumruller kan også sagtens servicere, gøre rent osv.
Ligeledes skal det bemærkes, at der er tale om en opstartsvirksomhed i perioden sagen angår, som gør at man som virksomhedsejer begår fejl i forhold til hvor mange ansatte der skal være i butikken og derfor kan komme til at underbemande butikken. Det understøtter Bilag 3 også, da det er vanskeligt at forudse, at eksempelvis lørdag og søndag det meste af dagen er helt døde dage, mens onsdag er den bedste dag på ugen efter fredag.
Fordi der er tale om en opstartsvirksomhed arbejder direktøren endvidere omkring 300 timer om måneden, ligesom ægtefællen, der om formiddagen forbereder maden i virksomheden. Han forlader virksomheden ca. kl. 15. Der er normalt 3 personer på arbejde i spidsbelastningsperioden fra kl. 17-20. Direktøren styrer medarbejderne timetal i virksomheden via sms ´er på telefonen til og fra medarbejderne. Timetal m.v. overføres til et nyt kladdehæfte for hver måned, hvor de adspurgte kladdehæfter er forelagt i forbindelse med nærværende skrivelse.
Under disse omstændigheder er der grundlag for et nyt skøn efter opkrævningslovens § 5, stk. 2 ud fra Bilag 5, dog med korrektion i forhold til forholdene på daværende tidspunkt i 2018, som allerede redegjort for.”
Landsskatterettens afgørelse
Skattestyrelsen har skønsmæssigt ansat manglende, indeholdt arbejdsmarkedsbidrag og A-skat for perioden 1. september 2017 til 31. januar 2018 til henholdsvis 19.534 kr. og 125.563 kr. Ansættelsen er foretaget med udgangspunkt i et estimeret gennemsnitligt dagligt timeforbrug i virksomheden på 33 timer, hvoraf direktørens tidsforbrug antages at udgør 10 timer dagligt. Styrelsen har på den baggrund vurderet, at der i virksomheden er anvendt 990 – 1.023 timer pr. måned. Styrelsen har på den baggrund opgjort, at der mangler indeholdelse vedrørende 2.220 arbejdstimer.
Til A-indkomst henregnes enhver form for vederlag i penge samt i forbindelse hermed ydet fri kost og logi for personligt arbejde i tjenesteforhold, herunder løn, feriegodtgørelse, honorar, tantieme, provision, drikkepenge og lignende ydelser. Det fremgår af kildeskattelovens § 43, stk. 1.
I forbindelse med enhver udbetaling af A-indkomst skal den, for hvis regning udbetalingen foretages, indeholde foreløbig skat i det udbetalte beløb. Indeholdelsespligten ved udbetaling af A-indkomst efter kildeskattelovens § 43, stk. 2, litra h, påhviler den, for hvem arbejdet udføres. Indeholdelsen foretages ved, at den indeholdelsespligtige beregner det beløb, der skal indeholdes, og tilbageholder dette beløb i A-indkomsten. Det fremgår af kildeskattelovens § 46, stk. 1.
Har den indeholdelsespligtige hverken modtaget skattekort, bikort eller frikort, skal der indeholdes 55 pct. af den udbetalte eller godskrevne A-indkomst uden fradrag efter stk. 3 og 4. Det fremgår af kildeskattelovens § 48, stk. 8.
Personer, der er skattepligtige her til landet, svarer skat i form af arbejdsmarkedsbidrag til staten efter arbejdsmarkedsbidragsloven. Bidraget udgør 8 pct. af grundlaget, jf. § 1 i arbejdsmarkedsbidragsloven.
Grundlaget for arbejdsmarkedsbidrag for lønmodtagere m.v. er ethvert vederlag i penge eller naturalier, der kan henføres til personligt arbejde i ansættelsesforhold, herunder løn i opsigelsesperiode, løn under sygdom og barsel m.v., efterbetalinger, fratrædelsesgodtgørelser, efterløns- og pensions-lignende ydelser m.v., når sådanne ydelser har sammenhæng med et tidligere ansættelsesforhold eller hverv. Det fremgår af arbejdsmarkedsbidragslovens § 2, stk. 1, nr. 1.
Den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, er umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb over for det offentlige, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side. Det fremgår af kildeskattelovens § 69, stk. 1, og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7.
Spørgsmålet er, om Skattestyrelsen har løftet bevisbyrden for, at der i perioden 1. september 2017 - 31. januar 2018 er udført mere lønarbejde i virksomheden, end virksomhedens indberettede lønninger er et udtryk for, og om virksomheden i givet fald hæfter for manglede indeholdelse af AM-bidrag på 19.534 kr. og A-skat på 125.563 kr. vedrørende yderligere skønnede lønudgifter på i alt 244.200 kr.
Skattestyrelsen udførte en uanmeldt kontrol i virksomheden den 21. februar 2018, kl. 17.50, hvor der var 6 ansatte på arbejde i virksomheden. Efter en konkret gennemgang af timesedler, indberetninger til eIndkomst sammenholdt med virksomhedens åbningstider og bemandingsplan har Skattestyrelsen vurderet, at der mangler lønafregning af 2.220 løntimer. Det er forudsat, at virksomheden anvender ikke under 2 medarbejdere i 9 af de 12 åbningstimer, og at der anvendes 5 medarbejdere i tidsrummet kl. 16.00 - 19.00. Virksomhedens reelle personalebehov i 2017 er ved ansættelsen forudsatte at udgøre mellem 990 - 1023 timer pr. måned.
Selskabets repræsentant har derimod anført, at virksomheden i nogen perioder af dagen kun anvender 1 medarbejder, og at der er normalt 3 personer på arbejde i spidsbelastningsperioden fra kl. 17-20. Skattestyrelsen har derfor forudsat et alt for højt timetal til lønnede medarbejdere ved ansættelsen, idet der er tale om en opstartsvirksomhed, hvor direktøren arbejder omkring 300 timer om måneden, og ægtefællen også hjælper til i betydeligt omfang.
Der foreligger imidlertid en række andre omstændigheder, der taler for at antallet af medarbejdere omkring kl. 17.50 reelt er højere end 3 personer, idet der de facto var 6 personer på arbejde under Skattestyrelsens kontrol onsdag den 21. februar 2018. Onsdag og torsdag er i øvrigt de dage i ugen, hvor virksomheden statistisk har mindst travlhed omkring kl. 18, jf. Google Data. Under mødet med Skatteankestyrelsen blev der vist live billeder fra virksomheden kl. 11.30, hvor der var 2 personer på arbejde i restauranten, hvilket svarer til det af Skattestyrelsen forudsatte minimumsbemanding.
Landsskatteretten lægger herefter ved afgørelsen til grund, at der er udført mere lønarbejde i virksomheden, end de indberettede lønninger er et udtryk for, hvorfor Skattestyrelsen har været berettiget til at udøve et skøn over de reelle lønudgifter. Der er herved henset til, at Skattestyrelsen i afgørelsen har godtgjort uoverensstemmelser mellem timeforbruget og lønafregningen i virksomheden, og at der ved opgørelsen af det forudsatte timeforbrug er taget tilstrækkeligt hensyn til, at direktørens og ægtefællens arbejdstimer. Virksomheden har ikke fremlagt noget fyldestgørende løbende ført et timeregnskab, der har dannet grundlag for lønafregningen og indeholdelsen af AM-bidrag og A-skat for perioden 1. september 2017 - 31. januar 2018.
Virksomheden var bekendt, at personalet var ansat som lønmodtagere, og virksomheden har ikke haft føje til at tro, at der ikke skulle indeholdes A-skat og arbejdsmarkedsbidrag. Landsskatteretten tiltræder derfor, at virksomheden hæfter for de indeholdelsespligtige beløb, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7.
Landsskatteretten stadfæster Skattestyrelsens afgørelse.