Kendelse af 16-04-2021 - indlagt i TaxCons database den 06-05-2021

Sagen vedrører beskatning ved udnyttelse af medarbejderaktieoptioner og beskatning ved tildeling og salg af medarbejderaktier.

Faktiske oplysninger

Klageren var i 2012 - 2016 ansat hos [virksomhed1] A/S. Han deltog i selskabets medarbejderaflønningsprogram. [virksomhed2] PLC, England, administrerede klagerens medarbejderaktier og medarbejderaktieoptioner.

SKAT fik i forbindelse med projekt Money Transfer III i maj 2017 oplysninger om, at der til klagerens og klagerens ægtefælles konto nr. [...25] i [finans1] A/S den 2. december 2016 var indgået henholdsvis 818.982,07 kr. og 1.429.376,63 kr. fra [virksomhed2] PLC, England.

Klageren udnyttede den 9. februar 2016 i henhold til [virksomhed1] A/S´ aktieoptionsprogram 4.085 medarbejderoptioner til køb af 4.085 [virksomhed1]-aktier. Aktierne blev købt til en optionspris på 57,76 kr. pr. aktie, der blev solgt til en pris på 409,103990 kr. pr. aktie.

[virksomhed1] A/S indberettede for 2016 til SKAT, at klageren i indkomståret udnyttede køberetter til aktier efter ligningslovens § 28, og at klageren var blevet tildelt medarbejderaktier i [virksomhed1] A/S efter ligningslovens § 16. For 2016 indberettede [virksomhed1] A/S således følgende beløb som B-indkomst for klageren:

I felt nr. 210 ”Honorarer/stipendier m.v.” var på klagerens årsopgørelse for 2016 fortrykt et beløb på 831.683 kr. til beskatning som personlig indkomst.

Klageren selvangav for 2016 en gevinst ved salg af aktier på 1.439.509 kr. til beskatning som aktieindkomst. Beløbet vedrørte gevinst ved salg af [virksomhed1]-aktier, som klageren havde erhvervet qua sin ansættelse i [virksomhed1] A/S.

Den 21. september 2017 foreslog SKAT at forhøje klagerens personlige indkomst ”Honorarer/stipendier m.v.” i 2016 med 1.416.675 kr. fra 831.683 kr. til 2.248.358 kr. og at nedsætte klagerens aktieindkomst i 2016 med 1.439.509 kr. fra 1.474.824 kr. til 35.315 kr.

Klagerens repræsentant har fremlagt følgende ”GRANT LETTER STOCK OPTION AGREEMENT 2012”, der i februar 2013 blev indgået mellem klageren og [virksomhed1] A/S:

”The undersigned

[virksomhed1] A/S

(...)

hereby grant to

[person1] ([person1])

(...)

4085 Options

Each option gives the right to purchase 1 (one) share of a nominal value of DKK 1.0 (the Shares) at a purchase price of DKK 60.66 (the Exercise Price).

The options granted under this Agreement will be subject to a 3 year Vesting period following immediately after the date of granting.

The options granted under this Agreement will be subject to a 2 year Exercise period following immediately after the expiry of the Vesting period for the respective grants, however, only within the allowed trading period set forth in the Group’s internal rules for managerial staff’s trade with the listed shares of the Group at any given time.

If the Participant gives termination notice to the Group of his/her employment with the Group, his/her right to exercise the granted options is terminated. Granted options with an Exercise Period commen-cing before the termination of the employment may, however, be exercised until 3 months after the termination of the employment meaning the point in time when the notice period has expired. Thus, all granted options with an Exercise Period not commenced before the termination of employment are lapsed.

Should the Group terminate the employment due to circumstances that the Participant subjectively cannot be blamed or cannot be considered as breach of contract by the Participant, the Participant shall keep his/her right to all granted options irrespective of the Exercise Period commencing before the Participant’s termination of employment. The same applies in the event that the Participant retires from employment due to his/her age (retirement) or incapacity to work due to illness or due to the Group’s gross material breach of duty.

Should the Participant be given notice by the Group that his employment is terminated due to breach of contract on the part of the Participant, the Participant’s right to all granted options are lapsed at a point in time when the employment has expired. Options with an Exercise Period commencing before expiry of employment shall be exercised within the first period during which the option can be exercised, cf. Insider rules in [virksomhed1] A/S.

This grant is subject to the Stock Option Agreement 2012 including Terms and Conditions for the Stock Option Programme 2012.

Terms & Conditions 2012 Stock Option Programme

Q & A 2012 Stock Option Programme

Information in Danish - Stock Option Programme 2012

[by1], February 2013

For and on behalf of the Board of Directors of [virksomhed1] A/S:

(...)”

Repræsentanten har fremlagt ”Terms and Conditions for Stock option programme 2012 [virksomhed1] A/S”, hvori blandt andet følgende er anført:

”(...)

1. Programme Description

(...)

Programme have been determined by the board for the years 2010-2012.

(...)

2. Eligibility for Participation

(...)

Only participants who are employed by [virksomhed1] Group of Companies as of 31 December 2012 are eligible for grant of options, unless applicable national legislation prevents [virksomhed1] from enforcing this clause.

“Employed” shall mean participants who have a non-terminated employment contract with the [virksomhed1] Group of Companies during the period from 1 January 2012 to 31 December 2012.

3. Granting of Options

The total number of options allocated to each participant will be communicated in an information letter in March 2012.

(...)

The final grant of options will be confirmed to eligible participants in a grant letter acknowledged by the participant. The grant letter will be sent after furnishing of the [virksomhed1] Annual Report for 2012, i.e. in February 2013 (“the Grant Date”).

As a participant in the Stock Option Programme the participant is be entitled to a number of stock options relative to their base pay and the value of the stock options as determined in the launch of the programme in 2010.

The number of options allocated in March 2012 will not be changed due to any change of conditions of employment during 2012 except for those mentioned below:

• participant changes in Corporate Title Level

• participant goes on unpaid leave during 2012

• participants work part time during a period of 2012

4. Exercise Price

Each option gives the right to purchase 1 (one) share of a nominal value of DKK 1.0 (the shares) in

[virksomhed1] at the exercise price stated in the information letter. The exercise price is determined on

basis of the average stock exchange quotation price on the NASDAQ OMX Copenhagen (all transactions) in the period 9 to 20 January 2012.

(...)”

Følgende fremgår af et dansk resume af vilkårene for [virksomhed1] Aktieoptionsprogram 2012:

I overensstemmelse med Aktieoptionsloven giver dette dokument information om aktieoptionsprogrammet 2012 på dansk. Tilsvarende information kan findes i dokumenterne "Questions & Answers about the Stock Option Pragramme 2012" og "Terms & Conditions for Stock Option Pragramme 2012", der er tilgængelige for alle deltagere i aktieoptionsprogrammet på aktieportalen Computershare.

Bestyrelsen har på sit møde den 26. oktober 2009 fastsat de nærmere retningslinjer for incitamentsordningen for årene 2010 til 2012 for alle deltagere, inkl. Executive Management. Ordningen udvides til at omfatte alle Vice Presidents, Chief Specialists, Chief Project Managers og Senior Vice Presidents samt Executive Management og Group Management i [virksomhed1] A/S og alle underenheder.

Alle deltagere modtager primo 2012 deres Information Letter. I dette brev er angivet det antal aktieoptioner den enkelte deltager vil modtage ved den endelige tildeling (grant) efter offentliggørelsen af [virksomhed1] årsregnskab for 2012 (i februar 2013), såfremt der ikke sker ændringer i ansættelsesforholdet inden.

For at få tildelt aktieoptioner ved tildelingen i 2013 er det en betingelse, at deltageren er ansat ved udgangen af 2012. Antallet af optioner, der er angivet i Information letter kan ændre sig inden tildeling, hvis deltageren skifter niveau i [virksomhed1] corporate titelstruktur, er på ulønnet orlov en del af 2012 eller arbejder på deltid en del af 2012. Hvis ingen af disse ændringer sker i løbet af 2012, og deltageren stadig er ansat ved udgangen af 2012, sker der ingen ændringer i det antal aktieoptioner, der er angivet i deltagerens Information letter.

Deltagerne vil blive tildelt optioner med en nutidsværdi svarende til en nærmere defineret procentsats af deres fastsatte årlige bruttoløn. Nutidsværdien beregnes efter Black-Scholes­ metoden.

Hver aktieoption giver deltageren ret til at købe en aktie til den fastsatte udnyttelseskurs. Udnyttelseskursen fastsættes som den gennemsnitlige børskurs for [virksomhed1]' aktie på NASDAQ OMX Copenhagen (alle handler) for perioden 9. til 20. januar 2012. Aktieoptionernes udnyttelseskurs korrigeres for eventuelt senere udbetalt udbytte.

Efter aktieoptionernes tildeling i 2013 skal de modne (veste) indtil 31. december 2015. I denne periode kan aktieoptionerne ikke udnyttes. Fra 1. januar 2016 til 31. december 2017 kan aktieoptionerne udnyttes (exercise), dog kun inden for de handelsvinduer der til enhver tid er givet af "[virksomhed1]' interne regler for insideres handel med [virksomhed1]' udstedte værdipapirer" uanset om deltagerne i øvrigt er omfattet af disse regler. På nuværende tidspunkt er det 4 uger efter offentliggørelse af [virksomhed1] årsrapporter eller delårsrapporter.

Aktieoptionerne bortfalder såfremt de ikke er udnyttet senest 31. december 2017.

Optionerne er uoverdragelige, og kan kun udnyttes af deltageren personligt. I tilfælde af dødsfald kan optionerne udnyttes af afdødes bo eller af en ægtefælle der sidder i uskiftet bo. Optionerne kan således ikke falde i arv.

Aktieoptionerne er i videst muligt omfang underlagt beskatning efter Ligningslovens § 7H. [virksomhed1] kan ikke garantere at aktieoptionerne kan opfylde alle betingelser for beskatning efter Ligningslovens § 7 H. Hvis ikke betingelserne for anvendelse af Ligningslovens § 7 H er opfyldt vil aktieoptionerne blive beskattet efter Ligningslovens § 28.

Alle direkte og indirekte beskatninger af optionsordningen bæres af deltageren. Hvis deltageren søger rådgivning hos eksterne rådgivere om aktieoptionsprogrammet eller beskatningen heraf, skal alle udgifter herved afholdes af deltageren selv. [virksomhed1] yder ikke betaling til rådgivning omkring skat eller andre forhold omkring aktieoptionsprogrammet.

Optionerne er et finansielt instrument, hvis værdi afhænger af udviklingen i aktiekursen. Der er derfor ikke sikret nogen gevinst ved deltagelse i ordningen.

Opsiger deltageren selv sin ansættelse hos [virksomhed1] inden tidligste tidspunkt for udnyttelse, mister deltageren retten til at udnytte optionerne og optionerne bortfalder. Dette gælder dog ikke såfremt opsigelsen sker på grund af deltagerens pensionering eller på grund af arbejdsgiverens væsentlige misligholdelse af ansættelsesforholdet.

Tildelte optioner med en udnyttelsesperiode, der påbegyndes før ansættelsesforholdet ophører, kan udnyttes indtil ansættelsen inklusiv en evt. opsigelsesperiode er afsluttet.

Hvis [virksomhed1] opsiger ansættelsesforholdet i modningsperioden beholder deltageren alle tildelte optioner. Undtaget herfra er dog tilfælde, hvor deltageren bliver afskediget på grund af dennes misligholdelse eller bliver berettiget bortvist. I disse tilfælde vil deltageren miste retten til at udnytte optioner, når ansættelsesforholdet udløber, og optionerne vil bortfalde.

For så vidt angår Executive Management (Executive Vice Presidents) og Group Management (Group Senior Vice Presidents) skal disse i en periode på tre år efter udnyttelse af optionerne besidde aktier i selskabet svarende til 50 pct. af deltagernes avance efter fradrag af beregnet skat.”

Repræsentanten har fremlagt et dansk resume af vilkårene for [virksomhed1] Aktieoptionsprogram 2010. Indholdsmæssigt svarer det til det danske resume af vilkårene for [virksomhed1] Aktieprogram 2012. 1. sætning i 5. afsnit er dog formuleret således:

”Deltagerne vil blive tildelt optioner med en nutidsværdi svarende til en nærmere defineret procentsats af deres fastsatte årlige bruttoløn, som den er angivet per 31. december 2009.”

I forbindelse med klagesagens behandling anmodede Skatteankestyrelsen repræsentanten om at fremsende dokumentation fra Computershare / [virksomhed1] med oplysning om klagerens udnyttelse af aktieoptioner i 2015 (antal, kurs, dato), gerne i form af transaktionsnotaer:

Repræsentanten fremsendte herefter følgende udskrift fra [virksomhed2] PLC vedrørende klagerens udnyttelse af aktieoptioner den 9. februar 2016:

”9. februar 2016

SXU_RUN2268_D/000018/000018/i

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens personlige indkomst i 2016 med 1.416.675 kr. og nedsat klagerens aktieindkomst i 2016 med 1.439.509 kr.

SKAT har begrundet afgørelsen således:

” I forbindelse med SKATs Money Transfer projekt har SKAT, efter tilladelse fra Skatterådet, indhentet oplysninger om pengeoverførsler til og fra udlandet.

Det fremgår af disse oplysninger, at du har modtaget beløb fra udlandet.

SKAT har gennemgået grundlaget for din skat for 2015 og 2016.

Resultatet er, at vi foretager nedenstående ændringer:

(...)

(...)

SKATs ændringer

1) Købe- og tegningsretter efter ligningslovens § 28

(...)

Indkomståret 2016:

2) Købe- og tegningsretter efter ligningslovens § 16

Indkomståret 2016:

3) Salg af [virksomhed1] aktier, herunder medarbejderaktier

(...)

Sagsfremstilling og begrundelse

(...)

1.4. SKATs bemærkninger og begrundelse

SKAT har gennemgået det indsendte materiale, hvilket har resulteret i nedenstående:

Aktieoptioner i aktieprogram for 2012

Af foreliggende [virksomhed1] Aktieoptionsprogram for 2012 fremgår det, at medarbejderne primo 2012 modtager et brev, hvoraf det vil fremgå det antal aktieoptioner den enkelte deltager vil modtage ved den endelige tildeling (grant) efter offentliggørelsen af [virksomhed1] årsregnskab for 2012.

Af det indsendte materiale fremgår det ligeledes, at du den 1. februar 2012 er blevet tildelt 4.085 aktieoptioner.

Vi er fortsat af den opfattelse, at tildelte aktieoptioner i 2012 ikke skal beskattes som aktieindkomst, idet de ikke vil være omfattet af ligningslovens § 7 H.

Dette skyldes, at aktieoptionerne først er tildelt efter den 1. januar 2012 efter offentliggørelsen af [virksomhed1] årsregnskab for 2012, hvorfor de ikke er omfattet af overgangsreglerne i lov 1382 af 28. december 2011.

Aktieoptionerne er omfattet af ligningslovens § 28.

[virksomhed1] har ligeledes indberettet, at de tildelte aktieoptioner i 2012 er omfattet af ligningslovens § 28.

Generelt

Vi har gennemgået de foreliggende oplysninger, og vi har konstateret, at differencen, mellem det indberettede fra [virksomhed1] og de modtagne beløb, er opstået ved, at [virksomhed1] har indberettet lukkekursen på dagen for udnyttelse og ikke kursen på udnyttelsestidspunktet.

Ifølge ligningslovens § 28 indtræder beskatningen, når tegningsretten udnyttes, hvilket er på udnyttelsestidspunktet. Eventuelle handelsomkostninger behandles som tab på salg af aktier, og kan fratrækkes i gevinster på salg af børsnoterede aktier. Kan tabet i det pågældende indkomstår ikke udnyttes, fremføres tabet til modregning i eventuelle fremtidige gevinster ved salg af børsnoterede aktier.

Der henvises i øvrigt til Den Juridiske Vejledning afsnit C.A.5.17.2.3 – ”Købe- og tegningsretter omfattet af LL § 28”, hvor det præciseres, at beskatning af medarbejderen først sker på det tidspunkt, hvor købe- og tegningsretten til aktien udnyttes til levering af aktier, eller på det tidspunkt, hvor købe- og tegningsretten sælges.

Beskatning sker på grundlag af købe- og tegningsrettens værdi på udnyttelsestidspunktet henholdsvis salgstidspunktet.

Købe- og tegningsretter omfattet af ligningslovens § 28, beskattes som lønindkomst efter statsskattelovens § 4 og ligningslovens § 16.

Den opgjorte værdi af købe- og tegningsretterne skal beskattes som personlig indkomst på udnyttelse- eller salgstidspunktet.

Der skal betales arbejdsmarkedsbidrag af værdien af købe- og tegningsretter, når de udnyttes eller sælges efter arbejdsmarkedsbidragslovens § 2, stk. 2, nr. 7.

Opgørelse af salg af aktier omfattet af ligningslovens § 28

Differencen mellem de indberettede beløb fra [virksomhed1] og de faktiske modtagne beløb opgøres således:

(...)

Indkomståret 2016

Indberettet af [virksomhed1] til SKAT1.439.309 kr.

- faktisk gevinst 1.429.376 kr.

Difference 9.933 kr.

(...)

For indkomståret 2016 flyttes beløbet fra aktieindkomst til den personlige indkomst. Aktieindkomsten nedsættes med 1.439.509 kr., og den personlige indkomst forhøjes med 1.429.376 kr. efter statsskattelovens § 4 og ligningslovens § 16.

(...)

3. Salg af [virksomhed1] aktier, herunder medarbejderaktier

(...)

Selvangivet aktieindkomst

Du har selvangivet følgende gevinster ved salg af [virksomhed1]-aktier:

(...)

Indkomståret 20161.439.509 kr.

(...)”

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at hans aktieindkomst for 2016 forhøjes med 1.416.675 kr., og at hans personlige indkomst nedsættes med 1.416.675 kr.

Klagerens repræsentant har i klagen anført:

”Hermed klage over SKATs afgørelse af 6. februar 2016.

Klagen er med samme begrundelse som fremført overfor SKAT. Det bemærkes, at SKAT også anser optionerne for tildelt i februar 2012, men SKAT forholder sig ikke til at det er aftale tidspunktet som er afgørende jf. overgangsreglerne i lov nr. 1382 af 28. december 2011.

Vores påstand er at [person1]s Honorarer m.v. for 2016 skal nedsættes med kr. 1.416.675 og aktieindkomsten forhøjes med kr. 1.416.675 jf. SKATs opgørelse i afgørelsen af 6. februar 2016.

[person1] er helt klart omfattet af overgangsreglerne i lov nr. 1382 af 28. december 2011 da aftalen om tildeling af optioner er indgået før den 21. november 2011 og ud fra objektive kriterier fastlåses [person1]s andel af optioner den 31. december 2012. Med objektive kriterier menes at [person1] blot skulle udføre sit arbejde på normal vis og være ansat hos [virksomhed1] den 31. december 2012 kl. 23.59.59. De regler som var gældende for 2011 tildelingen skal derfor også anvendes på de optioner/aktier som dermed de facto er tildelt [person1] den 31. december 2012.

Vi har vedhæftet 2 skrivelser fra [virksomhed1], som klart angiver at aftalen om aktieprogrammet er indgået inden den 21. november 2011 (_Stock Option Programme 2010 - Information in Danish og _Terms and Conditions 2012 Stock Option Programme, fremhævelser med gult i begge skrivelser).

Grant letter (_[person1]Grant Letter 2012) er blot er en formel meddelelse om at de optjente 4.085 optioner de facto tilfaldt [person1] den 31. december 2012 kl. 23.59.59 Option Grant Date system).

Har I brug for yderligere oplysninger er I velkommen til at kontakte mig.”

Repræsentanten har ved brev af 16. november 2020 anført:

”Skattestyrelsen begrundede deres ændring med at tildeling skete ved Grant letter i februar 2013.

Det har vi hele tiden bestridt, da det er aftalen om tildelingen som er afgørende.

Vi fastholder derfor vores anbringende i svarene til Skattestyrelsen, nemlig at der er erhvervet endelig ret til optioner m.v. inden den 21. november 2011 (Det er en bestyrelsesbeslutning den 26. oktober 2009, som fremgår af bilaget Stock Option Programme 2010 - Information in Danish).

Derfor kan [person1] anvende de tidligere regler, jf. lov. nr. 1382 af 28. december 2011.

Det fremgår meget tydeligt af forarbejderne til lov nr. 1382 af 28. december 2011:

” For tildeling af aktier, køberetter til aktier og tegningsretter til aktier, hvortil der inden den 21. november 2011 er indgået en aftale om tildeling, finder reglen i ligningslovens § 7 H dermed fortsat anvendelse.

Ophævelsen får således ikke betydning for beskatningen af aktier m.v., som tildeles i henhold til en aftale, som den skattepligtige og virksomheden har indgået inden fremsættelsen af lovforslaget.”

Vi har i bilaget Stock Option Programme 2010 - Information in Danish, fremhævet aftalens indhold som også omfatter optioner m.v. fra 2012.

Skatteankestyrelsen har i sagsfremstillingen for Landsskatteretten fremhævet, at der er indgået en ensidigt bebyrdende aftale, jf. svaret fra Skatteministeriet til [virksomhed3]:

”Hermed sendes kommentar til henvendelse af 2. december 2011 fra [virksomhed3] (L 31 – bilag 11)

[virksomhed3] ønsker, at Skatteministeriet forklarer, hvorfor det er et krav, at medarbejderen accepterer aftalen, når der er tale om en optionstildeling fra en arbejdsgiver til medarbejderen, der er et ensidigt bebyrdende forhold, som blot kræver, at tildelingen kommer til modtagerens kundskab.

Hertil bemærkes:

Ensidige optionstildelinger fra en arbejdsgiver til en medarbejder, hvis eneste betingelse er, at tildelingen er kommet til medarbejderens kundskab, er at sidestille med en aftale omfattet af overgangsbestemmelsen, såfremt tildelingen, herunder optionsvilkårene, har en sådan fast karakter, at den kan sidestilles med en endelig og bindende aftale. Det vil sige, at tildelingen skal være bindende, således at den ansatte om nødvendigt vil kunne støtte ret på tildelingen ved domstolene.”

Det skal forsat bemærkes, at såvel beregningsgrundlaget for tildelingen af antallet af optioner og værdiansættelsen af disse fremgår af Stock Option Programme 2010 - Information in Danish.

[person1] har derfor ikke på nogen måder har kunne påvirke, hverken antallet af optioner eller værdien af tildelingen siden bestyrelsen vedtog programmet på mødet den 26. oktober 2009.

Skatteankestyrelsens giver ikke [person1] medhold, da optionerne først får fastsat værdien af tildelingen efter den 11. november 2011. Det sker i perioden den 9. – 20. januar 2012.

Værdiansættelsen af et gode påvirker ikke tidspunktet for en tildeling, men derimod om det er en fordel at modtage en tildeling.

Det er derfor helt forkert at skatteankestyrelsen bruger tidspunktet for værdiansættelsen til at begrunde hvornår aftalen er indgået. Det ses ikke andre steder i dansk aftaleret og slet ikke i forarbejderne til lov. nr. 1382 af 28. december 2011.

Vi fastholder derfor at der skal ske beskatning af tildelingen efter den oprindelige selvangivelse som vi indgav.

Skatteankestyrelsen har foretaget en ændring af det beskattede beløb med kr. 9.933. Vi fastholder at beløbet skal fratrækkes i beløbet som skal beskattes, da der er tale om omkostninger i forbindelse med udbetalingen.

Det faktisk modtagne beløb er kr. 1.429.376.”

Landsskatterettens afgørelse

Af ligningslovens § 16 fremgår, at ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes vederlag i form af formuegoder af pengeværdi, jf. statsskattelovens § 4, når godet modtages som led i et ansættelsesforhold eller som led i en aftale om ydelse af personligt arbejde i øvrigt.

Af ligningslovens § 28, stk. 1, fremgår, at for personer, der som vederlag modtager køberetter til aktier af det selskab, hvor de er ansat, indtræder beskatningen af den modtagne køberet først på det tidspunkt, hvor køberetten udnyttes eller afstås. Personen anses for at have modtaget et vederlag, såfremt vedkommende betaler et beløb, der er lavere end køberettens handelsværdi opgjort på det tidspunkt, hvor der erhverves ubetinget ret til den modtagne køberet. For køberetter forudsætter anvendelsen af reglerne i 1. og 2. pkt., at den modtagne køberet indeholder en ret for enten den ansatte m.m. eller det selskab, der har ydet køberetten, til at erhverve eller levere aktier. Endvidere er anvendelse af reglerne i 1. og 2. pkt. betinget af, at det selskab, hvor modtageren er ansat m.m., enten selv har udstedt køberetten eller har erhvervet køberetten fra et selskab, der er koncernforbundet med selskabet, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og som har udstedt køberetten. Beskatningen sker på grundlag af køberettens værdi på udnyttelsestidspunktet henholdsvis afståelsestidspunktet.

Af personskattelovens § 3 fremgår, at personlig indkomst omfatter alle de indkomster, der indgår i den skattepligtige indkomst, og som ikke er kapitalindkomst, aktieindkomst eller CFC-indkomst.

Ligningslovens § 7 H blev indført ved lov nr. 394 af 28. maj 2003. Det fremgik af ligningslovens § 7 H, stk. 1, at personer, der som led i et ansættelsesforhold modtog vederlag i form af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier, ikke skulle medregne værdien heraf ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, såfremt betingelserne i stk. 2 var opfyldt. Af ligningslovens § 7 H, stk. 6, 2. punktum, fremgik:

”Ved afståelse af aktier m.v., der er skattefri for modtageren efter stk. 1, og afståelse af aktier til opfyldelse af tildelte køberetter, der er skattefri for den ansatte efter stk. 1, skal aktierne m.v. ved opgørelse af gevinst og tab efter aktieavancebeskatningsloven henholdsvis kursgevinstloven anses for afstået til handelsværdien på afståelsestidspunktet.”

Ligningslovens § 7 H blev ophævet ved § 1, nr. 2, i lov nr. 1382 af 28. december 2011 med virkning for aftaler om tildeling af aktier, køberetter til aktier og tegningsretter til aktier, når aftalen er indgået den 21. november 2011 eller senere. Det fremgår af ændringslovens § 16, stk. 4.

Af forarbejderne til lov nr. 1382 (LFF nr. 31, fremsat den 21. november 2011) fremgår:

"Det foreslås, at lovforslagets § 1, nr. 2...om ophævelsen af ligningslovens § 7 H og de heraf følgende konsekvensændringer tillægges virkning for aftaler, der er indgået den 21. november 2011 eller senere og dermed inden lovens ikrafttræden. Baggrunden er, at et senere virkningstidspunkt indebærer en betydelig risiko for, at aftaler om tildeling af aktier og købe- og tegningsretter, der ellers først ville blive indgået efter 1. januar 2012, i stort omfang vil blive fremrykket til 2011. Det vurderes, at en væsentlig del af det merprovenu, som ændringen ellers skønnes at medføre, derved vil forsvinde.

(...)

For tildeling af aktier, køberetter til aktier og tegningsretter til aktier, hvortil der inden den 21. november 2011 er indgået en aftale om tildeling, finder reglen i ligningslovens § 7 H dermed fortsat anvendelse. Ophævelsen får således ikke betydning for beskatningen af aktier m.v., som tildeles i henhold til en aftale, som den skattepligtige og virksomheden har

indgået inden fremsættelsen af lovforslaget.

Ved ”aftaletidspunktet” forstås det tidspunkt, hvor arbejdsgiveren og medarbejderen har indgået en

endelig og bindende aftale om tildeling af aktier, køberetter til aktier eller tegningsretter til aktier.

Hvis det af ansættelsesaftalen eller lignende fremgår, at der (efter generalforsamlingens eller bestyrelsens nærmere beslutning) på nærmere angivne betingelser kan tildeles købe- eller tegningsretter til den ansatte, kan dette ikke betragtes som en aftale om tildeling. Der skal som anført foreligge en endelig aftale mellem arbejdsgiveren og den ansatte.

Det foreslåede virkningstidspunkt indebærer eksempelvis, at købe- og tegningsretter til aktier vil være omfattet af ligningslovens § 7 H, stk. 1-9, hvis der i oktober 2011 er indgået en aftale mellem den ansatte og selskabet om tildeling af købe- og tegningsretterne, selv om den ansatte først kan udnytte disse købe- og tegningsretter i oktober måned i hvert af årene 2012-2014, og kun hvis nærmere fastsatte økonomiske mål er nået.

Hvis der derimod indgås en aftale i december 2011 om tildeling af aktier ultimo december 2011, vil tildelingen ikke kunne omfattes af reglerne i ligningslovens § 7 H, da aftaletidspunktet ligger efter den 21. november 2011.”

Under lovforslagets høring påpegede FSR - Danske revisorer, at der kan være tvivl om, hvorvidt en aftale indgået før den 21. november 2011 om tildeling af aktier m.v., hvor tildelingen (ikke udnyttelsen) er betinget af for eksempel opfyldelse af nærmere fastsatte økonomiske mål, kan betragtes som en aftale om tildeling, jf. lovforslagets § 15, stk. 4 (§ 16, stk. 4, i loven som vedtaget). Hertil svarede Skatteministeren:

"Hvis der mellem den ansatte og virksomheden er indgået en endelig og bindende aftale om tildeling af aktier, købe- eller tegnings- retter inden den 21. november 2012, så er det ikke afgørende, om betingelsen knytter sig til udnyttelsen af rettigheden, eller om den knytter sig til tildelingen af rettigheden. Det afgørende er, at der inden 21. november er indgået en endelig og bindende aftale mellem

den ansatte og virksomheden."

Af bilag 16 til LFF nr. 31, fremsat den 21. november 2011, fremgår:

”Hermed sendes kommentar til henvendelse af 2. december 2011 fra [virksomhed3] (L 31 – bilag 11)

[virksomhed3] ønsker, at Skatteministeriet forklarer, hvorfor det er et krav, at medarbejderen accepterer aftalen, når der er tale om en optionstildeling fra en arbejdsgiver til medarbejderen, der er et ensidigt bebyrdende forhold, som blot kræver, at tildelingen kommer til modtagerens kundskab.

Hertil bemærkes:

Ensidige optionstildelinger fra en arbejdsgiver til en medarbejder, hvis eneste betingelse er, at tildelingen er kommet til medarbejderens kundskab, er at sidestille med en aftale omfattet af overgangsbestemmelsen, såfremt tildelingen, herunder optionsvilkårene, har en sådan fast karakter, at den kan sidestilles med en endelig og bindende aftale. Det vil sige, at tildelingen skal være bindende, således at den ansatte om nødvendigt vil kunne støtte ret på tildelingen ved domstolene.”

Landsskatteretten finder, at klageren har godtgjort, at bestyrelsens fastsættelse på et møde den 26. oktober 2009 af de nærmere retningslinjer for incitamentsordningen for årene 2010 til 2012 for alle deltagere havde en sådan fast karakter, at beslutningen kan sidestilles med en bindende og endelig aftale mellem [virksomhed1] og klageren om tildeling af aktieoptioner.

Der er herved henset til, at aktieoptionsprogrammet fastlægger de væsentligste rammer for tildelingen af aktieoptioner, herunder særligt antallet af aktieoptioner og måden at fastsætte kursen på disse. Det bemærkes herved, at antallet af aktieoptioner, der blev tildelt til klageren, var fastsat ud fra klagerens ansættelsesniveau og en procentsats af klagerens fastsatte årlige bruttoløn, og at klageren derfor allerede ved bestyrelsens fastsættelse på et møde den 26. oktober 2009 af de nærmere retningslinjer for incitamentsordningen var berettiget til at få tildelt et nærmere bestemt antal aktieoptioner.

Landsskatteretten finder på den baggrund, at der før den 21. november 2011 blev indgået en endelig og bindende aftale mellem [virksomhed1] og klageren om tildeling af aktieoptioner i henhold til aktieoptionsprogrammet fra 2012, og at tildelingen af aktieoptionerne derfor er omfattet af reglerne i ligningslovens § 7 H.

Landsskatteretten lægger ved sagens afgørelse til grund, at differencen mellem det af [virksomhed1] A/S indberettede beløb på 1.439.309 kr. og avancen i henhold til afregningsnotaen på 1.429.376 kr., svarende til 9.933 kr., er handelsomkostninger i forbindelse med udnyttelsen af aktieoptionerne.

Ved opgørelsen af avancen i henhold til ligningslovens § 7 H er klageren derfor berettiget til at fradrage handelsomkostningerne på 9.933 kr., således at klageren beskattes af en avance på 1.429.376 kr. som aktieindkomst.

Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse i overensstemmelse hermed.