Kendelse af 18-06-2021 - indlagt i TaxCons database den 10-07-2021

Faktiske oplysninger

Klageren stiftede [virksomhed1] ApS, cvr-nr. [...1], den 27. juni 2008 ved en skattefri virksomhedsomdannelse med en anpartskapital på nominelt 200.000 kr. og en skattemæssig anskaffelsessum på anparterne på -327.475 kr.

[virksomhed2] ApS, cvr-nr. [...2], blev stiftet ved en skattefri anpartsombytning af anparterne i [virksomhed1] ApS. Anpartsombytningen blev gennemført den 28. november 2008.

[virksomhed2] ApS blev ophørsspaltet med virkning fra 1. januar 2009. I den forbindelse blev der stiftet 3 selskaber; [virksomhed3] ApS, cvr-nr. [...3], med en ejerandel på 52 %, [virksomhed3] ll ApS, cvr-nr. 32655971, med en ejerandel på 24 %, og [virksomhed4] ApS, cvr-nr. 32655998, med en ejerandel på 24 %.

Den 22. maj 2013 blev der afholdt ekstraordinær generalforsamling i [virksomhed1] ApS. Der fremgår følgende af beslutningsreferatet:

”(...)

Ændringer af selskabets vedtægter således at der er mulighed for udstedelse af konvertible obligationer således:

Selskabets direktion er berettiget til at foretage låneoptagelse mod udstedelse af konvertible obligationer med ret til ombytning til anparter til kurs 100 for et samlet beløb på kr. 750.000,00. Bemyndigelsen til udstedelse af konvertible obligationer udløber den 31/12 2013.

Kapitalejerne var enige om at frafalde bestemmelserne om oplysninger og dokumenter.

Forslaget blev enstemmigt vedtaget.

Det overlodes til advokat (...) at foretage de fornødne tilpasninger af selskabets vedtægter i Erhvervsstyrelsens edb systemer.

(...)”

Ifølge beslutningsreferatet var det registreret den 4. juni 2013.

Klageren har fremlagt vedtægter for [virksomhed1] ApS, der blev vedtaget på selskabets stiftende generalforsamling med senere ændringer. Vedtægterne er dateret den 22. maj 2013. Vedtægterne er ifølge det anførte registreret den 4. juni 2013.

Der fremgår følgende af den ændrede § 4 i vedtægterne:

”(...)

Selskabets direktion er berettiget til at foretage låneoptagelse mod udstedelse af konvertible obligationer med ret til ombytning til anparter til kurs 100 for et samlet beløb på kr. 750.000,00. Bemyndigelsen til udstedelse af konvertible obligationer udløber den 31/12 2013.”

Derudover har klageren fremlagt en kvittering og et sammenskrevet resume fra Erhvervsstyrelsen af 4. juni 2013. Heraf fremgår bl.a. følgende:

”(...)

Der er foretaget en gebyrbelagt handling. Det aktuelle gebyr fremgår nedenfor. Gebyret skal indbetales til Erhvervsstyrelsen ved brug af koden nederst på siden.

(...)”

Gebyret udgjorde 180 kr. og skulle indbetales senest den 6. juli 2013.

Den 16. juli 2013 kontaktede Erhvervsstyrelsen [virksomhed1] ApS ApS’ advokat. Erhvervsstyrelsen gjorde advokaten opmærksom på, at Erhvervsstyrelsen ikke havde modtaget gebyret på 180 kr. Der blev fastsat en ny betalingsfrist til den 23. juli 2013.

I en e-mail dateret den 17. maj 2017 har klagerens revisor oplyst til SKAT, at der ikke blev udarbejdet nye vedtægter i 2013.

Der blev udstedt 4 stk. konvertible obligationer på henholdsvis 145.000 kr., 750.000 kr., 145.000 kr., og 120.000 kr. i alt 1.160.000 kr., til klageren den 11. februar 2013, den 22. maj 2013, den 30. maj 2013 og den 11. september 2013. Det fremgår heraf, at [virksomhed1] ApS er debitor.

Ved e-mail af 15. maj 2017 fra SKAT til klagerens revisor anfører SKAT, at det ikke kan konstateres, at udstedelsen af de konvertible obligationer blev registreret hos Erhvervsstyrelsen.

Egenkapitalen i [virksomhed1] ApS udgjorde -1.634.006 kr. pr. 31. december 2015.

Den 28. november 2016 blev det vedtaget på en ekstraordinær generalforsamling i [virksomhed1] ApS, at der skulle foretages en kapitalforhøjelse ved gældskonvertering. Selskabskapitalen skulle forhøjes ved at udnytte konverteringsretten på de konvertible obligationer på i alt 1.160.000 kr., som blev udstedt i 2013. Anpartskapitalen blev forhøjet fra 200.000 kr. med anparter på nominelt 100.000 kr. tegnet til kurs 1.160. Anpartskapitalen udgjorde herefter 300.000 kr.

Det fremgår af referatet fra den ekstraordinære generalforsamling, at det pålydende beløb på de fire konvertible obligationer blev indbetalt til selskabet, jf. [virksomhed1] ApS ApS’ årsrapport for 2015.

Den 20. december 2016 solgte klageren nominelt 100.000 kr. anparter, svarende til 33,33 % af [virksomhed1] ApS, til [virksomhed4] ApS. Overdragelsen skete samme dag. Overdragelsessummen blev aftalt til 1. kr. Ændringen i [virksomhed1] ApS ApS’ ejerforhold blev registreret hos Erhvervsstyrelsen den 20. december 2016.

Klageren indberettede et tab på anparterne med 1.159.999 kr. for indkomståret 2016.

SKATs afgørelse

SKAT har ikke godkendt fradrag for tab på anparter med 1.159.999 kr. i indkomståret 2016.

SKAT har anført følgende:

”(...)

SKAT har ændret grundlaget for din skat for 2016 sådan:

Tab på unoterede anparter ikke godkendt j.fr. nedenfor 1.159.999 kr.

[virksomhed1] ApS stiftes i 2008 ved skattefri virksomhedsomdannelse og anparternes skattemæssige anskaffelsessum er ansat til -327.475 kr. Nominel anpartskapital 200.000 kr.

Samme år stiftes [virksomhed2] ApS ved skattefri anpartsombytning af anparter i [virksomhed1] ApS.

I 2009 foretages ophørsspaltning af holdingselskabet i forbindelse med stiftelse af 3 nye selskaber: CVR-nr. [...3][virksomhed3] ApS med ejerandel på 52 %

CVR-nr. 32 65 59 71 [virksomhed5] ApS med en ejerandel på 24 % og

CVR-nr. 32 65 59 98 [virksomhed4] ApS med en ejerandel på 24 %.

I 2016 udvides anpartskapitalen i [virksomhed1] ApS med nom. 100.000 kr. ved udnyttelse af konverteringsret på konvertible gældsbreve udstedt i 2013 på 750.000 kr., 145.000 kr., 145.000 kr. og 120.000 kr. eller i alt 1.160.000 kr.

Udstedelse af konvertible gældsbreve er i henhold til foreliggende oplysninger ikke anmeldt til Erhvervsstyrelsen j.fr. bestemmelserne i selskabslovens §§ 167-173.

Se SKATs juridiske vejledning afsnit C.B.2.1.6.3:

Ved en vedtaget, men ikke registreret udvidelse af aktie- eller anpartskapitalen i et registreret selskab omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1, anses aktierne ikke for anskaffet, og udvidelsen giver derfor ikke ret til tabsfradrag for aktierne. Dette gælder uanset årsagen til den manglende registrering. Se TfS 1984, 189 ØL og TJS 1996, 603 VL.

Anparter anskaffet ved gældskonvertering skal i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 28 anses for anskaffet til fordringens værdi på gældskonverteringstidspunktet.

Egenkapitalen i [virksomhed1] ApS udgjorde -1.634.006 kr. pr. 31/12-2015, beslutning om kapitalforhøjelse ved gældskonvertering er sket 28/11-2016 og salg af nom. 100.000 kr. sker den 20/12-2016 til 1 kr. -hvilket skønnes at være værdien på gældskonverteringstidspunktet.

Skattemæssigt er tabet herefter ansat til 0 kr.

(...)”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at der skal godkendes fradrag for tab på 1.159.999 kr. Subsidiært, at der skal godkendes fradrag for tab med et mindre beløb.

Repræsentanten har anført følgende:

”(...)

Der er vores opfattelse, at betingelserne for fradrag efter aktieavancebeskatningslovens § 13 er opfyldte og klageren dermed har ret til fradrag.

(...)”

Derudover har repræsentanten anført følgende:

”(...)

SKAT har nægtet fradrag for tab på konvertible obligationer med henvisning til, at udstedelsen af disse tilbage i 2013 ikke er anmeldt til Erhvervsstyrelsen i henhold til selskabslovens § 167 - § 173.

Imidlertid er der tale om rene ordensforskrifter, hvis manglende overholdelse alene kan medføre en påtale, bøde eller anden formel konsekvens.

Udgangspunktet er, at civilretten styrer skatteretten, jf. bl.a. SKM2004.297.HR og SKM 2006.749.HR og dette princip betyder, at det er realiteten, der styrer de skattemæssige konsekvenser. Her er udstedelsen af de konvertible obligationer vedtaget på generalforsamling den 22. maj 2013 og der er udstedt de fornødne dokumenter, herunder ændringer af vedtægterne i forbindelse med udstedelsen af obligationer, jf. vedlagte materiale. Civilretligt er der således ingen tvivl om, at der gyldigt er etableret nogle konvertible obligationer, og at klageren har haft et tab på disse, som er fradragsberettigede efter aktieavancebeskatningslovens 13.

SKAT kan derfor ikke alene med henvisning til en række ordensmæssige regler i selskabslovgivningen, der er sanktioneret i selskabslovens kapitel 23, herunder § 366, underkende de udstedte konvertible obligationer, idet alle civilretlige forhold er iagttaget og det derfor må lægges til grund, at der gyldigt er udstedt konvertible obligationer.

For så vidt angår selve opgørelse af tabet, herunder værdien af de konvertible obligationer, har SKAT anført, at:

"Anparter anskaffet ved gældskonvertering skal henhold til aktieavancebeskatningsloven § 28 anses for anskaffet til fordringens værdi på gældskonverteringstidspunktet.

Egenkapitalen i [virksomhed1] ApS udgjorde -1.634.006 kr. pr. 31/12-2015, beslutning om kapitalforhøjelse ved gældskonvertering er sket 28/11-2016 og salg af nom. 100.000 kr. sker den 20/12-2016 til 1 kr. - hvilket skønnes at være værdien på gældskonverteringstidspunkte.t

Skattemæssigt er tabet herefter ansat til 0 kr."

SKAT er således enige i, at tabet for [person1] er 1.160.000 kr. - 1 kr. = 1.159.999 kr., hvilket er det som [person1] har fået forøget sin skattepligtige indkomst med for indkomståret 2016, idet SKAT ikke anerkender fradrag for tabet.

Eneste udstående er således det forhold, at selve udstedelsen af de konvertible obligationer ikke har været anmeldt i forhold til reglerne i selskabsloven.

Overordnet betyder de selskabsretlige regler, at beslutningen om udstedelse af et konvertibelt

gældsbrev/obligation skal træffes på en generalforsamling i selskabet, ligesom beslutningen skal anmeldes til Erhvervsstyrelsen. Endvidere skal selskabets vedtægter ændres, idet vilkårene for det konvertible gældsbrev/obligation skal fremgå heraf.

Af ekstraordinær generalforsamlings referatet af 22. maj 2013 fremgår, at selskabet [virksomhed1] ApS med CVR-nr. [...1] ændrer vedtægterne, således at der er mulighed for at udstede konvertible obligationer. Af de ændrede vedtægter § 4 fremgår herefter, at selskabets direktion på vegne af selskabet kan udstede konvertible obligationer til en kapitalejer, der udlåner penge til selskabet.

Af ekstraordinær generalforsamlings referatet af 22. maj 2013 fremgår, at selskabet [virksomhed1] ApS med CVR-nr. [...1] ændrer vedtægterne, således at der er mulighed for at udstede konvertible obligationer med ret til ombytning til anparter til kurs 100 for et samlet beløb på 750.000,00 kr. Af de ændrede vedtægter § 4 fremgår herefter, at selskabets direktion på vegne af selskabet kan udstede konvertible obligationer til en kapitalejer, der udlåner penge til selskabet.

Overordnet set er betingelserne efter selskabslovgivningen således opfyldt.

Skulle Landsskatteretten nå frem til et andet resultat, har det fortsat ikke betydning for den skatteretlige konsekvens, men er alene af ordensmæssig karakter, og således har [person1] fortsat fuldt fradrag for sit tab på de konvertible obligationer, hvorfor der ikke er grundlag for SKATs forhøjelse for indkomståret 2016.

(...)”

Klagerens repræsentant har i forbindelse med udsendelse af Skatteankestyrelsens sagsfremstilling anført følgende:

”(...)

Som nævnt i tidligere indlæg er en manglende anmeldelse af udstedelsen af konvertible obligationer til Erhvervsstyrelsen i henhold til selskabslovens § 167 - § 173 alene en tilsidesættelse af en ordensforskrift, der ikke kan styrer den skattemæssige kvalifikation.

For så vidt angår selve opgørelse af tabet, herunder værdien af de konvertible obligationer, har Skattestyrelsen anset værdien på den almindelige fordring til 1 kr. ved gældskonverteringen den

28. november 2016, som er lig anskaffelsessummen. Da fordringen afhændes den 20. december 2016 til 1 kr. er avancen = 0 kr. og dermed ikke noget tab.

Det er svært at se, hvordan man kommer frem til, at anskaffelsessummen på fordringen udgør 1 kr., men det må formodes, at det skyldes den korte tidsmæssige sammenhæng til afhændelsen. Imidlertid fremgår det af vedlagte regnskab for 2016 for [virksomhed1] ApS, at der rent faktisk var en værdi ved gældskonverteringen, der er højere end 1 kr., idet betragtet ud fra aktivmassen på 2.048.000 kr., med en negativ egenkapital på 1.634.006 kr. og med en gæld på 3.682.104, udgør kursværdi af gælden 56 %, hvorfor en anskaffelsessum på 1 kr. for den omhandlede fordring må anses som udokumenteret og i strid med de regnskabsmæssige tal, jf. vedlagte regnskab for 2016.

Vi fastholder derfor, at [person1] fortsat har fuldt fradrag for sit tab på de konvertible obligationer med i alt 1.160.000 kr. – 1 kr. = 1.159.999 kr., subsidiært med et mindre beløb, hvorfor der ikke er grundlag for indstilling om stadfæstelse af SKATs forhøjelse for indkomståret 2016.

(...)”

Repræsentanten har indsendt årsrapporten for [virksomhed1] ApS for 2016. Heraf fremgår bl.a. af udviklingen i aktiviteter og økonomiske forhold, at årets resultat udgjorde -89.161 kr., og at selskabet har tabt mere end halvdelen af selskabskapitalen pr. 31. december 2016. Egenkapitalen udgjorde -463.167 kr. og gældsforpligtelser udgjorde 2.443.131 kr.

Landsskatterettens afgørelse

Tab ved afståelse af aktier, der ikke er optaget på et reguleret marked, fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Dette fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1. Bestemmelsen finder tilsvarende anvendelse på anparter, jf. aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2.

Aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3, fastslår, at lovens regler om beskatning af aktier og anparter finder tilsvarende anvendelse på konvertible obligationer.

Gevinst og tab opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for de pågældende aktier/anparter. Dette fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 2.

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 28, at idet omfang nedbringelse eller indfrielse af en fordring eller sikkerhedsstillelse for en fordring sker i forbindelse med et kapitalindskud til skyldneren eller til et selskab m.v., hvori skyldneren ejer mere end 10 % af aktie- eller anpartskapitalen, nedsættes anskaffelsessummen for de aktier, der er erhvervet i forbindelse med kapitalindskuddet, med det beløb, hvormed den indfriede fordrings pålydende overstiger fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet.

Ifølge selskabslovens § 167, stk. 1, kan generalforsamlingen med det flertal, der kræves til vedtægtsændring, beslutte at udstede konvertible obligationer, hvis den samtidig træffer beslutning om den kapitalforhøjelse, der hører hertil, jf. selskabslovens § 154.

Generalforsamlingens beslutning skal indeholde de nærmere vilkår for udstedelsen af den konvertible obligation, og for hvordan indehaverens krav på kapitalandele påvirkes af ændringer i kapitalen, jf. selskabslovens § 167, stk. 2 og stk. 3.

Generalforsamlingens beslutning i henhold til § 167 skal i sin helhed optages i vedtægterne, jf. selskabslovens § 168.

Registrering eller anmeldelse til registrering af generalforsamlingens beslutning om udstedelse af en konvertibel obligation og de tilhørende vedtægtsændringer, jf. selskabslovens § 168, skal være modtaget i Erhvervsstyrelsen senest 2 uger efter, at beslutningen er truffet, jf. selskabslovens § 173, stk. 2.

Der er et selskabsretligt krav om anmeldelse og registrering hos Erhvervsstyrelsen både ved kapitaludvidelse og ved udstedelse af konvertible obligationer. Det anses herefter at være en betingelse for fradrag for tab, at de selskabsretlige regler om registrering er opfyldt, jf. Landsskatterettens afgørelse af 4. oktober 2018, offentliggjort som SKM2018.495.LSR.

Ved en vedtaget, men ikke registreret udvidelse af aktie- eller anpartskapitalen i et registreret selskab omfattet af selskabsskatteloven § 1, stk. 1, nr. 1, anses aktierne ikke for anskaffet, og udvidelsen giver derfor ikke ret til tabsfradrag for aktierne. Dette gælder uanset årsagen til den manglende registrering, jf. Østre Landsrets dom af 26. marts 1984, offentliggjort i TfS 1984.189.

Generalforsamlingsbeslutningen om at udstede en konvertibel obligation og vedtægtsændringen blev ikke anmeldt til Erhvervsstyrelsen i umiddelbar forbindelse med den afholdte ekstraordinære generalforsamling.

Da udstedelsen af de konvertible obligationer ikke er anmeldt til Erhvervsstyrelsens, anses der at være tale om en almindelig fordring på i alt 1.160.000 kr., jf. Landsskatterettens afgørelse af 4. oktober 2018, offentliggjort som SKM2018.495.LSR.

På tidspunktet for gældskonverteringen i 2016 anses værdien på fordringen at udgøre 1 kr. Den 20. december 2016 sælges anparterne nom. 100.000 kr. for 1 kr. Tab på anparterne kan herefter opgøres til 0 kr.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse.