Kendelse af 28-10-2019 - indlagt i TaxCons database den 01-12-2019

Indkomståret 2013

Aktieindkomst

Selvangivet tab på 60.000.000 kr. ved overdragelse af unoterede anparter ansat til 0 kr.

Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse og ansætter det omhandlede tab til 60.000.000 kr. som selvangivet.

Faktiske oplysninger

Det fremgår, at klageren tidligere har boet en længere årrække i udlandet.

Den 28. februar 2013 stiftede klageren selskabet [virksomhed1] ApS (herefter kaldet Holdingselskabet). Holdingselskabet blev stiftet med en anpartskapital på nominelt 10 mio. kr. fordelt på anparter a 1 kr. Anpartskapitalen blev opdelt i tre klasser. Klasse A og B består af hver nominelt 500.000 kr. anparter, mens klasse C består af nominelt 9 mio. kr. anparter.

Af vurderingsberetning og åbningsbalance pr. 28. februar 2013 for Holdingselskabet fremgår det bl.a., at selskabskapitalen blev tilvejebragt ved apportindskud af nominelt 240.000 kr. aktier i selskabet [virksomhed2] A/S (herefter kaldet Datterselskabet). Indskuddet af nominelt 240.000 kr. aktier i Datterselskabet udgør 40 pct. af den samlede aktiekapital i Datterselskabet. Det fremgår videre, at værdien af indskuddet blev opgjort til 150 mio. kr. svarende til en overkurs på 140 mio. kr., og at værdien blev fordelt som følger på anpartskapitalen, idet A-anparterne er tillagt en forlods ret til udbytte på 140 mio. kr.:

Af Holdingselskabets vedtægter af 23. maj 2013 fremgår bl.a. følgende:

”6. Præferencestilling

6.1. På de vilkår, som fremgår af dette punkt 6, har A-anparterne ret til præferenceudlodning ved enhver udlodning fra selskabet, herunder udlodninger som følge af selskabets udbetaling af udbytte, opløsning, fusion, spaltning eller kapitalnedsættelse eller ved andre dertil svarende begivenheder.

6.2. Retten til præferenceudlodning mm. medfører, at af det samlede provenu fra begivenheder, som nævnt i punkt 6.1, oppebærer A-anparterne forlods DKK 140.000.000. Saldoen af forlodsretten forrentes med 3 % pro anno gældende fra selskabets stiftelse. Forrentning tillægges saldoen af forlodsretten den 31. december hvert år. Saldoen af forlodsretten reduceres med enhver udlodning til A-anpartshaverne.

6.3. Provenu fra begivenheder omfattet af 6.1 tilfalder forlods A-anpartshaverne indtil A-anpartshaverne samlet set har oppebåret det i punkt 6.2 nævnte beløb. Eventuelt provenu derudover oppebæres derefter af A-anpartshaverne, B-anpartshaverne og C-anpartshaverne pro rata i forhold til deres nominelle ejerandele i selskabet.

6.4. Uanset bestemmelserne i punkt 6.1 – 6.3 har A-anpartshaverne dog ikke forlods ret til præferenceudlodning ved gennemførelse af rettet kapitalnedsættelse, hvorved en eller flere anpartshavere udtræder helt eller delvist mod vederlæggelse svarende til værdien af de annullerede anparter.

...

11. Stemmeret

...

11.2. Hver B-anpart giver ret til 1.000 stemmer.

11.3. A-anparterne og C-anparterne er stemmeløse.

...”

Det er oplyst, at klageren den 27. maj 2013 i gave overdrog nominelt 250.000 kr. A-anparter og nominelt 4.500.000 kr. C-anparter i Holdingselskabet til sin datter, som var bosiddende i USA. Værdien af A-anparterne blev i den forbindelse opgjort til kurs 28.100, svarende til en værdi på 70.250.000 kr., mens værdien af C-anparterne blev opgjort til 4.500.000 kr. svarende til kurs 100.

Den 3. juni 2013 flyttede klageren efter det oplyste tilbage til Danmark. Klageren boede efter det oplyste først på hotel og købte den 28. juni 2013 en ejerbolig i [by1] med overtagelse den 1. september 2013.

Af klagerens indflytningsbalance pr. 3. juni 2013 indgivet til SKAT fremgår følgende om klagerens anparter i Holdingselskabet:

Den 10. juli 2013 overdrog klageren nominelt 4.500.000 kr. C-anparter i Holdingselskabet i gave til sin søn, som var bosiddende i Danmark. Ved overdragelsen blev værdien af gaven opgjort til 4.500.000 kr. svarende til kurs 100. Gaven blev anmeldt til SKAT, som ved brev af 12. november 2013 godkendte den og kvitterede for den indbetalte gaveafgift på 675.000 kr.

SKATs afgørelse

SKAT har ved den påklagede afgørelse ikke godkendt fradrag for tab efter aktieavancebeskatningslovens § 13, idet anskaffelsessummen ved overdragelse af anparter til klagerens søn skal ske til de reelle handelsværdier, og ikke efter gennemsnitmetoden. Selvangivet tab på 60.000.000 kr. er herefter ansat til 0 kr.

SKAT har herved henvist til aktieavancebeskatningslovens §§ 13, 26 og 37, samt SKM 2014.422 HR, SKM 2010.123 HR, SKM 2007.29 HR, TfS 1999.597 HR og TfS 1992.5 LSR. Endvidere er der bl.a. henvist til følgende:

”SKAT godkender ikke fradrag for aktietab på 60.000.000 kr. jf. aktieavancebeskatningslovens § 13.

Du stifter et dansk holdingselskab ved at indskyde aktier, som har været i familiens eje meget længe. I forbindelse med stiftelsen opdeler du anpartskapitalen i forskellige anpartsklasser – A, B og C-anparter. Kort tid efter stiftelsen overdrager du C-anparterne til din søn til kurs 100 – 4.500.000 kr. Forholdet mellem anpartsklassernes nominelle værdier og handelsværdierne frembringer et tab på 60.000.000 kr.

Du har boet i udlandet så længe, at du ikke har været underlagt fraflytterbeskatning af dine anparter. Den gevinst der er opstået på dine anparter, mens du har boet i udlandet, beskattes ikke i Danmark, hvorfor du korrekt skal værdiansætte dine anparters værdi ved tilflytning. Bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 37 siger, at anparter skal værdiansættes til handelsværdi på tilflytningstidspunktet. Reglen er indført for at sikre, at der sker korrekt fordeling af beskatningen mellem de forskellige stater. Handelsværdien ved tilflytningen sikrer netop, at der ved et senere salg ikke opgøres en gevinst udover det, der er optjent i Danmark. Omvendt kan det heller ikke have været hensigten, at bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 37 skal kunne frembringe et tab på anparter, der i realiteten ikke eksisterer. Dine anparter værdiansættes ved tilflytning 3. juni 2013, og du gaveoverdrager dine anparter til din søn 10. juli 2013. Den korte tid der går fra du flytter til Danmark og til du overdrager anparterne til din søn viser, at du på intet tidspunkt har lidt et tab, hvilket jo også tilkendegives ved, at du overdrager anparterne til din søn til samme værdi, som de fastsættes til ved tilflytning – nemlig 4.500.000 kr.

Det er SKATs opfattelse, at de dispositioner der foretages lige umiddelbart før tilbageflytning og lige efter, er sket for kunstigt at skabe et tab på anparter for dig, som du senere vil kunne fradrage i din skattepligtige indkomst.

Det er SKATs vurdering, at ovenstående konstruktion ikke skal anerkendes skattemæssigt, da der er tale om skatteomgåelse.

Det skal fremhæves, at Højesteret i en række domme har anerkendt, at det i et vist omfang er muligt at tilsidesætte dispositioner, som har skatteomgåelse som formål.

SKM2014.422.HR: ”Valutaterminsforretningerne (...) havde ingen forretningsmæssig begrundelse. Formålet med forretningerne var alene at påføre det ene af to søsterselskaber et tab (...)”.

”Den måde, som valutaterminsforretningerne var tilrettelagt og gennemført på, betød således – i sammenhæng med sambeskatningsreglerne – at dispositionernes eneste formål og eneste virkning var at skabe et fradragsberettiget tab for moderselskaberne efter reglerne i den dagældende aktieavancebeskatningslov.”

SKM2010.123.HR: ”Selskabets udstedelse (...) indgik i et aftalekompleks, hvis forløb og afvikling var fastlagt på forhånd af parter, som skattemæssigt ikke havde modstående interesser. Der må derfor foretages en helhedsbedømmelse af arrangementet.”

”(...) konstruktionen (...) må antages udelukkende at være sket af skattemæssige grunde med henblik på at etablere en rentefradragsret og en efter dagældende regler skattefri kursgevinst for Selskabet.”

”Landsretten finder (...) at arrangementet, som således var uden risici for de implicerede parter, ikke var forretningsmæssigt begrundet, men alene etableret med henblik på at gennemføre en skatteudnyttelse.”

SKM2007.29.HR: ”I denne situation er der, som anført af Landsretten, ikke tale om et reelt tab, men et tab, der er konstrueret med henblik på at opnå et skattefradrag.”

Højesterets villighed til at tilsidesætte visse dispositioner, der har skatteomgåelse som formål, indikerer, at der kan og bør ske tilsidesættelse af dispositioner, der har til formål at omgå skattereglerne.

I den konkrete sag er der tale om dispositioner uden risici mellem interesseforbundne parter og der er intet forretningsmæssigt formål med dispositionerne. Den skattemæssige fordel, der opnås, er en udnyttelse, der har til formål at omgå den beskatning, der var tiltænkt af lovgiver.

A/B-modellen i sagen

Det er SKATs vurdering, at der skal ske tilsidesættelser af overdragelser af anparter i forbindelse med en opdeling af den eksisterende anpartskapital i en A/B-model. Specielt når opdelingen anvendes til omgåelse af skattereglerne, hvorved der sker en flytning af anskaffelsessum, og denne flytning bruges til en skattemæssige konstruktion, så skatteyder undgår en avancebeskatning eller skaber et tab.

I den konkrete sag opdeles anpartskapitalen i forskellige klasser i forbindelse med stiftelsen, og der sker en flytning af anskaffelsessummen, så den ikke længere følger anparternes handelsværdi. Dette giver mulighed for at konstruere et tab ved overdragelse af såvel B-anparterne som C-anparterne. Det er i princippet stifteren af selskabet der egenhændigt bestemmer fordelingen af de nominelle værdier på A/B/C-anparterne. SKAT finder ikke, at der i nærværende sag er en forretningsmæssig begrundelse for fordelingen af de nominelle værdier på A, B og C anparter, men at de fastsættes af skattemæssige grunde med henblik på at opnå et tab.

SKAT finder med baggrund i Højesterets praksis, at der kan ske en tilsidesættelse af en A/B-model ved fastsættelse af handelsværdien, når opdelingen er sket med henblik på at skabe et tab eller mindske en gevinst, f.eks. som her ved tilflytning efter aktieavancebeskatningslovens § 37. Gennemsnitsmetoden i aktieavancebeskatningsloven § 26 finder ikke anvendelse i sådanne situationer.

Det er SKATs opfattelse, at konsekvensen af tilsidesættelsen af opdelingen er, at anskaffelsessummen, i stedet for at følge anparternes nominelle værdi, skal fordeles forholdsmæssigt i forhold til handelsværdien af den enkelte anpartsklasse. Anskaffelsessummen (tilflytningsværdien) på C-anparterne udgør herefter kurs 100, eller 4.500.000 kr. Salgssum 4.500.000 kr., og tabet bliver herefter på 0 kr.

Rådgiver har i brev af 5. januar 2017 anført, at de ikke er enig i SKATs forslag om, at nægte fradrag for tab på anparter, ved overdragelse til sønnen.

Der henvises til, at de foretagne dispositioner er begrundet i forretningsmæssige hensyn. Rådgiver bemærker, at det var magtpåliggende for [klageren], at sikre generationsskifte i ejerandelen i [virksomhed2] A/S

Rådgiver mener ikke det er korrekt, at der ved overdragelsen af C-anparterne til sønnen ... er skabt et kunstigt tab.

Rådgiver begrunder det således:

”Gennemsnitsmetoden medfører, at [klagerens] tilbageværende aktiebeholdning (af A- og B-anparter), der indeholder 1/2 af A-anparterne har en skattemæssig anskaffelsessum på 75.250.000 kr. - 64.500.000 kr. = 10.750.000 kr.

Ved overdragelse ved salg, gave eller boudlæg vil der ved en afståelsessum på 70.750.000 kr. (ved værdi som ved tilflytningen) udløses en skattepligtig avance på 60 mio. kr.

Det ses, at der kun sker en udskydelse af beskatningen.

Der er altså ved transaktionen ikke skabt et permanent tab.

Endvidere bliver tabet kun udnyttet i relativt begrænset omfang, og det må formodes, at størstedelen af tabet rent faktisk vil blive udnyttet ved den af [klageren] eller hendes dødsbos efterfølgende afståelse af anparterne. Det må under hensyn til [klagerens] alder forventes, at afståelsen vil ske inden skatteværdien af tabet i øvrigt er udnyttet.

Det udløser derved den anførte betydelige avance. ”

SKAT skal hertil bemærke, at [klageren] ved overdragelse ikke har lidt et tab. Hun har overdraget anparterne til kurs 100, og har derved i realiteten hverken tab eller gevinst på overdragelsen. Tabet fremkommer kun som følge af den specifikke opdeling i anpartsklasser kombineret med reglerne i aktieavancebeskatningsloven. [Klageren] har som eneanpartshaver i det nystiftede selskab bestemmende indflydelse på opdeling i nominelle værdier, og kan derved også fastsætte værdien på det efterfølgende tab.

Det er korrekt som rådgiver anfører, at anvendelsen af gennemsnitsmetoden efter aktieavancebeskatningslovens regler, kan være en udskydelse af beskatningen. Det er dog under forudsætning af, at værdien i selskabet ikke ændrer sig nævneværdigt. [Klageren] har mulighed for at udlodde den forlods udbytteret, og det vil automatisk medføre, at anparternes værdi falder. SKAT kan derfor stille sig tvivlende ved, at der på et senere tidspunkt vil ske en avancebeskatning.

Rådgiver anfører ligeledes, at henset til [klagerens] alder, er der en stor sandsynlighed for, at hun ikke vil kunne anvende størstedelen af tabet. SKAT kan hertil bemærke, at der jo til anparterne er tilknyttet en ikke uvæsentlig forlods udbytteret. I takt med, at [klageren] udnytter denne udbytterret, vil hun få udnyttet tabet til fradrag i den skattepligtige indkomst. Hun kan i realiteten på nuværende tidspunkt hæve forlods udbytte på 60 mio. kr. skattefrit.

SKAT må derfor fastholde, at det ikke har været hensigten med bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens, at aktionærer med bestemmende indflydelse, kan anvende lovens regler kombineret med A/B-modellen (opdeling i aktieklasser) til at skabe et tab, som kan bruges til, at hæve forlods udbytteret skattefrit efterfølgende.

Rådgiver henviser til ligningslovens § 3 om indførsel af omgåelsesklausul. SKAT er enig med rådgiver i, at denne bestemmelse ikke har betydning i nærværende sag.”

Under klagesagsbehandlingen har Skattestyrelsen bl.a. udtalt følgende til Skatteankestyrelsens indstilling i sagen:

”Skattestyrelsen fastholder, at anskaffelsessummen ved overdragelsen af C-anparterne til Klagers søn ikke skal opgøres efter gennemsnitsmetoden i aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 6. Anskaffelsessummen skal derimod opgøres efter de reelle handelsværdier på overdragelsestidspunktet. Dette fører til, at anskaffelsessummen for C-anparterne udgør DKK 4.500.000 og afståelsessummen er uændret DKK 4.500.000. Tabet fastsættes derfor DKK 0.

...

Klager stiftede [Holdingselskabet]med tre anpartsklasser, samt overdrog halvdelen af A- og C-anparterne i holdingselskabet til hendes datter, der var bosiddende i udlandet, umiddelbart in­ den Klager selv blev fuld skattepligtig til Danmark. Klager blev fuld skattepligtig til Danmark den 3. juni 2013. Holdingselskabet blev stiftet den 28. februar 2013, mens A- og C-anparterne blev overdraget til Klagers datter den 27. maj 2013. De resterende C-anparter blev overdraget til Klagers søn umiddelbart efter, at klager blev fuld skattepligtig til Danmark. Overdragelsen fandt sted den 10. juli 2013.

Klager besidder således halvdelen af A-anparterne. A-anparterne er tillagt en forlods udbytteret på DKK 140.000.000. Endvidere besidder Klager stemmemajoriteten i Holdingselskabet. B-anparterne, som Klager besidder samtlige af, er således den eneste anpartsklasse, som er tillagt stemmeret.

A-anparterne blev udstedt med nominel DKK 500.000 med en markant overkurs på 28.100 svarende til en kursværdi på DKK 140.500.000. Dette svarer til størstedelen af værdien af de apportindskudte aktierne i [virksomhed2] A/S (DKK 150.000.000). B- og C-anparterne blev udstedt med hhv. nominel DKK 500.000 og DKK 9.000.000 til kurs 100 svarende til en kursværdi på hhv. DKK 500.000 og 9.000.000.

C-anparterne blev d. 28. juni 2013 overdraget til klagers søn. De overdragne C­ anparter er uden stemmeret og værdien er efterstillet en forlods udbytteret på næsten hele anpartsselskabets værdi.

...

Klager overdrog den 10. juli 2013 den resterende del af C-anparterne i Holdingselskabet til hendes søn. Overdragelsen omfattede unoterede anparter og udløste beskatning efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven. Heri ligger bl.a., at hvis en anpartshaver afstår en del af sine anparter i et selskab, så er udgangspunktet, at der skal beregnes en anskaffelsessum for de afståede anparter som en forholdsmæssig andel af anpartshaverens samlede anskaffelsessum for vedkommendes beholdning af anparter i selskabet. Se aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 6.

Af forarbejder til bestemmelsen (lovforslag L 80/fremsat 18.11.1993) fremgår bl.a. følgende om indførelsen af gennemsnitsmetoden for selskaber:

[... ] Under "Almindelige bemærkninger"

"- Vedrørende opgørelse af aktieavance: Det foreslås, at man ændrer princip for opgørelse af avancen ved afståelse af unoterede aktier samt for selskabers aktiebesiddelser, således at man generelt anvender gennemsnitsmetoden i stedet for aktie-for-aktie metoden. Dette hindrer bl.a. udnyttelse af sidstnævnte metodes muligheder for tekniske tab. [...]”

Bemærkninger til§ 2 "til nr. 1 og 7"

"Også for selskabers aktieafståelser foreslås aktie-for-aktie metoden afløst af gennemsnitsmetoden. Herved opnås en mere retvisende opgørelse, uden at der bliver tale om de forståelsesproblemer, som gennemsnitsmetoden kan give anledning til for privatpersoner. [...]" Skattestyrelsens understregning.

Det skal indledningsvist bemærkes, at Skattestyrelsen er enig i Klagers opgørelse af tabet; hvis gennemsnitsmetoden havde fundet anvendelse i nærværende sag.

Skattestyrelsen er imidlertid af den opfattelse, at formålet med opdelingen i anpartsklasser i nærværende sag, har været, at tilvejebringe en ordning, hvorved der blev skabt et kunstigt (konstrueret) tab ved overdragelsen af C-anparterne til Klagers søn, som klager efterfølgende kunne udnytte til bl.a. at hæve udbytter skattefrit i holdingselskabet. Klager kan derfor ikke anvende gennemsnitsmetoden i sagen, idet der er tale om misbrug af gennemsnitsmetoden. Se mere i afsnit 3 nedenfor.

Skattemyndighederne er således ikke bundet af kunstigt (konstruerede) tab, der fremkommer som et resultat af et tilrettelagt forløb med det sigte at udnytte tabet.. Højesteret har således gentagende gange fastslået, at der i skattemæssig henseende kan se bort fra dispositioner, hvis formål alene er at undgå en beskatning - herunder udnytte kunstigt (konstruerede) tab. Dispositionen skal vurderes i lyset af for­ målet med konstruktionen og det interessefællesskab, der er mellem de involverede parter.

Højesteret anså således i TfS 1999.346 H udbetalinger fra et selskab til selskabets hovedaktionær for maskerede udlodninger. Hovedaktionæren havde selvangivet betalingerne som afdrag på fordringer. Se også TfS 1999.1714 H ([finans1]) og TfS 2000.96 H. Højesteret nægtede tilsvarende i SKM 2007.29 HR ([virksomhed3] ApS) fradrag for et tab under henvisning til, at der ikke var tale om et reelt tab, men derimod et tab, der var konstrueret med henblik på at opnå et skattefradrag. Tilsvarende fandt Højesteret i SKM 2010.123 HR, at en rentebetaling savnede realitet, da arrangementet var uden risici og uden forretningsmæssig begrundelse.

På tilsvarende vis nægtede Højesteret fradrag for et aktietab i SKM 2014.422 HR ([...]) under henvisning til, at der var tale om et arrangement, hvis formål var at opnå et fradragsberettiget tab. Højesteret fandt således, at et selskabs tab på en række valutaterminskontrakter ud fra en helhedsvurdering ikke kunne anses for reelle tab, men måtte anses for tab, der var konstrueret alene med henblik på at opnå et fradragsberettiget tab. Se også U.2018.2166 ([...]).

Senest har Højesteret i SKM 2016.16 HR ([...]) fundet, at en avance ved salg af aktier ikke skulle bedømmes som en skattefri afståelsesavance. Derimod skulle avancen skattemæssigt anses for udbytter. SKM 2016.16 HR ([...]) omhandlede en gruppe aktionærer, der solgte deres aktier i et holdingselskab (1) til et andet nyetableret holdingselskab (2), som de ejede med samme ejerandel som i holdingselskabet (1). Det blev herefter besluttet af fusionere holdingselskab (1) og holdingselskab (2) med førstnævnte selskab som det fortsættende selskab.

Højesteret fandt under de foreliggende omstændigheder, at:

"[...] etableringen af P/f Y og overdragelsen af aktierne hertil ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse. Formålet med disse transaktioner må derimod anses at have været at tilvejebringe en ordning, hvorefter de midler, der var opsparet i P/f X, kunne overføres til aktionærerne uden udbyttebeskatning [...]"

Højesteret foretog således i SKM 2016.16 H ([...]) en helhedsvurdering af sagens faktiske og retlige omstændigheder. I helhedsvurderingen indgik, at etableringen af holdingselskabet og overdragelsen ikke havde nogen forretningsmæssige begrundelse, men alene skulle tilvejebringe en ordning, hvorefter de midler, der var opsparet i selskabet, kunne overføres til kapitalejerne uden udbyttebeskatning.

Klager henviser i sit skriftlige indlæg til Skatteankestyrelsen til, at dommene U 2004.174 H ([virksomhed4] ApS) og SKM 2006.749 HR ([virksomhed5]) viser, at "der ikke ud fra realitets- og eller omgåelsesbetragtninger kan ske tilsidesættelse af dispositioner, der er i overensstemmelse med et af lovgiver tilvejebragt retsgrundlag".

Skattestyrelsen er ikke enig i Klagers opfattelse.

I U.2004.174 H ([virksomhed4] ApS) fandt Højesteret, at et selskab havde ret til at fradrage renteudgifter, da et lån ikke kunne anses for at være uden realitet. Arrangementet skete for at bevare et skattemæssigt fremførelsesberettiget underskud.

[virksomhed4] ApS havde i sagen modtaget et lån fra sit moderselskab, [virksomhed6] AB, og anvendt provenuet til en kontant forhøjelse af kapitalen i sit datterselskab, [virksomhed7] ApS. [virksomhed7] ApS udlånte provenuet til et selskab, [virksomhed8] A/S, i en søsterkoncern, der anvendte det til køb af aktier i et datterselskab, A/S [virksomhed9]. Fremgangsmåden var valgt for, at [virksomhed7] ApS, der var et finansielt underskudsselskab, kunne udnytte den adgang til at fremføre tidligere års underskud til modregning i renteindtægter, der bestod efter de dagældende bestemmelser i ligningslovens § 15.

Højesteret bemærkede, at ordningen - der kunne have været etableret, uden at der blev ydet lån mellem koncernforbundne selskaber - måtte karakteriseres som en lovlig udnyttelse af den udtrykkelige undtagelse for finansielle underskudsselskaber i ligningslovens§ 15, stk. 7, nr. 3. I sagen var der desuden tale om et allerede etableret underskud, som ved ordningen blev bevaret i koncernen. Der var således ikke - som i nærværende sag - tale om et kunstigt (konstrueret) tab i lighed med de domme, hvor der sker tilsidesættelse af arrangementer ud fra en omgåelsesbe­ tragtning. Se den gennemgåede praksis ovenfor.

I SKM 2006.749 HR ([virksomhed5]) ville et direkte salg mellem to parter udløse beskatning, men hvis salget i stedet blev tilrettelagt ved salg til udstedende selskab, kombineret med en kapitalforhøjelse og en kapitalnedsættelse, ville dette være skattefrit. Konstruktionen blev tilsidesat af både Landsskatteretten og landsretten, men blev opretholdt af Højesteret (dissens) primært under henvisning til, at alle dispositioner var reelle og gennemført i overensstemmelse med selskabslovgivningen.

Højesteret lagde således i SKM 2006.749 HR ([virksomhed5]) vægt på, at der skete en reel overdragelse (kapitalindskud) i sagen. I nærværende sag kan overdragelsen af C-anparterne til sønnen ikke anses for en reel overdragelse. Overdragelsen medfører således hverken en overdragelse af kapital eller indflydelse i selskabet. Stemmeretten i selskabet samt den forlods ret til udbytter, der svarer til størstedelen af selskabets værdi, følger således A- og B-anparterne.

Hertil kommer, at Højesteret i SKM 2016.16 H netop ikke lagde vægt på, at arrangementet var etableret i overensstemmelse med et af lovgiver tilvejebragt retsgrundlag- de selskabsretlige regler. Dette var derimod et element, som den færøske byret ved dom af 14. juni 2011, BS 1270/2010, havde tillagt afgørende betydning. Byretten var derfor - under henvisning til ovennævnte afgørelser – kommet frem til, at der var tale om en skattefri afståelsesavance.

Praksis fra Højesteret viser dermed, at dispositioner uden reel risici for parterne og uden forretningsmæssig begrundelse kan tilsidesættes på baggrund af omgåelsessynspunkter, hvis arrangementet udelukkende er foretaget af skattemæssige hensyn. Dette er tilfældet, selvom dispositionen er foretaget i overensstemmelse med en retstilstand tilvejebragt af lovgiver. Se SKM 2016.16 H ([...]) og SKM 2014.422 HR/U 2018.2166 ([...])

Skattestyrelsen skal i den forbindelse bemærke, at det ikke kan anses for at have været lovgivers intention med indførelsen af gennemsnitsmetoden som princip ved opgørelsen af avance ved selskabers afståelse af unoterede aktier, at bestemmelsen skulle kunne anvendes til at skabe kunstigt (konstruerede) tab med det formål at opnå et skattefradrag. Lovgiver indførte således gennemsnitsmetoden for selskaber, da aktie-for-aktiemetoden kunne udnyttes til at opnå tekniske tab. Det var ønsket, at gennemsnitsmetoden skulle give et mere retvisende billede ved opgørelsen af anskaffelsessummen. Se lovforslag L 80/fremsat 18.11.1993. Det må derfor kunne lægges til grund, at det ikke har været lovgivers intention, at gennemsnitsmetoden skulle kunne udnyttes til at opnå kunstige (konstruerede) tab.

Klager henviser i sin klage til Skatteankestyrelsen til, at "SKAT ikke i afgørelsen [har] oplyst, hvorledes nægtelsen af fradrag for tab på de afståede anparter skal påvirke den skattemæssige anskaffelsessum for min klients resterende anparter i holdingselskabet. ". Skattestyrelsen kan hertil oplyse, at når anskaffelsessummen fordeles ud på selskabets værdi bliver konsekvensen i den konkrete sag, at når afståelsessummen for C-anparterne udgør DKK 4.500.000, så kan Klager anvende DKK 4.500.000 af anskaffelsessummen, hvilket medfører et tab på DKK 0. Den del af den samlede anskaffelsessum, der ikke anvendes ved overdragelsen af C­anparterne, vil Klager kunne anvende ved senere overdragelser af anparterne. Skattestyrelsen skal derfor fremhæve, at der ikke "forsvinder" noget af anskaffelsessummen, men at denne bevares til fremtidige afståelser.

... Der er tale om et kunstigt (konstrueret) tab

Skattestyrelsen er af den opfattelse, at der er tale om et kunstigt (konstrueret) tab, idet arrangementet er etableret med det hovedformål at opnå et skattefradrag. Klager har ikke fremlagt nye oplysninger, der indikerer, at formålet med opdelingen i anpartsklasser er foretaget af forretningsmæssige grunde.

Klager har derimod oplyst, at formålet med opdelingen i anpartsklasser m.v. var at gennemføre et generationsskifte af selskabet. Skattestyrelsen bemærker, at overdragelsen af C-anparterne til Klagers søn ikke medfører et generationsskifte. Overdragelsen medfører således hverken en overdragelse af kapital eller indflydelse i selskabet. Stemmeretten i selskabet samt den forlods ret til udbytter, der svarer til størstedelen af selskabets værdi, følger således A- og B-anparterne. Klager besidder samtlige B-anparter samt halvdelen af A-anparterne. Den resterende halvdel af A-anparterne besiddes af klagers datter, der er bosiddende i udlandet.

Skattestyrelsen skal fremhæve, at når det som af Skattestyrelsen og Klagers rådgiver lægges til grund for overdragelsen af C-anparterne, at C-anparterne er værdiansat korrekt til handelsværdien, så sker der alene overførsel af C-anparter, der er DKK 4.500.000 værd, men ingen stemmeret har og er efterstillet en forlodsudbytteret på DKK 140.000.000, der er på næsten hele værdien af selskabet. Hvis værdiansættelsen er korrekt, så sker der ikke et generationsskifte af selskabet, men alene en overførsel af en meget lille del af selskabet til Klagers søn, der får 3 pct. af selskabets værdi ved overdragelsen af C-anparterne, som i øvrigt svarer til den nominelle værdi af de aktier, som sønnen har modtaget.

Skattestyrelsen er derfor af den opfattelse, at det kan lægges til grund, at hovedformålet med opdelingen af holdingselskabet i anpartsklasser har været, at tilvejebringe en ordning, hvorved der blev skabt et kunstigt (konstrueret) tab på C-anparter. Klager opnår en klar skattemæssig fordel ved arrangementet, idet Klager - via hendes forlods udbytteret - vil kunne anvende tabet til at trække udbytter skattefrit ud af holdingselskabet. Nærværende sag er derfor sammenlignelig med bl.a. SKM 2016.16 H ([...]) og SKM 2014.422 HR/U 2018.2166 ([...]).

Det skal i den forbindelse bemærkes, at der i nærværende sag må stilles skærpede krav til tilstedeværelsen af en forretningsmæssig begrundelse. Dette følger af, at arrangementet er etableret og opretholdt imellem interesseforbundne parter. Denne bevisbyrde har klager ikke løftet.

Skatteankestyrelsen ses ikke i kontorindstillingen at forholde sig til, hvorvidt der foreligger et kunstigt (konstrueret) tab, og betydningen af den langvarige praksis fra Højesteret på området.

Skattestyrelsen skal på denne baggrund anmode Landsskatteretten om at ændre Skatteankestyrelsens kontorindstilling i sagen. Kontorindstillingen er ikke i overensstemmelse med praksis fra Højesteret samt lovgivers hensigt ved indførelsen af gennemsnitsmetoden. Hvis anskaffelsessummen ved overdragelsen af C-anparterne derimod opgøres til de reelle handelsværdier, sikres - i overensstemmelse med lovgivers intention og praksis for Højesteret- at Klager ikke tillades fradrags­ ret for et kunstigt (konstrueret) tab, der er tilvejebragt igennem et ikke forretningsmæssigt begrundet arrangement, der har til formål at undgå udbyttebeskatningen.

...”

På det afholdte retsmøde har Skattestyrelsen tillige bl.a. henvist til TfS 1986.21 og TfS 1984.63.

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klagerens tab ved overdragelse af de omhandlede anparter udgør 60 mio. kr.

Til støtte herfor har han bl.a. anført følgende (uddrag):

”1 Kort om sagens problemstilling

Sagen drejer sig om opgørelse af gevinst/tab på nom. 4.500.000 kr. C-anparter i [Holdingselskabet], som min klient overdrog til sin søn ... den 10. juli 2013.

De nom. 4.500.000 kr. C-anparter blev givet til [klagerens søn] som en gave, hvis værdi blev fastsat til 4.500.000 kr., hvoraf der er betalt gaveafgift med 675.000 kr. Min klients skattemæssige afståelsessum er i overensstemmelsen hermed selvangivet til 4.500.000 kr.

Der er enighed om, at det er denne afståelsessum på 4.500.000 kr., der skal lægges til grund ved avanceopgørelsen.

Der er derimod ikke enighed om, hvorledes den skattemæssige anskaffelsessum for de omhandlede nom. 4.500.000 kr. C-anparter skal opgøres.

Min klient har opgjort anparternes skattemæssige anskaffelsessum i nøje overensstemmelse med ordlyden i ABL § 26, stk. 6, jf. stk. 2.

SKAT er imidlertid af den opfattelse, at "der er tale om skatteomgåelse", og at SKAT derfor kan se bort fra den udtrykkelige lovregulering af avanceopgørelsen i ABL § 26 og fastsætte den skattemæssige anskaffelsessum til et efter SKATs opfattelse mere rigtigt beløb end det, som den nævnte lovbestemmelse fører til.

...

3 SKATs nægtelse af fradrag for aktietab

SKAT har ikke anerkendt det selvangivne aktietab på 60 mio. kr. SKAT har derimod ved [den påklagede afgørelse] opgjort tabet til 0 kr., idet SKAT alene har anerkendt, at afståelsessummen på 4.500.000 kr. kan reduceres med en ansat anskaffelsessum på ligeledes 4.500.000 kr., således at tabet udgør 0 kr.

SKAT har opgjort gevinst/tab på den omhandlede post C-anparter på nom. 4.500.000 kr., som om avanceopgørelsen skulle finde sted efter en bestemmelse med samme indhold, som nedennævnte ... omtalte bestemmelse i lov om særlig indkomstskat § 7, stk. 2, der i en sag som nærværende i øvrigt ville føre til samme resultat, som aktie-for-aktie metoden ville føre til.

...

3.2 Konsekvens for senere afhændelser

Brugen af aktieavancebeskatningslovens gennemsnitsmetode indebærer, at min klient ved en senere afståelse af A-anparter i [Holdingselskabet] skattemæssigt vil konstatere en betydelig avance, da værdien af A­ anparterne på grund af den forlods udbytteret vil være betydelig højere end den skattemæssige anskaffelsessum opgjort efter gennemsnitsmetoden.

Det i overensstemmelse med aktieavancebeskatningsloven opgjorte og selvangivne tab på de den 10. juli 2013 afståede nom. 4.500.000 kr. C-anparter modsvares således af en tilsvarende skattemæssig avance ved afståelse af A-anparterne.

SKAT har ikke i afgørelsen oplyst, hvorledes nægtelse af fradrag for tab på de afståede anparter skal påvirke den skattemæssige anskaffelsessum for min klients resterende anparter i holdingselskabet. Det er imidlertid nærliggende at antage, at SKAT vil kræve, at min klient ved en afståelse af A-anparterne opgør avancen i overensstemmelse med aktieavancebeskatningslovens regler, således at min klient bliver beskattet af en avance, uden at min klient har fået fradrag for det modsvarende tab.

Min klient vil med andre ord som en konsekvens af SKATs afgørelse ... formentlig blive beskattet af en betydelig avance, selvom min klient økonomisk set ikke har haft en gevinst overhovedet.

4 Det retlige grundlag

Når der sker salg af en del af en aktiepost, kan den skattemæssige anskaffelsessum for de solgte aktier opgøres efter et af to hovedprincipper. Der kan således ved avanceopgørelsen tages udgangspunkt i enten netop de solgte aktiers anskaffelsessum (aktie-for-aktie metoden) eller i en forholdsmæssig andel af den samlede anskaffelsessum for samtlige de aktier, som den sælgende aktionær var ejer af (gennemsnitsmetoden).

Det antages, at der er både fordele og ulemper ved begge metoder. Aktie-for-aktie-metoden anses for mere enkel end gennemsnitsmetoden, men til gengæld giver gennemsnitsmetoden i forskellige situationer et mere korrekt resultat, som det eksempelvis anføres i skatteministerens svar af 9. december 1993 til Folketingets Skatteudvalg (L80 - bilag 20). Gennemsnitsmetoden har derfor i en lang årrække været og er fortsat den foretrukne metode.

Som det fremgår nedenfor, findes der flere varianter af gennemsnitsmetoden. Mens fordelingen af den samlede anskaffelsessum efter aktieavancebeskatningsloven skal ske på grundlag af aktiernes pålydende værdi, skete fordelingen efter lov om særlig indkomstskat på grundlag af aktiernes kursværdi på afståelsestidspunktet.

4.1 Lov om særlig indkomstskat

Med lov om særlig indkomstskat (LSI) blev der indført en generel beskatning af gevinst og tab på aktier.

Fortjenesten eller tabet ved de i LSI omhandlede afhændelser skulle i henhold til lovens § 7, stk. 1, opgøres som forskellen mellem det ved afhændelsen indvundne beløb og anskaffelsessummen for de pågældende aktier.

Hvis en aktionær alene afstod en del af sine aktier i et selskab, skulle den skattemæssige anskaffelsessum opgøres efter bestemmelsen i LSI § 7, stk. 2, hvor det hed:

"Afhænder en skattepligtig en del af sine aktier i et selskab, fordeles anskaffelsessummen for hele aktiebeholdningen imellem de afhændede aktier og de aktier, som den skattepligtige beholder. På grundlag af kursforholdene på afhændelsestidspunktet opgøres kursværdien for de afhændede aktier og for de aktier, der er i behold hos den skattepligtige efter afhændelsen, og den samlede anskaffelsessum fordeles herefter mellem de afhændede og de i behold værende aktier i forhold til de pågældende aktieposters kursværdier på afhændelsestidspunktet. Den del af den samlede anskaffelsessum, der ved denne fordeling henføres til de afhændede aktier, lægges til grund ved opgørelsen af fortjeneste eller tab ved afhændelsen. Resten af den samlede anskaffelsessum betragtes som anskaffelsessum for de i behold værende aktier og skal ved senere afhændelser eventuelt fordeles efter foranstående regler." (Min understregning)

Baggrunden for dette krav om anvendelse af gennemsnitsmetoden var ifølge forarbejderne, som også beskrevet i betænkning nr. 856 af 31. juli 1978 om beskatning af aktieavancer, at en regel, hvorefter den faktiske anskaffelsessum for den solgte aktie (aktie-for-aktie metoden) skulle lægges til grund ved opgørelse af fortjeneste eller tab, ville kunne misbruges under det foreslåede beskatningssystem.

4.2 Den gamle aktieavancebeskatningslov

Bestemmelserne om beskatning af fortjeneste og tab på aktier i LSI blev ophævet ved lov nr. 295 af 10. juni 1981 om beskatning af fortjeneste og tab på aktier, hvormed det var hensigten at lempe aktieavancebeskatningen.

Fortjeneste/tab skulle fortsat opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for de pågældende aktier.

Hvis en aktionær alene afstod en del af sine aktier i et selskab, var det derimod i det oprindelige lovforslag (L 140) forudsat, at gennemsnitsmetoden alene skulle finde anvendelse på næringsaktier. I alle andre situationer skulle aktie-for-aktie metoden finde anvendelse.

Den af skatte- og afgiftsudvalget den 26. maj 1981 afgivne betænkning indeholdt imidlertid et ændringsforslag, som indebar, at gennemsnitsmetoden tillige skulle finde anvendelse for værnsaktier. I bemærkningerne til ændringsforslaget hedder det blandt andet:

"De tilfældige resultater, der kan følge af "aktie-for-aktie-metoden", synes især mindre rimelige, hvor der er tale om afståelser foretaget af værnsaktionærer. For "almindelige" aktionærer vil eventuelle tilfældige resultater i de fleste tilfælde kunne undgås, da aktierne kan sælges skattefrit efter 3 år.

Efter ændringsforslaget skal den personkreds, der er omfattet af værnsreglen i § 4, derfor opgøre fortjeneste og tab ved afståelse af aktier i det pågældende selskab efter en gennemsnitsmetode, der i alt væsentligt svarer til degældende regler.

Der er dog tilstræbt en forenkling, idet det foreslås, at man i alle tilfælde, hvor en skatteyder sælger en del af sine aktier, fordeler anskaffelsessummen mellem de solgte og de beholdne aktier på grundlag af aktiernes pålydende, og ikke som efter de gældende reglerne i visse tilfælde, hvor aktierne er forbundet med forskellige rettigheder, med aktiernes kursværdi som fordelingsgrundlag." (Min understregning)

Den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 6, stk. 3, om gennemsnitsmetoden fik derfor følgende ordlyd:

"Afstår en skattepligtig en del af sine aktier i et selskab, fordeles anskaffelsessummen for hele aktiebeholdningen imellem de afståede aktier og de aktier, som den skattepligtige beholder. Dette gælder også i tilfælde, hvor afståelsen ikke udløser beskatning. Fordelingen foretages på grundlag af aktiernes pålydende. Den dele af den samlede anskaffelsessum, der ved denne fordeling henføres til de afståede aktier, lægges til grund ved opgørelsen af fortjeneste eller tab ved afståelsen. Resten af den samlede anskaffelsessum betragtes som anskaffelsessum for de i behold værende aktier og skal ved senere afståelse af en del af aktierne fordeles efter foranstående regler." (Min understregning)

Området for anvendelse af den i aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 3, beskrevne gennemsnitsmetode blev senere udvidet ved lov nr. 421 af 25. juni 1993 og lov nr. 1117 af 22. december 1993, således at aktie-for-aktie metoden herefter alene fandt anvendelse ved fysiske personers afståelse af børsnoterede aktier efter mindre end 3 års ejertid.

4.3 Den nye aktieavancebeskatningslov (ABL)

Ved lov nr. 1413 af 21. december 2005 blev der vedtaget en ny aktieavancebeskatningslov (ABL), hvormed den i 1981 vedtagne aktieavancebeskatningslov blev ophævet.

De for denne sag centrale bestemmelser om avanceopgørelsen blev videreført i ABL § 26 med visse for sagen relevante præciseringer. Det hedder således i ABL § 26, stk. 2, 2. punktum:

"Ved anskaffelsessummen forstås den samlede anskaffelsessum for den beholdning af aktier, som den skattepligtige har i det pågældende selskab, uanset om de har forskellige rettigheder."

Den ovenfor under pkt. 4.2 citerede bestemmelse om gennemsnitsmetoden i den tidligere gældende aktieavancebeskatningslovs § 6, stk. 3, blev videreført som § 26, stk. 6, hvor det i dag hedder:

"Afstår en skattepligtig en del af sine aktier i et selskab m.v. fordeles anskaffelsessummen for hele aktiebeholdningen i det pågældende selskab m.v. forholdsmæssigt imellem de afståede aktier og de aktier, som den skattepligtige beholder. Dette gælder også i tilfælde, hvor afståelsen ikke udløser beskatning. Hvis aktierne har en pålydende værdi, foretages fordelingen på grundlag af denne værdi. Den pålydende værdi af konvertible obligationer opgøres som den pålydende værdi af den aktie, obligationen kan konverteres til. Den del af den samlede anskaffelsessum, der ved fordelingen henføres til de afståede aktier, lægges til grund ved opgørelsen af gevinst eller tab ved afståelsen. Resten af den samlede anskaffelsessum betragtes som anskaffelsessum for de i behold værende aktier og skal ved senere afståelser af en del af aktierne fordeles efter foranstående regler." (Min understregning)

I bemærkningerne ABL § 26, stk. 6, hedder det blandt andet:

"Bestemmelsen svarer til § 3, stk. 2, 1. pkt., § 3, stk. 3, og § 6, stk. 3, i den nuværende aktieavancebeskatningslov.

Ved en aktionærs afståelse af en del af aktieposten i selskabet opgøres gevinst og tab på grundlag af en anskaffelsessum, der beregnes som en forholdsmæssig andel af den samlede anskaffelsessum for aktionærens hele aktiebeholdning i selskabet lige før afståelsen, idet den samlede anskaffelsessum fordeles på de afståede aktier og de aktier, som aktionæren beholder...

Hvis aktierne har en pålydende værdi, sker fordelingen af den samlede anskaffelsessum mellem afståede aktier og beholdne aktier på grundlag af denne værdi. Har aktierne ikke en pålydende værdi, dvs. der er tale om såkaldte no par value-aktier, fordeles anskaffelsessummen med ens beløb på hver eneste aktie. I tilfælde, hvor aktierne er forbundet med forskellige rettigheder, tages der altså ikke hensyn til akternes forskellige kursværdier ved fordelingen. Aktier med forskellige rettigheder holdes dermed ikke adskilt ved opgørelsen af den samlede anskaffelsessum og fordelingen heraf..." (Min understregning)

5 Min klients anbringender

Til støtte for påstanden om, at min klients tab ved afståelsen af nominelt 4.500.000 kr. C-anparter til hendes søn udgør 60 mio. kr., gøres det gældende, at det af min klient selvangivne tab er opgjort i fuld overensstemmelse med de ovenfor beskrevne regler i ABL § 26, og at SKAT ikke har hjemmel til i nærværende sag at opgøre avancen efter en metode, der er i strid med de i ABL § 26 fastsatte regler for opgørelsen af den skattemæssige anskaffelsessum for anparterne.

Lovgiver har udtrykkeligt bestemt, at den skattemæssige anskaffelsessum, der skal lægges til grund ved avanceopgørelsen, er den samlede anskaffelsessum for hele den beholdning af aktier, som den skattepligtige har i det pågældende selskab, uanset at anparterne har forskellige rettigheder. Efter ABL § 26, stk. 2, er det således uomtvisteligt, at den skattemæssige anskaffelsessum for min klients anparter i [Holdingselskabet], som anført ovenfor under pkt. 2.3, udgør 75.250.000 kr.

Lovgiver har endvidere udtrykkeligt bestemt, at denne samlede anskaffelsessum ved afståelse af en del af en aktiepost skal fordeles forholdsmæssigt på grundlag af aktiernes pålydende værdi på henholdsvis de afståede aktier og de resterende (beholdne) aktier. Det er endda i forarbejderne blevet understreget, at der ved fordelingen ikke tages hensyn til aktiernes forskellige kursværdier, når aktierne er forbundet med forskellige rettigheder. Efter ABL § 26, stk. 6, er det således uomtvisteligt, at den skattemæssige anskaffelsessum for de afståede nominelt 4.500.000 kr. C-anparter skal opgøres til 64.500.000 kr.

De domme, som SKAT henviser til i afgørelsen ... giver ikke støtte for, at SKAT i en situation, som den i nærværende sag omhandlede ud fra en realitetsgrundsætning - eller friere "omgåelsesbetragtninger", som der nok nærmere er tale om i nærværende sag - kan tilsidesætte en udtrykkelig og utvetydig lovbestemmelse, hvis klare ordlyd yderligere understøttes af helt entydige lovforarbejder.

Højesteret har tværtimod med dommene UfR 2004.174 H ([virksomhed4] ApS) og UfR 2007.736 H ([virksomhed5] ApS) klart vist, at der ikke ud fra realitets- og/eller omgåelsesbetragtninger kan ske tilsidesættelse af dispositioner, der er i overensstemmelse med et af lovgiver tilvejebragt retsgrundlag.

Det må således være åbenbart, at der i denne sag skal gives min klient medhold.”

Under klagesagsbehandlingen har klagerens repræsentant bl.a. udtalt følgende til Skatteankestyrelsens indstilling i sagen og til Skattestyrelsens udtalelse hertil:

Som tidligere oplyst, giver Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse ikke anledning til bemærkninger.

...

Skattestyrelsens udtalelse af 28. august 2019, hvor Skattestyrelsen anmoder Landsskatteretten om at ændre Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse, giver derimod anledning til bemærkninger.

Det skal indledningsvis bemærkes, at Skattestyrelsen ikke bestrider, at det efter aktieaktieavancebeskatningsloven er gennemsnitsmetoden, som skal anvendes ved opgørelsen af afståelsessummen for en del af en aktiebeholdning, jf. udtalelsen side 2, første afsnit under pkt. 2.

Det kan således også konstateres, at Skattestyrelsen er enig i min klients opgørelse af tabet, når dette opgøres ved anvendelse af gennemsnitsmetoden, jf. udtalelsen side 3, første afsnit efter citatet.

Når Skattestyrelsen så alligevel fastholder, at gennemsnitsmetoden ikke skal finde anvendelse i denne sag, er det således udtryk for, at styrelsen anser sig for berettiget til at tilsidesætte den af lovgiver fastsatte opgørelsesmetode og erstatte den lovbestemte opgørelsesmetode med en af Skattestyrelsen selv fastsat opgørelsesmetode.

Skattestyrelsen vil således ikke blot med Jan Pedersens ord i TfS 2000, 142 gennemføre en "arbitrær og uhjemlet beskatning", men gennemføre en beskatning i strid med den direkte ordlyd i den relevante lovbestemmelse.

- 0 -

Folketinget har i årene 1982-1992 tre gange behandlet forslag om indførelse af en såkaldt omgåelsesklausul, og med undtagelse af forslagsstillerne (SF) var alle øvrige partier enige om at afvise forslaget om at indføre en omgåelsesklausul.

Som det eksempelvis fremgår af forhandlingerne i forbindelse med Folketingets første behandling af beslutningsforslag nr. B 2 af 7. oktober 1982, blev der fra det yderste højre (Fremskridtspartiet) til det yderste venstre (VS) blandt andet givet udtryk for, at en sådan omgåelsesklausul ville indebære opgivelse af fundamentale retsprincipper.

Hertil kommer, at der ville være tale om en grundlovsstridig delegation af lovgivningskompetence. Skatteministeren udtrykte dette således i forbindelse med Folketingets første behandling af beslutningsforslag nr. B 19 af 12. november 1992:

"Kernen i en omgåelsesklausul er et ønske om, at skattemyndighederne skal kunne gennemføre en beskatning uden lovhjemmel. Beskatning efter omgåelsesklausulen kan gennemføres, når skatteyderen har foretaget transaktioner, som skattemyndighederne anser for politisk uacceptable. Det siger sig selv, at anvendelsen af en sådan bestemmelse vil medføre risiko for vilkårlig, arbitrær, beskatning, der varierer fra myndighed til myndighed.

Det er Folketinget, der bør afgøre, hvad der er politisk acceptabelt, og af samme grund fastslås det i grundlovens § 43, at skatter kun kan pålægges, forandres eller ophæves ved lov. Det er Folketinget - og ikke andre end Folketinget - der har til opgave at fastlægge grundlaget for beskatning i Danmark, herunder foretage ændringer af skattelovgivningen for at modvirke uønsket skattetænkning. Det vil derfor være dybt betænkeligt at indføre en omgåelsesklausul, som SF foreslår, for det vil i realiteten indebære, at Folketinget overlader dele af sin lovgivningskompetence til skattemyndighederne.

En omgåelsesklausul vil også komme til at virke som en sovepude for Folketinget, fordi incitamentet til at ramme rigtigt med skattelovgivningen bliver betydelig mindre. I og med at en omgåelsesklausul retter sig mod skattemæssige resultater, der er en følge af en korrekt fastlæggelse af de faktiske forhold og en korrekt fortolkning af gældende skattelove, vil beskatning efter en omgåelsesklausul få samme virkning som lovgivning med tilbagevirkende kraft, og så vidt jeg ved, går ikke en gang SF ind for lovgivning med tilbagevirkende kraft - med- mindre det drejer sig om noget positivt - heller ikke, når Folketinget foretager indgreb mod skattearrangementer."

- 0 -

Skattestyrelsen har ikke hjemmel til at tilsidesætte den af Folketinget fastsatte metode for opgørelse af den skattemæssige anskaffelsessum for de i denne sag omhandlede anparter.

Skattestyrelsen er med andre forpligtet til at foretage skatteansættelsen i overensstemmelse med ordlyden i aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 6, og det fastholdes, at dette har støtte i de i min redegørelse af 21. september 2017 anførte domme, UfR 2004.174 H og UfR 2007.736 H.

- 0 -

Når Skattestyrelsen i forbindelse med sin fortolkning af dommen UfR 2004.174 H henviser til, at der i den sag desuden var "tale om et allerede etableret underskud, som ved ordningen blev bevaret i koncernen", synes styrelsen ikke at være opmærksom på, at det skattemæssige underskud, som blev udnyttet ved den omhandlede konstruktion, ikke var opstået i [virksomhed8]-koncernen. Som det også fremgår af dommen, var der derimod tale om udnyttelse af underskuddet i et såkaldt underskudsselskab, som var blevet indkøbt med henblik på at nedbringe koncernens skattebetalinger.

Muligheden for udnyttelse af et sådant særligt underskudsselskab, som der var tale om i sagen vedrørende [virksomhed4], blev fjernet gennem et lovindgreb, som er måden, hvorpå uønskede konsekvenser af en given skattelovgivning kan og skal elimineres. Det i denne sammenhæng helt afgørende er dog, at Skattestyrelsen bygger sin fortolkning af dommen på en væsentlig misforståelse af sagens faktum.

For så vidt angår det af Skattestyrelsen vedrørende UfR 2007.736 H (SKM2006.749.HR) anførte, skal det bemærkes, at dispositionerne i den sag ikke kan anses for mere reelle end dispositionerne i nærværende sag, hvor dispositionerne er reelle og sagligt begrundede, således statsaut. revisor [person1] og rådgivende skatterevisor [person2] har redegjort for over for Skattestyrelsen, som gengivet i afgørelsen af 31. marts 2017.

Skattestyrelsen anfører om dommen i [virksomhed5]-sagen, at dispositionerne var gennemført i overensstemmelse med selskabslovgivningen, og dommen blev da også anset for en bekræftelse på den ifølge Jan Pedersen i TfS 2000, 142 (da)gældende antagelse af, at der var lighedstegn mellem den selskabsretlige og den skatteretlige realitet. Der er imidlertid ikke et sådant lighedstegn, som fastslået af Højesteret i dommen UfR 2014.2742 H (SKM2014.422.HR), hvor Højesteret ud fra en realitetsbetragtning undergav et kapitalindskud en anden skatteretlig kvalifikation end den selskabsretlige.

Dette ændrer imidlertid ikke ved det, at der skal være en uoverensstemmelse mellem formaliteten og realiteten, for at der kan ske tilsidesættelse ud fra de af Højesterets anvendte realitetsbetragtninger, og en sådan uoverensstemmelse foreligger der ikke i denne sag.

Det er således udokumenteret og i strid med de faktiske forhold, når Skattestyrelsen i udtalelsen side 5, 2. nye afsnit, forsøger at tilvejebringe et grundlag for at kunne gøre en realitetsbetragtning gældende. Det hedder i det nævnte afsnit:

"Højesteret lagde således i SKM 2006.749 HR ([virksomhed5]) vægt på, at der skete en reel overdragelse (kapitalindskud) i sagen. I nærværende sag kan overdragelsen af C-anparterne til sønnen ikke anses for en reel overdragelse. Overdragelsen medfører således hverken en overdragelse af kapital eller indflydelse i selskabet. Stemmeretten i selskabet samt den forlods ret til udbytter, der svarer til størstedelen af selskabets værdi, følger således A- og B-anparterne."

Det er ganske skræmmende, at Skattestyrelsen er villig til at gå så langt i bestræbelserne på at omgå en af lovgiver udtrykkelig fastlagt metode til opgørelse af anparternes anskaffelsessum.

Overdragelsen af C-anparterne til sønnen er en faktisk og retlig realitet, og Skattestyrelsen har intet grundlag overhovedet for at postulere, at den pågældende overdragelse ikke er reel. Det er således positivt forkert, når Skattestyrelsen anfører, at overdragelsen af C-anparterne ikke medfører overdragelse af kapital. I den forbindelse ser Skattestyrelsen også bort fra, at C-anparterne er lodtager i den fremtidige værditilvækst i selskabet, ligesom styrelsen også ser bort fra, at minoritetsaktionærer ikke er retsløse, men selskabsretligt er sikret en vis minimumsbeskyttelse.

Hvis det af Skattestyrelsen anførte skulle tages for pålydende, ville det i øvrigt indebære, at en lang række generationsskifter slet ikke har fundet sted, da det er almindeligt forekommende med bestemmelser om forlods udbytteret og stemmeretsbegrænsninger i forbindelse med generationsskifter. Det må imidlertid være åbenbart, at Skattestyrelsen ikke kan ophæve overdragelser som den i nærværende sag omhandlede ud fra betragtninger om, at overdragelsen ikke kan anses for reel.

Overdragelsen af C-anparterne er en faktisk og retlig realitet, der skal lægges til grund skattemæssigt, ligesom den er lagt til grund afgiftsmæssigt.

Hertil kommer, at realitetsbetragtninger i sig selv ikke giver hjemmel til at tilsidesætte en - som i denne sag foreliggende - klar og utvetydig lovbestemmelse, således som dette er fastslået med dommene UfR 2004.174 H og UfR 2007.736 H (SKM2006.749.HR).

- 0 -

Endelig skal det bemærkes, at der i nærværende sag ikke er tale om et kunstigt (konstrueret) tab. Som anført i min redegørelse af 21. september 2017, modsvares tabet fuldt ud af en gevinst på andre anparter, og da Skattestyrelsen ikke har hjemmel til at fritage min klient for beskatning af en i overensstemmelse med bestemmelserne i aktieavancebeskatningsloven opgjort gevinst ved afståelse af A-anparterne, vil en nægtelse af fradrag for det i denne sag omhandlede tab derimod som nettoresultat indebære beskatning af en kunstig (konstrueret) gevinst.

- 0 -

Det af Skattestyrelsen i udtalelsen anførte giver ikke grundlag for afholdelse af retsmøde. Det gøres således gældende, at der i denne sag alene skal afholdes retsmøde, hvis Landsskatteretten ikke på det foreliggende grundlag mener at kunne træffe afgørelse i overensstemmelse med Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse.

...”

Landsskatterettens afgørelse

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1, at tab ved afståelse af aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked, fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Af § 24, stk. 1, fremgår det, at gevinst og tab som udgangspunkt opgøres efter gennemsnitsmetoden, jf. § 26.

Af den dagældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 26 fremgår bl.a. følgende:

”§ 26. Gevinst og tab ved afståelse af aktier opgøres efter reglerne i stk. 2-6, jf. dog § 23, stk. 2, 4, 5, 7 og 8, om lagerprincippet.

Stk. 2. Gevinst og tab opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for de pågældende aktier. Ved anskaffelsessummen forstås den samlede anskaffelsessum for den beholdning af aktier, som den skattepligtige har i det pågældende selskab, uanset om de har forskellige rettigheder ...

...

Stk. 6. Afstår en skattepligtig en del af sine aktier i et selskab m.v., fordeles anskaffelsessummen for hele aktiebeholdningen i det pågældende selskab m.v. forholdsmæssigt imellem de afståede aktier og de aktier, som den skattepligtige beholder. Dette gælder også i tilfælde, hvor afståelsen ikke udløser beskatning. Hvis aktierne har en pålydende værdi, foretages fordelingen på grundlag af denne værdi. Den pålydende værdi af konvertible obligationer opgøres som den pålydende værdi af den aktie, obligationen kan konverteres til. Den del af den samlede anskaffelsessum, der ved fordelingen henføres til de afståede aktier, lægges til grund ved opgørelsen af gevinst eller tab ved afståelsen. Resten af den samlede anskaffelsessum betragtes som anskaffelsessum for de i behold værende aktier og skal ved senere afståelser af en del af aktierne fordeles efter foranstående regler.”

Bestemmelsen i § 26, stk. 6, blev indført ved lov nr. 1413 af 21. december 2005 (aktieavancebeskatningsloven). Af forarbejderne til bestemmelsen fremgår det bl.a., at bestemmelsen svarer til § 3, stk. 2, 1. pkt., § 3, stk. 3, og § 6, stk. 3, i den dagældende aktieavancebeskatningslov, og at fordelingen af den samlede anskaffelsessum mellem afståede og beholdne aktier sker på grundlag af den pålydende værdi, hvis aktierne har en sådan. Det fremgår bl.a. videre, at der i tilfælde, hvor aktier er forbundet med forskellige rettigheder, følgelig ikke tages hensyn til aktiernes forskellige kursværdier ved fordelingen, og at aktier med forskellige rettigheder dermed ikke holdes adskilt ved opgørelsen af den samlede anskaffelsessum og fordelingen heraf.

Bestemmelsen i § 6, stk. 3, i den tidligere aktieavancebeskatningslov, blev oprindeligt indført ved lov nr. 295 af 10. juni 1981, hvor den havde følgende ordlyd:

Ӥ 6. ...

Stk. 3. Afstår en skattepligtig en del af sine aktier i et selskab, fordeles anskaffelsessummen for hele aktiebeholdningen imellem de afståede aktier og de aktier, som den skattepligtige beholder. Dette gælder også i tilfælde, hvor afståelsen ikke udløser beskatning. Fordelingen foretages på grundlag af aktiernes pålydende. Den del af den samlede anskaffelsessum, der ved denne fordeling henføres til de afståede aktier, lægges grund ved opgørelsen af fortjeneste eller tab ved afståelsen. Resten af den samlede anskaffelsessum betragtes som anskaffelsessum for de i behold værende aktier og skal ved senere afståelser af en del af aktierne fordeles efter foranstående regler.”

Af forarbejderne til bestemmelsen, jf. skatte- og afgiftsudvalgets betænkning af 26. maj 1981 til lovforslag L 140 fremsat den 28. januar 1981, fremgår bl.a. følgende:

”...

Efter ændringsforslaget skal den personkreds, der er omfattet af værnsreglen i § 4, derfor opgøre fortjeneste og tab ved afståelse af aktier i det pågældende selskab efter en gennemsnitsmetode, der i alt væsentligt svarer til de gældende regler.

Der er dog tilstræbt en forenkling, idet det foreslås, at man i alle tilfælde, hvor en skatteyder sælger en del af sine aktier, fordeler anskaffelsessummen mellem de solgte og de beholdne aktier på grundlag af aktiernes pålydende, og ikke som efter de gældende regler i visse tilfælde, hvor aktierne er forbundet med forskellige rettigheder, med aktiernes kursværdi som fordelingsgrundlag.

...”

Forud for fremsættelsen af forslag til lov om beskatning af fortjeneste ved afståelse af aktier m.v., jf. forslag nr. 140 fremsat den 28. januar 1981, afgav selskabsskattekommissionen den 31. juli 1978 betænkning nr. 856 om beskatning af aktieavancer. Betænkningen indeholder bl.a. en gennemgang af, om det er muligt at finde frem til andre regler om opgørelse fortjeneste og tab, jf. betænkningens kapitel 9. Heraf fremgår bl.a. to mulige forenklingsforslag til gennemsnitsmetoden ved delvis afståelse af aktier i samme selskab, jf. side 153 ff. i betænkningen. Det fremgår herom bl.a. følgende om den ene forenkling:

”En anden mulig forenkling af de gældende regler om gennemsnitlig opgørelse af anskaffelsessummen kunne opnås ved altid at fordele anskaffelsessummen for aktier i samme selskab på grundlag af aktiernes pålydende værdi – eller på grundlag af antallet af aktier i skatteyderens besiddelse – uanset om de pågældende aktier har samme rettigheder eller ej.

Herved vil der opstå visse forskydninger i de skattemæssige fortjenester og tab som følge af de kursdifferencer, der kan være imellem aktier i samme selskab med forskellige rettigheder. I de fleste tilfælde vil der dog være tale om små forskydninger ...

Efter omstændighederne vil der imidlertid kunne være tale om større kursspring mellem forskellige aktieklasser. Det vil f.eks. kunne være tilfældet mellem stamaktier og præferenceaktier. Der bør derfor formentlig gives skatteyderne adgang til efter begæring at beregne anskaffelsessummen ved delsalg på grundlag af kursværdierne. På tilsvarende måde må skattemyndighederne kunne forlange kursværdierne lagt til grund, hvor en fordeling på grundlag af den pålydende værdi fører til mindre rimelige resultater.

...”

Det fremgår af § 26, stk. 6, 3. pkt., at den forholdsmæssige fordeling af hele anskaffelsessummen for aktierne på de afståede aktier og aktierne i behold skal ske på grundlag af aktiernes pålydende værdi. Af forarbejderne til bestemmelsen og til § 6, stk. 3, i den tidligere aktieavancebeskatningslov fra 1981, fremgår det, at dette gør sig gældende, uanset om aktierne har forskellige rettigheder. Tilsvarende fremgik bl.a. af pkt. 17 i cirkulære nr. 1 af 2. januar 1984 og af pkt. 3.2.6 i cirkulære nr. 137 af 19. juli 1994.

Ved indførelsen af den forenklede metode, hvor fordelingen foretages på grundlag af aktiernes pålydende værdi, gik man bort fra en metode, hvor fordelingen ved forskellige aktieklasser skulle foretages på grundlag af kursværdien, jf. herved forarbejderne til § 6, stk. 3, i den tidligere aktieavancebeskatningslov fra 1981. Man indførte i stedet en generel metode, der skulle finde anvendelse i alle tilfælde, uanset om der var tale om forskellige aktieklasser.

Retten finder på den baggrund, at den omstændighed, at aktier har forskellige rettigheder, som udgangspunkt ikke i sig selv kan føre til, at den i § 26, stk. 6, beskrevne gennemsnitsmetode, hvorefter fordelingen skal ske på grundlag af aktiernes pålydende værdi, ikke skal finde anvendelse, uanset at det måtte medføre forskydninger i de skattemæssige fortjenester og tab.

Det fremgår af sagens oplysninger, at det beregnede tab skyldes forskellen i rettighederne mellem de af klageren beholdne og afståede anparter, og at der herved sker forskydninger i de skattemæssige fortjenester og tab. På det foreliggende er der derfor som udgangspunkt ikke grundlag for at nægte klageren adgang til fradrag for det omhandlede tab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 6.

Retten finder endvidere på det foreliggende, at der ikke med det af Skattestyrelsen anførte er tilstrækkeligt grundlag for at statuere, at overdragelsen mangler realitet i skattemæssig henseende. De domme, som Skattestyrelsen har henvist til, ses i den sammenhæng ikke at kunne føre til et andet resultat.

Herefter, og idet SKAT ikke i øvrigt har godtgjort, at der er grundlag for at nægte det omhandlede tab, ændres SKATs afgørelse således på dette punkt til det selvangivne.