Kendelse af 14-07-2021 - indlagt i TaxCons database den 07-08-2021

Faktiske oplysninger

Virksomheden [virksomhed1], CVR-nr. [...1], ejer lejligheden [adresse1], st[by1]. Ejerlejligheden er en erhvervslejlighed på 136 kvm + 50 kvm kælder. Den er anskaffet den 1. august 1979 til brug for klagerens advokatvirksomhed og har således fungeret som kontor og arkiv. I 1993 har klageren overdraget sin advokatvirksomhed til et anpartsselskab, hvori han selv var hovedanpartshaver. Anpartsselskabet har lejet lejligheden, møblerne, biblioteket mm. af ham personligt.

Eneste aktivitet i virksomheden har været udleje af lejligheden.

Der har i forbindelse med klagebehandling af indkomstårene 2010-2012 været afholdt syn og skøn på ejendommen. Af syn og skønsrapporten fremgår det, at lejemålet i princippet fremstår som en bolig og har været udlejet med 6 måneders opsigelse fra begge parter.

Lejligheden har et areal på 124 kvm og 72 kvm kælder.

Klageren har oplyst, at lejligheden fortsat er møbleret, og at der i lejligheden opbevares personfølsomme arkiver fra anpartsselskabets virke som advokatselskab.

Klageren har drevet advokatvirksomheden frem til den 1. april 2008, hvorefter anpartsselskabet ophører med at få indtægter og stopper med at betale husleje.

Den 1. april 2010 genoptager han dog arbejdet i advokatanpartsselskabet frem mod juni 2012 hvor han endeligt ophører og deponerer sin bestalling. Han har siden den 30. juni 2012 været pensionist.

Anpartsselskabet er fortsat registreret som aktiv, men der har ikke været aktivitet heri siden 2012. Det fremgår af ledelsesrapporten fra 2012, at likvidation bl.a. er udskudt pga. igangværende skattesager.

SKAT har ved afgørelse af 20. januar 2014 forhøjet klagerens indkomst i 2010-2012 med yderligere lejeindtægt ved udlejning af ejendommen og driftsinventar til anpartsselskabet. SKAT har skønsmæssigt ansæt lejen til 100.000 kr. årligt. Landsskatteretten har i afgørelse af 31. oktober 2017 stadfæstet denne afgørelse, idet det er lagt til grund, at ejendommen i alle årene frem til 2012 har stået til selskabets rådighed.

Siden 2012 har lejligheden ikke været udlejet, og der har derfor ikke været nogen (leje)indtægt. Hensigten er, at ejerlejligheden skal sælges. Salget indgår som en del af afviklingen af advokatvirksomheden. Klageren oplyser, at grunden til, at lejligheden ikke er udlejet indtil salg, er, at han ikke på forhånd kan sikre sig, at lejeren flytter, når køberen skal overtage lejligheden, og at det vil påvirke købsprisen negativt, hvis køberen selv vil benytte lejligheden.

Klageren har fået ejerlejligheden vurderet af [virksomhed2] og modtaget salgsoplæg den 30. august 2013. Lejligheden var i 2017 ikke direkte sat til salg, da klageren afventede bedre udsigter til salg, men klageren oplyste, at ejendomsmægleren fra [virksomhed2] og alle advokater i [by1] ved, at den kan købes. Klageren ejer fortsat ejerlejligheden i 2021.

SKAT har oplyst, at klageren har selvangivet følgende skattemæssige resultater før renter for perioden 2013-2015:

Klageren har i indkomstårene 2013-2015 valgt beskatning efter virksomhedsordningen.

Resultater m.v.

*Driftsindtægter i 2017 skyldes salg af kontorinventar.

SKATs forslag til afgørelse er dateret den 27. april 2017 og poststemplet den 28. april 2017. Klageren har oplyst, at han har modtaget det den 5. maj 2017.

Den påklagede afgørelse er truffet den 1. juni 2017, efter at klageren den 7. maj 2017 har fremsendt indsigelser hertil.

SKATs afgørelse

SKAT har ikke godkendt fradrag for virksomhedsunderskud på 96.322 kr. for indkomståret 2013, 55.869 kr. for indkomståret 2014 og 74.548 kr. for indkomståret 2015, idet klageren ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed.

Yderligere har SKAT nægtet anvendelse af virksomhedsordningen, idet dette forudsætter, at der er tale om erhvervsmæssig virksomhed.

SKAT har som begrundelse for afgørelsen anført følgende:

”(...)

Kendetegnene for selvstændig erhvervsvirksomhed er, at der for egen regning og risiko drives en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et overskud.

Hvorvidt der i skattemæssig henseende er tale om en erhvervsmæssig virksomhed, beror som ovenfor nævnt på en konkret vurdering, hvori bl.a. indgår, om virksomheden udøves med henblik på rentabel drift (rentabilitetskravet) og omsætningens størrelse (intensitetskravet).

Heri ligger et krav om, at virksomheden kan give et overskud, der er tilstrækkeligt stort til at bevare og forrente den investerede kapital og samtidig honorere den arbejdsindsats, som lægges i virksomheden.

Ud fra de foreliggende oplysninger har SKAT ikke anset din virksomhed som erhvervsmæssig virksomhed i skattemæssig henseende for 2013, 2014 og 2015.

Ved afgørelsen er der lagt vægt på følgende:

Fradrag for underskud af virksomhed i 2013, 2014 og 2015 kan herefter ikke godkendes.

(...)

Du skriver at lejligheden er købt til brug for virksomheden. Lejligheden har ikke været udlejet i 2013, 2014 og 2015, der har ingen lejeindtægt været i de år. Lejligheden står med de møbler og bøger m.v. som tilhørte advokatvirksomheden. Der er også et arkiv fra advokatvirksomheden, arkivet omfatter sager for perioden 1979 – 2008. Du ophørte med at være advokat den 30. juni 2012.

Du skriver at boligmægleren og erhvervsmægleren fra [virksomhed2], og skønsmanden fra [virksomhed3] alle ved, at lejligheden kan købes. Den samme viden har alle advokater i [by1]. Der er ingen annonceudgifter, hvorfor SKAT ikke anser det for at der er gjort bestræbelser på at udleje lejligheden.

Du henviser til forældrekøbslejligheder, og skriver at hvis du behandles hårdere så strider det mod den lighedsgrundsætning, som gælder i skatteretten.

I forældrekøbslejligheder er der en lejeindtægt og ikke kun omkostninger i virksomheden. For indkomstårene 2013 – 2015 er der ingen indtægt af lejligheden [adresse1] st. 1. Lejligheden henstår med kontormøbler og arkiv fra advokatvirksomheden.

Lejligheden er ikke direkte sat til salg, men du oplyser, at ejendomsmæglere ved at lejligheden er til salg.

Vi kan ikke, anse forholdet for erhvervsmæssig udlejning idet, du ikke anses at have gjort de fornødne bestræbelser for at kunne leje lokalerne ud.

Der anses ikke, at være nogen driftsmæssig begrundelse for at fratrække udgifterne vedrørende lej- ligheden. Der henvises til statsskattelovens § 6 der alene giver fradrag for udgifter der afholdes for at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten.

De fremkomne synspunkter og bemærkninger har således ikke givet anledning til at ændre SKATs forslag, idet det stadig er SKAT´s opfattelse, at virksomheden ikke anses for erhvervsmæssig drevet i skattemæssig henseende for 2013, 2014 og 2015.

2. Virksomhedsordningen

(...)

Du har i forbindelse med indberetningen af dine selvangivelser for 2013, 2014 og 2015 tilkendegivet, at du ønsker beskatning efter reglerne i virksomhedsordningen.

Virksomhedsordningen kan anvendes, når der er tale om erhvervsmæssig virksomhed. Dette fremgår af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1. Hverken lejligheden eller inventaret anses at være anvendt erhvervsmæssig i 2013 – 2015.

På det foreliggende grundlag er det SKATs opfattelse, at du i 2013 ophørte med at drive erhvervsmæssig virksomhed i skattemæssig henseende, hvorfor du både skal betale skat af beløbet på konto for opsparet overskud og af den virksomhedsskat, du har betalt. Virksomhedsskatten er samtidig med som betalt skat, når din skat bliver regnet ud. Reglerne står i virksomhedsskattelovens § 15, stk. 1.

Beløbet på konto for opsparet overskud og den virksomhedsskat, du har betalt, skal beskattes i 2013.

Den selvangivne overførsel af opsparet overskud for 2014 tilbageføres derfor.

Da der ikke er beregnet kapitalafkast eller rentekorrektion, skal der dog ikke ske korrektioner vedr. dette.

(...)”

SKAT er i udtalelse til klagen fremkommet med følgende bemærkninger:

”(...)

Der er ikke nye oplysninger i sagen, som ikke står i sagsfremstillingen.

I klagen står at forældrekøbslejligheder anerkendes som erhvervsmæssig virksomhed, det har SKAT ikke skrevet, de skal behandles som alle andre virksomheder, hvor de over en længere periode skal give overskud på den primære drift, give mulighed for forrentning af fremmedkapital og den investerede egenkapital, samt levne plads til en rimelig driftsherreløn.

SKATs forslag er dateret den 27. april 2017, post hos SKAT i [by2] afhentes af [virksomhed4] hver

dag, som stempler brevene med SKAT, [adresse2], [by3], som er SKATs officielle

post adresse. Forslaget fra SKAT er afsendt den 27. april 2017, og derfor afsendt rettidigt.

(...)”

Klagerens opfattelse

Klageren har fremsat påstand om, at denne er berettiget til fradrag for virksomhedsunderskud på 96.322 kr. for indkomståret 2013, 55.869 kr. for indkomståret 2014 og 74.548 kr. for indkomståret 2015. Subsidiært er der fremsat påstand om, at fradrag for 2013 og 2014 godkendes, mere subsidiært at fradrag for 2013 godkendes, og mest subsidiært at der godkendes fradrag for en del af året 2013.

Yderligere har klageren gjort gældende, at forslaget til afgørelse er udsendt for sent.

Klageren har som begrundelse for påstanden anført følgende:

”(...)

Min argumentation:

SKAT har i afgørelsen af 1. juni 2017, side 6, skrevet, at forældrekøbslejligheder anerkendes som erhvervsmæssig virksomhed, fordi der er en lejeindtægt, men i brevet af den 27. april 2017, side 3, skrev SKAT, at virksomheden skal være rentabel, ”hvilket vil sige, at virksomheden over en lidt længere periode giver overskud på den primære drift, giver mulighed for forrentning af fremmedkapital og den investerede egenkapital, samt levner plads til en rimelig driftsherreløn”, og forældrekøbslejligheder opfylder ikke disse krav, og bliver derfor aldrig rentable.

I universitetsbyerne er huslejen reguleret, og udbuddet af boliger til de studerende begrænset. Et studerende barn kan med hjælp fra boligsikring betale den regulerede leje, og barnets forældre køber i konkurrence med andre forældre en ejerlejlighed, som de udlejer til barnet for den regulerede leje. Den regulerede leje, som barnet betaler, giver ikke overskud på den primære drift, giver ikke mulighed for forrentning af fremmedkapitalen og den investerede egenkapital, samt levner ikke plads til en rimelig driftsherreløn.

Når SKAT anerkender forældrekøbslejligheder som erhvervsmæssige virksomheder, er der måske mere tale om en politisk end en retlig afgørelse, men lighedsgrundsætningen medfører, at alle andre virksomheder skal behandles på samme måde som forældrekøbslejligheder.

Min virksomhed er ikke en opstartsvirksomhed men en afviklingsvirksomhed, som i perioden fra den 1. juli 2012 til ejerlejligheden bliver solgt ikke giver overskud af den primære drift m.v.

Hvor lang afviklingsperioden bliver, afhænger af, hvornår lejligheden bliver solgt. Ved forældrekøbslejligheder afhænger perioden af, hvornår barnet består sin afsluttende eksamen, hvis lejligheden sælges på dette tidspunkt, og denne periode kan som min afviklingsperiode ikke forudses.

SKAT har i sin begrundelse skrevet, at jeg ikke har udlejet lejligheden. Hvis jeg udlejer lejligheden er lejemålet reguleret af lovgivningen, og jeg kan ikke på forhånd sikre mig, at lejeren flytter, når køberen skal overtage lejligheden.

Hvis lejligheden er udlejet, vil det påvirke købsprisen negativt, hvis køberen selv vil benytte lejligheden.

Der kan ikke bestå en pligt til at udleje, hvis det medfører en risiko for et fremtidigt tab.

Jeg fik i 2013 ejerlejligheden vurderet af [virksomhed2], som vurderede, at ejerlejligheden kunne sælges for 725.000 dkk, jfr vedlagte. Jeg har afventet en bedring af udsigterne til salg, og der kan ikke bestå en pligt til at sælge ugunstigt.

Min øvrige argumentation fremgår af svaret til SKAT, som er citeret i SKAT’s afgørelse af 1. juni 2017.

SKAT’s brev af 27. april 2017 er skrevet i [by2]. Kuverten er frankeret i [by3]. Det fremgår ikke af kuverten, hvornår [virksomhed4] har modtaget brevet. Jeg vil derfor gøre gældende, at brevet er afsendt for sent.

(...)”

Klagerens argumentation fortsat, citeret i SKATs afgørelse af 1. juni 2017:

”Mine kommentarer til SKATs brev af 27. april 2017, som er modtaget 5. maj 2017

Lejligheden er købt til brug for virksomheden, og ikke med henblik på udlejning til fremmede.

Virksomheden startede i 1975 og har uafbrudt haft overskud til og med 2009.

Ifølge SKAT s opfattelse har virksomheden også haft overskud i 2010-2012. Virksomheden har således haft overskud i mindst 34 år.

Som jeg tidligere har beskrevet for SKAT, ophørte jeg som advokat 30. juni 2012.

I dag er der i lejligheden de møbler, bøger m.v., som tilhører virksomheden, og som er SKAT bekendt fra de billeder, jeg har sendt til [person1].

Arkivet omfatter sagerne for perioden fra 1979-2008 og indeholder såkaldte personfølsomme oplysninger. Arkivet skal derfor sikkerhedsmakuleres.

Virksomheden har en interesse i at passe på de møbler, som ved salg kan give indtægt.

Virksomheden har en pligt til at passe på arkivet, til det makuleres.

Jeg sagde til [person1], at jeg ville lade en ejendomsmægler se på lejligheden og dette skete i eftersommeren 2013. Jeg havde besøg af både en bolig- og en erhvervsmægler. SKAT kender salgsoplægget, som jeg sendte til Landsskatteretten.

Boligmægleren oplyste ikke, hvad hun vurderede ejendommen til, men det fremgår af salgsoplægget fra erhvervsmægleren at han mente, at lejligheden kunne sælges for 725.000 dkk.

Salgsoplægget indeholder nogle forbehold.

SKAT vurderede i 2012 lejligheden til 1.050.000 dkk.

De 3 beboelseslejligheder i ejendommen er hver vurderet til mere end 1 mio. dkk, og er hver belånt til mere end 1 mio. dkk.

I sagen i Landsskatteretten begærede jeg syn og skøn, og skønsmandens besigtigelse fandt sted i marts 2015 i overværelse af en repræsentant for SKAT.

Boligmægleren fra [virksomhed2], erhvervsmægleren fra [virksomhed2] og skønsmanden fra [virksomhed3] ved alle, at lejligheden kan købes. Den samme viden har alle advokater i [by1].

Begrundelsen i SKATs brev af 27. april 2017 er den begrundelse, SKAT bruger, når SKAT karakteriserer en virksomhed som hobbyvirksomhed, men min virksomhed var før den 31 december 2012 ikke en hobbyvirksomhed, og blev heller en hobbyvirksomhed den 1. januar 2013.

Virksomheden vil få overskud, når lejligheden sælges, idet lejligheden indgår i balancen med 233.401 dkk.

Som det fremgår af årsrapporten, har virksomheden ingen indtægter, og alle bevægelser på mellemregningskontoen er derfor de udlæg, som ejeren afholder for virksomheden. Virksomhedens bogholderi føres i Microsoft CS.

SKAT anerkender ved anvendelse af de samme regler i virksomhedsskatteloven, at forældre i en årrække har underskud og bruger virksomhedsskatteordningen på de lejligheder, de køber og udlejer til børnene. Hvis jeg behandles hårdere, strider det mod den lighedsgrundsætning, som også gælder i skatteretten.”

Klageren har supplerende anført følgende:

”SVAR på SKAT’s udtalelse af 22. juni 2017 i LSR 17-0987331 mm.

I udtalelsen af 22. juni 2017 skrev SKAT: ”I klagen står at forældrekøbslejligheder anerkendes som erhvervsmæssig virksomhed, det har SKAT ikke skrevet, de skal behandles som alle andre virksomheder, hvor de over en længere periode skal give overskud på den primære drift, give mulighed for forrentning af fremmedkapital og den investerede egenkapital, samt levne plads til en rimelig driftsherreløn.”

Det er rigtigt, at SKAT ikke har skrevet, at forældrekøbslejligheder anerkendes som erhvervsmæssig virksomhed, men det fremgår af SKAT’s afgørelse sammenholdt med mine kommentarer.

I mine kommentarer af 7. maj 2017 skrev jeg: ”SKAT anerkender ved anvendelse af de samme regler i virksomhedsskatteloven, at forældre i en årrække har underskud og bruger virksomhedsskatteordningen på de lejligheder, de køber og udlejer til børnene. Hvis jeg behandles hårdere, strider det mod den lighedsgrundsætning, som også gælder i skatteretten.”

I afgørelsen af 1. juni 2017 skrev SKAT: ”Du henviser til forældrekøbslejligheder, og skriver at hvis du behandles hårdere, så strider det mod den lighedsgrundsætning, som gælder i skatteretten.
I forældrekøbslejligheder er der en lejeindtægt og ikke kun omkostninger i virksomheden.”

I klageskriftet af 11. juni 2017 skrev jeg: ”SKAT har i afgørelsen af 1. juni 2017, side 6, skrevet, at forældrekøbslejligheder anerkendes som erhvervsmæssig virksomhed, fordi der er en lejeindtægt”

Hvis SKAT’s bemærkning om, at der i forældrekøbslejligheder er en lejeindtægt og ikke kun omkostninger ikke skulle begrunde, at forældrekøbslejligheder behandles anderledes end min virksomhed, hvad skulle bemærkningen så bruges til. Bemærkningen kan kun forstås på én måde, og jeg har ikke overfortolket.

Min opfattelse understøttes af, at SKAT på sin hjemmeside anviser brugen af virksomhedsskatteordningen som en mulighed for forældre, som vil købe en lejlighed til brug for børnene uden at gøre opmærksom på, at driften skal være rentabel.

Jeg henviser også til ”Virksomhedsskatteloven med kommentarer af Jannie Borup Gade”, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2017, side 65: ”Det har tidligere været fast antaget, at udlejning af forældrekøbslejligheder ikke nødvendigvis behøver være overskudsgivende for at kunne betragtes som erhvervsmæssig virksomhed. I Landsskatterettens kendelse af af 5. november 2015, journalnr. 13-5314285, er der dog stillet spørgsmålstegn ved dette, idet Landsskatteretten bemærker:

”Klageren har i alle indkomstårene 2006-2011 haft underskud ved udlejningen af andelsboligen, og udlejningen har derfor i disse indkomstår ikke været rentabel. Landsskatteretten finder ikke, at der i indkomstårene 2009-2011 var en udsigt til, at udlejningen til klagerens søn fremover ville blive overskudsgivende.””

SKAT reagerede i sagen 13-5314285 ikke på underskuddene i 2006-2008, og det er min formodning, at SKAT kun reagerede på underskuddende i 2009-2011, fordi der var tale om fremleje af en andelsbolig, og fordi Skatterådet, som det fremgår af sagen, i et bindende svar, der blev offentliggjort den 3. december 2012, svarede, at fremleje af en andelsbolig skal sidestilles med fremleje af en lejelejlighed.

Hvis Landsskatteretten når til det resultat, at jeg ikke kan bruge virksomhedsskatteordningen, udelukker det ikke, at udgifterne kan fradrages i den personlige indkomst.

SKAT’s juridiske vejledning har et afsnit, C.C.2.1.8, der beskriver at der kan være fradrag for opsatte omkostninger og omkostninger efter ophør af virksomhed.

Min virksomhed er ikke ophørt, og der er derfor efter min opfattelse fradrag for omkostningerne i den personlige indkomst, selv hvis jeg ikke kan bruge virksomhedsskatteordningen.

Konsekvensen, hvis jeg ikke kan bruge virksomhedsskatteordningen, er at det opsparede overskud skal beskattes i 2013, underskuddet i 2013 skal fratrækkes i den personlige indkomst i 2013, underskuddet i 2014 skal fratrækkes i den personlige indkomst i 2014, og underskuddet i 2015 skal fratrækkes i den personlige indkomst i 2015.”

I brev af 25. februar 2021 har klageren fremsendt supplerende bemærkninger til sagen:

”Min påstand:

principalt, at min indkomst for årene 2013, 2014 og 2015 ikke ændres subsidiært, at min indkomst for årene 2013 og 2014 ikke ændres mere subsidiært, at min indkomst for året 2013 ikke ændres mest subsidiært, at jeg har fradrag for udgifterne i virksomheden i en del af året 2013.

Som det fremgår af det tidligere, købte jeg lejligheden i 1979. Lejligheden indgik i den advokatvirksomhed, jeg startede i 1975. I 1993 overdrog jeg advokatvirksomheden til et anpartsselskab, som jeg ejede 100 %. Anpartsselskabet lejede lejligheden, møblerne, biblioteket m.v. af mig.

Landsskatteretten har i sin j. nr. [...] den 31. oktober 2017 bestemt, at anpartsselskabet skal betale leje for hele 2012. Lejemålet er derfor først ophørt den 31. december 2012, selv om anpartsselskabet ophørte med at drive advokatvirksomhed den 30. juni 2012.

Lejligheden har ikke været udlejet siden den 31. december 2012.

I 2017 solgte jeg reoler, og indtægten herfra gik til betaling af udgifterne.

I 2018 solgte jeg tilsvarende en sofa.

Bodil Christiansen og Tommy V. Christiansen udgav i 2019 bogen ”Forældrekøb, skattemæssige aspekter af forældrekøb” på Jurist- og Økonomforbundets forlag” Jeg henviser til forfatternes beskrivelse side 54, hvorefter foældrekøbslejligheder betragtes som erhvervsvirksomhed, selv om de giver underskud.

Det kan ikke være fordi en forældrelejlighed giver indtægt i form af leje, at SKAT anerkender den som erhvervsvirksomhed, fordi ingen betaler 200 dkk for at tjene 100 dkk. Der er heller ikke hjemmel i Statsskattelovens § 6. Det må være et helt andet hensyn, måske ulovbestemt, der begrunder SKAT's accept.

Jeg vil ikke hævde, at min lejlighed skal sidestilles med en udlejet forældrelejlighed, men den skal sidestilles med en ledig forældrekøbslejlighed.

En forældrelejlighed bliver ledig, hvis barnet flytter, og så vil den være ledig, til forældrene sælger den, idet det formentlig sjældent sker, at forældrene udlejer den til fremmede, når den giver underskud.

SKAT har givetvis ikke forlangt, at forældrekøbslejligheder skal sælges pr. den dag, den bliver ledig, og det vil være umuligt, hvis lejligheden bliver ledig på grund af barnets død.

Derfor har SKAT godkendt fradrag for udgifter, der er afholdt efter den dag, lejligheden blev ledig.

Min lejlighed har kun været udlejet til en nærtstående, og kan sidestilles med en forældrekøbslejlighed, og jeg har krav på fradrag af udgifter i samme periode, som gælder for forældrekøbslejligheder i kraft af den lighedgrundsætning, der også må gælde på dette område.”

Landsskatterettens afgørelse

Udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, kan fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a (loven kan findes på www.retsinformation.dk).

Selvstændig erhvervsvirksomhed er som udgangspunkt kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko udøves virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå overskud.

I virksomheder, der ikke er erhvervsmæssige, kan der alene foretages fradrag for de udgifter, der har været forbundet med indkomsterhvervelsen (nettoindkomstprincippet). Underskud af ikke erhvervsmæssig virksomhed kan ikke fradrages i anden indkomst.

Indkomst ved udleje af fast ejendom er som udgangspunkt erhvervsmæssig virksomhed. Det fremgår af bl.a. Landsskatterettens afgørelse af 26. september 2016, offentliggjort i SKM 2016, 456 LSR, og er også anført i Den Juridiske vejledning, afsnit C.C.1.1.1.

Indkomst ved udlejning af fast ejendom kan dog i henhold til praksis have så underordnet et omfang, at virksomheden ikke kan anses for erhvervsmæssig i skattelovgivningens forstand. Der kan henvises til Landsskatterettens afgørelse af 11. september 2014, offentliggjort som SKM2014.822.LSR, hvor Landsskatteretten fandt, at udlejning af et fiskeskur ikke kunne anses for erhvervsmæssig. Udlejningen havde i alle år været underskudsgivende. Landsskatteretten udtalte, at der i lighed med andre virksomhedstyper skulle foretages en bedømmelse af, om virksomheden var erhvervsmæssigt drevet, hvilket skulle ske ud fra en samlet konkret vurdering af virksomheden, hvori alle relevante forhold skulle inddrages.

Ved vurderingen af, om en virksomhed er erhvervsmæssigt drevet, lægges der i praksis blandt andet vægt på, om den har været drevet med en tilstrækkelig høj intensitet. Det fremgår af Landsskatterettens kendelse af 8. december 2005, offentliggjort i SKM2005.519.LSR.

Landsskatteretten kom i en ikke offentliggjort afgørelse dateret den 9. maj 20018 med sagsnummer 15-2536311 (afgørelsen kan findes på www.skatteankestyrelsen.dk ved at søge under afgørelser og afgørelsesdatabasen) frem til, at en udlejningsejendom, der var sat til salg, og hvor ejeren havde forsøgt at udleje ejendommen i salgsperioden, uden at dette lykkedes, ikke kunne anses for en erhvervsmæssig virksomhed. Der blev lagt vægt på, at udlejningsbestræbelserne ikke var tilstrækkelige intense og seriøse. Der var her tale om en periode uden lejeindtægter i ca. 2,5 år. I salgsperioden forsøgte klageren at udleje ejendommen gennem blandt andet lokale opslag, facebook m.v. Klageren havde i de omhandlede år mindre lejeindtægter ved udleje af plads til campingvogn.

Lejligheden [adresse1], [by1], har været udlejet til klagerens anpartsselskab indtil den 31. december 2012, jf. Landsskatterettens afgørelse af 31. oktober 2017, jr. nr. [...], hvor Landsskatteretten har stadfæstet, at lejligheden har stået til selskabets rådighed i indkomstårene 2010-2012.

Advokatvirksomheden i anpartsselskabet er ophørt pr. 30. juni 2012, hvorefter der ikke længere har været aktivitet i selskabet.

Landsskatteretten finder, at udlejningen af lejligheden ikke kan anses for erhvervsmæssigt drevet i skattemæssig henseende i indkomstårene 2013-2015. Der er ved vurderingen særligt henset til, at der ikke har været realiseret nogen lejeindtægt i de omhandlede år, ligesom der ikke har været gjort bestræbelser på at indgå en ny lejeaftale med anden part. Det er derfor vurderingen, at bestræbelserne på opnåelse af lejeindtægter og forsøg på salg ikke har været tilstrækkelige intensive og seriøse. Der er derfor grundlag for at fravige udgangspunktet om, at indtægter ved udlejning af fast ejendom er erhvervsmæssig indkomst – allerede fordi, der slet ikke har været realiseret nogen indtægt fra udlejning siden 2012. Udgifter vedrørende ejendommen kan herefter ikke anses for afholdt for at erhverve, sikre og vedligeholde indtægten, jf. statsskatteloven § 6, stk. 1, litra a.

Det af klageren anførte omkring forældrekøbslejligheder giver ikke anledning til en ændret vurdering. Udlejningsvirksomhed vil i alle tilfælde skulle vurderes konkret, og i tilfælde hvor der er manglende intensitet, når der i en periode er begrænsede eller ingen lejeindtægter, vil dette kunne føre til, at virksomheden ikke længere kan anses for erhvervsmæssig i skattemæssig henseende. Ifølge praksis tillægges det afgørende vægt, om der er sket udlejningsbestræbelser af en vis intensitet og seriøsitet, for at udlejningen af en ejendom fortsat kan betragtes som erhvervsmæssig. Dette fremgår bl.a. af Landsskatterettens afgørelse af 18. september 2019, jr. nr. 17-0521040, hvor en ejendom ikke havde været udlejet i 4 1/2 år. Der havde været gjort tiltag til udleje, samtidig med at ejendommen var sat til salg. Landsskatteretten fandt, at der efter 12 måneder med forgæves udlejningsforsøg ikke længere var tale om erhvervsmæssig virksomhed.

I denne sag er der slet ikke gjort nogen tiltag til udleje, efter at advokatanpartsselskabet er ophørt, og de tiltag, der er gjort i forhold til salg af ejendommen, findes ikke at have tilstrækkelig intensitet eller seriøsitet til, at virksomheden kan anses for erhvervsmæssigt drevet i de påklagede indkomstår.

Det bemærkes, at lejligheden anses for et anlægsaktiv og ikke et omsætningsaktiv, idet aktiviteten og indtægten har været udlejning af fast ejendom og ikke køb og salg af fast ejendom. En ejendom/lejlighed i denne sammenhæng kan derfor ikke i sig selv opretholde status som erhvervsmæssig virksomhed i en hvilken som helst periode, hvis aktiviteten med udlejning anses for ophørt.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse på dette punkt.

Virksomhedsordningen

Det fremgår af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, at virksomhedsskattelovens regler kun kan anvendes for erhvervsmæssige virksomheder.

Klageren anses for ophørt med at drive erhvervsmæssig virksomhed i 2012, og der er ikke drevet erhvervsmæssig virksomhed i indkomstårene 2013-2015, hvorfor ordningen ikke kan anvendes for indkomstårene 2013-2015.

Formalitet – fristoverskridelse

Skatteforvaltningen skal ifølge skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, udsende forslag til afgørelse senest den 1. maj i det 4. år efter udløbet af indkomståret.

Det afgørende tidspunkt er således udsendelsestidspunktet – ikke hvornår et forslag bliver modtaget hos den skattepligtige.

SKATs forslag er dateret den 27. april 2017 og poststemplet af [virksomhed5] den 28. april 2017. Dermed er udsendelse sket indenfor den angivne frist, og afgørelsen er derfor ikke ugyldig.