Kendelse af 17-12-2018 - indlagt i TaxCons database den 25-01-2019

SKAT har ikke anset klageren for at drive erhvervsmæssig virksomhed med udlejning af lejlighed i 2015 og klageren kunne derfor ikke anvende virksomhedsordningen. SKAT har følgelig ikke godkendt fradrag for underskud af virksomhed på 14.743 kr. SKAT har pålagt klageren at betale ejendomsværdiskat af lejligheden på 2.200 kr.

Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse. Klageren har drevet erhvervsmæssig virksomhed med udleje af hotellejlighed, da lejligheden udelukkende har været anvendt erhvervsmæssigt. Klageren kan anvende virksomhedsordningen.

Faktiske oplysninger

Klageren har været medejer af en advokatvirksomhed og benyttede i denne forbindelse reglerne i virksomhedsordningen. Pr. 1. november 2008 købte klageren en lejlighed i lejlighedskomplekset "[virksomhed1]". Lejligheden blev medtaget i virksomhedsordningen som erhvervsmæssig udlejningslejlighed.

Klageren har for 2015 angivet et underskud ved udlejningen på 14.743 kr.

Af købsaftalen for lejligheden pkt. 14.10 fremgår blandt andet følgende:

Ifølge deklaration, [Kommunen], er ferielejlighederne omfattet af lov om restaurations- og hotelvirksomhed. I konsekvens heraf skal ejeren stille sin lejlighed til rådighed til udlejning hele året til hotelvirksomhed med undtagelse af 5 uger, hvor denne selv kan benytte egen lejlighed eller en anden lejlighed i [virksomhed1].

Formanden for ejerforeningen [virksomhed1] har i 2013 til klagerens tidligere repræsentant udtalt følgende om udleje af lejlighederne:

”Da lejlighederne i sin tid blev solgt af [virksomhed1], var køber forpligtiget til at leje sin lejlighed ud gennem [virksomhed1] frem til 2010. Alle lejligheder skal udlejes samlet og man kan på nuværende tidspunkt i princippet ikke bruge lejligheden selv. Man har ret til at benytte en ikke på forhånd lejlighed, dog fungere dette ikke således. De ejere som køre sin lejlighed erhvervsmæssigt, fraskriver sig retten til at benytte lejligheden selv, Andre.som køre efter sommerhus loven, kan selv benytte sin lejlighed.”

Udlejningsaftale mellem [virksomhed1] og sælgeren af lejligheden af den 2. september 2008, fortsat ved klagerens køb den 1. november 2008:

”Det er mellem ejer af lejlighed 67 og formidler [virksomhed1] aftalt:

At alene [virksomhed1] kan disponere over lejligheden hele året.

At ovennævnte er gældende for året 2008 og indtil aftalen skriftlig opsiges af ejer.

Udlejningsaftalen er fortløbende fra år til år indtil den skriftlig opsiges af en af parterne.

Opsigelse skal ske ved anbefalet brev og skal være modparten hænde senest 31. maj, hvorefter denne aftale vil være opsagt med virkning fra 1. januar det efterfølgende kalenderår”

I 2012 overtages udlejningen af lejlighedskomplekset af [virksomhed2] A/S. I denne forbindelse fremsender klageren den tidligere udlejningsaftale til [virksomhed2] i 2013, indholdet af denne er således stadig gældende.

Klageren har fremlagt følgende bekræftelse fra udlejningsbureauet [virksomhed2] A/S dateret den 16. juni 2016:

”Katnr. [...]- Udlejning af feriehus beliggende [adresse1], [ø1]

Kære [person1]

Vi skal hermed bekræfte, at vi i forbindelse med formidlingsaftalens indgåelse har noteret, at dit ovennævnte feriehus af skattemæssige årsager er til rådighed for udlejning hele året og at du således ikke har ret til selv at gøre brug af feriehuset.

Vi gør udtrykkeligt opmærksom på, at vi ikke har mulighed for at vurdere dine skattemæssige forhold, og at vi i øvrigt ikke kan påtage os ansvaret for din beslutning om at fraskrive dig retten til at gøre brug af eget feriehus

Nærværende aftale er fortløbende gældende, indtil anden skriftlig meddelelse fremkommer fra dig”

Klagerens repræsentant har ligeledes oplyst, at ejerlejligheden var momsregistreret før klagerens overtagelse og at dette fortsatte efter overtagelsen. Klageren var i den forbindelse i kontakt med en medarbejder fra SKAT som oplyser følgende:

”Jeg har nu talt med [person2] fra [virksomhed1].

Denne har oplyst, at lejligheden kan lejes ud på flere forskellige måder, men at det i overvejende grad må siges at være på hotellignende vilkår.

Jeg vil derfor give vores registreringsafdeling besked om at momsregistreringen kan foretages.”

Klagerens repræsentant har endvidere gjort gældende, at medarbejderen ved SKAT bad om fraskrivelseserklæringen i forbindelse med momsregistreringen. Repræsentanten har ikke dokumenteret dette. SKAT har ikke kunne bekræfte dette ved Skatteankestyrelsens henvendelse herom. Eneste oplysninger i SKAT vedrørende momsregistreringen er følgende:

”Du må gerne momsregistrere [person1]. Har talt med [virksomhed1]. Jeg skriver i Remedy.”

Klageren har endvidere for samme forhold påklaget følgende til Landsskatteretten:

SKATs afgørelse

SKAT har ikke anset udlejningen af lejligheden for erhvervsmæssig, hvorfor klageren ikke kan anvende virksomhedsordningen. SKAT har ikke godkendt fradrag for underskud af virksomhed på 14.743 kr. SKAT har opgjort resultat af udlejningen efter ligningslovens § 15 O, stk. 1 til 0 kr. og klageren skal betale ejendomsværdiskat opgjort til 2.200 kr.

SKAT begrunder afgørelsen med følgende:

”SKAT finder i lighed med tidligere år 2009-2014, ikke udlejningen af ferielejligheden er erhvervsmæssig.

Vi finder ikke der er nogen ændringer i rådighedsfraskrivelsen fra 2009-2015, ændringen indtræder efter vores opfattelse med [virksomhed2]s brev af den 16. juni 2016, og dermed først med virkning fra indkomståret 2017.

Såfremt landsskatteretten kommer frem til, at vi ikke har ret i den påstand, er vi indstillet på at genoptage indkomståret 2015, indenfor de gældende frister herom.

Overskuddet af din andel af lejligheden skal derfor opgøres efter Ligningslovens § 15 O stk. 1 således:

Overskuddet er kapitalindkomst jf. Personskattelovens § 4 stk. 1 nr. 6

Underskud af virksomhed kan ikke godkendes med 14.743 kr.

2. Ejendomsværdiskat

2.1 De faktiske forhold

Du har ikke medregnet ejendomsværdiskat for 2015

2.2. Dine bemærkninger

Vi afventer bemærkninger ved uenighed.

2.3. Retsregler og praksis

Ejendomsværdiskattelovens § 1, § 4 a og § 5

Ligningslovens § 15 O

2.4. SKATs bemærkninger og begrundelse

Da det er vores opfattelse, at ferielejligheden ikke er erhvervsmæssig, skal der beregnes ejendomsværdiskat efter reglerne i ejendomsværdiskatteloven.

Der skal beregnes ejendomsværdiskat jf. ejendomsværdiskattelovens § 1. Beregningsgrundlaget er kr. 220.000 jf. ejendomsværdiskattelovens § 4a. Ifølge ejendomsværdiskattelovens § 5 udgør ejendomsværdiskatten 10 promille af beregningsgrundlaget.

Ejendomsværdiskatten beregnes således:

Beregningsgrundlaget udgør mindste værdi af ejendomsværdi pr. 1/1 2001 tillagt 5 %, 231.000, pr. 1/1 2002, 220.000, eller pr. 1/10 2015, 370.000

3. Virksomhedsordningen

3.1. De faktiske forhold

Da det er vores opfattelse, at ferielejligheden ikke er erhvervsmæssig jf. punkt 1.4 ovenfor, kan reglerne i virksomhedsskatteordningen ikke anvendes.

Vi afventer bemærkninger ved uenighed.

Virksomhedsskattelovens § 1 stk. 1

Virksomhedsskattelovens § 10 stk. 3

Virksomhedsskattelovens § 15 stk. 1

3.4. SKATs bemærkninger og begrundelse

Idet vi finder, at udlejning af ferielejligheden ikke er erhvervsmæssig kan du ikke anvende reglerne i virksomhedsskatteloven. Der henvises til virksomhedsskattelovens § 1.

For indkomstårene 2015 betyder det, at renteindtægterne vil blive beskattet som personlig kapital- indkomst, og ikke som virksomhedsindkomst.

Modtaget indsigelse til ovenstående jævnfør mail af 12.5.2017:

Vedlagte bilag

? Bilag A, rådighedsfraskrivelsesaftale 2008

? Bilag B, Bekræftelse på rådighedsfraskrivelse fra [virksomhed2]

Indledning

EY skal gentage overfor SKAT, at Landsskatteretten behandler klagesagerne over SKATs afgørelser for indkomstårene 2009-2012, 2013 samt 2014.

SKAT nægter fradrag for [person1]s underskud fra den erhvervsmæssige udlejning af ejendommen [adresse1], lejlighed 67, da SKAT ikke vil anerkende udlejningen som erhvervsmæssig virksomhed og derned nægter anvendelse af virksomhedsordningen.

I begrundelse herfor henviser SKAT til de til landsskatteretten påklagede afgørelser for indkomstårene 2009-2014, der endnu afventer afgørelse.

SKAT nægter at anerkende [person1]s rådighedsfraskrivelse for udlejningsejendommen for indkomstårene 2009-2015, som er givet overfor udlejningsformidleren, men anerkender rådighedsfraskrivelsen som gældende fra indkomståret 2017.

Indsigelser mod SKATs agterskrivelse

1. SKATs anerkendelse af erhvervsvirksomhed

Vi henviser SKAT til sagsakterne for de indbragte sager ved Landsskatteretten, hvor det fremgår, at ejerlejligheden tidligere har været momsregistreret og derved godkendelse af erhvervsaktiviteten.

SKAT har ved [person3] den 2. juni 2009 pr. mail oplyst daværende udlejningsformidler [virksomhed1], at der ved en konkret vurdering af den omhandlende lejlighed, der ejes af [person1], anerkendes til momsregistrering, da udlejningen sker på hotellignende vilkår.

SKAT har tidligere taget stilling til hvorvidt der drives erhvervsmæssig virksomhed, og vi beder derfor SKAT følge den tidligere udstedte godkendelse.

Rådighedsfraskrivelse

[person1]s rådighedsfraskrivelse til udlejningslejligheden har været gældende siden lejligheden blev erhvervet og formidlingsaftalen indgåelse i 2008. Se vedlagte bilag A for rådighedsfraskrivelsen fra 2008.

Rådighedsfraskrivelsen er blevet bekræftet som gældende fra indgåelsen af formidlingsaftalen i brev af 16. juni 2016 fra [virksomhed2] A/S. Se vedlagte bilag B.

Udlejningsformidlingen for [person1]s lejlighed startede ved indgåelsen af aftalen med daværende udlejningsformidler [virksomhed1] i 2008 og er fortsat frem til i dag. Aftalen har aldrig været opsagt og har været fortløbende og gældende igennem hele ejerperioden.

[person1] har ikke i perioden benyttet lejligheden, og lejligheden har udelukkende været til rådighed for udlejningsformidleren.

3. SKATs misfortolkning af [virksomhed2] brev af 16. juni 2016

SKAT anerkender at der ved [virksomhed2]s brev af 16. juni 2016 til [person1], er sket rådighedsfraskrivelse for [person1]s anvendelse af lejligheden.

SKAT anser dog ikke rådighedsfraskrivelsen som gældende før indkomståret 2017, på trods af at udlejningsformidleren positivt angiver i bekræftelsen på rådighedsfraskrivelsen, at denne rådighedsfraskrivelsen blev givet i forbindelse med indgåelsen af formidlingsaftalen for lejligheden.

[virksomhed2]s brev er derfor blot en bekræftelse på, at den oprindelige rådighedsfraskrivelse fortsat er gældende og hele tiden har været gældende som det omtales.

SKAT skal anerkende ordlyden af [virksomhed2]s brev af 16. juni 2016, og ikke omfortolke rådighedsfraskrivelsen til først at være gældende pr. indkomståret 2017.

SKAT kan ikke vælge, at denne gyldige aftale mellem to parter først har virkning fra et senere tidspunkt end angivet i aftalen. Det fremgår af brevet, at rådighedsfraskrivelsen er gældende pr. indgåelsen af formidlingsaftalen.

Gyldigheden er helt tilbage til den oprindelige aftale – og dermed vores klients erhvervelse og grundbetingelse for erhvervelsen.

SKAT kan ikke anlægge arbitrær og subjektiv fortolkning af et retsforhold, når parterne i retsforholdet har en helt anden opfattelse. Der foreligger ikke nogen indkomstmanipulationsforhold eller andet, hvor SKAT kan anlægge andre ”realitetsbetragtninger”.

Konklusion

Formidlingsaftalen for lejligheden blev indgået i 2008, og er videreført siden da til den nuværende udlejningsformidler [virksomhed2].

I formidlingsaftalen er der indarbejdet en rådighedsfraskrivelse fra vores klient [person1], der giver rådigheden eksklusivt til udlejningsformidleren året rundt. Aftalen har været gældende igennem hele [person1] ejerperioder og er forsat gældende, hvilket senest er bekræftet i [virksomhed2]s brev af 16. juni 2016.

Det fastholdes derfor, at [person1] driver erhvervsmæssig udlejning af lejligheden og at vores klient som ejer har fraskrevet sig retten til at anvende lejligheden, og derved aldrig har benyttet lejligheden.

Vi ser frem til, at SKAT anerkende denne rådighedsfraskrivelse og vores klients ret til at anvende virksomhedsordningen for udlejningen af [adresse1], lejlighed 67, [ø1].

Bemærkninger til indsigelsen:

SKATs anerkendelse af erhvervsvirksomhed / manglende anerkendelse:

Det er korrekt, at [virksomhed1] lejl. 67 har været momsregistreret fra 1.11.2008- 31.12.2010.

Det forhold, at udlejningsvirksomheden er blevet momsregistreret, kan ikke tillægges afgørende betydning ved den skattemæssige vurdering. Dels sker der ved momsregistreringen alene en foreløbig prøvelse af, om der drives økonomisk virksomhed, og dels er fortolkningen af det momsretlige begreb ”økonomisk virksomhed”, der ligger til grund for momsregistreringen, og det krav om erhvervsmæssig virksomhed, der indgår ved opgørelsen af virksomhedens skattepligtige indkomst ikke altid sammenfaldende.

Der kan tillige henvises til SKM.2009.48.BR, hvor Byretten fandt, at tre ejerlejligheder i et feriecenter samt deltagelse i det interessentskab, der forestod driften af fællesfaciliteterne i feriecentret, ikke kunne anses for erhvervsmæssig virksomhed. Byretten lagde vægt på, at ejeren ikke effektivt havde fraskrevet sig rådigheden over lejlighederne til privat benyttelse. Den omstændighed, at der i lokalplanen for området var forbud mod at anvende ferieboligerne til privat brug, kunne efter rettens opfattelse ikke sidestilles med en effektiv rådighedsberøvelse. Heller ikke ejerforeningens vedtægter, der pålagde ejerne at stille lejlighederne til rådighed for udlejning i feriecentret, kunne sidestilles med effektiv rådighedsberøvelse allerede fordi, skatteyderen selv havde forestået udlejningen. Den omstændighed, at skattemyndighederne anså udlejningsvirksomheden for momspligtig, kunne heller ikke føre til, at udlejningsvirksomheden i skattemæssig henseende kunne anses for erhvervsmæssig.

Rådighedsfraskrivelse og SKATs påståede misfortolkning af [virksomhed2]s brev af 16. juni 2016:

[Skatteankenævnet] har ved afgørelse af den 16. december 2013 ikke fundet, at rådig- heden til privat benyttelse af lejlighederne er effektiv fraskrevet for indkomstårene 2009-2011.

Denne afgørelse er påklaget til Landsskatteretten.

SKAT har tilsvarende fundet, at rådigheden ikke er effektivt fraskrevet for indkomstårene 2012- 2014. Disse år er også påklaget til Landsskatteretten.

Det forhold der nu skal tages stilling til er om, rådighedsfraskrivelsen har været effektiv i indkomst- året 2015.

SKAT finder fortsat ikke rådighedsfraskrivelsen er effektiv i indkomståret 2015.

Det er fremført, at det har været samme rådighedsfraskrivelse fra 2008.

SKAT har dog valgt at godkende rådighedsfraskrivelsen fra og med [virksomhed2]s skrivelse af den 16. juni 2016. Det betyder, at SKAT ikke kan godkende rådighedsfraskrivelsen i den første del af indkomståret 2016. Dermed kan rådighedsfraskrivelsen først gælder effektivt efter 16. juni 2016.

Uanset om lejligheden er faktisk benyttet eller ej, findes rådigheden frem til og med [virksomhed2]s skrivelse ikke at være effektivt fraskrevet.

En ferielejlighed anses som udgangspunkt for at være til rådighed for privat benyttelse, medmindre ejer har indgået en udlejningsaftale, hvor det klart fremgår, at ejer ikke har mulighed for selv at disponere over lejligheden på nogen måde.

Under henvisning til Vestre Landsrets dom i SKM2005.23.VLR og Højesterets domme i henholdsvis SKM2002.229.HR og SKM2005.78.HR er det en forudsætning for at anse udlejning af et sommerhus for fuldstændig erhvervsmæssig, således at virksomhedsordningen kan anvendes, jf. virksomhedsskattelovens § 1, at ejeren ifølge udlejningskontrakten har været fuldstændig afskåret fra at benytte ferielejligheden. Det er den skattepligtige, der har bevisbyrden for, at lejligheden ikke har været til rådighed i indkomståret.

[person1] er i henhold til købekontrakt og deklaration, [Kommunen], som følge af sit ejerskab til en ferielejlighed i ejerforeningen [virksomhed1] berettiget til at anvende en ikke på forhånd udpeget ferielejlighed til sit ferieophold med overnatning i op til 5 uger om året.

Det fremgår af udlejningskontrakt, dateret 2. september 2008, at [virksomhed1] har ferielej- ligheden til rådighed for udlejning i hele året, gældende for 2008 og indtil aftalen opsiges af ejer.

Det er ikke nærmere reguleret i udlejningskontrakten med [virksomhed1], i hvilket omfang [person1]s egen rådighed over ferielejligheden er begrænset ved, at ferielejligheden stilles til rådighed for udlejning gennem [virksomhed1].

Da den fremlagte udlejningskontrakt alene er en generel aftale, der intet indeholder om [person1]s dispositionsmuligheder, kan han i relation til den skattemæssige bedømmelse af, om udlejningen af ferielejligheden var erhvervsmæssig virksomhed i indkomstårene 2015, ikke kan anses for effektivt at have fraskrevet sig retten til at benytte ferielejligheden, jf. SKM2008.928.SR. Det er uden betydning, om han rent faktisk har benyttet ferielejligheden privat.

SKAT finder således efter en konkret bedømmelse ikke, at ferielejligheden kan anses som en erhvervsmæssig virksomhed i 2015. På dette grundlag fastholdes forslaget.”

SKATs høringssvar af den 25. juni 2018 til udkast til afgørelse

”Skatteankestyrelsen har den 12. juni 2018 fremsendt kontorets forslag til afgørelse af ovennævnte

sag og anmodet om en udtalelse til sagen, der skal afgøres af Landsskatteretten.

[Skatteankenævnet] har truffet afgørelse om, at klagers udlejning af ferielejlighed ikke

anses for erhvervsmæssig virksomhed i indkomstårene 2009-2011.

I overensstemmelse hermed har SKAT ændret klagers skatteansættelse for indkomstårene 2012, 2013 og 2014.

Nærværende klage vedrører problematik i indkomståret 2015, hvor fradrag for underskud af virksomhed i 2015 på 14.743,- kr. ikke godkendes, ligesom der skal beregnes ejendomsværdiskat på 2.200,- kr.

SKAT har atter en gang vurderet sagen, herunder gennemgået klagerens/repræsentantens

bemærkninger.

Bekræftelsen fra udlejningsbureauet [virksomhed2] A/S den 16. juni 2016, vurderer SKAT alene at gælde fra aftalens indgåelse, og vedrører således ikke indkomståret 2015.

Der er i øvrigt ikke fremkommet nye oplysninger i forhold til Skatteankenævnets og SKATs afgørelse,

hvorfor klagepunktet fastholdes.

SKAT kan tilslutte sig Skatteankestyrelsens indstilling til afgørelse af sagen, som stadfæster Skats afgørelse.

SKAT anmoder om retsmøde.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at SKAT skal anerkende, at klageren har frasagt sig brugsretten til lejligheden og derved havde ret til at anvende virksomhedsordningen i 2015.

SKATs forhøjelser af indkomsten for 2015 og ejendomsværdibeskatningen skal tilbageføres, selvangivet underskud af virksomhed på 14.743 kr. skal godkendes.

Klagerens repræsentant har til støtte for påstanden anført følgende:

”Anbringender

Denne sag skal vurderes i sammenhæng med de verserende sager ved Landsskatteretten vedrørende indkomstforhøjelser for indkomstårene 2009 -2014.

Følgende overordnede anbringender gøres gældende til støtte for ovenstående påstande.

Rådighedsfraskrivelse

[person1]s rådighedsfraskrivelse af ferielejligheden har været gældende siden lejligheden blev erhvervet i 2008, og der samtidig blev indgået en formidlingsaftale, hvorefter alene [virksomhed1] havde retten til at disponere over ferielejligheden.

I aftalen fraskriver [person1] sig retten til at råde over ferielejligheden fra aftaletidspunktet og fremefter. Det aftales således, at [virksomhed1] har dispositionsretten over lejligheden hele året. I aftalen fremgår det:

"At alene [virksomhed1] kan disponere over lejligheden hele året".

Denne formidlingsaftale har været det aftaleretlige grundlag siden 2008 og fremefter.

Ifølge aftalen, indgået i 2008, gælder denne fortløbende fra år til år, indtil den skriftligt opsiges af en af parterne. Aftalen er aldrig blev opsagt og gælder således stadig.

Nuværende udlejningsformidlers bekræftelse af rådighedsfraskrivelsen

I 2012 skiftedes til anden udlejningsformidler, således at udlejningen fra da af - og til stadighed - forestås af [virksomhed2]. Dette var ikke vores klients valg.

Siden [virksomhed2] overtog udlejningsformidlingen af ferielejligheden har lejligheden alene stået til rådighed for [virksomhed2].

[person1] har derfor ikke haft rådighed over lejligheden - ligesom han heller ikke havde før skiftet til [virksomhed2].

Dette er bekræftet af [virksomhed2] i brev af 16. juni 2016:

"Vi skal hermed bekræfte, at vi i forbindelse med formidlingsaftalen indgåelse har noteret, at dit ovennævnte feriehus af skattemæssige årsager er ti l rådighed for udlejning hele året, og at du således ikke har ret til selv at gøre brug af feriehuset".

[virksomhed2] understreger således i brevet, dels at [person1] har frasagt sig ret ten til at råde over ferielejligheden, og dels at denne frasigelse af råderetten har været gældende siden indgåelse af formidlingsaftalen.

[virksomhed2] bekræfter i brevet af 16. juni blot den aftale som [person1] oprindeligt indgik med tidligere udlejningsformidler [virksomhed1] den 2. september 2008.

Det [virksomhed2] bekræfter, er derfor blot en videreføring af det aftalegrundlag, som blev indgået ved købet af ejendommen i 2008, hvor [person1] aktivt frasagde sig rådigheden og brugsretten til ferielejligheden og gav denne eksklusivt til formidleren af udlejningen.

Denne rådighedsfraskrivelse har altså eksisteret siden [person1] erhvervelse af ferielejligheden i 2008 - og er fortsat gældende.

SKATs anerkendelse af rådighedsfraskrivelsen

[virksomhed2]s brev af 16. juni om bekræftelse af rådighedsfraskrivelsen er blevet fremlagt SKAT i behandlingen af denne sag, og SKAT har valgt at godkende rådighedsfraskrivelsen - fejlagtigt kun fra 16. juni 2016.

SKAT anser helt forkert ikke rådighedsfraskrivelsen som gældende før indkomståret 2017, på trods af at udlejningsformidleren, [virksomhed2], positivt angiver i bekræftelsen af rådighedsfraskrivelsen, at fraskrivelsen blev givet i forbindelse med indgåelsen af formidlingsaftalen for lejligheden.

[virksomhed2]s brev er alene en bekræftelse af det aftalegrundlag som blev indgået i 2008, og i brevet bekræftes derfor, at [person1] i 2008 fraskrev sig den fulde ret til at råde over lejligheden.

SKAT kan ikke vælge at omfortolke en rådighedsfraskrivelse, og fuldstændig se bort fra ordlyden af [virksomhed2]s brev af 16. juni, som udtrykkeligt angiver rådighedsfraskrivelsen som værende gældende pr. indgåelse af formidlingsaftalen.

SKAT kan ikke anlægge en aldeles vilkårlig og subjektiv fortolkning af et retsforhold - når begge parter i retsforholdet har en helt anden opfattelse.

Det er bekymrende, at SKAT fuldstændig benægter faktum, og som følge heraf fejlfortolker i strid med faktum og parternes intentioner.

Virksomhedsordningen

[person1] har drevet erhvervsmæssig virksomhed gennem udlejning af ferielejligheden siden erhvervelsen i september 2008.

SKAT skriver med henvisning til SKM2005.23 VLR, SKM2002.229HR og SKM2005.78HR, at det er en forudsætning for at anse udlejning af et sommerhus for fuldstændig erhvervsmæssig, således at virksomhedsordningen kan anvendes, at ejeren er fuldstændig afskåret fra at benytte ferielejligheden.

Denne forudsætning er i nærværende sag opfyldt.

[person1] har som nævnt ovenfor fraskrevet sig rådigheden over ferielejligheden lige fra erhvervelsen i 2008 ved indgåelse af formidlingsaftalen med [virksomhed1]. Denne fuldstændige rådighedsfraskrivelse er videreført ved [virksomhed2]s overtagelse af udlejningsformidlingen, som bekræftet i dennes brev af 16. juni 2016.

SKAT anlægger igen en fuldstændig forkert fortolkning af aftalen indgået i 2008 med [virksomhed1], idet SKAT i afgørelsen skriver:

"Det er ikke nærmere reguleret i udlejningskontrakten med [virksomhed1], i hvilket omfang [person1]s egen rådighed over ferielej ligheden er begrænset ved, at ferielejligheden stilles til rådighed for udlejning genne [virksomhed1]".

Det er igen meget bekymrende, hvordan SKAT kan fejlfortolke i så væsentlig grad, og igen se fuldstændig bort fra faktum.

Det er i vores optik fuldstændig utvetydigt, at udlejningskontrakten foreskriver, at [person1] ingen rådighed har over ferielejligheden:

"At alene [virksomhed1] kan disponere over lejligheden hele året".

Da det er utvivlsomt, at [person1] effektivt har fraskrevet sig rådigheden over ferielejligheden, må hans udlejning af denne anses som værende erhvervsmæssig virksomhed, hvorfor virksomhedsordningen kan finde anvendelse.”

Repræsentantens bemærkninger af den 23. oktober til referat af kontormødet afholdt den 11. oktober 2017

”Vi har modtaget Skatteankestyrelsens mødereferat vedrørende kontormøde afholdt i Skatteankestyrelsens lokaler, [...], den 11. oktober 2017. Skatteankestyrelsens referat giver anledning til en række bemærkninger som følger.

Processuelle opfordringer

SKAT har nu i flere omgange godkendt forholdet - ganske vist i etaper.

l. Dels ved den momsmæssige gennemgang og direkte sagsbehandling, jf. sagens dokumenter. Der har været en prøvelse af "erhvervsdriften", og dette helt oprindeligt i forbindelse med momsforholdene. Skatteankestyrelsens kontor har bedt om mere materiale herom, og vi kan henvise til henvendelsen fra SKAT og afslutningen fra SKAT med godkendelse. Det ligger allerede i sagen. Vi skal dog opfodre Skatteankestyrelsen om at foretage en høring og sagsoplysning ved, at der spørges ind til denne momsmæssige behandling, hvor der konkret har været sagsbehandler på fra SKATs side.

2. Dels ved SKATs afgørelsen for 2015 - jf. vores klients klageskrivelse af 29. maj 2017, som er klage over SKATs afgørelse af 18. maj 2017, jf. følgende anerkendelse af erhverv via fraskrivelseserklæringen:

"... Ændringen indtræder efter vores opfattelse med [virksomhed2]s brev af den 16. juni 2016 -

og dermed først med virkning fra indkomståret 2017".

SKAT skriver videre, at man er indstillet på at genoptage inden for de gældende frister herom, hvis Landsskatteretten måtte underkende afgørelsen for 2015.

SKAT har godkendt aktiviteten

Som det fremgår oven for, har SKAT godkendt, at der er tale om erhvervsmæssig udlejning, og dette foreligger der afgørelse på, hvorfor der ikke kommer yderligere forhøjelser fra og med 2017 og frem.

SKAT bør således høres i retning af, om man ikke kunne løse samt lige sager ved at anerkende faktum hele vejen - nemlig, at der har været samme erhvervsmæssige anvendelse hele vejen. Der er ingen ændringer fra vores klients side, og dette helt konsistent siden erhvervelsen.

Skatteankestyrelsen bør dog høre, hvorvidt en genoptagelse og ændring lokalt for samtlige år kunne være en mulighed.

Mere om rådighedsfraskrivelsen

SKAT har ved fremlagt rådighedsfraskrivelse af [virksomhed2]s brev af 16. juni 2016 i behandling af sagen godkendt rådighedsfraskrivelsen.

SKAT anser imidlertid ikke rådighedsfraskrivelsen som værende gældende før indkomståret 2017, hvilket er decideret forkert:

"Vi finder ikke der er nogen ændringer i rådighedsfraskrivelsen fra 2009-2015, ændringen indtræder efter vores opfattelse med [virksomhed2]s brev af den 16. juni 2016, og dermed først med virkning fra indkomståret 2017."

Udlejningsformidleren, [virksomhed2], angiver imidlertid klart for enhver, at [virksomhed2] positivt i bekræftelsen af rådighedsfraskrivelsen, at denne fraskrivelse er videreførsel af den, som blev givet i forbindelse med indgåelsen af formidlingsaftalen for lejligheden oprindeligt.

[virksomhed2]s brev er alene en bekræftelse af det aftalegrundlag, der blev indgået i 2008, og i brevet bekræftes derfor, at [person1] i 2008 fraskrev sig den fulde ret til at råde over lejligheden.

SKATs anerkendelse af denne formidlingsaftale og rådighedsfraskrivelse er selvsagt fortsat et tema for klagesagen, da der civilretligt ikke har været nogen ændring. Det har altid været uden vores klients rådighed over lejligheden. Det var en betingelse fra vores klients side, og det har været fulgt helt fast.

SKAT kan ikke vælge blot at omfortolke en rådighedsfraskrivelse, og fuldstændig se bort fra ordlyden af [virksomhed2]s brev af 16. juni, der udtrykkeligt angiver rådighedsfraskrivelsen som værende gældende pr. indgåelse af formidlingsaftalen.

Gyldigheden er helt tilbage fra den oprindelige aftale og dermed vores klients erhvervelse og grundbetingelse for erhvervelsen.

Efter officialmaksimen skal faktum fastlægges korrekt og forsvarligt, og i denne sag skal den civilretlige realitet helt klart medføre medhold for vores klient.

Forventningen/ forlodsgodkendelse fra SKATs side ad momsregistreringen

Sideordnet med ovennævnte synspunkter skal det præciseres, at SKAT v/[person3] har godkendt udlejningen af [person1]s ejerlejlighed efter drøftelser med [virksomhed1] v/[person2], og anerkender, efter sagsbehandling, at ejerlejligheden momsregistreres som følge af udlejning på hotellignende vilkår:

"Jeg har nu talt med [person2] fra [virksomhed1].

Denne har oplyst, at lejligheden kan lejes ud på flere forskellige måder, men at det i overvejende grad må siges at være på hotellignende vilkår.

Jeg vil derfor give vores registreringsafdeling besked om at momsregistreringen kan foretages."

Ved SKATs godkendelse af momsregistreringen må der på dette tidspunkt være godkendt erhvervsmæssig virksomhed af udlejningslejligheden. Dermed kan lejligheden indgå i virksomhedsordningen, grundet lejligheden er af en erhvervsmæssig karakter.

[person3], SKAT, har derved foretaget en konkret vurdering af den erhvervsmæssige virksomhed, hvorfor denne vurdering også har virkning for den skattemæssige behandling af det erhvervsmæssige resultat.

Der er dermed sket aktiv sagsbehandling, og vi opfordrer Skatteankestyrelsen som myndighed til at foretage høring af SKAT ad efterspurgt kommunikation mellem [person1] og SKAT vedrørende momsregistreringen udover, hvad der fremgår af e-mails af 2. og 3. juni 2009.

Endelig er der fremvist [person1]s fraskrivelseserklæring, hvorfor der på tidspunktet for momsregistreringen har været foretaget en vurdering af udlejningen, der af SKAT er blevet godkendt som erhvervsmæssig og momspligtig virksomhed.

Erhvervsmæssig udlejning siden købet - det var en forudsætning

Det fremgår direkte af købsaftalen mellem [virksomhed3] ved sælger [person4] og køber [person1], at:

"Køber er gjort bekendt med, at ferielejligheden er omfattet af lov om hotel- og restaurationsvirksomhed, hvilket bl.a. indebærer:

at køber skal anvende ferielejligheden til erhvervsmæssig udlejning (...)

at køber har pligt til at lade sig momsregistrere."

Dermed bliver det i købsaftalen af [virksomhed3] understreget, at det netop er til erhverv. Dette var en klar og kendelig forudsætning for såvel køber som sælger, og køber (vores klient) ville aldrig have købt denne udlejningslejlighed, medmindre den var 100 % erhvervsmæssig. Vores klient har aldrig anvendt lejligheden selv eller til private formål. Formålet var køb af et virksomhedsaktiv.

Rådighedsfraskrivelse

Det aftaleretlige grundlag for forholdene vedrørende formidlingen af udlejningen af [person1]s ferielejlighed på [ø1], er af vores klient oprindelig indtrådt ved skriftlig aftale med [virksomhed1] ved erhvervelsen af ejendommen i 2008.

[person1]s rådighedsfraskrivelse af ferielejligheden har været gældende siden erhvervelsen af lejligheden i 2008, hvor der samtidig t blev indgået en formidlingsaftale, hvorefter alene [virksomhed1] havde retten til at disponere over ferielejligheden.

[person1] fraskriver sig retten til at råde over ferielejligheden fra aftaletidspunktet og fremefter. Det aftales derved, at [virksomhed1] har dispositionsretten over lejligheden hele året. Det fremgår netop af aftalen:

"At alene [virksomhed1] kan disponere over lejligheden hele året."

Ifølge aftalen gælder denne fortløbende fra år til år, indtil den skriftligt opsiges af en af parterne. Aftalen er imidlertid aldrig blevet opsagt, og gælder derfor fortsat.

Der skiftedes til anden udlejningsformidler i 2012, hvorefter udlejningen fra da af - og til stadighed - forestås af [virksomhed2]. Dette er ikke et valg fra vores klients side.

Ferielejligheden har ligeledes alene stået til rådighed for [virksomhed2] siden denne overtog udlejningsformidlingen.

[virksomhed2] bekræfter ydermere dette i brev af 16. juni 2016:

"Vi skal hermed bekræfte, at vi i forbindelse med formidlingsaftalens indgåelse har noteret, at dit ovennævnte feriehus af skattemæssige årsager er til rådighed for udlejning hele året, og at du således ikke har ret til selv at gøre brug af feriehuset."

Det tydeliggøres i [virksomhed2]s brev, at [person1] har frasagt sig retten til at råde over ferielejligheden, samt at frasigelsen af råderetten har været gældende siden indgåelse af formidlingsaftalen. Det fremgår klart og tydeligt, at aftalen er fortløbende gældende, indtil anden skriftlig meddelelse fremkommer fra [person1]. En sådan skriftlig meddelelse er aldrig blevet givet.

[virksomhed2] bekræfter derved blot aftalen, som [person1] oprindeligt indgik med tidligere udlejningsformidler [virksomhed1] den 2. september 2008. [virksomhed2] bekræfter, at det er en videreføring af det aftalegrundlag, der blev indgået ved købet af ejendommen i 2008. Her fraskrev [person1] sig aktivt rådigheden samt brugsretten til ferielejligheden, og gav denne eksklusivt til formidleren af udlejningen.”

Repræsentantens skrivelse af den 1. februar 2018

”På vegne af vores klient, [person1], CPR-nr. [...], skal vi hermed svare jeres skrivelse af 19. januar 2018.

Ad e-mailudveksling mellem [person1] og SKAT i forbindelse med momsregistreringen

Vi skal atter præcisere, at der ved SKATs godkendelse af momsregistreringen på dette tidspunkt er godkendt erhvervsmæssigvirksomhed af udlejningslejligheden.

Hermed kan lejligheden indgå i virksomhedsordn ingen, grundet lejligheden er af erhvervsmæssig karakter.

Der er derved foretaget en konkret vurdering af denne erhvervsmæssige virksomhed af [person3], SKAT, hvorfor vurderingen også har virkning for den skattemæssige behandling af det erhvervsmæssige resultat.

Der er dermed tale om en direkte og utvetydig godkendelse fra SKAT, der er tale om yderst simpelt faktum, som ikke kan misforstås, og som heller ikke gav anledning til forbehold fra SKATs side ved positiv godkendelse af [person3], SKAT.

Vi henviser til, at ansvaret for sagsoplysning ligger hos forvaltningen, jf. officialmaksimen, og når faktum er inde, og der er givet svar, så er dette bindende også forvaltningsretligt, og der er intet grundlag for en tilbagekaldelse. Forvaltningsretligt kræver en tilbagekaldelse, at der er bristede forudsætninger eller forkerte oplysninger, og der er i nærværende sag ingen bristede forudsætninger.

Som nævnt i vores bemærkninger til Skatteankestyrelsens mødereferat, sagsnr. [sag2]. af 23. oktober 2017, er der sket aktiv sagsbehandling, jf. ovenstående, hvorfor vi igen opfordrer Skatteankestyrelsen som myndighed til at foretage høring af SKAT ad efterspurgt kommunikation mellem [person1] og SKAT vedrørende momsregistreringen, udover hvad der fremgår af allerede indsendte e­mails af 2. og 3. juni 2009. Det er ikke skatteyder, som skal underbygge, at forvaltningen har opfyldt officialmaksimen.

Ad e-mail fra [person5]

Efterspurgte e-mail fra [person5] af 30. marts 2013 er vedlagt denne skrivelse.

EY skal atter præcisere, at [person1] helt siden erhvervelsen af lejligheden har respekteret formidlingsaftalen med [virksomhed1] ApS, hvor [person1] har underskrevet en fraskrivelseserklæring, samt respekterer, at det alene er [virksomhed1], der kan forestå udlejningen af lejligheden.

[person5] bekræfter dette via vedlagte e-mail - at denne råderet er fuldt respekteret af [person1]. [person5] har herved ligeså bekræftet, at indholdet af fraskrivelseserklæringen er opfyldt af [person1].

[person5] skriver netop, at:

"Alle lejligheder skal udlejes samlet og man kan på nuværende tidspunkt i princippet ikke bruge lejligheden selv. Man har ret til at benytte en ikke på forhånd lejlighed, dog fungere dette ikke således. De ejere som køre sin lejlighed erhvervsmæssigt, fraskriver sig retten til at benytte lejligheden selv."

Som allerede indsendt ved vores svarskrivelse ad SKATs høringssvar af 7. november 2017, fremgår det af købsaftalen mellem sælger, [virksomhed3], [person4] og køber [person1], at:

"Køber er gjort bekendt med, at ferielejligheden er omfattet af lov om hotel- og restaurationsvirksomhed, hvilket bl.a. indebærer:

- at køber skal anvende ferielejligheden til erhvervsmæssig udlejning(...)

- at køber har pligt til at lade sig momsregistrere."

Det er altså en klar, direkte og kendelig forudsætning for såvel køber som sælger, at vores klient ville aldrig have købt udlejningslejligheden, såfremt denne ikke var 100 % erhvervsmæssig. Formålet var ene og alene et køb af et virksomhedsaktiv og aldrig privat anvendelse.

Det er dermed åbenlyst, at lejligheden anvendes til erhvervsmæssig udlejning, hvorfor [person1] har fraskrevet sig retten til at benytte lejligheden selv, jf. ovenfor ad [person5]s e-mail sammenholdt med købsaftalen.

Det er også det faktum, som SKAT har forholdt sig til ved den afgivne momsmæssige vurdering, og det er også den selvsamme kendsgerning, som gør, at SKAT senere for "[virksomhed2]" godkender det samme, jf. nedenfor.

Yderligere præcisering - rådighedsfraskrivelsen føres videre uændret

[virksomhed2]s brev af 16. juni 2016 er ikke noget nyt forhold men en prolongation og videreførsel af den oprindelige civilretlige situation for [person1], og det er ene og alene en genbekræftelse på, at [person1]s rådighedsfraskrivelse af ferielejligheden har været gældende siden erhvervelsen af lejligheden i 2008, hvor der ligeledes blev indgået en formidlingsaftale, hvorefter alene [virksomhed1] ApS har retten til at disponere over ferielejligheden.

Der er således blot tale om, at [virksomhed2] bekræfter aftalen, som [person1] oprindeligt indgik med tidligere udlejningsformidler [virksomhed1] den 2. september 2008.

SKAT tilkendegiver positivt, at SKAT ved behandlingen af skatteansættelsen har tilkendegivet, at der netop eksisterer en fraskrivelse af retten til at benytte lejligheden, men at denne gælder for indkomståret efter det år, aftalen er indgået, da klager har haft mulighed for at reservere lejligheden til privat benyttelse.

Der har netop ikke været nogen civilretlig ændring siden købet. Det har altid været uden vores klients rådighed over lejligheden. Det var en betingelse fra vores klients side, og dette har været fulgt helt fast.

Således har SKAT dermed dokumenteret, at deres tidligere ansættelser skal tilbageføres, netop fordi godkendelsen som SKAT giver i 2016 på baggrund af "erklæringen" fra formidleren, der reelt ene og alene er en uforandret videreførelse af den situation, som hele tiden har været civilretligt.

Vi må atter slå fast, at SKAT ikke kan vælge at omfortolke denne rådighedsfraskrivelse og se fuldstændig bort fra selve ordlyden af [virksomhed2]s brev af 16. juni, der uomtvisteligt angiver rådighedsfraskrivelsen som værende gældende pr. indgåelse af formidlingsaftalen.”

Repræsentantens brev af den 6. april 2018 til Skatteankestyrelsen efter udsendelse af sagsfremstillingerne d. 23. marts 2018

”(...)

3 Momenter

-Dette undertrykkes af ankestyrelsen. Det giver ellers en meget klar forventning – og stillingtagen – ganske vist ad moms – men det er dog samme myndighed og samme afgrænsning.

-Dette var formidler således helt klar over og det blev der ageret efter. Efter nogle år – uden vor klients indflydelse overhovedet – indtræder (succession) [virksomhed2] på formidlerside – og vores klient har ingen ændringer i kontrakt eller andet – da det var indtræden ved at formidling skete helt som hidtil nu blot af dem.

-Dette tolkes også af SKAT således af vores klient skal have medhold dog blot derefter i 2015 – og dette er også påklaget. Udtalelsen viser blot, at der har været kongruens og fortsat kontraktgrundlag for vores klient – og det er intet nyt forhold. Allerede derfor er det vigtigt, at alle indkomstårene behandles på ét retsmøde – og at man også fra nævnsmedlemmernes side ser f.eks. sagen for 2015.

Det kan slet ikke nytte blot at kigge på indkomståret 2012 – og det er virkelig en ekstremt forsimplet og meget unuanceret sagsbehandlingsstil blot at trække indkomstår 2012 ud – og så undlade hele konteksten, forløbet – og også undlade det efterfølgende spil også f.eks. for 2015.

4 Indstillingen er forkert

Indstillingen er forkert fra skatteankestyrelsen – og vores klient skal have medhold. Der skal afholdes retsmøde – og vi skal som vi har påpeget flere gange over for skatteankestyrelsen bede om at samtlige sager går til retsmøde og at man respekterer kronologien.

5 Sagerne og kronologien

Vores klient vil meget gerne procedere sine sager – og ikke blot denne, men sikre en sammenholdt behandling. Vores klient vil have at nævnsmedlemmerne i Landsskatteretten ser sagerne oplyst korrekt – og ser sager i rette kontekst og rækkefølge.

Vores klient føler sin retssikkerhed krænket – såvel i det materielle som i det formelle, hvor Skatteankestyrelsen har haft klage liggende for 2009, 2010 og 2011 siden 2013 – og intet er sket.

Man tager ”in medias res” fra skatteankestyrelsen og plukker 2012-sagen ud – og vil lade den være afgørende, hvorefter alle de andre år og argumenter kvæles.

Dette er en fordrejning, hvor sagens kerne og rette sammenhæng og opstart slet ikke behandles ordentligt.

Man inddrager slet ikke det forholdet for 2015, hvor vores klient rent faktisk fra SKATs side netop får partielt medhold – dog fremadrettet.

6 Afsluttende bemærkninger (...)”

Repræsentanten indsendte den 9 april 2018 følgende præcisering til brevet af den 6. april 2018

”Ad sagsnummer [sag4]4

I forlængelse af mit brev af i fredags – vedrørende [person1] – så skal jeg lige præcisere en mindre unøjagtighed i min skrivelse. Jeg skal at der partielt var givet medhold for indkomståret 2015 – det er der ikke, men der er i begrundelsen fra SKAT givet en vurdering – som er vigtig – og som skal fremhæves i sagen.

Vedrørende indkomståret 2015 – som også er påklaget – da vedlægger jeg kopi af afgørelsen – og det fremgår, at man i denne som blev truffet ved SKATs afgørelse af 21. april 2017:

SKAT skriver:

Netop dette forhold er slet ikke fremhævet i skatteankestyrelsens sagsfremstilling, og det er et meget væsentligt forhold, da [virksomhed2]s brev – civilretligt blot er en bekræftelse på, hvordan det hele tiden har været – og ikke et civilretligt nyt forhold.

Det fremgår også af sammenhængen og korrespondancen i sagen – at [virksomhed2] jo berigtiger deres fejl – idet de var indtrådt fuld ud i tidligere formidlers rolle, og at der for [person1] ikke er nogen ændringer siden erhvervelsen og opstart af udlejningsaktiviteten.

Han har aldrig haft lejligheden til sin rådighed – og han har aldrig anvendt lejligheden til nogen private formål.

Det er også det der bekræftes fra formidleren.

Allerede dette vil vores klient meget gerne have lov til at forklare Landsskatterettens nævnsmedlemmer.

Vi ser frem til at høre fra Jer.”

Repræsentantens bemærkninger af den 31. maj 2018 til sagsfremstillingen udsendt første gang den 23. marts 2018 og igen den 18. maj 2018

”Ad sagsnummer [sag2], [sag4], [sag3], [sag1] m.fl.

Vi har modtaget nu alle sagsfremstillinger – og disse kan ikke accepteres af vores klient, og jeg skal henvise til de tidligere indlæg i sagen.

(...) Afsnit 1 om retsmøde er udeladt

2 Ad sagsfremstillingerne og sagens kerne

Den praksis via Højesteretsdom som skatteankestyrelsen henviser til – vedrører en sag/sagsforhold, hvor der netop ikke var en konkret dokumentation for rådighedsfraskrivelse og der var ingen individuelle tilkendegivelser.

Det har ganske enkelt intet med denne helt konkrete og individuelle sag at gøre for [person1].

Man skal huske at sondre enkeltsagerne fra hinanden.

Sager med konkrete og individuelle islæt skal ikke behandles på samlebåndet som de helt generelle sagsforhold.

Ankestyrelsen har lavet generiske sagsfremstillinger uden helt konkret afvejning for vores klients individuelle forhold, og uden at sagsfaktum er beskrevet korrekt. Bevisligheder er draget i tvivl og det er ikke korrekt at gøre i denne sag, hvor beviset er stærkt.

Hertil kommer at formuleringen i sagsfremstillingens præmisser – udkast til begrundelse – viser en underkendelse af den konkrete bevisbedømmelse ud fra generelle antagelser. Det er ikke således at Landsskatteretten/skatteankestyrelsen er en domstol, hvor man bare kan forholde sig passivt til klagerens argumenter og så at sige vende bevisbyrden rundt.

Det er en direkte forpligtelse efter officialmaksimen, at Landsskatteretten som forvaltningsmyndighed sikrer en korrekt beskrivelse og faktumfastlæggelse.

Vi har tilmed opfordret Skatteankestyrelsen som myndighed – hvilket skete på kontormødet og efterfølgende på skrift – at rette henvendelse via høring til SKATs momsafdeling som i sin tid tog stilling – at få dette nærmere fastlagt. Intet er sket – men man har overvæltet en sådan yderligere diskussion på [person1]. Sådan fungerer officialmaksimen ikke.

SKATs momsafdeling er den enhed, der oprindeligt har sagt efter at have fåret forelagt købskontrakt m.v., at denne ejendomserhvervelse var en egentlig erhvervsvirksomhed og erhvervelseshensigten var ren udlejning - idet der ikke var egen rådighed og heller ikke skulle være egen rådighed, jf. også helheden i sagens momenter. Det er det selvsamme bevis og faktumbedømmelsesgrundlag som nu foreligger igen.

Man kan ikke bare bevismæssigt læne sig tilbage og sige at individuelle forventninger som altovervejende udgangspunkt ikke kan give retsbeskyttede forventninger. Det er simpelthen forkert.

Forventningsprincippet giver et ståsted for vores klient – og dette netop indne for det klassiske område for forventningsprincippet - nemlig inden for et bevisspørgsmål – dvs. denne fastlæggelse af bevis ad faktum og det er netop der, hvor man og her vores klient [person1] får et ståsted som kan retsbeskyttes, og hvor man ellers uden denne forventningsretsbeskyttelse lider et retstab og økonomisk tab.

Skatteankestyrelsens begrundelse er fejlagtig til sagen, idet begrundelsen kører på situationer, hvor man påberåber sig en forventning til en retsstilling som ikke følger lovens ord eller naturlige fortolkning. Når dette trækkes ned over denne sag – forsvinder den konkrete bedømmelse af sagen – og ”æbler sammenlignes med pærer”.

Det er således faktum for [person1]:

a.Uanset der kan være forskelle i opfattelsen af retsgrundlaget for skatteret og for moms – så er det helt klart, at det i denne sag er selvsamme faktum – og derfor samme bevisbedømmelse i denne konkrete sag. Vores klient har derfor et ståsted for sin meget klare forventning – dels til retsforholdet civilretligt, dels til retsforholdet momsretligt og derfor også til retsgrundlaget og sin retsstilling skatteretligt.

a.[virksomhed2]s brev misforstås såvel af SKAT som nu af Skatteankestyrelsen – idet dette brev netop fremkommer som en bekræftelse over for [person1] for den cilvilretlige tilstand, der har været hele tiden, idet [virksomhed2] anerkender den fraskrivelse, som de var indtrådt i ved overtagelse af operationen fra den tidligere operatør.

b.Vores klient er ikke den, der har valgt skifte til [virksomhed2] – idet vores klient med organisationen har samme retsgrundlag som [virksomhed2] er indtrådt i – og det er dette som [virksomhed2] anerkender.

c.Der er derfor ikke tale om en ny faktuel situation for vores klient i 2016.

Afsluttende bemærkninger

Vi skal bede om at sagen behandles konkret, individuelt og med den forståelse og faktum/bevisfastlæggelse som er gældende for advokat [person1].

(...)”

Repræsentantens indsigelser af den 30. juni 2018 til udkast til afgørelse og SKATs høringssvar af den 25. juni 2018

”(...)

I tilknytning til SKATs udtalelser skal vi bemærke følgende ad indkomståret 2015, hvor SKAT

skriver:

”Bekræftelse fra udlejningsbureauet [virksomhed2] A/S den 16. juni 2016, vurderer SKAT alene at gælde fra

aftalens indgåelse, og vedrører således ikke indkomståret 2015.”

[virksomhed4] skal heroverfor bemærke, at netop udtalelsen fra [virksomhed2] A/S ikke dækker over en ny aftale eller et nyt forhold – men det er derimod en bekræftelse af det, som hele tiden har været gældende

for vores klients forhold.

Når SKAT anerkender udlejningsaktiviteten fra og med udtalelsen i 2016 eller dog fra 2017 og frem,

og dermed, at lejligheden er i virksomheden, så giver det slet ingen mening, at når faktum har

været uændret siden erhvervelsen, at ejendommen så teknisk set skal ud af virksomheden for at komme ind i virksomheden igen.

Vi henviser til SKATs enighed om, at det er et erhvervsaktiv – og at indkomster/resultater igen

kommer via virksomhedsordningen fra 2017:

Vi finder ikke der er nogen ændringer i rådighedsfraskrivelsen fra 2009-2015, ændringen indtræder efter vores opfattelse med [virksomhed2]s brev af den 16. juni 2016, og dermed først med virkning fra indkomståret 2017

Det er selvfølgelig således, at alt fortolkning af skattelovgivningen skal følge faktuelle forhold – og det faktuelle forhold for vores klient er det samme i dag som det var ved erhvervelsen og frem – nemlig at denne lejlighed var en udlejningslejlighed, som var købt som en udlejningslejlighed og dermed i relation til virksomhedsmidlerne var og er et erhvervsaktiv.

Aktivet blev købt af virksomhedsmidler for at være et virksomhedsaktiv siden købet og for virksomhedens skyld – og også anvendt som udlejningsaktiv i virksomheden helt efter formålet.

Vores klient har aldrig selv stået for udlejningen – idet dette professionelt var givet videre til operatør – som var [virksomhed1] – indtil det fra [virksomhed1] blev overgivet til [virksomhed2] A/S.

Dette har tilmed været oplyst SKAT hvert eneste år i virksomhedsordningen, jf. regnskabet til selvangivelsen, og det har været oplyst helt tilbage ved erhvervelsen, jf. korrespondancen med SKAT om momsforhold og prøvelse af ”erhvervsmæssig virksomhedsbegreb” ad lejligheden.

Når SKAT som nu igen i høringssvar til Skatteankestyrelsen anerkender, at det er et virksomhedsaktiv i 2016 ff, så siger det sig selv, at det også er et virksomhedsaktiv fra starten, da der ikke er nogen faktiske forhold, der er anderledes. Vores klient har aldrig anvendt den pågældende udlejningslejlighed, da den er købt med fraskrivelse for privat anvendelse.

Vores klient har løftet bevisbyrden som påhviler ham for at der er tale om erhvervsaktiv:

1) Henset til købsaftalen og omstændighederne ved erhvervelse.

2) Henset til [virksomhed1]s udlejningsforhold med ejendommen.

3) Henset til, at [virksomhed2] A/S er indtrådt på operatørsiden på helt uændrede vilkår for vores klient.

4) Henset til, at vores klient aldrig har anvendt ejendommen.

5) Henset til, at ovennævnte om manglende rådighed faktisk er det som [virksomhed2] A/S prøver at beskrive i sit brev til vores klient.

6) Henset til, at brevet af 16. juni 2016 ikke er et nyt retsforhold – men en erklæring om forholdet som sådan.

7) Henset til, at ejendommen allerede fra start som aktiv blev skudt ind i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskatteloven – og derfor har været anerkendt som virksomhedsaktiv af SKAT

8) Henset til, at SKAT hele vejen igennem sine reguleringer alene forholder sig til at diskutere resultatet – og påligner ejendomsværdiskat, men på samme tid anerkender SKAT, at virksomhedsaktivet er i virksomhedsordningen.

9) Aktivet og dets resultat skal derfor samlet være inde i virksomhedsbeskatningen og i virksomhedsregnskabet (balancen), jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 3. Man kan ikke kun

”udskille resultatet” og lade aktivet forblive i virksomheden. SKAT anerkender aktivet i virksomheden og derfor skal resultatet også være i virksomheden.

Allerede fordi vores klient skal have medhold efter en almindelig bevisbyrdebedømmelse og efter en realitetsvurdering af virksomhedsaktivet, så kan [virksomhed4] konstatere, at sagen skal vindes på det indholdsmæssige/materielle.

Skatteankestyrelsens indstilling er ene og alene en formel tilgang til sagen – hvorfor det materielle reelt er ubehandlet.

Skatteankestyrelsen argumenterer langt om det formelle, og at forventningsprincippet ikke er opfyldt.

Dette ud fra en tanke om, at ”vores klient har forbeholdt sig en råderet”, men dog alene ville læne sig op af en udtalelse fra SKAT i relation til momsbedømmelse m.v.

[virksomhed4] skal fremhæve, at forholdet indholdsmæssigt netop er det, at vores klient kun har købt lejligheden til virksomhedsordningen og til brug for udlejning, og at det var det eneste formål. Den har aldrig været anvendt af vores klient – og den har heller ikke været til formel rådighed – hvilket også er det som formelt dokumenteres via udtalelsen fra [virksomhed2] A/S.

Vores klients situation er derfor anderledes end den afgørelse som ankestyrelsen henviser til – idet der ikke er et ”mix” på anvendelsen - og derfor vil den behandling som SKAT tilbage ved den momsmæssige vurdering m.v. ved erhvervelsen anlægger og meddeler, nemlig erhvervsmæssig anvendelse være bindende for SKAT og vores klient kan støtte ret derpå. Vores klient skal ikke tåle en beskatning, der betragter aktivet som et privat benyttet aktiv.

Aktivet er som nævnt i virksomhedsordningen – også i skatteregnskabet og dette helt fra erhvervelsen – og SKAT har aldrig skatteansat at aktivet skulle ud af ordningen. Tværtimod er aktivet i ordningen, og SKAT anerkender igen fra 2017, jf. [virksomhed2]s brev fra 2016, at også resultaterne er i virksomhedsordningen.

(...)”

Retsmøde afholdt d. 30. november 2018

På retsmødet gjorde repræsentanten bl.a. yderligere gældende, at man fra skattemyndighedernes side ikke kunne kræve en helt bestemt formulering for, at fraskrivelse af rådighedsretten er opfyldt. Dette måtte ske på baggrund af en konkret vurdering, hvilket i nærværende sager er opfyldt ved formidlingsaftalen med [virksomhed1] og den efterfølgende formidler [virksomhed2] A/S, og det faktum at det allerede ved købsaftalen var forudsat, at lejligheden skulle anvendes til erhvervsmæssig udlejning.

Skattestyrelsen henviste på retsmødet til SKM2014.360 SR, der redegjorde for rådighedsfraskrivelse ved udleje af feriebolig som indgik i hoteldrift. Styrelsen gjorde opmærksom på, at der i nærværende klagesager ikke var tale om sommerhusudlejning, men hotellejligheder.

Landsskatterettens afgørelse

Udlejning af fast ejendom

Udlejning af fast ejendom anses som udgangspunkt for selvstændig erhvervsvirksomhed. Hvis en fritidsbolig udlejes erhvervsmæssigt, beskattes udlejningsresultatet efter de regler, der gælder for udlejningsejendomme, og der er mulighed for at anvende virksomhedsordningen, hvis lejligheden anvendes udelukkende erhvervsmæssigt, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1 og stk. 3.

Landsskatteretten bemærker, at det blandt andet med henvisning til Østre Landsrets dom af 4. april 1997, TfS 1997.36, Vestre Landsrets dom af 10. februar 2000, TfS 2000.235, Højesterets dom af 20. marts 2002, offentliggjort i SKM2002.229HR, og Højesterets dom af 21. januar 2005, offentliggjort i SKM2005.78.HR, må anses for fast retspraksis, at det er en forudsætning for at anse udlejning af et sommerhus som foretaget fuldstændig erhvervsmæssigt, at ejeren ifølge formidlingsaftalen har været fuldstændigt afskåret fra at benytte det pågældende sommerhus. Se ligeledes SKM 2011.312 BR angående en hotellejlighed.

Landsskatteretten bemærker endvidere, at det må lægges til grund, at klageren erhvervede omhandlede hotellejlighed med henblik på erhvervsmæssig udlejning, og at klageren ikke på noget tidspunkt har anvendt lejligheden privat. Retten finder, at formuleringen af aftalen af 2. september 2008 mellem klageren og [virksomhed1] betyder, at klageren på effektiv vis har fraskrevet sig retten til at råde over lejligheden, idet det fremgår af aftalen at alene [virksomhed1] kan disponere over lejligheden – og dette over hele året. Klageren har således fraskrevet sig muligheden for at lave en eventuel ejerspærring. Fraskrivelse af retten til at råde over hotellejligheden er i øvrigt efterfølgende bekræftet af [virksomhed2] d. 16. juni 2016, hvilket SKAT fra indkomståret 2017 har anset for tilstrækkeligt til at godtgøre den effektive fraskrivelse af råderetten.

På denne baggrund og ud fra en konkret vurdering finder retten således, at klageren har drevet erhvervsmæssig virksomhed med udlejning af hotellejligheden, og at lejligheden har været anvendt udelukkende erhvervsmæssigt, således at klageren har været berettiget til at anvende virksomhedsordningen.

Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse.