Kendelse af 27-06-2018 - indlagt i TaxCons database den 06-08-2018

Klagen vedrører et bindende svar i anledning af, at der er stillet følgende spørgsmål:

SKAT har besvaret spørgsmål 1 og 2 med ”Nej”.

Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse således, at spørgsmål 1 besvares med ”Ja”, og spørgsmål 2 hjemvises til fornyet behandling i SKAT.

Faktiske oplysninger

Klageren har gennem en årrække været eneejer af en vindmølle, som har været placeret på hans landbrugsejendom i [by1].

Som led i etableringen af et nyt vindmølleprojekt ved [...], hvor der er opført 11 nye vindmøller, er der mellem [virksomhed1] K/S og klageren indgået en optionsaftale, hvorefter klagerens vindmølle, som ”stod i vejen” for de nye vindmøller, nedrives, og hvorefter [person1] købte andele svarende til den gamle mølles produktion i det nye vindmølleprojekt, opgjort til 2.766.000 kWh.

Nedtagning var nødvendig, fordi en ny mølle i forhold til linjeføring af de 11 nye møller, af afstandshensyn og andre hensyn, skulle placeres mindre end 50 meter fra den gamle mølle, eller praktisk taget oveni den placering som den gamle mølle havde.

Både nedrivningen af klagerens vindmølle og opstillingen og ibrugtagningen af de 11 nye vindmøller er gennemført i 2016.

Det fremgår af overdragelsesaftale dateret den 2. juni 2016 mellem klageren og [virksomhed1] K/S, at klageren har erhvervet anparter i [virksomhed2] I/S. [virksomhed2] I/S ejer møllen betegnet [x1]. Klagerens andel i den nye mølle svarer til ca. 23,7 % ejerandel, svarende til 2.766 anparter ud af 11.025 anparter.

Det er endvidere til sagen oplyst, at klageren deltager i bestyrelsen i [virksomhed2] I/S.

Af vedtægterne til [virksomhed2] I/S fremgår følgende af § 6 vedrørende ledelse:

”(...)

§ 6 - LEDELSE

Interessentskabets ledelse varetages af 3-5 interessenter, som vælges for en periode af 2 år på det årlige interessentskabsmøde, således at halvdelen af direktørene afgår i ulige år, medens den anden halvdel af direktørerne afgår i lige år.

Besidder en interessent 30 % eller mere af det samlede antal andele, har den pågældende interessent krav på, men ikke pligt til, en plads i ledelsen. Det afgøres ved lodtrækning, hvem der i givet fald skal forlade ledelsen til fordel for nævnte interessent, såfremt kravet fremsættes.

Det afgøres ved lodtrækning, hvem der afgår efter 1 år, henholdsvis 2 år.

Ledelsen konstituerer sig med adm. direktør, som er ansvarlig for de daglige dispositioner.

Beslutninger i ledelsen træffes ved simpelt stemmeflertal, idet den administerenes direktørs stemme dog er afgørende i tilfælde af stemmelighed.

Ledelsen er beslutningsdygtig, når alle eller mindst 3 direktører er til stede.

Ledelsen har ansvaret for:

Over det på ledelsesmøderne passerede føres en protokol, som underskrives af de mødte direktører.

Ledelsen kan træffe sædvanlige dispositioner som led i den daglige drift og kan antage teknisk, juridisk og regnskabsmæssig bistand.

Ledelsen er berettiget til at disponere over interessentskabets driftskonto i forbindelse med møllernes drift og vedligeholdelse, dog inden for et maksimum, der hvert år fastlægges i budgettet. (...)”

SKATs afgørelse

SKAT har besvaret begge klagerens spørgsmål med ”Nej”, idet SKAT har anset klageren for at være ophørt med at drive virksomhed med produktion og salg af strøm, ligesom klageren ikke kan modregne den negative driftsmiddelsaldo, som fremkommer ved salg af den eneejede vindmølle.

SKAT har i den forbindelse anført følgende:

”(...)

SKATs begrundelse for svaret

I de modtagne bemærkninger af 28. februar 2017 argumenteres der for, at der ikke er sket ophør af virksomhed, idet der i forbindelse med aftale om nedrivning af den eneejede vindmølle er indgået optionsaftale om køb af andele i det nye vindmøllelaug.

I er af den opfattelse, at der ved denne produktionsform er tale om en mere nutidig og fremtidssikret produktionsmåde. Der henvises desuden til U1987.98.H, hvor Højesteret afgjorde, at virksomheden var videreført trods salg af fiskekutter og køb af ny efter 1,5 år.

Begrundelsen i denne sag var, at Højesteret mente, de 1,5 år var blevet brugt til at overveje, hvilke muligheder der var for at fortsætte ved fiskerierhvervet under de særlige usikre forhold, som var gældende på daværende tidspunkt. Der var tale om en helhedsvurdering, hvor det altså vurderedes, at forholdene for fiskerierhvervet på daværende tidspunkt var så usikre, at det var nødvendigt med denne tid for at kunne vurdere, om der skulle ske ophør eller fortsættelse af virksomhed.

I denne sag er der ikke tale om sådanne usikkerhedsmomenter.

SKAT vurderer således stadig, at der er tale om ophør af en virksomhed og start af en anden, idet der sker et skifte fra ejer af en virksomhed til ejer af nogle anparter i et vindmøllelaug.

Med denne begrundelse fastholdes det tidligere fremsendte udkast.

Spørgsmål 1

Situationen er efter det oplyste den, at den eksisterende vindmølle, som [person1] ejer 100 %, erhverves af [virksomhed1] K/S, der, som et led i deres virksomhed, nedriver møllen. Det beløb, [person1] får for overdragelse af møllen, anvendes til køb af vindmølleandele i [virksomhed1] K/S.

Herefter er det korrekt, som det også oplyses i anmodningen, at der skal foretages en konkret vurdering af, om [person1] kan anses for at være ophørt med sin virksomhed.

På det tidspunkt i 2016, hvor [person1] var ejeejer af en vindmølle, forestod han selv forhandlingen med salg af strøm. Efter køb af vindmølleandele i [virksomhed1] K/S er det dette laug, der foretager forhandlingerne om salg af el på kommanditisternes vegne.

I begge situationer er der indtægt fra salg af el, men hvor indtægten tidligere kom fra salg af el fra den 100 % eneejede vindmølle, kommer indtægten nu fra et kommanditselskab, hvor der ejes andele svarende til den gamle mølles elproduktion.

SKAT er af den opfattelse, at der er sket ophør af virksomhed jf. afskrivningsloven § 9 ved salg af den ejeejede vindmølle, idet [person1] er gået fra at være eneejer af en vindmølle til at være kommanditist i et kommanditselskab. Herved har [person1] ikke længere bestemmende indflydelse på driften.

Der kan i øvrigt henvises til Landsskatterettens afgørelse af 4. december 2015, SKM2015.793.LSR.

Spørgsmålet besvares herefter benægtende.

Spørgsmål 2

Idet SKAT er af den opfattelse, at der er sket ophør af virksomhed ved salg af den eneejede vindmølle vil reglerne om ophørsbeskatning i afskrivningsloven § 9 finde anvendelse.

Der er således ikke mulighed for at modregne en negativ driftsmiddelsaldo fra den eneejede vindmølle i anskaffelsessummen for vindmølleandelene i [virksomhed1] K/S.

Spørgsmålet besvares benægtende.

(...)”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at begge spørgsmål skal besvares med ”Ja”.

Klagerens repræsentant har i den forbindelse anført følgende:

”(...)

Det beror på en konkret vurdering om en virksomhed er ophørt i skattemæssig henseende. Da [person1] ikke er ophørt med at producere og sælge strøm er han efter vores opfattelse ikke ophørt med at drive "elvirksomhed" i skattemæssig henseende, og som følge heraf skal bestemmelserne om ophørsbeskatning i afskrivningslovens § 9 ikke finde anvendelse.

Kommanditselskaber er i skattemæssig henseende transparente, og det betyder, at [person1] er rette indkomstmodtager for så vidt angår den til ejerandelen henførbare del af indtægterne i kommanditselskabet og at [person1] er rette omkostningsbærer for så vidt angår den til ejerandelen henførbare del af udgifterne i kommanditselskabet.

Det følger endvidere af transparensprincippet, at skattemæssig afskrivninger på den til andelen

henførbare del af vindmøllernes anskaffelsessum kan foretages af [person1].

Den nedrevne vindmølle er afskrevet efter de almindelige regler om saldoafskrivning i afskrivningslovens § 5 (hvor vindmøllen i realiteten er afskrevet særskilt, da det er virksomhedens eneste driftsmiddel).

Efter ordlyden af note 1 til afskrivningslovens § 5 C, stk. 4 i lovbekendtgørelse nr. 1147 af 29. august 2016, skal afskrivning på vindmøller fra og med indkomståret 2016 ske på en særskilt konto. Ud fra formuleringen må dette også gælder for vindmøller der er anskaffet i indkomstår, der udløber før indkomstår, der begynder den 1. januar 2013. I forlængelse heraf er det vores opfattelse, at [person1]s afskrivningsgrundlag for indkomståret 2016 opgøres som saldoværdien på den nedrevne vindmølle ved udgangen af indkomståret 2015 (lig med primo 2016) på 55.318 kr. med fradrag af salgssummen på 4.800.000 kr. (salgssum på 6.000.000 kr. minus moms 1.200.000 kr.) og med tillæg af købesummen for vindmølleandelene i [virksomhed1] K/S, som foreløbigt udgør 8.851.200 kr. (2.766 andele x 3.200 kr. (kostpris)), idet kostprisen vil blive endeligt opgjort, når byggeregnskabet er endeligt godkendt.

SKAT har indtaget det synspunkt, at [person1] må anses for ophørt med at drive erhvervsmæssig virksomhed ved salget af den eneejede vindmølle, og dette til trods for, at [person1] i direkte tilknytning og som et direkte vilkår omkring salget og nedrivningen af den eneejede vindmølle, har geninvesteret i vindmølleandele i [virksomhed1] K/S med henblik på opnåelse af en tilsvarende virksomhedsomsætning.

I forbindelse med sagsbehandlingen har SKAT henledt vores opmærksomhed på en kendelse fra Landsskatteretten, offentliggjort i SKM2015.793.LSR, som er begrundet med, at en vindmøllevirksomhed ikke kunne anses for videreført, da der er sket markant ændring i ejerkredsen og driftsformen.

Efter vores opfattelse er det ikke af afgørende betydning, om der er sket ændring i ejerkredsen og driftsformen, når der skal foretages en konkret vurdering af, om en virksomhed er ophørt.

Det afgørende må være den subjektive hensigt på det tidspunkt, hvor [person1] indgik optionsaftalen med [virksomhed1] K/S der skal tillægges vægt på, da der er kontinuitet i nedrivningen af [person1]s eneejede vindmølle og opførelsen vindmølleparken samt købet af andelene i [virksomhed1] K/S.

At der ved virksomhedsophør og ved ændring af en virksomheds forretningsområde i skatteretlig henseende skal foretages en konkret helhedsvurdering af, om virksomheden kan anses for ophørt fremgår af Højesterets dom af 16. december 1986 (refereret i U1987.98 (H) og TfS1987,2), hvor salg af en part i en fiskekutter ikke kunne anses for ophør til trods for, at fiskefartøjet var solgt og til forliget af 6. september 2012, hvor Østre Landsret fandt det godtgjort, at en virksomhed med udlejningsejendomme ikke kunne anses for ophørt, når hensigten fortsat var at drive virksomhed med fast ejendom - og dette til trods for, at den solgte ejendom var virksomhedens eneste aktiv.

Vi ser ingen forskel i den skatteretlige vurdering, uanset om virksomheden er inden for fiskeri, ejendomsudlejning eller inden for vedvarende energi, herunder produktion og salg af strøm, ligesom vi kan tilføje, at det faktum, at en vognmand, som hidtil har valgt at købe sine lastbiler efterfølgende vælger at lease lastbilerne, alt andet lige ikke vil medføre, at vognmanden er ophørt med at drive vognmandsforretning.

Det kan endvidere tilføjes, at vindmølleandelene i [virksomhed1] K/S er omfattet af bestemmelserne i lov om vedvarende energi (lovbekendtgørelse nr. 122 af 6. februar 2015), og at det næppe ville være muligt for [person1] at opnå tilladelse til opførelse af en ny eneejet vindmølle på hans ejendom og at købene af andelene i den nye vindmøllepark må anses for et mere nutidigt og fremtidssikret produktionsapparat, der ikke har noget med formuepleje at gøre.

Sammenfatning

Som det fremgår af ovenstående er det korrekte svar på begge spørgsmål er JA, da [person1] er berettiget til at modregne negativ driftsmiddelsaldo ved salg af sin eneejede vindmølle i købet af vindmølleandelene i [virksomhed1] K/S, idet hans virksomhed med produktion og salg af strøm ikke i skattemæssig henseende skal anses for ophørt.

(...)”

Landsskatterettens afgørelse og begrundelse

Spørgsmål 1

I medfør af afskrivningslovens § 9, stk. 1, skal der ske ophørsbeskatning af driftsmidler, såfremt en virksomhed ophører.

Der skal foretages en konkret vurdering af, hvorvidt klageren må anses for at være ophørt med at drive virksomhed, jf. SKM2012.680.SR og den juridiske vejledning 2017-1, afsnit C.C.6.3, ophør af erhvervsvirksomhed.

Klagerens repræsentant er af den opfattelse, at det ikke skal tillægges afgørende betydning, om der er sket ændring i ejerkredsen og driftsformen, når der skal foretages en konkret vurdering af, om en virksomhed er ophørt.

Repræsentanten har i den forbindelse anført, at det afgørende må være klagerens subjektive hensigt på det tidspunkt, hvor klageren indgik optionsaftalen med [virksomhed1] K/S, der skal tillægges vægt, da der er kontinuitet i mellem nedrivningen af klagerens eneejede vindmølle og opførelsen af vindmølleparken og klagerens erhvervelse af andelene i interessentskabet.

Efter en samlet vurdering finder Landsskatteretten ikke, at klagerens virksomhed skal anses for ophørt.

Der er herved lagt vægt på, at det utvivlsomt har været klagerens hensigt at fortsætte sin virksomhed, idet nedtagelse af klagernes gamle personligt ejede mølle og erhvervelse af andelene i den nye mølle sker inden for samme indkomstår, ligesom nedtagning af den gamle mølle og erhvervelse af andele i den nye mølle sker indenfor samme aftale. Der henvises til Højesterets dom TfS 1987, 2H.

Derudover har Landsskatteretten lagt vægt på, at klageren har geninvesteret hele salgssummen fra den gamle mølle i den nye mølle, ligesom han har erhvervet andele i den nye mølle svarende til den gamle mølles gennemsnitsproduktion opgjort til 2.766.000 kWh.

Endelig har Landsskatteretten lagt vægt på, at selvom der er sket en ændring i ejerkredsen fra personligt ejerskab til ejerskab gennem et interessentskab, fremgår det af sagens oplysninger, at klageren har indflydelse på driften, idet han er med i bestyrelsen.

Landsskatteretten kan på denne baggrund bekræfte, at ikke er sket ophør af virksomheden, jf. afskrivningsloven § 9.

Landsskatteretten ændrer dermed SKATs afgørelse, således at spørgsmål 1 besvares med ”Ja”.

Spørgsmål 2

Da spørgsmål 2 er besvaret af SKAT ud fra en anden retlig bedømmelse, hjemviser Landsskatteretten sagen til fornyet behandling af dette spørgsmål, under hensyn til at svar på spørgsmålet kan prøves i rette instansfølge.