Kendelse af 09-12-2021 - indlagt i TaxCons database den 03-02-2022

Journalnr. 17-0385293

Klagepunkt

SKATs afgørelse

Klagerens opfattelse

Landsskatterettens afgørelse

Indkomståret 2013

Maskeret udlodning

2.155.409 kr.

0 kr.

2.155.409 kr.

Faktiske oplysninger

Klageren var i indkomståret 2013 anpartshaver i selskabet [virksomhed1] ApS, hvor han ejede alle anparterne, som han havde overtaget pr. 3. juni 2009. Selskabet er ifølge oplysninger på cvr.dk ophørt ved konkurs den 1. november 2018.

SKAT har foretaget ændringer af indkomsten for indkomståret 2013 i selskabet [virksomhed1] ApS, hvor overskud af virksomhed er opgjort til 2.155.409 kr. Overskuddet er fastsat på baggrund af indsætninger på klagerens private bankkonto med 8.348.374 kr., som ifølge SKAT vedrører omsætning i selskabet.

SKAT har opgjort resultatet i selskabet således:

Resultat af virksomhed

Indtægter

udgifter

Sum

8.348.374,38

-5.407.579,88

Kontantsalg

520.000,00

Heraf moms

1.773.674,88

-1.081.515,98

eksklusiv moms

7.094.699,50

-4.326.063,90

omsætning [virksomhed2]

-177.695,00

udgift [virksomhed2]

232.263,00

Bruttobeløb

6.917.004,50

-4.093.800,90

fradrag for afskrivninger

-218.517,00

Fradrag ved kontanthævninger 20 % af 1.786.900

-357.380,00

I alt

6.917.004,50

-4.669.697,90

Resultat af virksomhed

2.247.306,60

Afrundet resultat

2.200.000,00

Fremført underskud

-44.591,00

Til beskatning

2.155.409,00

Overskud af virksomhed er af SKAT anset for udloddet til klageren med 2.155.409 kr.

Ifølge oplysninger på internettet på bl.a. dr.dk blev klageren den 9. marts 2020 idømt 1,5 års fængsel for bedrageri ved at have dobbeltbooket større begivenheder i sin virksomhed, selv om han vidste, at der kun kunne afholdes ét arrangement ad gangen i virksomhedens lokaler.

Klagerens repræsentant har anmodet om syn og skøn i sagen. Retten i [by1] har den 31. august 2021 afvist syn og skøn eller indhentning af en sagkyndig erklæring fra en brancheorganisation, hvilket er stadfæstet i Østre Landsret den 1. oktober 2021.

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens aktieindkomst for indkomståret 2013 med 2.155.409 kr.

SKAT har konstateret, at der er sket udlodning af udbytte fra selskabet [virksomhed1] ApS. SKAT har skønnet, at der i alt er udloddet 2.155.409 kr. til klageren i hans egenskab af eneanpartshaver, som har haft råderet over selskabets midler.

Selve skønnet, over det udloddede beløb, er der redegjort nærmere for i forhold til selskabet, og SKAT har til klageren fremsendt en kopi af sagsfremstillingen, som selskabet har modtaget. Der er lavet et skøn over det resultat, som selskabet har haft i 2013. Da selskabet ikke har haft egen bankkonto, som har været anvendt til indtægter og udgifter, men derimod en bankkonto tilhørende klageren, har SKAT anset, at selskabets resultat er tilgået klageren i form af maskeret udbytte, som han skal beskattes af.

Skattestyrelsens (tidligere SKAT) udtalelse

Skattestyrelsen har desuden indsendt følgende udtalelse:

”(...)

Klageren var i 2013 hovedaktionær i selskabet [virksomhed1] ApS, som drev [klub] fra lokaler på [adresse1] i [by2]. Klageren blev d. 9. marts 2020 dømt 1,5 års fængsel for bedrageri ved systematisk dobbelt bookning af lokaler..

Al indkomst fra selskabet er indsat på klageren private konto. Herefter er indsætningerne på kr. 8.348.374, som udgangspunkt skattepligtigt for klageren.

SKAT har dog godkendt, at en del af indsætningerne vedrører selskabets drift og at en del af udgifterne ligeledes tilhører selskabets drift. Tilbage står dog kr. 2.200.000 som indsat på klageres konto.

Selskabet skønnede overskud udgør kr. 2.200.000.

Der er et fremført underskud på kr. 44.591 hvorfor overskuddet udgør kr. 2.155.409.

Forhøjelse kr. 1.961.729, da selvangivet overskud udgør kr. 193.680.

Da det fulde overskud på kr. 2.200.000 ses at være indgået på klagerens konto og de kr. 44.591 alene er et skattemæssigt underskud, skal klageren beskattes af de kr. 2.200.000 kr.

Hermed finder Skattestyrelsen at klageren rettelig skal forhøjes med kr. 2.200.000, da han ikke har løftet bevisbyrden for at beløbet ikke er skattepligtigt eller allerede er beskattede midler.

(...)”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at forhøjelsen af aktieindkomst for indkomståret 2013 skal nedsættes til 0 kr.

Repræsentanten har til støtte for sin påstand anført følgende:

”(...)

Nærværende sag drejer sig helt overordnet om, hvorvidt der i henhold til ligningslovens § 16 A, stk. 1 er grundlag for en forhøjelse af [person1] skatteansættelse for indkomståret 2013 med henvisning til, at der ifølge SKAT er grundlag for en i henhold til statsskattelovens § 4 skønsmæssig forhøjelse [virksomhed1]' resultat og derved ændring af selskabets skatteansættelse for indkomståret 2013 med (kr. 2.200.000 - kr. 44.591) = kr. 2.155.409.

(...)

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det helt overordnet gældende, at der ikke i henhold til ligningslovens § 16 A, stk. 1, er grundlag for en forhøjelse af [person1] skatteansættelse for indkomståret 2013 med kr. 2.155.409, idet der ikke er grundlag for en ændring af [virksomhed1]' skatteansættelse for indkomståret 2013 med kr. 1.961.729.

Til støtte herfor skal der henvises til, at SKAT ikke ved afgørelsen af den 3. februar 2017 vedrørende [virksomhed1] i fornødent omfang har iagttaget de grundlæggende krav, der stilles til udøvelsen af et skøn, jf. bilag 2.

Det følger således af grundlæggende forvaltningsretlige principper, at forvaltningsmyndigheder, herunder SKAT, af sig selv skal søge at træffe den mest rigtige afgørelse, samt at SKAT selv har ansvaret for, at sagen er behørigt oplyst forud for, at der træffes en given afgørelse.

Disse grundlæggende forvaltningsretlige principper finder også anvendelse, når SKAT skal foretage et skatteretligt skøn. Det følger af disse forvaltningsretlige principper, at et skatteretligt skøn skal foretages så virkelighedsnært som muligt, samt at det først må foretages, når sagen er behørigt oplyst.

Til illustration af det anførte kan der henvises til forarbejderne til skattekontrollovens § 5, stk. 3, som handler om skønsmæssige indkomstansættelser. Forarbejderne fremgår af lovforslag L 104 1995/96.

Der fremgår bl.a. af forarbejderne til skattekontrollovens § 5, stk. 3 følgende:

"Efter de almindelige principper for bevisførelse påhviler det i sådanne tilfælde (hvor SKAT fastsætter indkomsten skønsmæssigt som følge af manglende behørigt regnskab/selvangivelse) som udgangspunkt skattemyndigheden at sandsynliggøre; at den skønnede opgørelse ikke er mindre sandsynlig end andre opgørelser, set i lyset af de oplysninger som skattemyndighederne er i besiddelse af. Det bemærkes i denne forbindelse at skattemyndighederne i en situation som denne som udgangspunkt ikke har pligt til at gøre brug af de særlige kontrolbeføjelser skattemyndighederne er tillagt til at indhente oplysninger fra tredjemand, det være sig fra en anden offentlig myndighed eller fra en privat virksomhed. Skattemyndighederne kan umiddelbart basere skønnet på de oplysninger som skattemyndighederne er i besiddelse af vedrørende det pågældende og tidligere indkomstår".

I forlængelse heraf kan der endvidere henvises til, at Ombudsmanden i FOB 1990.19 kritiserede SKATs begrundelse for den skønsmæssige ansættelse samt udtalte, at en skønsmæssig ansættelse skal foretages så virkelighedsnært som muligt efter en konkret vurdering.

De krav, der kan stilles til SKATs skøn, er i sagens natur afhængig af de oplysninger, som SKAT er i besiddelse af, og som har relevans for skønnet. Tilsvarende gælder for omfanget af de undersøgeler, som SKAT bør foretage forud for, at det pågældende skøn fortages.

Væsentligt er i den forbindelse, at det følger af det forvaltningsretlige officialprincip, at det er SKAT, der har ansvaret for at oplyse sagen på behørig vis.

Det gøres gældende, at det af SKAT udøvede skøn ved den trufne afgørelse af den 3. februar 2017 vedrørende [virksomhed1] på ingen måde er virkelighedsnært, hvilket støttes af det forhold, at selskabet ved de skønnede forhøjelser vil have nogle bruttoavancer, som ligger langt fra branchens gennemsnit.

(...)”

Repræsentanten har den 14. maj 2020 indsendt supplerende bemærkninger således:

”(...)

[person2] og jeg kommer gerne til møde med dig - men se nedennævnte verserende straffesag mod min klient, det forhold, at de skønnede usikre forhold angår 2013 samt min kollegas citerede indlæg i jeres forslag til afgørelse om det usikre og ikke realistiske grundlag for det offentliges udøvede skøn.

Min klient oplyser, at selskabets revisor [person3] i sin tid afleverere flere ringbind med dokumentation - har du modtaget disse fra Skat?

Hvis ikke, kan du indhente dem fra Skat, så jeg kan gennemgå dem?

Måske skal vort møde af ovennævnt grunde tillige udsættes på jeres indhentelse af yderligere oplysninger hos Skat om det konkrete selskab og branchens konkrete forhold i 2013.

Det er desuden vanskeligt i dag for min klient at rekonstruere forhold fra 2013. Har I undersøgt, hvad kurator ligger inde med af yderligere oplysninger?

Har I indhentet oplysninger fra brancheforening om sandsynlig omsætning, udgifter, avancer og underskud ved sammenlignelige selskaber ad modum [virksomhed1]s størrelse, kundesammensætning, soliditet, likviditet og afkastgrrad.?

Pga stor sagsophobning hos domstolene har jeg fået berammet sager i denne og næste måned.

Du bedes derfor konkretisere, hvilken dokumentation, I har brug for - udover det allerede indsendte fra revisor mfl?

Det bemærkes, at [person4] og min klients straffedom er anket til frifindelse, og at der højst sandsynligt kan fremkomme oplysninger under ankesagen også af relevans for skattesagen, herunder afhøring af [virksomhed1] ApS tidligere revisor [person3].

(...)”

Repræsentanten har desuden indsendt supplerende bemærkninger således:

”(...)

Tidligere er som henholdsvis bilag 1 og bilag 2 fremlagt SKATs afgørelser af den 3. februar 2017 vedrørende Klagers og hans selskab [virksomhed1], CVR-nr. [...1].

Disse afgørelser indeholder i udgangspunktet de relevante oplysninger til brug for sagens behandling.

Som sagens bilag 3 fremlægges årsregnskab for 2013 for selskabet [virksomhed1]. Som det fremgår heraf på regnskabets side 8 under resultatopgørelsen, har der i 2013 været et resultat vedrørende restaurantdriften på 4.423.860 kr.

Såfremt dette sammenholdes med sagens bilag 2, opnås en forståelse for differencen i det resultat, som selskabet selv har opgjort, og det skøn som daværende SKAT udøvede.

Der henvises således til sagens bilag 2" afgørelsen vedrørende selskabet [virksomhed1], side 3, hvorved kan ses, at der er opgjort en samlet omsætning på 6.917.004 kr. Der er således tale om en difference på ca. 2,5 mio. kr. Dette må anses for en særdeles væsentlig difference. Den difference bør i sagens natur belyses nærmere under klagesagsbehandlingen, idet SKAT ikke ved det udøvede skøn har foretaget en korrekt opgørelse af den skønnede omsætning. Der henvises herom til det anførte i den oprindeligt indgivne klage af 13. februar 2017.

Derudover fremlægges som sagens bilag 4 resultatopgørelse for perioden 1. januar til 31. december 2014. Det fremgår heraf, at der er et samlet resultat på 4.512.328 kr. Dette passer også med det opnåede resultat for 2013, således at der er sket en mindre stigning på knap 90.000 fra 2013 til 2014.

De nu fremlagte bilag 3 og bilag 4 er tilvejebragt af Klager i som udtryk for de korrekte regnskabsmæssige forhold.

ANBRINGENDER

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det navnlig i første række gældende, at der ikke kan ske beskatning efter ligningslovens§ 16a, stk. 1., af Klager i indkomståret 2013, idet Klager ikke har haft fuld rådighed over den pågældende konto, som pengene vedrørende selskabet er gået ind på. Der er således tale om en konto, der er anvendt i selskabets regi.

Skatteankestyrelsen har i den foreløbige vurdering af sagen henvist til dommen refereret i SKM.2008.905.HR.

I den henseende skal navnlig bemærkes, at det fremgår af dommen, at der var foretaget privatforbrugsopgørelser vedrørende de pågældende skatteborgeres privatforbrug. Det samme ses ikke at være tilfældet i nærværende sag, hvorfor henvisning til dommen ikke er relevant.

Der kan således ikke stilles krav af samme karakter, heller ikke vedrørende bevis byrdeforhold, såfremt skattemyndighederne ikke har foretaget en tilbundsgående undersøgelse af de faktiske forhold i sagen, herunder navnlig påvist, at der har været et negativt eller meget lavt privatforbrug i forhold til et normalt forbrug.

Skattemyndighederne har således konkret ikke påvist, at der er uoverensstemmelser i nærværende sag.

Det gøres således gældende, at det ej heller påhviler Klager i nærværende sag at dokumentere, at han ikke har haft nogen indtægter, endsige at de påståede indtægter skulle stamme fra midler, der allerede er beskattet eller undtaget fra beskatning.

Der er således ikke tale om, at Klager har haft nogen ikke-selvangivet indkomst, idet der er tale om indkomst relaterende til selskabet [virksomhed1], og således ikke indkomst relevant for Klagers personlige skatteansættelser.

På baggrund af den manglende sagsbehandling fra skattemyndighedernes side, navnlig i form af de manglende privatforbrugsopgørelser, bortfalder skattemyndighedernes argument således på dette grundlag.

Herudover har Skatteankestyrelsen tillige henvist til byretsdommen refereret i SKM.2018.589.BR, idet det i den henseende også skal anføres, at Klager ikke personligt har haft adgang til at disponere over den pågældende konto, idet kontoen har været brugt til selskabets forhold.

Der er således ikke tale om, at der påhviler Klager en omvendt bevisbyrde, for at nogen midler ikke er skattepligtig indkomst for ham.

Der kan derfor ikke ske beskatning af Klager i nærværende sag på baggrund af en afgørelse i en sag vedrørende selskabet.

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det videre i anden række helt overordnet gældende, at der ikke i henhold til ligningslovens § 16 A, stk. 1, er grundlag for en forhøjelse af Klagers skatteansættelse for indkomståret 2013 med kr. 2.155.409, idet der ikke er grundlag for en ændring af [virksomhed1]' skatteansættelse for samme år med et skønnet beløb.

Såfremt der skal foretages en beskatning hos Klager, må størrelsen af den ændrede skatteansættelse således følge den ændrede ansættelse i selskabet.

Idet der er tale om en skønsmæssig opgørelse, hvor der tidilgere er fremsat anbringender, der sår tvivl om validiteten af det udøvede skøn, er den eneste korrekte måde at tilvejebringe et solidt og fyldestgørende grundlag således, at der genenmføres et syn og skøn.

På denne måde kan der ved syn og skøn foretages en af en uafhængig skønsmand gennemgang af det foreliggende materiale, for derigennem at opnå et validt grundlag for den skønsmæssige ansættelse.

Det fremgår således af det fremlagte årsregnskab, bilag 3, at der er opgjort en omsætning på 4.023.860 kr. i 2013. I skarp kontrast hertil står, at SKAT i afgørelsen af 3. februar 2017 vedrørende selskabet [virksomhed1] (bilag 2) har opgjort en skønnet omsætning på 6.917.004 kr.

Såfremt der skal foretages en beskatning af Klager må dette ske på baggrund af de opgjorte beløb i årsregnskabet for selskabet for 2013 (bilag 3).

Ligeledes ved at sammenholde resultaterne for selskabet for 2013 (bilag 3) med 2014 (bilag 4), hvorved der også kan ses, at der har været et resultat i de pågældende år af stort set samme størrelse.

Dette understreger også, at det korrekte udgangspunkt rent beløbsmæssigt er det opgjorte resultat i årsregnskabet.

Hvis dette ikke anerkendes, understreger den store difference i resultatet i årsregnskabet for 2013 og SKATs skønnede omsætning på ca. 2,5 mio. kr. netop behovet for, at der foretages et syn og skøn ved en uafhængig skønsmand i sagen.

Der vil være en direkte afledt effekt på Klagers skatteansættelse som følge af opgørelsen af omsætningen på selskabet [virksomhed1].

Om end selve selskabets sag således ikke er påklaget, vil der være et behov for at efterprøve det skøn, der er foretaget, og denne efterprøvelse sker bedst på baggrund af et syn og skøn.

Der henvises i den forbindelse til dommen refereret i SKM.2008.166.ØLR.

Det fremgår således af landsrettens begrundelse i den sag, at en personlig klager kan anfægte bedømmelsen af et selskabs skatteansættelse under klagebehandlingen af klagers egen personlige sag. Der kan anfægtes både forhold vedrørende bevisligheder og med hensyn til retsanvendelsen.

Det gøres således på den baggrund gældende, at der bør udmeldes syn og skøn for så vidt angår en skønnede omsætning vedrørende selskabet, idet resultatet heraf har direkte og konkret indvirkning på Klagers personlige skatteansættelser og derved nærværende klagesags behandling.

Også dette understreger behovet for et syn og skøn i sagen.

(...)”

Klagerens repræsentant har herefter anmodet om, at der foretages syn og skøn i sagen. Skatteankestyrelsen har ikke imødekommet en tilkendegivelse af afholdelse af udgifter i forbindelse med repræsentantens anmodning om afholdelse af udgifter til et syn og skøn, da dette ikke er skønnet at tilføre sagen yderligere oplysninger.

Repræsentanten har herefter anmodet om syn og skøn. Retten i [by1] og Østre Landsret har herefter afvist syn og skøn i sagen. Følgende fremgår af afgørelsen fra Retten i [by1]:

”(...)

Sagens baggrund og parternes påstande

[person2] har den 17. marts 2021 anmodet Retten i [by1] om optagelse af bevis til brug for en verserende skattesag mod ham ved Landsskatteretten, jf. skatteforvaltningslovens § 47, jf. retsplejelovens kapitel 43.

Skattestyrelsen har protesteret mod skønsforretningen med henvisning til, at besvarelse af skønstemaets spørgsmål er uden betydning for sagen, jf. retsplejelovens § 341.

Skattestyrelsen har påstået anmodningen om isoleret bevisoptagelse afvist. [person2] har fastholdt anmodningen om syn og skøn.

Spørgsmålet er procederet skriftligt.

Oplysningerne i sagen

Rekvirenten har indleveret blanket til brug for syn og skøn og om den overordnede ramme for syn og skøn hedder det:

”Daværende SKAT (nu Skattestyrelsen) har ved 2 afgørelser af 3. februar 2017 ændret skatteansættelser fro indkomståret 2013 for rekvirenten [person2] (daværende [person1]) og de af ham helejede selskab, [virksomhed1].

Afgørelserne er nu påklaget til Skatteankestyrelsen, og der anmodes om syn og skøn, alternativt en indhentelseserklæring fra en brancheorganisation. Skat traf som nævnt den 3. februar 2017 de 2 afgørelser.

Den første afgørelse vedrørte [person1] (nu [person2]) personligt, hvorved han blev beskattet af maskeret udbytte som følge af omsætningen i selskabet [virksomhed1].

Den anden afgørelse vedrørte selskabet [virksomhed1]. I den afgørelse foretog Skat nogle skattemæssige skøn til brug for fastsættelsen, dels af omsætningen i selskabet, herunder den kontante omsætning, og opgørelsen af fradragsberettigede udgifter, herunder tillige vedrørende hævede kontanter samt skøn vedrørende bruttoavance.

Med syn og skøn ønsker rekvirenten en sagkyndig skønsmands vurdering af det foretagne, faktiske skøn.”

Blankettens rubrik 10 indeholder følgende 12 spørgsmål fra rekvirenten: ”...

Spørgsmål 1:

Skønsmanden anmodes om at give en beskrivelse af virksomheden [virksomhed1].

Svar på spørgsmål 1:

Spørgsmål 2:

Skønsmanden anmodes om at angive virksomhedens typiske kunder, såfremt dette er muligt, herunder hvorvidt der er tale om større arrangementer, mindre arrangementer eller enkeltpersoner, der er kunder i restauranten.

Svar på spørgsmål 2:

Spørgsmål 3:

Skønsmanden anmodes om angive typisk omsætning på en virksomhed af tilsvarende type og størrelse.

Svar på spørgsmål 3

Spørgsmål 4:

Skønsmanden anmodes om at beskrive metoden om opgørelse af moms, herunder indgående og udgående moms.

Svar på spørgsmål 4

Spørgsmål 5:

Skønsmanden anmodes om at angive størrelsen af den typiske årlige indgående moms i en virksomhed som i nærværende sag.

Svar på spørgsmål 5

Spørgsmål 6:

Skønsmanden anmodes om for så vidt angår selskabet [virksomhed1] at angive, om den skønnede omsætning på 6.917.004 kr., som denne fremgår af Skats afgørelse (bilag 2) på side 3, må anses for at være svarende til det sædvanlige i branchen for en virksomhed af samme art og størrelse.

Svar på spørgsmål 6

Spørgsmål 7:

Skønsmanden anmodes om at oplyse, om en skønnet kontantomsætning på 520.000 kr. for en virksomhed som af denne art og størrelse må anses for at være sædvanlig.

Svar på spørgsmål 7

Spørgsmål 8:

Skønsmanden anmodes om at angive, hvorvidt det af Skat udøvede skøn, hvorefter det er antaget, at 20 % af kontanthævninger er anvendt til dækning af udgifter i selskabet, anses for at være sædvanligt for en virksomhed af tilsvarende art og størrelse i samme branche.

Svar på spørgsmål 8

Spørgsmål 9:

Skønsmanden anmodes tillige om at angive, hvorvidt det er sædvanligt, at der anvendes kontanter i restaurationsbranchen og i et selskab af tilsvarende art og tilsvarende størrelsesorden.

Svar på spørgsmål 9

Spørgsmål 10:

Skønsmanden anmodes om at oplyse bruttoavancen for selskabet [virksomhed1], hvis der tages udgangspunkt i det skøn, som Skat har foretaget i afgørelsen af 3. februar 2017 (bilag 2).

Svar på spørgsmål 10

Spørgsmål 11:

Skønsmanden anmodes om at angive den sædvanlige overskudsgrad i 2013 for en virksomhed svarende til [virksomhed1] ApS’s art og størrelse.

Svar på spørgsmål 11

Spørgsmål 12:

Skønsmanden anmodes om at foretage en beregning af den opgjorte omsætning og de fradragsberettigede udgifter, såfremt sædvanlige skønsmæssige branchetal for 2013 lægges til grund.

Svar på spørgsmål 12...”

Ved indgivelsen af anmodningen om syn og skøn har rekvirenten foreslået, at der rettes henvendelse til HORESTA med henblik på at få bragt en skønsmand i forslag. Om skønsmandens kompetencer er det angivet, at denne gerne skal have en revisionsmæssig baggrund, herunder med kendskab til restaurations- branchen, navnlig vedrørende omsætning, bruttoavance, skat og moms.

Skattestyrelsen har den 5. maj 2021 fremsat følgende bemærkninger til sagen:

”...

De af rekvirenten stillede spørgsmål er af generel karakter, hvor der bl.a. spørges ind til hvad der er sædevaneligt for branchen. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at rekvirentens helejede anpartsselskab ikke er drevet sædvanligt, hvorfor besvarelsen af de stillede spørgsmål, der er henvendt til sædvanlig og typisk drift, ikke vil bidrage til yderligere belysning af den verserende skattesag. Hertil skal det bemærkes, at rekvirenten den 20. marts 2020 blev dømt 1,5 års fængsel for bedrageri ved systematisk dobbeltbooking af lokaler i forbindelse med driften af selskabet.

Selskabet er ophørt ved konkurs den 1. november 2018. Daværende SKAT (nu Skattestyrelsen) har i forbindelse med afgørelserne ikke modtaget alt bogføringsmateriale, hvorfor rekvirentens

skatteansættelse er foretaget ud fra konkrete indsættelser og hævninger på dennes private bankkonto.

...”

I forbindelse med et forberedende telefonisk retsmøde den 18. juni 2021 blev det oplyst, at skattesagen angår et tilfælde af sammenblanding af privat økonomi med et selskabs økonomi. I den konkrete sag foreligger der ingen underliggende bilagsmateriale, og skatteforvaltningen gør gældende, at det omhandlede selskab [virksomhed1] ApS ikke har været drevet som en sædvanlig restaurationsvirksomhed, hvorfor SKAT ved udøvelsen af skønnet ikke har taget udgangspunkt i sædvanlige nøgletal for en restaurationsvirksomhed.

Parternes synspunkter

I rekvirentens første procedureindlæg af 7. juli 2021 hedder det:

”...

Der henvises til den indleverede blanket vedrørende de konkret stillede spørgsmål. Det er uomtvistset, at der er den konkrete skattesag er foretaget et skøn. Dels har daværende Skat skønnet, at 80 % af nogle kontante hævninger er private, dels at der er foretaget en opgørelse af fradragsberettigede udgifter som følge heraf. Og der er som endelig følge deraf også foretaget en beregning af et skønsmæssigt resultat af virksomheden. Der henvises i det hele til Skats afgørelse af 3. februar 2017.

Som det tidligere har været anført i forbindelse med klagesagen, medfører den skønnede omsætning en bruttoavance, der ligger langt fra branchens gennemsnit.

Det gøres gældende, at der ved et syn og skøn i skattesager kan udmeldes syn og skøn vedrørende de elementer, der indgår ved skønnet over indkomsten. Der henvises i den forbindelse til afgørelsen fra Vestre Landsret refereret i TfS1999.514.V, hvor der blev afholdt syn og skøn om, hvorvidt det var muligt at anvende et kasseapparat på et diskotek. I en anden sag traf Landsskatterettens afgørelse i sagen refereret under j.nr. 631-1919-245, hvor der blev afholdt syn og skøn om svind og bruttoavancer i en bodega.

Endelig kan der henvises til byretsdommen refereret i SKM2008.921, hvor det blev accepteret et syn og skøn vedrørende bruttoavanceprocenter i en restaurant. Det fremgår i øvrigt af sidstnævnte dom, at det navnlig var skønnet ud fra forskellige forudsætninger, der var grundlaget for syns- og skønsbegæringen, hvilket således også betød, at der måtte gives syn og skøn.

På tilsvarende vis gøres det gældende i nærværende sag, idet der således er tale om, at forudsætningerne for skønnet er det, der skal afklares gennem syn og skøn.

Samlet set fastholdes anmodningen således.”.

I modpartens første procedureindlæg af 23. juli 2021 hedder det:

”...

Sagsfremstilling – det foretagne skøn

Indledningsvist bemærkes det, at anmodningen om isoleret bevisoptagelse vedrører daværende SKATs (nu Skattestyrelsens) to afgørelser, hvor der er foretaget en skønsmæssig ansættelse af resultatet, af det af rekvirenten helejet selskab [virksomhed1] ApS. Resultatet af selskabet er anset som udlodning til rekvirenten.

Selskabets konkursbehandling er afsluttet den 1. november 2018, hvorfor anmodningen om syn og skøn udelukkende er til brug for rekvirentens verserende skattesag der skal afgøres af Landsskatteretten.

Selskabet har ikke haft egen bankkonto, men har anvendt rekvirentens private bankonto, der tillige er anvendt af rekvirentens enkeltmandsvirksomhed samt af rekvirenten selv.

Der foreligger ikke et fyldenstggørende regnskab med dertilhørende bogføring og underliggende bilagsmateriale, der kan dokumenterere transaktionssporte til de enkelte dages salg, eller til selskabets faktiske afholdte udgifter.

SKAT har på den baggrund tilsidesat regnskabet og foretaget et skøn over indtægter og udgifter. Skønnet er foretaget på baggrund af rekvirentens bankkontoudskrift.

Vedrørende indtægter har SKAT skønnet en omsætning på i alt 6.917.004 kr., og selskabet har i specifikationerne til årsregnskabet 2013 selv medregnet en omsætning på 6.979.400 kr., mens der af bogføringen fremgår en omsætning på 6.911.515 kr.

Unigheden om det foretagne skøn ligger således primært på udgiftssiden.

Vedrørende udgifter har SKAT forsøgt at identificerere og fordele udgifterne til hhv. private udgifter og selskabets udgifter. De faktiske udgifter til rekvirentens enkeltmandsvirksomhed har ikke været muligt at identificere, og der er derfor henset til de udgifter der fremgår af enkeltmandsvirksomhedens regnskab.

I afgørelsen har SKAT via kontoudtogene anerkendt fradragsberettigede udgifter der kan henføres til selskabet på i alt 4.093.801 kr. ekskl. moms.

Derudover er der via bankkontoen foretaget kontante hævninger med i alt 1.786.900 kr. Da der ikke er fremlagt underliggende bilagsmateriale der kan dokumenterer de faktiske afholdte udgifter, og da der som tidligere anført er sket en sammenblanding mellem klagerens privatøkonomi og selskabets samt enkeltmandsvirksomhedens økonomi, er der ikke kendskab til, om de kontante hævninger er anvendt til dækning af rekvirentens private udgifter eller til dækning af udgifter i selskabet.

SKAT har på trods af manglende dokumentation for udgifter, skønnet at 20 % af de samlede kontante hævninger er anvendt til dækning af udgifter i selskabet.

Bruttoavance

Rekvirenten gør gældende at det foretagne skøn medfører en bruttoavance som ligger langt fra branchens gennemsnit. Hertil vil Skattestyrelsen bemærke, at SKAT ikke har anvendt de gennemsnitlige branchetal, idet skønnet er foretaget efter en gennemgang af alle transaktioner på bankkontoen enkeltvis og godkendt fradragsberettigede udgifter efter disse oplysninger.

Yderligere bemærkes det, at de gennemsnitslige branchetal angiver normen for et sædvaneligt drevet selskab. Efter Skattestyrelsens opfattelse er selskabt ikke drevet sædvaneligt, hvorfor en sammenligning med branchetal for drift af resuration og bar vil være uden betydning for sagen.

Hertil bemærkes det, at rekvirenten ved dom af [by2] Byret, er kendt skyldig i bedrageri vedrørende en række forhold omhandlende driften af selskabet.

Oplysningerne om dommen fremgår af dr.dk.

Bemærkninger til rekvirentens processkrift af 7. juli 2021

Det skal indledningsvist bemærkes, at Skattestyrelsens anmodning om afvisning af isoleret bevioptagelse bygger på en konkret vurdering af sagen, og ikke skal ses som en generel holdning til afvisning af muligheden for afholdelse af isoleret bevisoptagele i skattesager, hvor skattemyndihederne har foretaget et skøn over indkomst.

Rekvirenten henviser til byrettens dom referet i SKM2008.921, hvor der blev accepteret et syn og skøn vedrørende bruttoavancer i en restaurant. Skattesagen drejede sig om, at SKAT havde forhøjet en skatteyder med formodet udeholdt omsætning. Til brug for skattesagen, blev der anmodet om afholdelse af syn og skøn med henblik på at få oplysninger omkring gennemsnitlig kundegennemstrømning i tilsvarende restauranter, herunder den gennemsnitlige bruttoavance for sammenlignelige restauranter.

Rekvisitus, SKAT, gjorde bl.a. gældende, at de spørgsmål der fremgår af temaet, vedrører retlige og juridiske forehold, som det tilkommer Landsskatteretten at foretage bedømmelsen af.

Af Rettens begrundelse og resultat fremgår, at ”Retten finder ikke, at de stillede spørgsmål indebærer, at skønsmanden skal foretage vurderinger af retlige eller juridiske karakter.”

I nærværende anmodning om syn og skøn er der ikke betydelig uenighed om selskabets indtægter, og uenigheden om det fastsatte skøn beror således primært på størrelsen af selskabets udgifter, navnlig fordelingen af kontante hævninger. Henset til selskabets manglende dokumentation for udgifter, og det forehold at selskabet er drevet yderst usædvanligt, finder Skattestyrelsen ikke, at de to sager er sammenlignelige.

Ladsskatteretten skal i den verserende skattesag foretage en objektiv vurdering af det foretagne skøn der bygger på klagerens kontoudtog, herunder om fordelingen af de kontante hævninger kan anses som rimeligt.

Med henvisning til retsplejelovens § 341, er det derfor fortsat Skattestyrelsens opfattelse at besvarelsen af temaets spørgsmål, der bl.a. søger oplysninger om sædvanlig overskudsgrad og typiske branchetal, vil være uden betydning for skattesagen.

Isoleret bevisoptagelse kan derfor ikke finde sted.”

I rekvirentens replik af 23. juli 2021 hedder det:

”...

Skattestyrelsen anfører i processkrift af den 23. juli 2021 på side 1, andet nederste afsnit, at; ”Uenigheden om det foretagne skøn ligger således primært på udgiftssiden.”

Dette bestrides.

[person2] har i sin supplerende klage af den 11. januar 2021 til Skatteankestyrelsen, der er vedlagt som bilag til anmodning om syn og skøn af den 17. marts 2021, anført, at selskabets omsætning for 2013 er opgjort til kr. 4.023.860, jf. selskabets årsregnskab fremlagt som bilag 3 til den supplerende klage.

Det bemærkes hertil, at selskabets omsætning for 2014 er opgjort til kr. 4.512.328, jf. selskabets resultatopgørelse for perioden 1. januar – 31. december 2014. fremlagt som bilag 4 til den supplerende klage.

SKAT har skønnet en omsætning på i alt kr. 6.917.004 for 2013.

Der er således uenighed om omsætningens størrelse.

Skattestyrelsen støtter blandt andet sin argumentation om, at syn og skøn vil være uden betydning for skattesagen på det forhold, at der ikke er betydelig uenighed om selskabets indtægter..., jf. det anførte i processkriftet af den 23. juli 2021, side 3.

Når der således er betydelig uenighed om omsætningens størrelse, vil besvarelse af temaets spørgsmål om sædvanlig overskudsgrad og typiske branchetal i høj grad være relevante at få afdækket i forhold til skattesagen.

Endeligt anfører Skattestyrelsen under punktet Bruttoavance, ”at de gennemsnitlige branchetal angiver normen for et sædvanligt drevet selskab. Efter Skattestyrelsens opfattelse er selskabet ikke drevet sædvanligt, hvorfor en sammenligning med branchetal for drift af resuration [sic] og bar vil være uden betydning.”

Hertil bemærkes at det forhold, at selskabet har benyttet en privatkonto som driftskonto vel næppe medfører, at selskabet ikke kan sammenlignes med tilsvarende restaurationsvirksomheder for så vidt, angår branchetal vedrørende drift.

Skattestyrelsen opfordres 1 til at konkretisere og underbygge dette udsagn nærmere.

I forhold til udgiftssiden, så har SKAT skønnet, at 20 % af de samlede kontante hævninger er anvendt til dækning af udgifter i selskabet.

Skattestyrelsen har ikke nærmere redegjort for de bagvedliggende årsager eller forudsætninger for dette skøn, jf. SKATs afgørelse af den 3. februar 2017 vedrørende [virksomhed1], side 3, nederste afsnit:

”SKAT har bedt selskabet om at redegøre for kontanthævningerne, og vi indkaldte jer derfor til et møde, som I aflyste. Derfor har SKAT foretaget et skøn over kontanthævningerne og antaget, at 20 % af beløbet, eller i alt 357.380 kr., er anvendt til dækning af udgifter i selskabet.”

Henset til usikkerheden om omsætningen, udgifternes størrelse samt den skønnede bruttoavances afvigelse fra de gennemsnitlige branchetal bør syn og skøn accepteres i denne sag, hvor de af SKAT foretagne skøn er behæftet med væsentlige usikkerheder...”

I modpartens duplik af 23. august 2021 hedder det:

”... Skattestyrelsen fastholder at anmodningen om isoleret bevisoptagelse afvises.

Rekvirentens replik giver Skattestyrelsen anledning til følgende bemærkninger:

Indledningsvist bemærkes det, at Skattestyrelsen er enig med rekvirenten i, at det i den supplerende klage af 11. januar 2021 til Skatteankestyrelsen gøres gældende, at selskabets omsætning for 2013 skal opgøres til 4.023.860 kr.

Hertil bemærkes det, at rekvirenten den 29. maj 2015, i forbindelse med skattesagens behandling ved daværende SKAT (nu Skattestyrelsen), fremsendte selskabets specifikationer til årsregnskabet for 2013, hvori det fremgår at omsætning i 2013 var 6.879.400 kr.

SKAT har skønnet en omsætning på i alt kr. 6.917.004 for 2013.

Efter rekvirentens supplerende klage af 11. januar 2021 til Skatteankestyrelsen, er det således korrekt, at der på indtægtssiden er uenighed om omsætningens størrelse.

Trods dette finder Skattestyrelsen fortsat, at besvarelsen at skønstemaets spørgsmål om sædvanlig overskudsgrad og typiske branchetal ikke vil tilføre skattessagen nyt.

Vedrørende rekvirentens opfordring 1 til at konkretisere og uddybe hvorfor selskabet ikke er drevet sædvaneligt, og at en sammenligning af selskabets omsætning med sædevanelige branchetal for drift af restauration og bar er uden betydning for sagen, har Skattestyrelsen følgende bemærkninger:

Skattestyrelsens påstand om, at en sammenligning må anses som overflødig bevisførelse beror ikke på, at selskabet har benyttet en privat konto som driftskonto, men i større omfang på det forhold at rekvirenten, ved [by2] Byret, er dømt skyldig i 26 forhold om bedrageri ved driften af selskabet.

Driften af selskabet kan således ikke anses som sædvanligt drevet. Med henvisning til retsplejelovens § 341, er det derfor fortsat Skattestyrelsens opfattelse at besvarelsen af temaets spørgsmål, der bl.a. søger oplysninger om sædvanlig overskudsgrad og typiske branchetal, vil være uden betydning for den verserende skattesag, der skal afgøres af Landsskatteretten.

Vedrørende rekvirentens bemærkninger til udgiftssiden og skønnet på 20 % af kontanthævninger har Skattestyrelsen følgende bemærkninger:

Rekvirenten har haft fuld dispositionsret over selskabets indsætninger på rekvirentens private bankkonto, hvilket som udgangspunkt medfører, at beløbene er skattepligtige for rekvirenten. På trods at dette har SKAT i afgørelsen lagt til grund, at 20 % af de kontante hævninger anerkendes som benyttet til selskabets udgifter.

Endeligt bemærkes det at skattemyndighedernes foretagne skøn, hverken bygger på sædvanlige branchetal eller selskabets bogføring, men at SKAT grundet selskabets væsentlige mangler ved bogføringen har tilsidesat regnskabsgrundlaget og foretaget et skøn ud fra faktiske konstateret indsætninger og hævninger på rekvirentens private bankkonti.

På baggrund af ovenstående er det fortsat Skattestyrelsens opfattelse, at selskabet ikke er drevet sædvanligt, og dermed vil besvarelsen af skønstemaets spørgsmål ikke tilføre skattesagen nyt, hvorfor det fastholdes, at anmodningen om isoleret bevisoptagelse bør afvises.

...”

Rettens begrundelse og resultat

Skattesagen angår spørgsmål om maskeret udbytte og sammenblanding af rekvirentens private økonomi med økonomien i rekvirentens daværende helejede selskab [virksomhed1] ApS. [virksomhed1] ApS har ikke haft egen konto, men har anvendt rekvirentens private bankkonto, der tillige er anvendt af rekvirentens enkeltmandsvirksomhed og af rekvirenten selv.

Daværende SKAT har i den påklagede afgørelse foretaget en skønsmæssig ansættelse af resultatet af driften i [virksomhed1] ApS. Skønnet er foretaget på baggrund af faktiske konstateret indsætninger og hævninger ifølge bankkontoudskrifter. Sædvanlige nøgletal for drift af restaurationsvirksomhed er ikke indgået som et element ved den skønsmæssige ansættelse. SKAT har anerkendt 20 % af de kontante hævninger som benyttet til selskabets udgifter.

Det er ubestridt, at der ikke findes underliggende bilagsmateriale vedrørende selskabet. Det er endvidere ubestridt, at rekvirenten den 20. marts 2020 ved [by2] Byret blev idømt fængsel i 1 år og 6 måneder for bedrageri ved systematisk dobbeltbooking af lokaler i forbindelse med driften af selskabet [virksomhed1] ApS. Straffesagen er anket til landsretten med påstand om frifindelse.

Retten bemærker, at der ikke i denne sag er oplysninger, der kan sandsynliggøre, at der i selskabet [virksomhed1] ApS er drevet en virksomhed, der kan sammenlignes med en sædvanlig drevet restaurationsvirksomhed.

Et syn og skøn til brug for indhentelse af oplysninger om sædvanlig overskudsgrad og typiske branchetal for en sædvanlig drevet restaurationsvirksomhed må på denne baggrund skønnes uden betydning for den verserende skattesag om skønsmæssig ansættelse af rekvirenten, jf. retsplejelovens § 343.

Derfor tager retten Skattestyrelsens påstand til følge og afviser anmodningen om isoleret bevisoptagelse i form af syn og skøn.

(...)”

Østre Landsret har den 1. oktober stadfæstet ovenstående afvisning. Følgende fremgår af afgørelsen fra Østre Landsret:

”(...)

Ved kendelse af 31. august 2021 har Retten i [by1] (sag BS-[...]-LYN) bestemt, at anmodningen om isoleret bevisoptagelse afvises.

[person2] har kæret afgørelsen med påstand om, at der skal tillades isoleret bevisoptagelse i form af optagelse af syn og skøn til brug for en verserende skattesag. Der nedlægges subsidiær påstand om, at der skal indhentes en sagkyndig erklæring fra en brancheorganisation. Til støtte for påstanden har [person2] navnlig anført, at der er behov for at klarlægge, hvorvidt det af SKAT (nu Skatteforvaltningen) udøvede skøn er realistisk i forhold til de typiske tal for branchen, herunder overskudsgrad m.v., idet SKATs skøn er behæftet med væsentlige usikkerheder.

Skatteforvaltningen har påstået afgørelsen stadfæstet og har til støtte herfor navnlig anført, at driften af [person2]s selskab hverken kan anses for typisk eller sædvanlig, hvorfor besvarelsen af skønstemaets spørgsmål er uden relevans for den verserende skattesag.

I forhold til [person2]s subsidiære påstand har Skatteforvaltningen anført, at der er tale om en udvidet påstand, som landsretten ikke skal tage stilling til. Byretten har ikke haft bemærkninger til kæremålet.

Landsretten afsagde

KENDELSE

Landsretten er enig i byrettens begrundelse og resultat. Det, der er kommet frem for landsretten, kan ikke føre til et andet resultat. Landsretten stadfæster derfor byrettens afgørelse.

Med hensyn til kærendes subsidiære påstand, som ikke har været nedlagt for byretten, finder landsretten ikke, at der er grundlag for at tillade kærende at fremsætte påstanden, hvorfor den afvises, jf. principperne i retsplejelovens § 383, stk. 1 og 2, og § 384.

THI BESTEMMES:

Byrettens kendelse stadfæstes.

(...)”

Landsskatterettens afgørelse

Al indkomst er som udgangspunkt skattepligtig i henhold til statsskattelovens § 4.

Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til anpartshaverne, bortset fra friaktier (fondsaktier) samt likvidationsprovenu i opløsningsåret. Dette gælder, hvad enten udbyttet formelt er deklareret eller ikke.

Anpartshavere beskattes af maskeret udbytte/udlodning efter reglerne i ligningslovens § 16 A, stk. 1 ( LBK 2011-10-28 nr. 1017), hvoraf fremgår, at ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Det fremgår af personskattelovens § 4 a stk. 1 nr. 1 (LBK 2011-02-08 nr. 143), at aktieindkomsten består af:

”aktieudbytte efter ligningslovens § 16 A samt beløb omfattet af virksomhedsomdannelseslovens § 4, stk. 4, 3. pkt., fra selskaber, der er skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2 e, 2 h eller 4, eller som er eller har været hjemmehørende i udlandet, medmindre aktierne er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19”

Det fremgår af SKM2008.905HR, at såfremt der konstateres en yderligere indtægtskilde, eller det konstateres, at en skatteyder har modtaget indtægter af en vis størrelse, over en længere periode, som ikke ses at være selvangivet, påhviler det skatteyderen at godtgøre, at disse indtægter stammer fra midler, der allerede er beskattet, eller som er undtaget fra beskatning.

Klageren har haft fuld dispositionsret over indsætningerne på sin bankkonto, hvilket medfører, at beløbene som udgangspunkt er skattepligtige for klageren, jf. bl.a. praksis i SKM2018.589.BR. Klageren har ikke fremlagt dokumentation for, at det beskattede udbytte ikke skal henføres til hans indkomstopgørelse. Det er i skatteansættelsen for klagerens selskab konstateret, at der har været fastsat udbytte i en størrelsesorden som den, der er beskattet hos klageren.

Landsskatteretten stadfæster derfor afgørelsen.