Kendelse af 14-10-2020 - indlagt i TaxCons database den 13-01-2021

Klagepunkt

SKATs afgørelse

Klagerens opfattelse

Landsskatterettens afgørelse

Indkomståret 2013

Skattepligtig kursgevinst på frigjort gæld i fremmed valuta i relation til deltagelse i K/S [virksomhed1]

1.771.787 kr.

0 kr.

Hjemvises til

Skattestyrelsen

Fortjeneste/tab efter afskrivningsloven og ejendomsavancebeskatningsloven vedrørende K/S [virksomhed1]

Afslag på at ændre de selvangivne

opgørelser

De selvangivne opgørelser er forkerte

SKATs afslag på ændring stadfæstes

Faktiske oplysninger

I 2007 erhvervede klageren 10.000 af i alt 100.000 kommanditandele i K/S [virksomhed1]. Selskabet har til formål at udleje ejendommen beliggende [adresse1], [by1], Skotland.

Til brug for finansieringen af den af selskabet ejede ejendom optog kommanditselskabet i 2007 et lån på 2.740.000 GBP hos [finans1].

Klagerens repræsentant har oplyst, at kommanditselskabet hhv. kommanditisterne ikke længere er i besiddelse af den oprindeligt indgåede låneaftale om 1. prioritetsgæld til [finans1]. Repræsentanten oplyser, at lånet er ydet på non-recourse vilkår.

Klagerens repræsentant har fremlagt lånetilbud af 7. september 2007 fra [finans1] til K/S [virksomhed1] om udlån af 2.740.000 GBP, hvoraf bl.a. følgende fremgår:

”3.3. Prepayment

3.3.1Any notice of prepayment under this letter shall be irrevocable.

3.3.2Any prepayment under this letter shall be of an amount not less than £250,00 (or the balance of the Term Loan) and shall be made together with accrued interest on the amount prepaid, Break Costs and any other amounts payable to BoS under this letter.

3.3.3Without prejudice to clause 3.3.6, any prepayment under this letter may be paid without payment of any fee or penalty provided that BoS is paid, by way of compensation for lost return on early repayment, an amount equal to the interest which would be payable in the event of a prepayment which requires to be made pursuant to the terms of clause 11.

3.3.4Any prepayment under this letter shall be applied against instruments due in the inverse order in which they are otherwise payable.

3.3.5The Borrower may not repay or prepay all or any part of the Term Loan except at the times and in the manner provided for in this letter.

3.3.6If there is a repayment, prepayment or recovery of all or any part of the Term Loan other than on the scheduled date of such payment, then the Borrower will pay BoS on demand an amount equal to the Break Costs and the Borrower indemnifies BoS against any other costs, liabilities or expenses incurred by BoS in connection with any early repayment, prepayment or recovery.

(...)

7.2. Financial Covenants

The Borrower will at all times comply with the financial covenants set out in Schedule 4.

7.3. Financial Information Covenants

The Borrower will at all times comply with the financial information covenants set out in schedule 5.

8. Default and Indemnity

8.1. If an Event or Default occurs and has not been waived by BoS in writing, BoS may by notice in writing to the borrower:-

8.1.1.declare that all or part of the Term Loan is due and payable together with accrued interest and all other amounts outstanding under the BoS Documents; and/or

8.1.2.cancel any part of the Term Loan then undrawn; and/or

8.1.3.require repayment (immediately or otherwise as BoS may require) of the Term Loan together with accrued interest and all other amounts outstanding under the BoS Documents; and/or

8.1.4. Require that interest is payable on the Term Loan at the Default Rate.

8.2. The Borrower will indemnify (and keep indemnified) BoS on written demand against any loss or expense, including legal fees, which BoS sustains or incurs:-

8.2.1.because of a default by the borrower of any obligation assumed by it under any BoS Document; or

8.2.2.as a consequence of any default

8.3.If a default occurs then (while it is continuing unwaived) BoS shall be entitled to initiate an investigation of, and/or instruct the preparation of a report (accounting, legal, valuation or otherwise) on, the business and affairs of the borrower which BoS considers necessary to ascertain the financial position of the Borrower which BoS considers necessary to ascertain the financial situation of the Borrower, all fees and expenses incurred by BoS in so doing being payable by the Borrower.”

Af schedule 2 til lånetilbuddet fremgår følgende:

”2. Security

2.1.A first and only legal charge/standard security over the property.

2.2.An assignation/assignment by way of security in respect of the Rental Income,

2.3.The lodging with BoS of the Deposit Sum.”

Af schedule 4 til lånetilbuddet fremgår bl.a. følgende:

”1.1 Security Cover

The ratio of the Market Value of the Property to the outstanding balance of the Term Loan shall not at any time be less than 0.8:1

1.2 Senior Interest Cover

The ratio of Rent received to Senior Interest for the Test Period ending on a Test Date set out in column 1 below shall be less than 1.25: 1

2. The financial covenants shall be tested:

2.1In the case of the Security Cover covenant, at any time when BoS considers that the Realisation Value of the Property may be lower that the threshold contained in paragraph 1.1 above or following the occurrence of a Default. If requested by BoS, the Borrower will at its own expense obtain a valuation of the Property, the terms of reference for that valuation to be approved by BoS and to require the valuer to certify the Realisation Value of the Property.

2.2.in the case of the Security Cover covenant, by reference to the latest Financial Statement of the Borrower or, if more recent, to the latest management accounts of the Borrower.”

Af schedule 9 til lånetilbuddet fremgår følgende definition af ”Break Costs”:

”Break Costs” means, in relation to the Term Loan which is repaid or prepaid or recovered, the amount calculated by BOS as being the amount by which (1) the interest which would have been payable to BOS under this letter on such amount at the end of the then current Interest Period exceeds (2) the interest which BoS would have received by placing a deposit, equal to the [finans2] Market for a period starting on a Business Day following receipt or recovery of such amount and ending on the last day of the then current Interest Period.”

Valutakursen på 1. prioritetslånet udgjorde ifølge årsrapporterne 2010 og 2011 1.093,802 på optagelsestidspunktet.

Klagerens repræsentant har endvidere fremlagt aftaler om sikkerhedsstillelse af selskabets ejendom samt aftale om pantsætning af lejeindtægter indgået i 2007 med [finans1].

I brev af 17. marts 2011 meddeler [finans1], at lånet er misligholdt. Af skrivelsen fremgår bl.a. følgende:

”In response to your recent email (15 March 2011) please find enclosed details of all outstanding sums owed to Bank in respect of facilities, interest an charges relating to accounts held by the above mentioned K/S [virksomhed1].

Please note that all redemption figures provided relating to interest, breakage costs and missed loan payments are subject to change and the figures enclosed can only be relied upon at today’s date

Outstanding Balances

Term loan (Account Number: [...78])

Outstanding balance -£2,660,375.00

Accrued interest -£34,949.31

Breakage Costs for Hedge at 5.47 % -£478,000.00

Total -£3,173,949.31

Current Account (account Number: [...84]

Outstanding balance -£80,501.46 overdrawn (please note this account has become overdrawn due to insufficient credit being paid into the account to service loan interest)

Accrued interest -£304.36dr

Total -£80,805.82

As at today’s date (17 March 2011) 16:31pm the total sum owed to the Bank by K/S [virksomhed1] is £3,254,130.13.”

Banken opsagde som følge af misligholdelse fra K/S [virksomhed1]s side selskabets 1. prioritetslån i 2012 og tog ejendommen i receivership. Banken satte i august 2012 ejendommen til salg. Selskabet forhandlede herefter med banken omkring en ændring af lånebetingelserne.

Af fremlagte Authorised Overdraft Facility af 14. oktober 2013 fremgår, at [finans1] tilbød kommanditselskabet en kassekredit til en årlig rente på 2 % over [finans3] rente.

Gennemsnitskursen på britiske pund udgjorde 918,3718 kr. for 2012.1. prioritetsgælden er i skatteregnskabet for indkomståret 2013 opgjort til 30.362.795 kr. pr. 31. december 2013. Den 31. december 2013 udgjorde kursen på britiske pund 891,95.

I skattebilaget for 2013 er fradragskontoen opgjort således:

Fradragskonto, primo

9.156.200 kr.

Heraf kautionsforpligtigelse primo

-8.721.222 kr.

Heraf kautionsforpligtigelse ultimo

8.478.888 kr.

Fradragskonto før fradrag af årets resultat

8.913.866 kr.

Skattemæssigt resultat

-22.458.219 kr.

Fradragskonto, ultimo

-13.554.353 kr.

Klageren har selvangivet 835.442 kr. som underskud af udenlandsk virksomhed samt -55.945 kr. som nettorenter fra udenlandsk virksomhed.

I skattebilaget for 2013 er afskrivninger og ejendomsavance opgjort som følger:

Afskrivninger

K/S i alt

10 %

Anskaffelsessum i alt primo

38.729.584 kr.

3.872.958 kr.

Heraf grund

10,59 %

4.100.050 kr.

410.005 kr.

Anskaffelsessum, bygninger og installationer

34.629.534 kr.

3.462.953 kr.

Heraf installationer

-

-

Anskaffelsessum, bygning

34.629.534 kr.

3.462.953 kr.

Heraf ikke afskrivningsberettiget andel

-

-

Afskrivningsberettiget andel

34.629.534 kr.

3.462.953 kr.

Akkumulerede afskrivninger primo

-8.657.380 kr.

-865.738 kr.

Saldo for ejendommen

25.972.154 kr.

2.597.215 kr.

Salgspris for ejendom (kontant)

3.751.229 kr.

Heraf grund 10,59 %

-397.118 kr.

Salgspris for afskrivningsberettiget del

3.354.111 kr.

-3.354.111 kr.

-335.411 kr.

Restafskrivning

22.618.043 kr.

2.261.804 kr.

Ejendomsavance opgørelse

Kontant salgspris for ejendom

3.751.229 kr.

375.123 kr.

Anskaffelsessum i alt primo

-38.729.584 kr.

-3.872.958 kr.

Ejertidsnedslag 7 år af kr. 10.000

70.000 kr.

7.000 kr.

Ej genvundne afskrivninger

8.657.380 kr.

865.738 kr.

Nedsat tab efter afskrivningsloven

22.618.043 kr.

2.261.804 kr.

Ejendomstab

-3.632.932 kr.

-363.293 kr.

Skatteankestyrelsen har anmodet om oplysninger om salget af ejendommen, herunder handelsdato og pris, samt en opgørelse over restgælden på 1. prioritetslånet efter salget.

Repræsentanten har oplyst, at ejendommen er solgt i juni 2013 til 550.000 GBP. Der er ikke fremlagt købsaftale eller lignende. Repræsentanten har fremlagt en vurderingsrapport udarbejdet af [virksomhed2] i maj 2013, hvori ejendommens handelspris er vurderet til 540.000 GPB, og markedslejen for ejendommen er skønnet til 60.000 GBP årligt.

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens indkomst med 1.771.787 kr., idet SKAT har medregnet kursgevinst på frigjort gæld i fremmed valuta.

SKAT har som begrundelse for afgørelsen anført følgende:

1.4 SKATs bemærkninger og begrundelse

Kommentarer til [virksomhed3]´s bemærkninger

Ad ”Er forholdet omfattet af kursgevinstlovens regler”

Det er SKATs opfattelse, at bemærkningerne i dette afsnit er indeholdt i nedenstående argumentation. Vi henviser derfor til nedenstående argumentation under afsnittet Kursgevinst.

Ad ”SKM2010.42.BR”

Efter SKATs opfattelse er dagældende kursgevinstlovs § 6 for selskaber analog med den nuværende kursgevinstlovs § 23, der gælder for personers gæld i fremmed valuta. Denne vurdering er i overensstemmelse med at dommen omtales i Den Juridiske Vejledning 2016-2 - Afsnit C.B.1.4.3.3.

Se ligeledes nedenstående argumentation.

Ad ”Kursgevinstlovens § 24”

Med henvisning til de to afgørelser som SKAT har tilføjet under punkt 1.3 - Retsregler og praksis TfS 2000.822.LSR og TfS1999.261.HD, mener vi ikke, der er grundlag for at ændre opfattelse.

Som sagen er oplyst er det alene kommanditselskabet K/S [virksomhed1], som har fået gældseftergivelsen fra [finans1], det vil sige der er tale om et lignende forhold, som i TfS 1999.261.HD.

For K/S´et i TfS1999.261.HD var der tale om en rekonstruktion, der ville være omfattet af akkordreglerne (daværende kursgevinstlov § 6A). Da aftalen var indgået af K/S´et, men gælden rettelig påhvilede de enkelte kommanditister var forholdet ikke skattefrit for kommanditisterne efter reglerne om akkord, idet K/S´et ikke anses som er selvstændigt skattesubjekt.

Derfor har gældseftergivelsen fra [finans1] til K/S [virksomhed1] ikke den skattemæssige virkning for dig, at forholdet kan blive omfattet af kursgevinstlovens § 24, se TfS 1999.261.HD.

Som følge heraf må forholdet blive omfattet af kursgevinstlovens § 23, hvorfor du også skal beskattes af den del af gælden som eftergives K/S [virksomhed1] og som overstiger resthæftelsen, som du allerede er beskattet af. Der er tale om en skattepligtig gevinst på gæld i fremmed valuta efter kursgevinstlovens § 23, opstået som følge af gældseftergivelse fra [finans1] til K/S [virksomhed1].

Det er ikke dig og din økonomi, som har været igennem en tvangsakkord i en rekonstruktion eller aftale om en samlet ordning mellem dig og dine kreditorer om bortfald eller nedsættelse af din gæld, også kaldet en frivillig akkord, som det var tilfældet i sagen gengivet i TfS 2000.822.LSR.

SKAT fastholder derfor, at den del af gælden, som eftergives og som overstiger resthæftelsen, som du allerede er beskattet af, er en skattepligtig gevinst på gæld i fremmed valuta, opstået som følge af gældseftergivelse fra [finans1].

Ad ”Den talmæssige opgørelse”

SKATs kommentarer til punktopstillingen under det nævnte afsnit:

1. Vi er enige i det fremlagte udsagn
2. SKAT har ikke været opmærksom på, at gælden indfries og der stiftes et nyt gældsforhold. Vi har ikke modtaget noget dokumentation for dette lån eller, at det tidligere lån indfries. Vi kan dog se, at der i 2012 er indtægtsført en kursgevinst og ”breakage cost”, hvilket sandsynliggøre dette udsagn.
3. SKAT er enige i dette, med forbehold for ovenstående.
4. SKAT er enige i dette udsagn.
5. SKAT er enige i dette udsagn. Vi har også i det første forsalg taget udgangspunkt i denne værdi.
6. Vi har ikke modtaget dokumentation der kan sandsynliggøre dette udsagn.

Ad ”Tab på ejendommen”

Ud fra de foreliggende oplysninger kan vi ikke imødekomme anmodningen om ændring i fordelingen af grund og bygninger. Vi har ikke modtaget dokumentation, der kan sandsynliggøre fordelingen 50/50.

Kursgevinst

Ved salget af ejendommen bliver investorerne frigjort for den resterende andel af gælden til [finans1] på 30.362.795 kr. Dette svarer til £ 3.404.092 ved opgørelse d. 31-12-2013 (30.362.795 kr./8,9195)

Gælden er stiftet i 2012 i forbindelse med indfrielse af misligholdt gæld. I forbindelse med salg af ejendom, er gælden - der ikke er dækket af salgssummen – indfriet til kurs 0.

Som anført af din rådgiver i bemærkningerne til SKATs første forslag, er det korrekt, at 1. prioritetsgælden er indfriet i 2012. Optagelseskursen er derfor ikke den i det første forslag anvendte kurs.

Da vi ikke har fået dokumentation for hvornår i 2012, at lånet er optaget, anvender vi gennemsnitskursen for 2012. Gennemsnitskursen for 2012 var 918,3718 kr./100 GBP

Gevinst og tab på gæld medregnes i den skattepligtige indkomst efter §§ 21-23, jf. kursgevinstlovens § 20. Af kursgevinstlovens § 23 fremgår, at personers gevinst og tab på gæld i fremmed valuta skal medregnes ved opgørelse af den skattepligtige indkomst.

Af kursgevinstlovens § 24 fremgår, at gevinst på gæld i fremmed valuta som følge af tvangsakkord, frivillig akkord eller gældssanering beskattes ikke.

Det er SKATs opfattelse, at der ikke er tale om gældseftergivelse efter kursgevinstlovens § 24, idet frigørelse af gælden er sket i overensstemmelse med de særlige lånevilkår (non-recourse).

I byretsdommen SKM.2010.42.BR blev selskabet beskattet af en kursgevinst ved frigørelsen for gælden uden hensyn til fordringens værdi for kreditor. Det var ingen hæftelse udover aktivets realisationsværdi. Alligevel blev den samlede kursgevinst beskattet efter kursgevinstlovens § 6.

Kursgevinstlovens § 23 blev indført ved lov nr. 439 af den 10. juni 1997.

I de almindelige bemærkninger til lovforslaget L194 95/96, pkt. 2, personer, fremgår det bl.a., at,

Fordringer og gæld i fremmed valuta:

De gældende regler findes i kursgevinstlovens § 6. Den skattemæssige behandling af gevinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta er som hovedregel ens for alle skattepligtige og gælder således for alle selskaber og fonde m.v., erhvervsdrivende og private personer.

[...]

Den generelle skattepligt af kursgevinster og kurstab på fordringer og gæld i fremmed valuta medfører, at også privatpersoners kursgevinster og kurstab skal indgå i opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Dommen gengivet i SKM2010.42.BR kan derfor bruges analog til personer, der bliver frigjort for gæld i fremmed valuta, også når der er tale om kommanditister.

Det er SKATs opfattelse, at kursgevinstloven § 23 har forrang i forhold til kursgevinstlovens § 21. Kursgevinstlovens § 23 omfatter enhver kursgevinst i fremmed valuta, herunder også kursgevinster opnået ved singulær gældseftergivelse, hvor gælden ikke nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor.

I Landsskatteretsafgørelsen af 5. februar 2014 udtaler retsformanden, at kursgevinstlovens § 23 går forud for kursgevinstlovens § 21. Ligeledes udtaler retsformanden, at der i kursgevinstlovens § 23 ikke er en henvisning til kursgevinstlovens § 21.

Der skal dog understreges, at Landsskatteretsafgørelsen af 5. februar 2014 er tabt i overensstemmelse med stemmeflertal.

SKAT indbragte efterfølgende afgørelsen til domstolene.

Den 11. april 2016 afsagde Vestre Landsret dom i den indbragte sag. I dommen gav Vestre Landsret Skatteministeriet medhold.

Landsretten udtaler: ”Det forhold, at lånet hos [långiver] indeholdt et non-recourse vilkår, udelukker herefter ikke i sig selv, at der kan realiseres en kursgevinst, der er skattepligtig. Der må foretages en konkret vurdering af, om der bestod en reel forpligtigelse til at tilbagebetale lånet, jf. også Højesterets dom afsagt den 20. januar 2000 (UfR 2000.879H) for så vidt angår rentefradragsretten ved lån med non-recourse vilkår”

Højesteret har i UfR 2000.879 H fastslået, at non-recourse vilkåret ikke ændrer ved, at debitor hæfter for hele gælden. Der kan derfor også fratrækkes alle renteudgifter på lånet, hvilket ikke havde været muligt, hvis der kun forelå en delvis hæftelse eller slet ingen. Der skal bemærkes, at rentefradrag forudsætter, at der foreligger en reel hæftelse for gældsforpligtigelsen.

Landsretten fandt, i dommen af 11. april 2016, at der forelå en reel forpligtigelse for kommanditisten til at tilbagebetale lånet hos långiver, hvilket vil sige, at kommanditisten blev frigjort for den del af gælden til långiver, som ikke var dækket af salget af ejendommen.

Det skal bemærkes, at Vestre Landsrets dom af 11. april 2016 er anket til Højesteret.

Når gælden er i fremmed valuta, er hovedreglen at gevinst og tab medregnes i den skattepligtige indkomst, uanset årsagen til gevinst eller tab, herunder om gevinsten eller tabet skyldes valutakursændringer eller værdiændringer på grund af andre forhold.

Det fremgår af bemærkningerne til lovforslag L194 95/96´s enkelt bestemmelser til § 23, se § 16, der henviser til pkt. 74 i skatteministeriets cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, der omtaler § 6 i den tidligere kursgevinstlov, hvor der bl.a. anføres, at,

Samtlige kursændringer indgår i opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Kursgevinster og kurstab omfatter såvel værdiændringer på grund af ændringer i valutakursen som værdiændringer på grund af andre forhold.

Det vil sige, at beskatningen efter reglerne i kursgevinstlovens § 6 og kursgevinstlovens § 23 sker uanset at gælden ikke er nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor. Fordringens værdi for kreditor har altså ingen betydning, som det er tilfældet i kursgevinstlovens § 21 (singulær gældseftergivelse for personers gæld i danske kr.) eller § 24 (akkord).

Det er derfor SKATs opfattelse, at gevinsten ved frigørelse af gælden er skattepligtig efter kursgevinstlovens § 23.

Den skattepligtige gevinst ved frigørelse af gæld kan herefter opgøres sådan:

Frigjort gæld i GBP

£ 3.404.092

Kursgevinst:

Kurs på GBP ved optagelse

9,183718

Kurs på GBP ved frigørelsen af gælden

0

Kursgevinst

9,183718

Kursgevinst på den fulde andel af gælden

9,183718

×

£ 3.404.092

=

31.262.220kr.

Din andel heraf:

10.000/100.000 * 31.262.200 kr.

=

3.126.222 kr.

Det Skattemæssige resultat opgøres derfor til følgende:

Resultat før renter

71.927 kr.

Nettorenteindtægt

-55.945 kr.

Tab på ejendom efter afskrivningsloven

-2.261.804 kr.

Kursgevinst ved frigørelse af gæld i udenlandsk valuta

3.126.222 kr.

Samlet skattemæssigt resultat

880.400 kr.

Før SKATs foreslåede ændringer var det skattemæssige resultat på -22.458.219 kr. for hele K/S’et (-2.245.822 kr. for dine andele). Resultat blev dog begrænset af en opbrugt fradragskonto således, at det skattemæssige resultat blev på -8.913.866 kr. for hele K/S’et (-891.387 kr. for dine andele).

SKAT foretager derfor følgende ændringer:

Skattemæssigt resultat før foreslåede ændringer

-891.387 kr.

Ændring

1.771.787 kr.

Skattemæssigt resultat efter foreslåede ændringer

880.400 kr.

Ejendomsavance

I skattebilaget for 2013 er ejendomsavancen opgjort til -3.632.932 kr. (-363.293 for dine andele). Tabet efter ejendomsavancebeskatningsloven bliver dog begrænset af en opbrugt fradragskonto.

Fradragskontoen for hele K/S’et er før ændringerne opgjort til følgende:

Fradragskonto, primo

9.156.200 kr.

Heraf kautionsforpligtigelse primo

-8.721.222 kr.

Heraf kautionsforpligtigelse ultimo

8.478.888 kr.

Fradragskonto før fradrag af årets resultat

8.913.866 kr.

Skattemæssigt resultat

-22.458.219 kr.

Fradragskonto, ultimo

-13.554.353 kr.

Fradragskontoen for hele K/S’et ser således ud efter SKATs foreslåede ændringer:

Fradragskonto, primo

9.156.200 kr.

Heraf kautionsforpligtigelse primo

-8.721.222 kr.

Heraf kautionsforpligtigelse ultimo

8.478.888 kr.

Fradragskonto før fradrag af årets resultat

8.913.866 kr.

Skattemæssigt resultat

8.804.001 kr.

Fradragskonto, ultimo ekskl. tab efter ejendomsavancebeskatningsloven

17.717.867 kr.

Da fradragskontoen efter ændringen bliver positiv, har du mulighed for at medtage det kildeartsbegrænsede tab efter ejendomsavancebeskatningsloven. Ejendomsavancen er i skattebilagene opgjort til -3.632.932 kr. for hele K/S’et (-363.293 kr. for dine anparter).

Vi foretager derfor følgende ændringer:

Selvangivet tab efter ejendomsavancebeskatningsloven

0 kr.

Ændring

363.293 kr.

Opgjort tab efter ejendomsavancebeskatningsloven

363.293 kr.

Tabet efter ejendomsavancebeskatningsloven reducerer fradragskontoen således, at fradragskontoen opgøres til følgende for hele K/S’et:

Fradragskonto, primo

9.156.200 kr.

Heraf kautionsforpligtigelse primo

-8.721.222 kr.

Heraf kautionsforpligtigelse ultimo

8.478.888 kr.

Fradragskonto før fradrag af årets resultat

8.913.866 kr.

Skattemæssigt resultat

8.804.001 kr.

Tab efter ejendomsavancebeskatningsloven

-3.632.932 kr.

Fradragskonto, ultimo

14.084.935 kr.”

Skattestyrelsen har i forbindelse med klagerens supplerende bemærkninger, fremsendt den 20. december 2019, bl.a. udtalt følgende:

Ad Supplerende indlæg af 20. december 2019

”Breakage cost” er en omkostningen for førtidig indfrielse. Omkostningerne er fradragsberettiget når de anses for betalt. Skattestyrelsen har ikke på noget tidspunkt forventet, at denne omkostning kom til udbetaling. Der er tale om en omkostning der ikke af kommanditselskabet betales kontant, men tillægges det ”nye” lån i forbindelse med långivers opsigelse af lånet. Da breakage cost konverteres til gæld, anses omkostningen for ”betalt” og er dermed fradragsberettiget. Det er vores vurdering, at kommanditisterne har opnået fradrag for breakage cost i 2012.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at lånet ændre så meget karakter, at det i kursgevinstlovens forstand skal anses for afstået og en ny fordring anses for stiftet. Skattestyrelsen har ikke lagt til grund, at det udbetales et nyt lån. Lånet tilskrives skyldige renter og breakage cost, hvorefter den nye hovedstol er ændret til £ 3.173.324.

Det er klagers opfattelse, at kursgevinsten er realiseret i indkomståret 2012 og ikke i indkomståret 2013. Skattestyrelsen er delvis enig i denne betragtning. Det er vores opfattelse, at der skal ske en opgørelse af kursgevinst/ -tab i forbindelse med indfrielse af lånet i 2012, jf. reglerne i kursgevinstlovens § 26, stk. 3. Det synes også at være på linje med klagers opfattelse.

Kommanditselskabet har ageret ud fra, at der er sket en indfrielse af lånet i kursgevinstlovens forstand. Kommanditselskabet har opgjort en kursgevinst vedr. indfrielsen i 2012 og har ligeledes taget fradrag for resten af låneomkostninger tilknyttet det oprindelige lån. Dette er korrekt efter Skattestyrelsens opfattelse.

Kursgevinsten skal, som klager skriver, opgøres til forskellen mellem kursværdien af oprindelige lån og kursværdien af det nye lån. Den opgjorte kursgevinst i skattebilaget svarer udelukkende til forskellen på valutakursen ved låneoptagelsen og valutakursen ved indfrielsen. Kommanditselskabet har derfor selv værdiansat den nye fordring til kurs 100 i 2012. Skattestyrelsen har ageret ud fra dette og har ligeledes anvendt kurs 100 som optagelseskurs for den ”nye” fordring.

Skattestyrelsen stiller uforstående over for det udsagn, at hele kursgevinsten skulle være realiseret i 2012. [finans1] havde i 2012 stadig en vis sikkerhed i ejendommen, ligesom der stadig forelå en betalingsforpligtigelse for hele lånebeløbet, selvom non-recourse vilkåret indebar, at kommanditselskabet kun hæftede med ejendommen. Da kommanditselskabet har værdiansat det nye lån til kurs 100, kan vi ikke tilslutte klagers påstand. Der er intet der indikere, at den nye gæld er værdisat til en lavere kurs. Hverken i årsrapporten eller skattebilaget.

Klager henviser til, at den nye fordring skal værdiansættes. Da fordringen er værdiansat, er det vores opfattelse, at kommanditselskabet ikke kan ændre værdiansættelsen af fordringens.

Såfremt kommanditselskabet har værdiansat fordringen til et lavere værdi, er det vores opfattelse, at kommanditselskaber har bevirket, at Skattestyrelsen har foretaget en ansættelse på et urigtigt rundlag.

Ad Supplerende indlæg af 21. januar 2020

Klager henviser til LSR af 05.12.2019 Journal nr. 17-0992589. Sagen er hjemvis til fornyet behandling, da Landskatteretten vurdere, at lånet undergår så væsentlige ændringer, at der etableres en ny låneaftale. I indeværende sag er der ikke nogen tvivl om, at lån ændre så meget karakter, at det ud fra kursgevinstlovens forstand skal anses som et nyt låneforhold. I den nævnte sag har kommanditselskabet ikke vist, at lånet har undergået så væsentlige ændringer, at det skal anses som et nyt låneforhold. Hverken i årsrapporten eller skattebilaget. Dette er dog tilfældet i indeværende sag. Lånet går fra langfristet til kortfristet i årsrapporten og der er beregnet kursgevinst som forskellen mellem optagelse og indfrielse.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at indeværende sag ikke har samme forhold, der ville føre til samme resultat, som i den nævnte landsskatteretsafgørelse.

Hvis der kommer yderligere oplysninger fra klager, ønsker Skattestyrelsen at blive hørt i sagen igen, inden der træffes afgørelse i sagen.”

Skattestyrelsens udtalelse om Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse

Skattestyrelsen har den 3. juli 2020 udtalt følgende om Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse:

”I nærværende sag, er der enighed om, at der oprindelige/gamle lån må anses for indfriet, hvorefter indfrielsesbeløbet blev belastet en kassekredit.

Indfrielsen antages foretaget som følge af en påbegyndt afvikling af engagementet, hvor salgsprovenuet af den stillede sikkerhed ved efterfølgende salg af ejendommen indsættes på kassekreditten.

Saldoen på kassekreditten udgør herefter – efter indsættelse af salgsprovenu - det beløb som kommanditisterne blev frigjort fra, grundet non-recourse vilkåret, hvilket beløb er skattepligtig jf. kursgevinstlovens § 23 og SKM2019.627HR.

Da vilkårene på det gamle lån med hensyn til løbetid og forrentning er væsentlig anderledes end vilkårene på den kassekredit, der efterfølgende blev belastet med indfrielsesbeløbet, herunder inklusiv særligt indfrielsesomkostninger ”Break Costs”, anses der ved etablering af kassekreditten, at foreligge et nyt lån.

Parterne er enige herom, ligesom parterne er enige om, at oprindelige/gamle lån er indfriet i 2012.

Skatteyder har i 2012 selvangivet en kursgevinst ved indfrielse af gælden til [finans1]. Dette er på baggrund af, at vilkårene i den oprindelige låneaftale undergik så væsentlige ændringer, at lånet måtte anses for indfriet i kursgevinstlovens forstand.

Skattestyrelsen har ikke modtaget en opgørelse af denne kursgevinst, men det er Skattestyrelsens vurdering, at kursgevinsten udelukkende er beregnet ud fra valutakursudsvinget.

De anvendte (børs)kurser ved låneomlægningen må derfor antages at være kurs 100.

Klager henviser til TfS.2000, 605 (ØLR), hvor lånet ligeledes undergik så væsentlige ændringer, at det måtte anses for indfriet i kursgevinstlovens forstand. Kursgevinsten i landsretsdommen skulle opgøres som forskellen mellem optagelseskursen og indfrielseskurs, svarende til den nye fordrings kursværdi.

Hvis klager i 2012 mente, at kursen på den nye fordring var væsentlig lavere end 100, skulle den beregnede kursgevinst i 2012 have været meget større. Klager har derved taget stilling til lånets kursværdi. Klagers selvangivelse har bindende virkning for klager. Klager har ikke bedt om genoptagelse for 2012.

Det må antages, at administrator for kommanditselskabet har forsøgt at placere så meget som muligt af kursgevinsten i forbindelse med frigørelsen af gælden, da man på daværende tidspunkt anså kursgevinsten for skattefri grundet de særlige non-recourse vilkår.

SKM2019.627HR fastslår, at der efter låneaftalen består en betalingsforpligtelse for hele lånebeløbet, uagtet hæftelse på non-recource vilkår, herunder at kursgevinstlovens § 23 finder anvendelse. Den skattepligtige kursgevinst udgør forskellen mellem långivers tilgodehavende og provenuet ved salget af ejendomme.

Efter Højesteretsdommen ændrer klager mening og anser herefter kursen på det nye lån for væsentlig lavere end 100. Derved opnår klager en større kursgevinst i 2012 og lavere kursgevinst i 2013.

Dette er hensigtsmæssigt for klager, da indkomståret 2012 på afgørelsestidspunktet var forældet.

Skattestyrelsen fastholder punktet, idet klager selv har ageret ud fra vurderingen af uændret værdi.

Spørgsmålet om kursgevinst af den del af gælden som vedrører breakage costs, som ifølge klagers repræsentant ikke skal medregnes, indgår tillige i klagen.

Skattestyrelsen bemærker, at der er tale om (indfrielses)omkostninger i forbindelse med det gamle/oprindelige lån, jf. aftalen parterne imellem. Det nye lån er blot belastet med indfrielsesbeløbet. Som følge heraf skal der beregnes kursgevinst i 2013 af det samlede beløb.

Spørgsmålet om tab på ejendommen som følge af en ændret fordeling af afståelsessummen på henholdsvis bygninger og grund, henvises til Skatteankestyrelsens indstilling, som vi på dette punkt kan tilslutte os.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at indkomsten for indkomståret 2013, herunder i virksomhedsordningen, ændres til det selvangivne. Klagerens repræsentant har nedlagt en subsidiær påstand om, at gældseftergivelsen er omfattet af kursgevinstlovens § 24, sådan at det akkorderede beløb ikke er skattepligtigt, men derimod alene medfører underskudsbegrænsning.

Klagerens repræsentant har som begrundelse for påstanden anført følgende:

”Nærværende klage vedrører det forhold, at SKAT har anset hver enkelt kommanditist – herunder klager – i K/S [virksomhed1] for at have realiseret en skattepligtig kursgevinst (gældseftergivelse) i forbindelse med en kreditors overtagelse af kommanditselskabets ejendom i England, som følge af misligholdelse af lån ydet på limited non-recourse-vilkår.

Klager er af den opfattelse, at han ikke har realiseret en skattepligtig kursgevinst, idet han ikke har opnået nogen frigørelse af gæld. Han er derfor ikke skattepligtig af noget beløb i forbindelse med tvangsrealisationen af kommanditselskabets ejendom i England.

Sagens nærmere omstændigheder er som følger:

Et ejendomsinvesteringsselskab udbød i 2007 til i alt 10 personer, herunder til klager, tegning af 100 anparter i det til lejligheden oprettede kommanditselskab K/S [virksomhed1]. Kommanditselskabet skulle erhverve og drive ejendommen beliggende [adresse1], [by1], Skotland.

Det følger af almindelige regler for kommanditselskaber, at det skal oprettes med en eller flere komplementarer og en eller flere kommanditister. I prospektet er den ansvarlige deltager komplementarselskabet [virksomhed4] ApS, som hæfter ubegrænset for alle selskabets forpligtigelser.

De øvrige selskabsdeltagere er kommanditisterne, hvis hæftelse over for eksterne långivere er begrænset til deres indskud.

Det for denne sag relevante spørgsmål er bestemmelsen i låneaftalen, som under overskriften ”Limited Recourse” beskriver, at forpligtigelsen for låntager – K/S [virksomhed1] – under denne aftale er begrænset til ejendommen, og ikke giver adgang til pantsætning eller lignende af andre aktiver tilhørende låntager.

På grund af finanskrisen og den almindelige økonomiske afmatning kunne lejeren af ejendommen ikke betale husleje til K/S [virksomhed1], og K/S [virksomhed1] kunne følgelig heller ikke betale de aftalte ydelser på lånet til [finans1]. På baggrund heraf udnyttede [finans1] i 2012 sine rettigheder i låneaftalen til at tage ”Receivership” over ejendommen, hvilket efter dansk retsopfattelse svarer til, at en kreditor tager en ejendom til brugeligt pant.

Overdragelsen sker på non-recourse-vilkår, hvilket i henhold til kontrakten indebærer, at forpligtigelsen fra sælgeren (K/S [virksomhed4]) i henhold til denne aftale og i henhold til ejendomsoverdragelsesaftalen er begrænset til sælgers aktiv (ejendommen), og udvides under ingen omstændigheder til nogen ”Limited Partner of the Seller og their assets”, og kan således ikke udvides til at omfatte de begrænsede selskabsdeltagere eller deres aktiver.

Første prioritetslån til [finans1] er indfriet i 2012 i forbindelse med misligholdelsen. Der optages et nyt lån på nye vilkår i 2012.

Det følger således af selve den selskabsretlige K/S struktur, at det er kommanditselskabet, (K/S [virksomhed1]) der som en selvstændig juridisk person har indgået låneaftalen, og dermed er den direkte forpligtede i henhold til låneaftalen med [finans1].

Bestemmelserne i låneaftalen om ”Limited Recourse” indebærer således, at et eventuelt krav fra [finans1] alene kan gøres gældende mod K/S [virksomhed1] som sådan og endda er begrænset til, at [finans1] alene kan søge sig fyldestgjort i selve ejendommen.

[finans1] kan således ikke indkræve en eventuel restgæld hos K/S [virksomhed1], og det fremgår endvidere udtrykkeligt, at [finans1] heller ikke kan kræve beløb fra de bagvedliggende ”Limited Partners”, kommanditister eller deres aktiver.

Ifølge almindelige kommanditselskabskonstruktioner med sædvanlige vedtægter er kommanditselskabets juridiske ”natur” således, at komplementaren hæfter ubegænset for alle selskabets forpligtigelser, mens de øvrige deltagere, kommanditisterne, alene hæfter med deres indskud i K/S’et.

Som det således er dokumenteret, og derfor kan lægges til grund, har långiver, [finans1], efter at have taget ejendommen til brugelig pant (receivership), tvangssolgt ejendommen til den vurderede værdi. Dette indebar samtidig, at den resterende del af K/S [virksomhed1]s gæld til [finans1] ikke kunne inddrives hos K/S [virksomhed1].

Det er således et ubestridt faktum, at kommanditselskabet K/S [virksomhed1] blev tvunget til at afstå ejendommen med et betydeligt tab til følge, men fik som følge af limited recourse-vilkårene ingen (rest)gæld til [finans1], efter tvangsovertagelsen var gennemført.

[finans1] har ikke ydet nogen gældseftergivelse til K/S [virksomhed1] eller de øvrige deltagere, idet [finans1] efter aftalens juridiske indhold ikke har mulighed for at gøre et krav gældende. Der er med andre ord ikke noget at gældseftergive.

ANBRINGENDER:
SKAT har anskuet situationen for den enkelte kommanditist på en noget særegen måde, derved at man anser vores klient for at have realiseret en skattepligtig ”kursgevinst” ved, at han anses for at blive frigjort for gæld i K/S [virksomhed1] svarende til vores klients ejerandel af den restgæld, som [finans1] ikke kunne inddrive i henhold til låneaftalen. SKAT har under afsnit 1.4 i afgørelsen lagt til grund, at vores klient ”bliver frigjort for at betale din andel af gælden til [finans1]”.

SKAT har med dette udgangspunkt fundet, at vores klient med henvisning til kursgevinstlovens § 23 har haft en ”gevinst” på fremmed valuta, som skal medregnes ved opgørelsen af hans skattepligtige indkomst.

SKAT drager imidlertid konsekvensen af sit synspunkt og anfører uden yderligere at argumentere derfor: ”det er derfor SKATs opfattelse, at gevinsten ved frigørelse af gælden er skattepligtig efter kursgevinstlovens § 23”.

SKAT henviser særligt til en byretsafgørelse offentliggjort i SKM 2010.42 BR, hvor et lån ydet på non-recourse-vilkår blev anset for en skattepligtig gældseftergivelse for en debitor.

Det skal dog bemærkes, at faktum i SKM 2010.42BR var væsentlig forskellig fra faktum i nærværende forhold.

I byretssagen var der tale om, at en direktør som lønincitament fik lov at erhverve en post aktier i det selskab, han var direktør i fra hovedaktionæren. Erhvervelsen blev finansieret ved et lån, som blev ydet på non-recourse-vilkår, forstået på den måde, at direktøren (debitor) alene hæftede med aktierne, som var håndpantsat til långiver, hvorved han således ikke hæftede personligt for lånet.

Der er endvidere tale om et direkte låneforhold mellem en kreditor og en debitor, som på grund af lånets Non-Recourse vilkår de facto indebar, at direktøren (debitor) opnåede en kursgevinst, da han afstod aktierne til 1 kr. til tredjemand og dermed kunne undlade at tilbagebetale lånets hovedstol på ca. 4 mio. kr. Det var den gevinst, SKAT og byretten fandt, var skattepligtig for ham.

Det bemærkes endelig, at hjemlen til beskatning i denne sag var KGL § 6, jf. § 26 stk. 4, hvorimod SKAT i den foreliggende sag har fundet, at beskatningen sker iht. KGL § 23. Der er således forskelle på såvel faktum som jus i byretssagen i forhold til påklagede sag.

Vi henviser til, at når SKAT argumenterer for, at det er kommanditisterne (vores klient), der har opnået gældseftergivelse, er det rent definitorisk og juridisk forkert og i strid med de faktiske forhold. Rent juridisk er det K/S [virksomhed1], der har opnået teknisk ”gældseftergivelse”, men det er for det første et vilkår, der var aftalt fra låneforholdets start, at kreditor i henhold til de aftalte lånevilkår alene kunne holde sig til ejendommen, og det provenu den måtte indbringe. For det andet, hvis kreditor havde valgt ikke at tvangsrealisere ejendommen men blot have fortsat med at udnytte retten til brugelig pant (receivership), ville der ikke være sket en afklaring af, om der var lidt et tab eller om ejendommen kunne drives med overskud, og dermed heller ikke nogen konstatering af om kreditor endeligt måtte opgive sin restfordring hos K/S [virksomhed1]. Det har udelukkende været kreditors valg, om ejendommen kunne realiseres eller ej.

Det skal dog atter understreges, at der rent definitorisk ikke er tale om en ”gældseftergivelse” over for K/S’et, da der ikke, helt fra låneforholdets start, har påhvilet kommanditselskabet nogen hæftelse for lånet, udover hvad ejendommen kunne indbringe ved salg.

Men selv hvis der var en ”hæftelse”, er der netop kun tale om en ”hæftelse” og ikke en direkte forpligtigelse over for en kreditor – [finans1].

En eventuel hæftelse for de enkelte kommanditister kan betragtes på samme måde som en ”simpel kaution”, hvor en kreditor først skal søge sig fyldestgjort hos låntager (K/S [virksomhed4]), og først når kreditor har udtømt disse muligheder, kan kreditor søge sig fyldestgjort hos låntager (K/S [virksomhed4]), og først når kreditor har udtømt disse muligheder, kan kreditor søge sig fyldestgjort hos den simple kautionist (kommanditisterne), dog kun hvis vedtægterne havde åbnet mulighed for det.

I den foreliggende sag har [finans1] som dokumenteret, på grund af limited recourse-vilkårene, været afskåret fra at kræve yderligere fra debitor, K/S [virksomhed1], og som følge heraf har hverken [finans1] eller K/S [virksomhed1] adgang til at gøre en hæftelse (simpel kaution) gældende over for kommanditisterne.

Det bør således kunne lægges til grund, at der definitorisk ikke er tale om ”gældseftergivelse” over for de enkelte kommanditister, hvorfor der således heller ikke kan gennemføres en beskatning med hjemmel i kursgevinstloven eller på andet grundlag i skattelovgivningen.

Et eksempel kan anskue problemstillingen på en lidt omvendt facon:

Såfremt kommanditselskabet – selvom det ikke havde nogen aktuel gæld i [finans1] – ifølge vedtægterne havde adgang til at indkræve den teoretiske restgæld hos de enkelte kommanditister, og denne indbetaling fandt sted, ville kommanditselskabet herefter have et likvidt indestående og dermed en stor positiv egenkapital, da kommanditselskabet i henhold til låneaftalen med [finans1] ikke skyldte yderligere på lånet, end hvad tvangsrealisationen af ejendommen indbragte. Såfremt kommanditselskabet K/S [virksomhed1] herefter blev likvideret, ville den positive egenkapital skattefrit kunne gå tilbage til kommanditisterne som udtryk for deres andel af likvidationsprovenuet.

I SKM 2007.896LSR var problemstillingen og faktum ganske vist forskelligt fra faktum i den påklagede sag, men her fandt Landsskatteretten ikke grundlag for at anse debitor for skattepligt af gældseftergivelse. Landsskatteretten understregede endvidere, at ”gældseftergivelsen medførte herefter ikke nogen kursgevinst i kursgevinstlovens forstand”.

Kendelsen hviler formentlig på en passus i ligningsvejledningen for 2001, hvoraf det fremgår, ”at gældseftergivelse, som ydes for et K/S, skal vurderes i forhold til kommanditisterne, da K/S-et ikke er et selvstændigt skattesubjekt”. Der sker således en sammenblanding af de juridiske og skatteretlige regler for K/S’er. K/S’er er ganske rigtig skatteretligt transparente med den skattemæssige konsekvens, at man anser de enkelte kommanditister for – skattemæssigt – at eje en ideel andel af eksempelvis den pågældende ejendom i England. Heraf følger, at kommanditisten har adgang til afskrivninger, avancebeskatning, rentefradragsret, genvundne afskrivninger osv. Det ændrer dog ikke på det underliggende juridiske faktum, at kommanditisterne ikke hæfter for kommanditselskabets gæld og/eller øvrige forpligtigelser. Det er netop som følge af den juridiske konstruktion, kommanditselskabet har, at man udbyder den slags projekter med erhvervelse af afskrivningsberettigede aktiver gennem et K/S frem for f.eks. et I/S, hvor der netop er solidarisk hæftelse for interessentskabets gæld blandt interessenterne. Såfremt K/S New Street var et aktieselskab, ville der rent juridisk alene kunne rejses krav mod aktieselskabet som sådan, medens aktionærernes aktier bliver behandlet efter aktieavancebeskatningslovens regler.

Det interessante er endvidere, at byretsdommen i SKM 2010.42BR blev behandlet i Landsskatteretten i oktober 2007 med samme resultat som i Byretten. SKM2007.896LSR er behandlet af Landsskatteretten i oktober 2007. Landsskatteretten har altså fundet, at der var en juridisk og skattemæssig forskel på de to sager.

I SKM2013.549ØL var problemstillingens faktum ganske vist anderledes end i K/S [virksomhed1]. Men jeg henviser til, at Landsretten lagde vægt på, at salget af K/S-anparterne skete som led i, at skibet fortsat var i drift, og at der ikke forelå misligholdelse af lånet, og der således heller ikke forelå et tvangssalg. Netop disse omstændigheder er ikke til stede i den foreliggende sag, idet der klart er tale om et tvangssalg på grund af misligholdelse.

Kursgevinstloven

Kursgevinstloven blev indført i 1985. Loven er efterfølgende blevet udvidet kraftigt. I 1997 gennemførte man en lovrevision. Man havde nedsat en arbejdsgruppe under Skatteministeriet med deltagelse af eksterne eksperter. Formålet med lovrevisionen var at opnå en bedre overskuelighed og sammenhæng i loven. Det var ikke et formål med lovrevisionen, at der skulle ske en udvidelse i beskatningen.

Efter lovrevisionen i 1997 er det kursgevinstlovens § 1, der angiver, hvilke forhold, der er omfattet af kursgevinstlovens. § 1 har følgende ordlyd:

”Denne lov omfatter

1. gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve,
2. gevinst og tab ved frigørelse af gæld og
3. gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter uden hensyn til de regler, der gælder for det underliggende aktiv.

Stk.2. Uanset ligningslovens §§ 16 A og § 16 B skal afdrag på og afståelsessummer for fordringer på koncernforbundne selskaber, jf. ligningslovens § 2, behandles efter reglerne i denne lov.

Stk.3. Loven omfatter ikke gevinst og tab på fordringer og gæld, der indgår i beskatningen af avance ved salg af fat ejendom, der henhører til den skattepligtiges næringsvej, jf. statsskattelovens § 4, jf. § 5 a.

Stk.4. Loven omfatter endvidere ikke gevinst og tab på konvertible obligationer og præmieobligationer.

Stk.5. Pengefordringer, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, behandles som andre pengefordringer, når betingelserne i ligningslovens § 6 B, stk. 1. nr. 1-3, er opfyldt.

Stk. 6. Gæld, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, behandles som anden gæld, når betingelserne i ligningslovens § 6 B, stk. 1, nr. 1-3, er opfyldt.”

Af bemærkningerne til lovforslaget (LFF1996-1997.1.194) til § 1 kan man læse følgende:

”Lovens hidtidige anvendelsesområde, som videreføres, er beskrevet i Skatteministeriets cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, pkt. 4-6. 4. Reglerne gælder som udgangspunkt for alle pengefordringer uanset deres art. Afgørende for bedømmelsen er alene, om der foreligger et retligt krav på betaling i form af penge.”

Det nævnte cirkulære blev ophævet med virkning fra indkomståret 1999. Cirkulæret blev ophævet som følge af, at det var blevet indarbejdet i ligningsvejledningen.

Efter bemærkningerne til loven (1997-loven) omfatter loven såvel gevinst og tab, der opstår hos kreditor ved afståelse eller indfrielse af en pengefordring, som gevinst og tab, der opstår for en debitor, der frigøres for en forpligtigelse ifølge en fordring. Ved frigørelse for en gældsforpligtigelse forstås, efter bemærkningerne, den omstændighed, at debitor fritages for sin hæftelse for gældsposten.

Det skal således bedømmes, om reguleringer på non-recouse-lån får skattemæssig betydning for investorerne.

Sammenfattende kan man af ovenstående udlede, at gevinst og tab ved frigørelse for gæld (pengefordringer) er omfattet af kursgevinstloven, som samtidig må anses for udtømmende. Reglen gælder som udgangspunkt for alle pengefordringer uanset art. Afgørende for bedømmelsen er alene, om der foreligger et retligt krav på betaling i form af penge. Samtidig skal den pågældende frigøres for en forpligtigelse, som den pågældende har ifølge en fordring.

Sammenholdes ovenstående med de konkrete omstændigheder ved non-recourselån, kan man opstille følgende problemstillinger:

1. Kan et non-recourselån anses for en pengefordring?
2. Sker der en frigørelse af gæld, når kreditor alene kan søge sig fyldestgjort i aktivet?
3. Frigøres investor for en forpligtigelse af gæld, når kreditor alene kan søge sig fyldestgjort i aktivet.

Ad.1.

Der vil utvivlsomt være tale om en pengefordring.

Ad 2. & 3.

Non-recourse-lån er her ydet med sikkerhed alene i ejendommen. Der er ingen personlig hæftelse fra låntager, hvilket i praksis indebærer, at hvis lånet misligholdes, så kan långiver kun få dækket et eventuelt tab ved salg af de pantsatte aktiver, og långiver kan ikke kræve et eventuelt tab herudover dækket af långiver eller dennes øvrige aktiver. Når kreditor alene kan søge sig fyldestgjort i aktivet, og dermed ikke kan gøre krav gældende mod investor, må konklusionen være, at investor ikke frigøres for en forpligtigelse, idet investor ikke har en forpligtigelse over for kreditor. Investor er ikke frigjort for en forpligtigelse, denne har i henhold til en pengefordring, og forholdet kan derfor ikke være omfattet af kursgevinstloven, jf. bemærkningerne til kursgevinstlovens § 1.

Det er formentlig den tankegang, Landsskatteretten har haft ved afsigelsen af kendelsen i SKM2007.896.LSR.

På baggrund af ovenstående gøres det gældende, at den af SKAT foretagne beskatning ikke er omfattet af kursgevinstlovens § 23 og dermed er uhjemlet, hvorfor vores klients oprindelige selvangivne indkomst skal opretholdes.

Kursgevinstlovens § 23

Det følger af kursgevinstlovens § 21, at personer alene er skattepligtige af gevinster på gæld, hvis gælden nedsættes til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på akkordtidspunktet. Man kan ikke direkte af § 23 udlede, at dette princip også gør sig gældende vedrørende § 23.

Det er vores opfattelse, at principperne i § 21 vil finde anvendelse. I modsat fald bliver der forskel på beskatningen af gæld i danske kroner og Euro. Dette ville være en forskelsbehandling, som ville kunne betragtes som stridende mod EU’s regler og kapitalens frie bevægelighed. Vi er bekendt med, at man i tilsvarende sag ved Højesteret har gjort EU-spørgsmålet gældende, og at Højesteret derfor på ubestemt tid har udskudt hovedforhandlingen i de indbragte sager. Der er ikke på nuværende tidspunkt nogen afklaring af spørgsmålet.

Vi skal endvidere gøre gældende, at § 23 alene vedrører reguleringen mellem danske kroner og den fremmede valuta. Kursgevinstlovens § 23 vedrører ikke beskatning af gevinst og tab på selve hovedstolen, idet gevinst og tab på hovedstolen er reguleret i §§ 21 og 24. Kursgevinstlovens § 21 nævner ikke noget om, at den alene gælder gæld i danske kroner. Bestemmelsen gælder for gevinst og tab på gæld. Det fremgår endvidere ikke af kursgevinstlovens § 21, at den ikke skulle finde anvendelse for gæld i fremmedvaluta eller for gæld omfattet af § 23. Der er derfor vores opfattelse, at gevinst og tab på hovedstolen er omfattet af § 21, mens kursgevinsten er omfattet af § 23. Det er i øvrigt samme princip, som gælder for selskabets koncerninterne gæld, jf. kursgevinstlovens § 4.

Kursgevinstlovens § 24 – Subsidiære påstand

SKAT har endvidere lagt til grund, at forholdet ikke er omfattet af kursgevinstlovens § 24 om tvangsakkord, altså om akkorder, som ikke beskattes. Det er SKATs opfattelse, at der ikke er tale om gældseftergivelse efter kursgevinstlovens § 24, idet frigørelse af gælden er sket i overensstemmelse med de særlige lånevilkår ”Non-Recourse”.

Klager kan ikke erklære sig enig i denne opfattelse, således at det kan lægges til grund, at der ikke er tale om en situation, der er omfattet af KGL § 24. Om der er opnået en samlet akkord eller ej omfattet af KGL § 24, må alt andet lige afgøres efter de civilretlige regler. Skatteretten må følge civilretten. Det gøres således gældende, at kommanditselskabet har opnået det, som civilretligt kan betragtes som en tvangsakkord. Tvangsakkorden er indledt med, at kreditor har taget ejendommen i brugeligt pant, realiseret pantet og akkorderet restgælden. Da akkorden vedrører mere end halvdelen af kommanditselskabets samlede usikrede gæld, og da de øvrige kreditors krav alene kan anses for småkrav, vil der efter KGL § 24 være en samlet ordning.

Kursgevinstlovens § 24 individuel vurdering

SKAT anfører, at det er SKATs opfattelse, at der ikke er tale om en gældseftergivelse efter kursgevinstlovens § 24, idet frigørelse af gælden er sket i overensstemmelse med de særlige lånevilkår. SKAT har anlagt denne opfattelse i forbindelse med, om der for den enkelte kommanditist kunne være tale om en samlet akkordordning.

Denne holdning, som SKAT fremlægger, harmonerer imidlertid ikke med Landsskatterettens udtalelse i TfS2000,822 idet Landsskatteretten udtalte, at kursgevinstlovens § 6A (dagældende bestemmelse nu § 24) fandt anvendelse. Der var så andre omstændigheder i den konkrete sag, der gjorde, at gældseftergivelsen ikke var skattefri.

Endvidere gøres det gældende, at hvis man finder, at KGL § 23 finder anvendelse, ja så finder § 24 naturligvis også anvendelse, da de begge regulerer den situation, hvor en debitor opnår en akkord eller gevinst på gæld.

Den talmæssige opgørelse

Gevinsten på den samlede gæld er af SKAT opgjort til 37.234.022 kr. Gevinsten er opgjort på baggrund af forskellen mellem gældens kursværdi ved påtagelsen og værdien på kr. 0 ved frigørelsen. Avanceopgørelsen er imidlertid fejlbehæftet, hvilket skyldes flere forhold.

1. Jf. vedlagte er gælden etableret i 2007 med et lån i GBP på 2.740.000 Optagelseskursen var 10,9627, hvor anskaffelsessummen for lånet kun udgør 30.037.798 kr.
2. Lånet optaget i 2007 er indfriet i 2012. Der er indtægtsført 6.974.659 kr. i kursgevinst i forbindelse med indfrielsen. Kursgevinsten fremgår af årsrapporten for 2012 note 5.
3. I forbindelse med indfrielsen og optagelse af det nye lån (som gennemføres af [finans1] i forbindelse med, at ejendommen er taget i brugelig pant) tilskrives der ”breakage cost” DKK 4.037.130, ligesom det nye lån får en rente på mere end 20 %. Dette giver i alt DKK 5.349.137 inklusive renter. Investorerne har ikke fratrukket tillægget eller renterne i indkomst for 2012.
4. Det nye låns nominelle værdi udgør 3.873.380 GBP 2013.
5. Det nye låns nominelle værdi udgør 3.404.092 GBP ultimo 2013.
6. Det nye låns kursværdi ved optagelsen i 2012 er væsentligt under kurs pari.

Vi er derfor ikke enige i SKATs talmæssige opgørelse, da forskellen mellem gældens kursværdi ved påtagelsen i 2012 og værdien ved frigørelsen i 2012 og værdien ved frigørelsen i 2013 ikke kan opgøres til det af SKAT anførte beløb. Forskellen mellem værdien ved påtagelsen og frigørelsen må, når de faktiske omstændigheder lægges til grund, være meget tæt på nul.

Tab på ejendommen

Det er endvidere vores opfattelse, at opgørelsen efter afskrivningsloven og ejendomsavancebeskatningsloven ikke er foretaget korrekt, idet fordelingen af afståelsessummen på bygninger og grund bør foretages anderledes end selvangivet. Det er således vores opfattelse, at ejendomsmarkedet i UK på dette tidspunkt er af en sådan karakter, at summen burde fordeles 50/50 på bygninger og grund.”

Klagerens repræsentant har ved møde med Skatteankestyrelsen den 9. juli 2019 bl.a. anført, at der er tale om et non recourse lån, og at problemstillingen er som i SKM2016.325.VLR. Repræsentanten påpegede, at hvis gælden havde været i DKK, ville situationen være omfattet af kursgevinstlovens § 21. I den konkrete sag skal det vurderes, om der er tale om en akkordordning. Repræsentanten finder, at den politiske problemstilling minder om rentefradragsproblematikken i en tidligere Højesteretsdom: Spørgsmålet er om man grundet transparensen i kommanditselskabet hæfter direkte med ejendommens værdi.

Sagen vedrører ligeledes rækkevidden af kursgevinstlovens § 23, nærmere bestemt om bestemmelsen alene regulerer gevinst på hovedstolens nominelle værdi hhv. valutakursreguleringen. Klagers repræsentant finder ikke, at bemærkningerne til lovforslaget er helt tydelige, ligesom det ikke ud fra præmisserne i Landsretsdommen (se ovenfor) er tydeligt, hvor omfattende behandlingen af denne problemstilling har været behandlet.

Der udestår endvidere et spørgsmål om, hvorvidt kursgevinstlovens § 24 kan finde anvendelse. SKAT mener ikke, at der er tale om en akkord. Kommanditselskabet er ikke tænkt ind i denne problemstilling. I henhold til praksis kan der være tale om en samlet ordning, hvis kun hovedkreditor deltager. Her har man fået en akkord fra hovedkreditoren, og kan derfor opfylde kravet om akkord. Den enkelte kommanditists balance afgør, om det er en samlet ordning. Fordringens værdi fastsættes iht. Landsskatterettens praksis som anført i klageskrivelsen.

Klagerens repræsentant har i forlængelse af mødet bl.a. indsendt følgende indlæg af 29. juli 2019:

”Jeg skal indledningsvis berigtige beløbet, som er anført på side 11 i vores klage. Beløbet skal rettelig være 31.262.220 kr. og ikke som anført 37.234.022 kr.

Ved den talmæssige opgørelse, har Skattestyrelsen taget udgangspunkt i, at den gæld, som påtages i 2012, i forbindelse med omlægningen af gælden, har en kursværdi på 100. Jeg skal henvise til side 13 i Skattestyrelsens afgørelse.

I 2012 sker der en væsentlig ændring i låneforholdet, hvorfor det eksisterende lån indfries og et nyt lån etableres. Det nye lån udgør 3.873.380 GBP primo 2013. Ved akkorden fra Bank og Scotland udgør lånets hovedstol 3.404.092 GBP.

Lånet er ikke etableret ved en kontant udbetaling. Med den økonomiske situation i K/S’et og bankens beslutning om at tage ejendommen i brugelig pant i 2012 indikeres det helt kart, at gælden ikke havde en kursværdi på 100 ved påtagelsen af gælden i 2012. Det er således vores opfattelse, at gælden ved påtagelsen i 2012 har en lavere værdi end pari, hvorfor Skattestyrelsens opgørelse af den samlede kursgevinst til 31.262.200 kr. ikke er korrekt.

Skattestyrelsens opgørelse af kursgevinsten i 2013 er baseret på, at gælden havde en kursværdi på 100 ved påtagelsen i 2012, hvilket ikke er tilfældet.

I forbindelse med indfrielsen og optagelse af det nye lån (som gennemføres af Bank og Scotland i forbindelse med, at ejendommen er taget i brugelig pant) tilskrives der ”breakage cost” DKK 4.037.130, ligesom det nye lån får en rente på mere end 20 %. Dette giver i alt DKK 5.349.137 inklusive renter. Investorerne har ikke fratrukket tillægget eller renterne i indkomsten for indkomståret 2012 eller senere. Disse beløb bør derfor ikke indgå ved opgørelsen af en eventuel skattepligtig kursgevinst.

Den af Skattestyrelsen opgjorte gældseftergivelse skal således som minimum reduceres med 5.349.137 kr., sådan at den maksimalt udgør 25.913.083 kr.

Vi skal endvidere gøre gældende at kursen på gælden ved omlægningen i 2012 udgjorde kurs 50.

Gevinst og tab på gæld opgøres efter KGL § 26. § 26 har følgende ordlyd:

”Gevinst og tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Sker indfrielsen gennem afdrag, medregnes en så stor del, som svarer til forholdet mellem på den ene side indfrielsessummen med fradrag af anskaffelsessummen og på den anden side indfrielsessummen.”

Den samlede gældseftergivelse kan derfor maksimalt udgøre 50 % af 25.913.083 kr. eller 12.956.542 kr.

Kursgevinsten for [person1] kan derfor maksimalt udgøre 1.295.654 kr. og ikke som anført af Skattestyrelsen 3.126.222 kr. Skattestyrelsen har i deres opgørelse glemt at tage hensyn til gældens værdi ved påtagelsen og blev taget udgangspunkt i gældens nominelle værdi, hvilket ikke har hjemmel i KGL § 26 stk. 3.

Kursgevinstlovens § 24

Skattestyrelsen finder ikke at der er tale om en gældseftergivelse efter kursgevinstlovens § 24, idet frigørelse af gælden er sket i overensstemmelse med de særlige lånevilkår.

Den holdning, som Skattestyrelsen fremlægger, harmonerer imidlertid ikke med Landsskatterettens udtalelse i TfS2000,822, idet Landsskatteretten udtalte, at kursgevinstlovens § 6A (dagældende bestemmelse nu § 24) fandt anvendelse.

Landsskatteretten udtalte:

”Gevinst på gæld som følge af tvangsakkord eller aftale om en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld (frivillig akkord) skulle ikke medregnes ved indkomstopgørelsen, medmindre gælden derved blev nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på gældseftergivelsestidspunktet, jf. kursgevinstlovens § 6 A.

Skattefritagelsen efter kursgevinstlovens § 6 A omfattede således kun den del af nedskrivningen, som bragte gælden ned til dens reelle værdi for kreditor på gældseftergivelsestidspunktet, jf. kursgevinstlovens § 6 A.

Skattefritagelsen efter kursgevinstlovens § 6 A omfattede således kun den del af nedskrivningen, som bragte gælden ned til dens reelle værdi for kreditor på tidspunktet for eftergivelsen. Det forhold, at der efter § 6A skulle være tale om en samlet ordning, var ikke til hinder for, at der kunne foreligge en frivillig akkord i de tilfælde, hvor blot en enkelt eller enkelte hovedkreditorer deltog i ordningen. Endvidere gøres det gældende, at hvis man finder, at KGL § 23 finder anvendelse, ja så finder § 24 naturligvis også anvendelse, da de begge regulerer den situation, hvor en debitor opnår en akkord eller gevinst på sin gæld.”

Der er således for [person1] tale om en samlet ordning, som er omfattet af KGL § 24, hvorfor akkorden alene kan føre til underskudsbegrænsning. Kreditor har alene nedsat gælden til fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for akkorden og har derfor ikke nedsat den til et for lavt beløb der kunne medføre beskatning.

Hvis man måtte mene, at gælden var nedsat til et for lavt beløb, vil det alene være det for meget nedsatte beløb, der kunne beskattes.”

Klageren har endvidere indsendt følgende bemærkninger i forbindelse med Højesterets dom af 11. november 2019, offentliggjort som SKM2019.627.HR:

”Højesteret nåede frem til, at der efter låneaftalen var en betalingsforpligtigelse for hele lånebeløbet, som om non-recourse vilkåret indebar, at kommanditselskabet ikke hæftede med mere end den stillede sikkerhed. Tab eller gevinst ved frigørelse for gælden til Canada Life var derfor omfattet af kursgevinstloven, jf. lovens § 1, stk. 1., nr. 2.

2. Vores klage

2.1. Vores påstand

Vi skal meddele, at vi fastholder vores klage, om end delvist med en anden begrundelse. Vi har således valgt udelukkende at fokusere på den talmæssige opgørelse og tidspunktet for konstatering af en eventuel kursgevinst eller frigørelse for gæld.

Vi henviser i det hele til vores supplerende indsigelse af 29. juni 2019, som vi dog har modificeret efter indhentelse af yderligere oplysninger.

1. Indledningsvis skal vi fastholde, at de såkaldte ”breakage costs”, som lånet blev opskrevet med naturligvis ikke kan indgå i en eventuel kursgevinstberegning. Der er ikke tale om en kursgevinst. Tværtimod ville det udløse et kurstab, hvis lånet var blevet indfriet kontant.
2. Vi gør desuden gældende, at en eventuel kursgevinst senest var konstateret i 2012. Der er således ikke grundlag for beskatning af en yderligere kursgevinst i 2013. Dette skyldes, at der skete låneomlægning i 2012, der bevirkede, at lånet helt ændrede karakter. Ved låneomlægningen blev der tillagt en kurtage i forbindelse med indfrielsen, så lånets hovedstol blev ændret. Desuden blev lånet omlagt fra at være et langfristet lån til at være en form for kassekredit. Idet der ikke blev udbetalt noget nyt lån, skal lånet kursfastsættes i forbindelse med indfrielsen (vilkårsændringen). Ejendommen var allerede på dette tidspunkt ved at være tvangssolgt. Værdien af fordringen kan ikke overstige ejendommens restværdi, idet långiver ikke kunne søge sig fyldestgjort i andre værdier end ejendommen. Idet der ikke er grundlag for at værdifastsætte ejendommen anderledes i 2012 og 2013, må konsekvensen være, at kommanditisterne efter den praksis, som nu er stadfæstet af Højesteret, allerede har opnået en kursgevinst i 2012. Der er således ikke grundlag for at beskatte kommanditisterne af nogen kursgevinst i 2013.

Det er værd at bemærke, at SKAT er enig i, at der er sket en indfrielse af det gamle lån og stiftelse af et nyt i forbindelse med låneomlægningen. SKAT synes ved sin afgørelse at have lagt til grund, at der er sket en kontant udbetaling af det nye lån, hvilket selskabets finansielle situation taget i betragtning er helt og anderledes urealistisk. Der erindres om, at ejendommen var taget til brugelig pant i forbindelse med låneomlægningen, fordi lånet var misligholdt.

2.2. Faktiske oplysninger og dokumentation

Som det fremgår af nedenstående dokumentation, blev det oprindelige 1. prioritetslån opsagt af [finans4] i 2011. Idet kommanditselskabet ikke havde midler til at indfri lånet, blev lånet i stedet konverteret til en kassekredit. Lånet blev forhøjet med indfrielsesomkostninger på 5,47 % af lånets hovedstol. Lånet ændrede dermed fuldstændig karakter, idet ikke blot lånets hovedstol, men såvel løbetid som rentevilkårene blev ændret væsentligt.

Det oprindelige gældsbrev fra [finans1] var på nominelt £2.740.000. Vi henviser til det som bilag 1 vedhæftede facility letter fra [finans1]. De endelige rente- og afdragsvilkår er ikke fastlagt i dette facility letter, men det fremgår blandt andet, at der er tale om et stående lån, der har sikkerhed i ejendommen og pant i de fremtidige lejeindtægter.

Ved brev af 17. marts 2011 meddeler [finans1], at lånet er misligholdt. Lånets hovedstol var på dette tidspunkt nedbragt til £2.660.375, og banken tilbyder refinansiering på de vilkår, at forfaldne renter med tillæg af et refinansieringstillæg på 5,47 % tillægges lånets hovedstol. Lånets hovedstol var herefter £3.173.324. Vi henviser i det hele til bilag 2. Der gøres opmærksom på, at dette er et tilbud, der kun gælder d.d., og at de endelige refinansieringsvilkår kan ændres.

Det fremgår af årsrapporten for K/S [virksomhed1] for 2012, (bilag 3), side 4 under supplerende oplysninger:

Uden at modificere vores konklusion henleder vi opmærksomheden på note 1 i regnskabet, hvoraf fremgår, at selskabets 1. prioritetslån formelt er opsagt som følge af brudt lånebetingelse. Ledelse og administrator forhandler med administrator om nye lånevilkår. Der er således for indeværende usikkerhed omkring selskabets fortsatte 1. prioritetsfinansiering. Ledelsen og administrator forventer at der vil kunne opnås tilstrækkelig finansiering til at kunne fortsætte driften i 2013, og aflægger i overensstemmelse hermed årsregnskabet under forudsætning af selskabets fortsatte drift.

Det fremgår af side 10 og note 5 i årsrapporten, at der er indtægtsført en valutakursgevinst i forbindelse med omlægningen af lånet. Det fremgår også af note 11 og 12, at gælden, som i 2011 var på DKK 23.485.358, er flyttet fra posten prioritetsgæld til posten kortfristede gældsforpligtigelser, og at gælden er opskrevet til DKK 35.371.704. Dette er udtryk for, at den oprindelige prioritetsgæld er opsagt, og at man nu i realiteten har en form for midlertidig kassekredit, som henstår, indtil det lykkes at sælge ejendommen, som [finans4] har taget til brugelig pant.

Det fremgår af note 14, at ejendommens bogførte værdi er DKK 35.372.000, idet man i mangel af andre holdepunkter har fastsat ejendommens værdi til restgælden.

Det fremgår af revisionsprotokollatet for 2012, jf. bilag 4.

De supplerende oplysninger er foranlediget af, at der er usikkerhed omkring selskabets fremtidige finansiering, idet der aktuelt pågår forhandlinger med [finans1] omkring refinansiering af 1. prioritetslånet, der formelt er opsagt af långiver som følge af misligholdelse. Selskabets aktuelle cashflow er negativt. Såfremt der ikke kan opnås aftale om refinansiering af lånet med långiver og lånet som følge deraf skal indfries, vil det medføre opkrævning af ekstrabetalinger ud over resthæftelsen fra kommanditisterne med kort varsel. Såfremt ekstraindbetalingerne ikke indbringer tilstrækkelig likviditet til at indfri lånet, vil kommanditselskabets ejendom muligvis skulle tvangssælges til en værdi der under de aktuelle markedsforhold ikke vil kunne dække både 1. og 2. prioritetsfinansiering samt øvrige gældsforpligtigelser hvorfor selskabet i så fald ikke vil kunne fortsætte driften.

Det fremgår af vurderingsrapport fra maj 2013, at ejendommen vurderes til £550.000 i juni 2013.

2.3. Skattestyrelsens talmæssige opgørelse

Skattestyrelsen er enig i, at der er sket så væsentlige ændringer i lånevilkårene, at den gæld der henstår primo 2013 må anses for at være et nyt låneforhold.

Skattestyrelsen anfører:

Som anført af din rådgiver i bemærkningerne til SKATs første forslag, er det korrekt, at 1. prioritetsgælden er indfriet i 2012. Optagelseskursen er derfor ikke den i første forslag anvendte kurs.

Da vi ikke har fået dokumentation for, hvornår i 2012 lånet er optaget, anvender vi gennemsnitskursen for 2012. Gennemsnitskursen for 2012 var 918,3718 kr./100 GBP.

Ved den talmæssige opgørelse har Skattestyrelsen taget udgangspunkt i, at den gæld, som påtages i 2012, i forbindelse med omlægningen af gælden har en kursværdi på 100. Vi henviser til side 13 i Skattestyrelsens afgørelse.

På baggrund af ovenstående beregner SKAT en kursgevinst for frigørelse af hele gældsforpligtigelsen efter fradrag for salgssummen af ejendommen, det vil sige i alt DKK 30.362.795 svarende til £3.404.092.

2.4. Retsgrundlaget

Der synes at være enighed om, at der er sket indfrielse af gælden i 2012, men der er åbenbart ikke enighed om, hvad konsekvenserne af en sådan indfrielse er.

Det skal bemærkes, at der naturligvis ikke er foretaget en kontant indfrielse af gælden og udbetaling af et nyt lån. Der er alene tale om en ændring af lånet og en opskrivning af lånet med yderligere indfrielsesomkostninger kaldet ”breakage costs”.

Praksis er dog rimelig klar på dette punkt. Vi kan starte med at tage udgangspunkt i Skattestyrelsens egen Juridiske Vejledning, afsnit C.B.1.7.5, hvoraf fremgår:

Ændring af lånevilkår

Ændringer i de aftalte vilkår for en fordring kan have en sådan karakter, at fordringen anses for afstået, og en ny fordring anses for stiftet.

Når det oprindelige låns vilkår undergår væsentlige ændringer, herunder om lånets størrelse, afvikling og afdragsbetaling, anses lånet for indfriet. Se TfS 2000, 605 (ØLR).

Såfremt et eksisterende gældsbrev opdeles i to gældsbreve, med enslydende hovedstol og restlån og øvrige vilkår, er der ikke tale om en væsentlig ændring. Se SKM2012.257.SR.

Om en renteændring medfører, at fordringen anses for afstået, beror på en væsentlighedsvurdering. Se SKM2003.545.LR.

Ændring af valuta er en af så væsentlig ændring, at der skattemæssigt er afståelse og stiftelse af en ny fordring.

Når en fordring anses for afstået og en ny anses for stiftet, skal der således foretages en værdiansættelse af den nye fordring på stiftelsestidspunktet. Det er naturligvis ikke kun valutakursen, som skal fastsættes, som SKAT synes at lægge til grund. Der skal foretages en reel værdiansættelse af fordringen. Differencen må anses for en frigørelse af gæld, der skal behandles efter kursgevinstloven. Dette fremgår også direkte af kursgevinstlovens § 26, stk. 3, der har følgende ordlyd.

”Gevinst og tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Sker indfrielsen gennem afdrag, medregnes en så stor del, som svarer til forholdet mellem på den ene side indfrielsessummen med fradrag af anskaffelsessummen og på den anden side indfrielsessummen.”

Landsskatterettens begrundelse i TfS 2000, 605 (ØLR), som i det hele blev tiltrådt af Østre Landsret, illustrerer meget godt, hvordan dette skal forstås.

Landsskatteretten finder med henvisning til almindelige obligations- og aftaleretlige principper, som disse også har fundet udtryk i cirkulære til KGL nr. 134 af 29.7.1992, pkt. 162, at aftalen af 1. august 1993, uanset at denne er er betegnet som en afdragsordning, udgør en ny aftale, hvorved der er sket indfrielse af det oprindelige skyldforhold. Der er herved henset til, at lånet omlægges til DM til d.kr. samtidig med at renteberegningen bortfalder og afviklingsperioden forlænges med ikke under 17 år. Det har herved ingen betydning, hvorvidt indgåelsen af denne aftale skyldes klagerens indirekte dominerende indflydelse i kreditorselskabet eller er etableret efter krav fra banken.

Landsskatteretten finder endvidere, at den omhandlende aftale af 1. august 1993 ikke kan anses at have karakter af en frivillig akkord omfattet af kursgevinstlovens § 6 A, allerede fordi fordringen nominelt ikke nedskrives.

Idet det oprindelige lån på 120.000 DM således må anses for indfriet den 1. august 1993 vil den herved opnåede kursgevinst være skattepligtig for klageren, jf. KGL § 6, stk. 1 og opgørelsen af gevinsten skal som anført af Told- og Skattestyrelsen ske i henhold til KGL § 8, stk. 2.

Retten finder herved ikke efter det oplyste omkring klagerens øvrige økonomiske forhold og den nye fordrings vilkår, grundlag for at ændre det af myndighederne udøvede skøn, hvorefter den nye fordrings værdi på stiftelsestidspunktet er ansat til kurs 25. Retten kan således tiltræde, at klagerens kapitalindkomst forhøjes med 353.179 kr., jf. KGL § 6, stk. 1, jf. personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 2.

2.5. Begrundelse for vores påstand

Det bør sige sig selv, at en kursgevinst ikke kan indeholde omkostninger til indfrielse af lånet, da de såkaldte ”breakage costs”, som kommanditselskabet aldrig har fået udbetalt, og som derfor ikke kan indgå i beregningen af en eventuel gældseftergivelse. Hvis lånet var blevet indfriet, ville disse omkostninger udgøre et kurstab. Disse kan derfor under ingen omstændigheder indgå i en eventuel kursgevinst i 2013.

Der er sket en væsentlig ændring af det eksisterende lån, hvor hovedstolen er blevet opskrevet med 5,47 %, og løbetiden og rentevilkårene er ændret. SKAT er også enig med os i, at der er sket en indfrielse af det eksisterende lån senest i 2012.

SKAT synes dog at have lagt til grund, at der er udbetalt et nyt lån i 2012. Hvis disse præmisser var korrekte, ville vi være enige i SKATs talmæssige opgørelse. Der er imidlertid naturligvis ikke udbetalt et nyt og større lån i 2012. Ejendommen var på det tidspunkt taget i brugelig pant med henblik på tvangssalg, og [finans1] havde opsagt lånet og opskrevet lånet med yderligere låneomkostninger, såkaldte ”breakage costs”. Desuden var lånet ændret fra at være et langfristet prioritetslån til at være en midlertidig kassekredit. [finans1] ville aldrig foretage en kontant udbetaling af et nyt lån i en sådan situation.

Når der ikke er tale om udbetaling af et nyt lån, men en omlægning af det gamle, skal vi anvende Landsskatterettens principper fra TfS 2000, 605 (ØLR), som i øvrigt er udtryk for grundlæggende principper for opgørelse af kursgevinster ved omlægning af lån. Det gamle lån anses for indfriet, og der skal foretages en kursfastsættelse af det nye lån. Differencen må være en kursgevinst, der skal behandles efter kursgevinstloven på tidspunktet for omlægningen, det vil sige 2012 og ikke 2013.

Gældens værdi kunne på omlægningstidspunktet ikke overstige værdien af ejendommen. Der er intet, der tyder på, at ejendommen skulle være mere værdi i 2012 end i 2013, idet ejendommen allerede på dette tidspunkt var taget i brugelig pant. Hele kursgevinsten er derfor realiseret i 2012. Der kan således ikke have været nogen gældseftergivelse i 2013.

Det skal bemærkes, at vi ikke har taget stilling til, hvorvidt gældseftergivelsen i 2012 ville have været skattepligtig. Under alle omstændigheder var der tvivl om retstilstanden. Denne tvivl er delvis afklaret af Højesteret nu.

(...)”

Klageren har endvidere anført følgende:

”Idet vi i det hele henviser til vores supplerende indsigelse af 20. december 2019, henviser vi til en helt ny kendelse afsagt af Landsskatteretten, der omhandler en lignende situation.

LSR af 05.12.2019 Journal nr. 17-0992589

Også i denne sag havde SKAT opgjort en kursgevinst ud fra det samlede nominelle lånebeløb, idet det blev lagt til grund, at der var udbetalt et nyt lån.

Klager gjorde gældende:

(...)

Landsskatteretten udtalte:

Det fremgår af klagesagens faktum, at det oprindelige 1. prioritetslån udløb til endelig indfrielse den 18. april 2012. Det fremgår endvidere, at tillægsaftalen indgået mellem [virksomhed3] og K/S [virksomhed 1] i august 2012 indeholder en ny DPO/hovedstol på 8.500.000 euro modsat et tidsligere udestående på 9.642.525 euro, hvis betaling af fordringen skete inden den 31. december 2012. Følgelig indeholder tillægsaftalen også en ny indfrielsesdato – den 31. december 2012 – modsat den oprindelige indfrielsesdato den 18. april 2012. Det fremgår dog af tillægsaftalen, at dette vilkår allerede var aftalt mellem parterne på en tidligere dato. Endelig indeholder tillægsaftalen nye vilkår for fordringshavers mulighed for dækning af fordringen i form af non-recourse vilkåret.

Det er Landsskatterettens vurdering, at tillægsaftalen fra august 2012 medfører, at lånet undergår så væsentlige ændringer, at der etableres en ny låneaftale, og at den oprindelige låneaftale fra 29. marts 2007 må anses for indfriet på dette tidspunkt.

Af kursgevinstlovens § 26, stk. 1 fremgår at gevinst og tab på fordringer og gæld som udgangspunkt opgøres efter reglerne i stk. 2-5. Ifølge § 26, stk. 2 opgøres gevinst og tab på fordringer som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen. Som anskaffelsessum anvendes kursværdien på erhvervelsestidspunktet, medmindre den skattepligtige godtgør at have erhvervet fordringen for et højere beløb.

SKAT har i afgørelsen ikke opgjort kursgevinst/-tab ud fra, at der er etableret et nyt lån i 2012, hvor der skal fastlægges en anskaffelsessum for det nye lån i 2012.

Landsskatteretten hjemviser på denne baggrund sagen til Skattestyrelsen med henblik på fornyet opgørelse af kursgevinst/-tab på 1. prioritetslånet i indkomståret 2014, herunder fastlæggelse af ny anskaffelsessum ved etableringen af et nyt låneforhold i august 2012.

Sagen har store lighedspunkter med den aktuelle sag vedrørende K/S [virksomhed1].

Der er således ingen tvivl om, at der i 2011 eller senest i 2012 blev etableret et nyt låneforhold, men der blev ikke udbetalt et nyt lån. Lånet blev blot omlagt til en kassekredit, og renten blev væsentligt forhøjet. Lånets anskaffelsessum skal derfor kursfastsættes ud fra værdien i 2011, som ikke kan have oversteget værdien i 2013, da [finans1] allerede i 2011 overtog ejendommen til brugeligt pant med henblik på tvangssalg.”

I forbindelse med de bemærkninger, som Skattestyrelsen havde til ovenstående, har klagerens repræsentant indsendt følgende:

”Skattestyrelsen har kommentereret vores indlæg af 20. december 2019.

For en god ordens skyld skal bemærkes, at Skattestyrelsens kommentarer ikke har givet anledning til, at vi ændrer vores strategi, idet Skattestyrelsens kommentarer indeholder faktuelt forkerte oplysninger og som følge heraf også forkerte konklusioner, er vi nød til at imødegå disse.

For en god ordens skyld skal vi meddele, at vi fastholder vores klage og fastholder vores begæring om retsmøde, hvis Skatteankestyrelsens kontorindstilling mod forventning ikke måtte give os medhold.

1.Vores klage

Vi har i vores supplerende indsigelse gjort følgende gældende:

1.Indledningsvis skal vi fastholde, at de såkaldte ”breakage costs”, som lånet blev opskrevet med, naturligvis ikke kan indgå i en eventuel kursgevinstberegning. Der er ikke tale om en kursgevinst. Tværtimod ville det udløse kurstab, hvis lånet er blevet indfriet kontant. Det skyldes, at kommanditisterne ikke har fået fradrag for disse omkostninger.

2.Vi gør desuden gældende, at en eventuel kursgevinst senest var konstateret i 2012. Der er således ikke grundlag for beskatning af en yderligere kursgevinst i 2013. Dette skyldes, at der skete en låneomlægning i 2012, der bevirkede, at lånet helt ændrede karakter. Ved låneomlægningen blev der tillagt en kurtage i forbindelse med indfrielsen, så lånets hovedstol blev ændret. Desuden blev lånet omlagt fra at være et langfristet lån til at være en form for kassekredit. Idet der ikke blev udbetalt noget nyt lån, skal lånet kursfastsættes i forbindelse med indfrielsen (vilkårsændringen.) Ejendommen var allerede på dette tidspunkt ved at være tvangssolgt. Værdien af fordringen kan ikke overstige ejendommens handelsværdi, idet långiver ikke kunne søge sig fyldestgjort i andre værdier end ejendommen. Idet der ikke er et grundlag for at værdiansætte ejendommen anderledes i 2012 end i 2013, må konsekvensen være, at kommanditisterne efter den praksis, som nu er stadfæstet af Højesteret, allerede har opnået en kursgevinst i 2012. Der er således ikke grundlag for at beskatte kommanditisterne af nogen kursgevinst i 2013.

Vi gør herudover gældende:

3.Hvis Skatteankestyrelsen mod forventning ikke mener, at hele kursgevinsten er realiseret i 2012, bør sagen derfor hjemvises til fornyet behandling hos Skattestyrelsen, dog med klare anvisninger om, at anskaffelsessummen på den nye gæld er langt fra kurs 100.

2.Skattestyrelsens kommentarer til vores supplerende indsigelse

Vi har nedenfor medtaget Skattestyrelsens kommentarer, som vi kommenterer i afsnit 3 nedenfor.

(...)

3.Vores bemærkninger

Indledningsvis skal bemærkes, at det er glædeligt, at Skattestyrelsen er enig med os i de overordnede principper: At gælden blev omlagt fra langfristet til kortfristet, og at gælden dermed ændrede så meget karakter, at det oprindelige lån ansås for indfriet, og at et ny anses for stiftet.

Dermed kan vi nøjes med at foretage en vurdering af de skattemæssige konsekvenser af denne omlægning.

3.1.Breakage costs

Skattestyrelsen anfører, at kommanditisterne efter Skattestyrelsens opfattelse har fået et skattemæssigt fradrag for disse breakage costs i 2012.

Skattestyrelsen har fuld indsigt i sagen og har såvel årsrapporten som Skattebilagene. Derfor kan det undre, at Skattestyrelsen mod bedre vidende fremkommer med en sådan påstand.

De finansielle udgifter er medtaget i årsrapporten, se note 6 (bilag 1)

Det fremgår af skattebilaget A 2 (bilag 2), at breakage costs er tilbageført skattemæssigt. Kommanditisterne har dermed ikke fået fradrag for disse omkostninger. Nedenstående viser en skematisk oversigt over finansielle udgifter i årsrapporten og skattebilaget

Årsrapporten

Skattebilaget

[finans1]

6.730.989

Renteomk. Og realiseret valutatab

8.794.178

Breakage costs

4.037.130

Prioritetsgæld [finans5]

608.839

Kreditter [finans5]

115.960

Årets nedskrivning af låneomk. GBP-lån

1.435.855

Komplementar

10.023

Kurstab valuta

2.640.374

Finansielle omkostninger i alt

14.143.315

10.230.033

Skattestyrelsen lægger også til grund, at der ikke hersker nogen tvivl om, hvorvidt disse udgifter kan fratrækkes i det år, hvor omkostningerne tillægges lånet.

Dette er ikke helt korrekt. I SKM2017.109.SR stillede rådgiver netop dette spørgsmål i en sag, der på mange måder er sammenlignelig med denne sag. https://skat.dk/skat.aspx?oid = 2245342

Spørgsmålet i sagen var netop, om dette indfrielsesgebyr kunne fratrækkes i det år, hvor gebyret blev lagt oven i ”det nye” låns hovedstol (omlægningsåret), eller om man kunne fratrække udgiften i takt med, at gælden blev indfriet.

Her svarede Skatterådet, at udgifterne kunne fratrækkes i det år, hvor lånet blev omlagt.

Hvis der ikke var nogen tvivl om retsstillingen, ville der ikke være nogen grund til at anmode om et bindende svar.

I forbindelse med udarbejdelse af skattebilagene for kommanditisterne i K/S [virksomhed1] har revisor vurderet, at der ikke var fradrag for disse indfrielsesomkostninger i omlægningsåret. Denne vurdering er foretaget ud fra den praksis, der var kendt på dette tidspunkt, og flere år før der blev anmodet om et bindende svar vedrørende lignende spørgsmål.

Når disse omkostninger ikke er fratrukket, må dette omvendt medføre, at de ikke skal beskattes i det år, hvor lånet endeligt bliver eftergivet. Hvis Skattestyrelsen virkelig mener, at lånet inklusive kurstillægget havde en værdi på kurs 100 i 2012, må konsekvensen jo være, at kommanditisterne i forbindelse med eftergivelsen, der kan sidestilles med en indfrielse, har et modsvarende kurstabsfradrag svarende til disse indfrielsesomkostninger. Lånet bliver jo indfriet med et større beløb end udbetalingen.

Hvis et lån bliver udbetalt med 1 mio. kr., og låntager skal betale 1,2 mio. kr. for at få lov til at indfri lånet før tid, vil der jo heller ikke være nogen tvivl om, at der vil være konstateret et kurstab ved indfrielsen og ikke en kursgevinst. Det samme må naturligvis være tilfældet, hvis man skattemæssigt har valgt at aktivere indfrielsesomkostningerne og ikke fratrække disse i omlægningsåret.

1.1.Kurstab ved omlægningen

Skattestyrelsen har anført, at de kan tilslutte sig, at lånet blev indfriet ved omlægningen i 2012. Det noteres med tilfredshed, at der nu ikke er nogen tvivl om dette forhold. Dermed er der kun tilbage at tage stilling til værdiansættelsen af den nye fordring. Hvis der kan svares ja til, at værdien af fordringen har været mindre end kurs 100, må konsekvensen også være, at en del af kursgevinsten allerede er realiseret i 2012.

1.1.1.Ansvarspådragende fejl

Skattestyrelsen synes også at holde en ventil åben for, at fordringen rent faktisk ikke var kurs 100 værd på omlægningstidspunktet.

Hvis kursen på omlægningstidspunktet var mindre end 100, mener Skattestyrelsen ”at kommanditselskabet har bevirket, at Skattestyrelsen har foretaget en ansættelse på et urigtigt grundlag.”

Skattestyrelsen synes at mene, at kommanditisterne af egen drift skulle have selvangivet en kursgevinst i 2013 vedrørende indkomståret 2012, selv om der var tale om et non-recourse lån.

Vi kan være enige så langt, at praksis vedrørende beskatning af kursgevinster af gæld i udenlandsk valuta nu er rimelig klar, efter at Højesteret langt om længe har afsagt dom i sagen ultimo 2019. At en manglende selvangivelse af en gevinst på non-recourse lån skulle være ansvarspådragende i 2013 vedrørende indkomståret 2012, er til gengæld helt forkert. Der var netop stor usikkerhed om retsstillingen og den fremherskende opfattelse i branchen var, at der ikke var realiseret nogen kursgevinst, idet kommanditisterne ikke hæftede for gælden. Udsagnet er dermed en efterrationalisering. Selvfølgelig skulle kommanditisterne ikke af egen drift selvangive en kursgevinst ved eftergivelse af en gæld, som de ikke hæftede for, når spørgsmålet, om kursgevinsten i det hele taget var skattepligtig, ikke blev afklaret før mere end 6 år senere.

1.1.2.Kursværdien på omlægningstidspunktet var 100

Skattestyrelsen mener, at kursværdien af gælden på omlægningstidspunktet var 100. Det eneste, som Skattestyrelsen underbygger denne påstand med, er, at der er foretaget en værdiansættelse af gælden i årsrapporten for 2012. Dermed har man klart taget stilling til værdien af fordringen, må man forstå.

Kursen på gælden er med andre ord 100, fordi dette utvetydigt fremgår af årsrapporten. Desuden er der sikkerhed i ejendommen. Derfor er Skattestyrelsen helt uforstående over for, at hele kursgevinsten skulle være realiseret allerede i 2012.

Det forekommer besynderligt, at Skattestyrelsen mener, at ejendommen i 2012 havde en væsentligt højere værdi end ved salget blot 5 måneder senere. Ejendommen var allerede taget til brugelig pant med henblik på tvangssalg. Den endte som bekendt med at blive solgt for en meget lavere værdi end den værdi, der var anført i årsrapporten.

I Årsrapporten tages der også kraftige forbehold vedrørende værdiansættelsen.

Det fremgår af revisorerklæringen:

Uden at modificere vores konklusion henleder vi opmærksomheden på note 1 i regnskabet, hvoraf det fremgår, at selskabets 1. prioritetslån formelt er opsagt som følge af brudt lånebetingelse. Ledelsen og administrator forhandler med långiver om nye lånevilkår. Der er således for indeværende usikkerhed omkring selskabets fortsatte 1. prioritetsfinansiering. Ledelsen og administrator forventer, at der vil kunne opnås tilstrækkelig finansiering til at kunne fortsætte driften i 2013, og aflægger i overensstemmelse hermed årsregnskabet under forudsætning af selskabets fortsatte drift.

Og i ledelsesberetningen:

Usikkerhed ved indregning og måling

Med hensyn til usikkerhed ved indregning og måling af selskabets aktiver og passiver henvises til note 1 i årsrapporten.

Det fremgår af den omtalte note 1 (vores uddrag):

Usikkerhed ved indregning og måling

På baggrund af eksisterende sikkerhedsstillelser, lejeaftale, usikkerhed om den fremtidige finansiering og dermed selskabets fortsatte drift, er ejendommen værdiansat således at den modsvarer gælden til [finans1]

Man skriver således, at man ikke på tidspunktet for aflæggelsen af årsrapporten har en indikation af værdien af ejendommen, der er taget til brugelig pant, hvorfor man værdiansætter den til den nominelle restgæld.

Finansieringsforhold

Banken har opsagt selskabets 1. prioritetslån og har taget ejendommen i receivership. [finans1] har i august 2012 sat ejendommen til salg. Selskabet forhandler fortsat med långiver omkring ændring i lånebetingelserne, der skal medføre, at selskabets netto cash flow ikke forbliver negativt. Ledelsen og administrator forventer, at der opnås tilstrækkelig finansiering til at kunne fortsætte driften i 2013, og aflægger i overensstemmelse hermed årsrapporten under forudsætning af selskabets fortsatte drift.

Såfremt der ikke opnås en aftale med långiver, vil ejendommen formentlig skulle tvangssælges, resthæftelsen indbetales og selskabet undergå konkursbehandling

Det fremgår af revisionsprotokollatet for 2012, jf. bilag 3, afsnit 3:

Betydelige forhold

Baseret på vores revision skal vi fremhæve følgende betydelige forhold, der er relevante for bestyrelsens tilsyn med regnskabsaflæggelsen:

Videre fremgår det af afsnit 3.1.:

Forhold, som har givet anledning til supplerende oplysninger

De supplerende oplysninger er foranlediget af, at der er usikkerhed omkring selskabets fremtidige finansiering, idet der aktuelt pågår forhandlinger med [finans1] omkring refinansiering af 1. prioritetslånet, der formelt er opsagt af långiver som følge af misligholdelse. Selskabets aktuelle cashflow er negativt. Såfremt der ikke kan opnås aftale om refinansiering af lånet med långiver og lånet som følge deraf skal indfries, vil det medføre opkrævning af ekstraindbetalinger ud over resthæftelsen fra kommanditisterne med kort varsel. Såfremt ekstraindbetalingerne ikke indbringer tilstrækkelig likviditet til at indfri lånet, vil kommanditselskabets ejendom muligvis skulle tvangssælges til en værdi der er under de aktuelle markedsforhold ikke vil kunne dække både 1. og 2. prioritetsfinansieringen samt øvrige gældsforpligtigelser hvorfor selskabet i så fald ikke vil kunne fortsætte driften.

Endelig fremgår det af afsnit 3.3.:

Betydelige regnskabsmæssige skøn

I forbindelse med aflæggelsen af årsregnskabet, er der foretaget betydelige regnskabsmæssige skøn, der blandt andet baserer sig på forventninger til fremtiden og specifikke markedsforhold. De væsentligste skøn omtales herunder.

Ejendommen

Vi henviser til regnskabets note 8 samt regnskabets afsnit om anvendt regnskabspraksis, hvor princippet for måling af ejendommen er gengivet.

Ligesom sidste år er ejendommen målt til en dagsværdi svarende til den nominelle restgæld på selskabets 1. prioritetslån hos [finans1].

På denne baggrund forekommer det besynderligt, når Skattestyrelsen hævder følgende:

Der er intet der indikerer, at den nye gæld er værdiansat til en lavere kurs. Hverken i årsrapporten eller skattebilaget.

Der er i højere grad mange forhold, der tyder på, at den nye gæld har en meget lavere værdi end den nominelle værdi af restgælden. [finans1] havde fortsat kun pant i ejendommen, og ejendommen blev i juni 2013 solgt for £550.000. Det fremgår direkte af de betydelige forbehold, som revisor har taget i revisionsprotokollatet, at ejendommen i tilfælde af salg under de aktuelle markedsforhold vil blive solgt til en pris, der hverken vil kunne dække 1. eller 2. prioriteten. Desuden fremgår det, at hele værdiansættelsen indeholder betydelige regnskabsmæssige skøn.

Det er vanskeligt at tage kraftigere forbehold i en årsrapport og en revisionsprotokol.

Få måneder efter underskrivelse af regnskabet og revisionsprotokollatet blev ejendommen som ovenfor anført solgt. At ejendommen skulle have været væsentligt mere værdi i 2012 end i juni 2013, er der intet der tyder på. Priserne begyndte kun langsomt at rette sig efter finanskrisen i årene derefter. Jo tættere vi kommer på finanskrisen, jo lavere er prisen. Derfor mener vi, at værdien af fordringen i 2012 svarende til værdien på ejendommen, der ikke kan have været højere end den værdi, ejendommen havde salgstidspunktet i juni 2013.

Hverken kommanditselskabet eller revisor har foretaget en værdiansættelse af ejendommen eller gælden. De skriver direkte af årsrapporten og revisionsprotokollatet, at de ikke har taget stilling til dette og som følge heraf blot har værdiansat ejendommen til den nominelle restgæld. Samtidig tages der et betydeligt forbehold, både fra ledelsens side og revisor. Fra ledelsen side tages der specifikt forbehold for værdien af både aktiver og passiver. Der var dog på dette tidspunkt indhentet en vurdering af ejendommen, som blev offentliggjort den 2. maj, ca. 2 måneder efter aflæggelsen af årsrapporten. Denne vurdering svarende nogenlunde til salgsprisen. Vi vedlægger vurderingsrapporten som bilag 4. Som det fremkommer ejendommen at være i meget ringe stand.

1.1.Landsskatterettens kendelse af 5. december 2019

Vi har forelagt en helt ny kendelse fra Landsskatteretten, der i det væsentlige svarer til vores sag.

Ikke desto mindre hævder Skattestyrelsen, at den ikke er sammenlignelig. Dette begrunder Skattestyrelsen som følger:

”I den nævnte sag har kommanditselskabet ikke vist, at lånet har undergået så væsentlige ændringer, at der skal anses som et nyt låneforhold. Hverken i årsrapporten eller skattebilag.”

Vi forstår slet ikke argumentet. Skulle det forhold, at det ikke fremgik af regnskabet, at der var sket en vilkårsændring, føre til, at dette i højere grad var sandsynliggjort?

I øvrigt er der jo enighed om, at der er sket en vilkårsændring. Uenigheden synes således alene at gå på, hvad kursværdien af fordringen var på omlægningstidspunktet.

I den nævnte sag var der nye lån et non-recourse lån ligesom her.

Klager gjorde gældende:

Vi mener, at etableringen af non-recourse vilkår i tilfælde, hvor restgælden må skønnes at have en højere værdi end de aktiver, som non-recourse vilkåret omfatter (i dette tilfælde ejendommen), må anses for at udgøre en væsentlig ændring af lånevilkårene, således af det oprindelige gældsforhold skal anses for realiseret med efterfølgende etablering af nyt gældsforhold. Dette begrundes ved, at kursværdien af fordringen fra debitors side i ovennævnte tilfælde, vil ændre sig fra en størrelse, som svarer til restgælden, til i stedet at svare til ejendommens værdi.

På denne baggrund henviste Landsskatteretten sagen til Skattestyrelsen med henblik på fornyet opgørelse af kursgevinsten. Skattestyrelsen hævder, at de i vores sag allerede har taget højde for kursen på omlægningstidspunktet, og at denne var 100. Som det fremgår af ovenstående, er dette næppe korrekt. En værdiansættelse af gælden til kurs 100 under de givne omstændigheder vil under alle omstændigheder være helt forkert. Hvis Skatteankestyrelsen ikke mener, at hele kursgevinsten er realiseret i 2012, bør sagen derfor henvises til fornyet behandling hos Skattestyrelsen, dom med klare anvisninger om, at anskaffelsessummen for gælden er langt fra kurs 100.”

Klagerens repræsentant har fremsendt følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling:

”(...)

Landsskatterettens j. nr. [...] m.fl. – forslag til afgørelse – [person2] m.fl.

Vi har modtaget Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse af 7. april 2020.

Det for os væsentligste klagepunkt er kursfastsættelsen af gælden ved påtagelsen i 2013, hvor Skattestyrelsen har fastholdt, at kursværdien er pari, idet vi ikke har kunnet løfte bevisbyrden for, at gælden er optaget til en lavere kurs. Dette har for de fleste af investorerne medført en forhøjelse af indkomsten på 1.771.787 kr. Vi har påstået, at denne forhøjelse nedsættes til 0 eller et lavere beløb fastsat på baggrund af kursværdien af gælden i 2013. Hvis Skatteankestyrelsen ikke vil tage stilling til værdiansættelsen af gælden, har vi anmodet om, at opgørelsen heraf henvises til fornyet behandling hos Skatteankestyrelsen.

Vi kan konstatere, at Skatteankestyrelsen har indstillet, at vores væsentligste klagepunkt imødekommes.

Skatteankestyrelsen har indstillet, at spørgsmålet om opgørelse af den skattepligtige kursgevinst for indkomståret 2013 hjemvises til fornyet behandling hos Skattestyrelsen. I den forbindelse har Skatteankestyrelsen udtalt følgende:

Parterne er enige om, at det oprindelige 1. prioritetslån blev indfriet, og at der blev oprettet et nytlån i 2011/2012. Dette lægges til grund ved Landsskatterettens bedømmelse af klagen.

I forhold til den nystiftede gæld har SKAT i sin afgørelse fastsat kursværdien til pari (kurs 100) ved kommanditselskabets påtagelse af gælden. SKAT har begrundet kursfastsættelsen med, at man ikke har modtaget dokumentation, der kan sandsynliggøre, at kursen var under pari.

Landsskatteretten bemærker hertil, at det nye lån blev stiftet som følge af, at kommanditselskabet ikke kunne betale ydelserne på det tidligere lån. Udsigterne til at kommanditselskabet fuldt ud ville kunne betale ydelserne på det nye lån måtte derfor anses for at være begrænsede. Den store forskel mellem lånets hovedstol og salgssummen for ejendommen ved salget 1-2 år efter optagelsen af lånet tyder endvidere på, at den pantsikkerhed, som ejendommen udgjorde, havde begrænset værdi. Retten finder derfor, at gælden ikke kan kursfastsættes til pari ved kommanditselskabets påtagelsen af gælden.

Vi noterer os, at kursfastsættelsen af gælden i henhold til Skatteankestyrelsens anvisninger må være langt under pari på grund af de meget begrænsede muligheder for at få betaling for mere end den meget lave værdi, som ejendommen, der var taget til brugelig pant, havde på dette tidspunkt. Dette vil medføre, at hele forhøjelsen i 2013 vedrørende kursgevinsten eller i hvert fald hovedparten af forhøjelsen, vil bortfalde.

(...)”

Klagerens bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse

Klagerens repræsentant har fremsat følgende bemærkninger om Skattestyrelsens udtalelse af 3. juli 2020:

”Vi har kun medtaget det væsentlige klagepunkt, idet vi i det hele er enige i Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse.

Skatteankestyrelsen har indstillet følgende for så vidt angår klagepunktet:

Skattepligtig kursgevinst ved frigjort gæld i fremmed valuta ved deltagelse i K/S [virksomhed1].

Sagen hjemvises til Skattestyrelsen til fornyet behandling.

Skatteankestyrelsen har begrundet indstillingen som følger:

Parterne er enige om, at det oprindelige 1. prioritetslån blev indfriet, og at der blev oprettet et nyt lån i 2011/2012. Dette lægges til grund ved Landsskatterettens bedømmelse af klagen. I forhold til den nystiftede gæld har SKAT i sin afgørelse fastsat kursværdien ti pari (kurs 100) ved kommanditselskabets påtagelse af gælden. SKAT har begrunedt kursfastsættelsen med, at man ikke har modtaget dokumentation, der kan sandsynliggøre, at kursen var under pari.

Landsskatteretten bemærker hertil, at det nye lån blev stiftet som følge af, at kommanditselskabet kunne betale ydelserne på det tidligere lån. Udsigterne til at kommanditselskabet fuldt ud ville kunne betale ydelserne på det nye lån måtte derfor anses for at være begrænsede. Den store forskel mellem lånets hovedstol og salgssummen for ejendommen ved salget 1-2 år efter optagelsen af lånet tyder endvidere på, at den pantsikkerhed, som ejendommen udgjorde, havde begrænset værdi. Retten finder derfor, at gælden ikke kan kursfastsættes til pari ved kommanditselskabets påtagelse af gælden.

Udtalelsen kan således ikke læses anderledes end, at kursværdien af det nye lån må være identisk med værdien af ejendommen, og at værdien af ejendommen må være stort set identisk med den salgspris, som man opnåede ved det senere salg.

Dette må ses i lyset af, at ejendommen var taget til brugelig pant og var forsøgt solgt i en periode.

Dermed vil langt hovedparten af forhøjelsen blive frafaldet.

På denne baggrund har vi udtalt, at vi i det hele tiltræder Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse.

2. Skattestyrelsens udtalelse

Skattestyrelsen indleder med at konstatere, at der er enighed om, at der er sket indfrielse af det gamle lån i 2012.

Skattestyrelsen konstaterer herefter, at der er selvangivet en kursgevinst som følge af valutadifferencen, man at der ikke er selvangivet nogen kursgevinst som følge af den lavere kursværdi af gælden.

Skattestyrelsen gentager således det tidligere fremsatte synspunkt om, at kommanditisterne af egen drift skulle have selvangivet en kursgevinst i 2013 vedrørende indkomståret 2012, selv om der var tale om et non-recourse lån.

Det er som følge heraf Skattestyrelsens opfattelse, at man på selvangivelsestidspunktet har vurderet, at det nye lån var kurs pari værd, og at denne vurdering er bindende for skatteyder.

Skattestyrelsen henviser herefter til den Højesteretsdom, der blev afsat i december 2019.

SKM2019.627HR fastslår, at der efter låneaftalen består en betalingsforpligtigelse for hele lånebeløbet, uagtet hæftelse på non-recourse vilkår, herunder at kursgevinstlovens § 23 finder anvendelse. Den skattepligtige kursgevinst udgør forskellen mellem långivers tilgodehavende og provenuet ved salget af ejendomme.

Efter Højesteretsdommen ændrer klager mening og anser herefter kursen på det nye lån for væsentlig lavere end 100. Derved opnår klager en større kursgevinst i 2012 og en lavere kursgevinst i 2013.

Dette er hensigtsmæssigt for klager, da indkomståret 2012 på afgørelsestidspunktet er forældet.

Skattestyrelsen fastholder punktet, idet klager selv har ageret ud fra vurderingen af uændret værdi.

3. Vores kommentarer

Skattestyrelsens kommentarer er i det hele en gentagelse af tidligere fremsatte synspunkter. Af samme årsag vil vores kommentarer ligeledes være en gentagelse af tidligere fremsatte argumenter, som Skatteankestyrelsen er enig i.

I øvrigt er Skattestyrelsens insinuerende sprogbrug uheldig. Der gælder et forhandlingsprincip, og det handler om at træffe en korrekt afgørelse. At gøre gældende at vi skulle have ændret mening, fordi det er hensigtsmæssigt for skatteyder, samt tidligere, at en manglende selvangivelse af en kursgevinst vedrørende 2012 skulle være ansvarspådragende, hører ingen steder hjemme.

Vi er enige med Skatteankestyrelsen i, at værdien af gælden på indfrielsestidspunktet i 2012 var tæt på samme værdi, som ejendommen havde ved det senere salg. Dermed vil hele kursgevinsten være realiseret i 2012. Dette er også helt i tråd med Landsskatterettens kendelse af 05.12.2019 Journal nr. 17-0992589.

Det er tankevækkende, at Skattestyrelsen under henvisning til en højesteretsdom fra december 2019 mener, at man vedrørende indkomståret 2012 skulle have selvangivet en kursgevinst ved indfrielse af et non-recourse lån.

Vi har haft talrige drøftelser med Skattestyrelsen i [by2], og deres synspunkt er klart og også i overensstemmelse med gældende retsprincipper. Så længe der verserer en sag ved domstolene, har skatteyder ikke pligt til at følge skattemyndighedernes synspunkter vedrørende de forhold, som domstolene skal tage stilling til.

Vi kan kun gentage, hvad vi skrev i vores brev af 20. februar 2020:

Vi kan være enige så langt, at praksis vedrørende beskatning af kursgevinster af gæld i udenlandsk valuta nu er rimelig klar, efter af Højesteret langt om længe har afsagt dom i sagen ultimo 2019. At en manglende selvangivelse af en gevinst på et non-recourse lån skulle være ansvarspådragende i 2013 vedrørende indkomståret 2012, er til gengæld forkert. Der var netop stor usikkerhed om retstillingen og den fremherskende opfattelse i branchen var, at der ikke var realiseret nogen kursgevinst, idet kommanditisterne ikke hæftede for gælden. Udsagnet er dermed en efterrationalisering. Selvfølgelig skulle kommanditisterne ikke af egen drift selvangive en kursgevinst ved eftergivelse af en gæld, som de ikke hæftede for, når spørgsmålet, om kursgevinsten i det hele taget var skattepligtig, ikke blev afklaret før mere end 6 år senere.

Kommanditisterne havde derfor ikke pligt til at selvangive denne kursgevinst vedrørende 2012 og de har ikke taget stilling til kursværdien af lånet og vurderet, at denne kursværdi var kurs 100.

Selvfølgelig skulle kommanditisterne ikke af egen drift selvangive en kursgevinst ved eftergivelse af en gæld, som de ikke hæftede for, når spørgsmålet, om kursgevinsten i det hele taget var skattepligtig, ikke blev afklaret før mere end 6 år senere.

Vi kan i øvrigt henvise til vores tidligere redegørelse om de forbehold, der blev taget i årsrapporten vedrørende værdien af gælden og ejendommen.

Skattestyrelsens gentagelse af tidligere fremsatte synspunkter, kan give anledning til bekymring i forhold til behandlingen af den hjemviste sag. Således er der en risiko for, at Skattestyrelsen fastholder, at værdien af tæt på pari ved indfrielsen. Dermed vil sagen igen blive indbragt for Skatteankestyrelsen.

Skatteankestyrelsen har efter vores opfattelse klart tilkendegivet, at anskaffelsessummen for den nye gæld i 2012 var langt under pari. Dette har dog ikke fået Skattestyrelsen til at ændre opfattelse, hvorfor der er risiko for, at sagen skal versere yderligere 3 år ved Skatteankestyrelsen, idet Skattestyrelsen ikke retter sig efter anvisningen, som er:

Den store forskel mellem lånets hovedstol og salgssummen for ejendommen ved salget 1-2 år efter optagelsen af lånet tyder endvidere på, at den pantsikkerhed, som ejendommen udgjorde, havde en begrænset værdi.

Vi vil derfor henstille til, at Landsskatteretten selv foretager en talmæssig opgørelse, alternativt indskærper over for Skattestyrelsen, at hjemvisningen til fornyet behandling sker med henblik på bortfald eller en meget væsentlig reduktion af den kursgevinst, som Skattestyrelsen har beskattet kommanditisterne af i 2013.”

Landsskatterettens afgørelse

Parterne er enige om, at 1. prioritetslånet hos [finans4] var et non recourse lån, hvilket Landsskatteretten lægger til grund. Indfrielsen skete således på non recourse-vilkår, hvilket indebar, at kommanditselskabet ikke hæftede udover den ejendom, der var stillet til sikkerhed for lånet, og at banken ikke kunne kræve yderligere betaling af kommanditselskabet, efter ejendommen var solgt.

Skattefri kursgevinst efter kursgevinstlovens § 24

Ifølge kursgevinstlovens § 24 medregnes gevinst på gæld ved gældseftergivelse ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, når eftergivelsen af gælden sker som led i en samlet ordning mellem debitor og dennes kreditorer. Den skattefri gevinst opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen og fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen.

Landsskatteretten finder, at der ikke er tale om en gældseftergivelse, hvorfor kursgevinstlovens § 24 ikke finder anvendelse. Ved denne vurdering er der lagt vægt på, at frigørelse fra gælden er sket i overensstemmelse med de særlige lånevilkår, som følger af låneaftalen. Der henvises endvidere til Retten i [by3] dom af 17. februar 2020, offentliggjort i SKM2020.131.BR.

Kursgevinstbeskatning efter §§ 21-23

Gevinst og tab på gæld skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter kursgevinstlovens §§ 21-23. Efter § 23 skal gevinst og tab på gæld i fremmed valuta medregnes til den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab på gæld opgøres efter reglerne i kursgevinstlovens § 26. Gevinsten

hhv. tabet opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved optagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Idet lånet er optaget i GBP, finder kursgevinstlovens § 20, jf. § 23, 1. pkt. anvendelse.

Højesteret fandt i sin dom af 11. november 2019, refereret i SKM2019.627.HR, at der efter låneaftalen var en betalingsforpligtelse for hele lånebeløbet, selv om non recourse-vilkåret indebar, at kommanditselskabet ikke hæftede med mere end den stillede sikkerhed (og afkastet heraf). Tab eller gevinst ved frigørelse for gælden til långiver var derfor omfattet af kursgevinstloven, jf. lovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Højesteret fandt videre, at differencen mellem kommanditselskabets restgæld ved långivers overtagelse af ejendommen og det opnåede salgsprovenu – svarende til det beløb, som kommanditisterne blev frigjort fra – udgjorde en skattepligtig kursgevinst, jf. kursgevinstlovens § 23. Kommanditisten skulle således kursgevinstbeskattes af sin del af differencebeløbet.

Ved salget af ejendommen blev kommanditisterne i K/S [virksomhed1] frigjort for den del af gælden til [finans1], som ikke var dækket af salgsprisen på ejendommen, fordi banken - som følge af non-recourse vilkåret - ikke havde noget yderligere krav, den kunne gøre gældende efter salget af ejendommen.

Da frigørelsen fra gælden skete som følge af non-recourse vilkåret, finder kursgevinstlovens § 21 ikke anvendelse. Der henvises til Retten i [by3] dom af 17. februar 2020, offentliggjort i SKM2020.131.BR.

På baggrund heraf finder Landsskatteretten, at klageren skal beskattes af den kursgevinst, som han har opnået ved, at han er blevet frigjort fra en gæld i fremmed valuta, jf. kursgevinstlovens § 20 og § 23.

Der er uenighed om størrelsen af kursgevinsten.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden, lægger til grund, at det oprindelige 1. prioritetslån blev indfriet, og at der blev oprettet et nyt lån i 2011/2012.

Klageren har gjort gældende, at der ikke skal beregnes kursgevinst for den del af gælden, der vedrører breakage costs.

Ud fra [finans1]s lånetilbud af 7. september 2007 må det lægges til grund, at vilkårene for hvornår kommanditselskabet skulle betale ”Break Costs” blev fastlagt i låneaftalen for det oprindelige 1. prioritetslån, der blev indgået med [finans1] i 2007. At kommanditselskabet var forpligtet til at betale breakage costs var nævnt allerede i [finans1]s brev af 17. marts 2011, hvor banken opgjorde, hvad kommanditselskabet samlet skyldte på det oprindelige lån. Retten finder, at det må lægges til grund, at udgiften til breakage costs relaterer sig til det oprindelige lån. Det må derfor lægges til grund, at breakage costs ikke er en låneomkostning til stiftelse af det nye lån i 2011/2012, der skal nedsætte anskaffelsessummen for dette lån. Dermed er der ikke grundlag for at imødekomme klagerens påstand om, at der ikke skal beregnes kursgevinst i indkomståret 2013 på den del af det nye lån, der kan henføres til breakage costs.

Det kan i den forbindelse ikke tillægges betydning, om kommanditisterne har fået skattemæssigt fradrag i tidligere indkomstår for udgiften til breakage costs. Det bemærkes også, at retten i denne sag, som vedrører klage over SKATs afgørelse for indkomståret 2013, ikke kan tage stilling til, om klageren er berettiget til at få ændret sin skattepligtige indkomst for tidligere indkomstår som følge af afholdelse af udgiften til breakage costs.

I forhold til den nystiftede gæld har SKAT i sin afgørelse fastsat kursværdien til pari (kurs 100) ved kommanditselskabets påtagelse af gælden. SKAT har begrundet kursfastsættelsen med, at man ikke har modtaget dokumentation, der kan sandsynliggøre, at kursen var under pari.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden, bemærker hertil, at det nye lån blev stiftet som følge af, at kommanditselskabet ikke kunne betale ydelserne på det tidligere lån. Udsigterne til at kommanditselskabet fuldt ud ville kunne betale ydelserne på det nye lån måtte derfor anses for at være begrænsede. Den store forskel mellem lånets hovedstol og salgssummen for ejendommen ved salget 1-2 år efter optagelsen af lånet tyder endvidere på, at den pantsikkerhed, som ejendommen udgjorde, havde begrænset værdi. Retsmedlemmerne finder derfor, at gælden ikke kan kursfastsættes til pari ved kommanditselskabets påtagelsen af gælden.

De to retsmedlemmer finder, at klagepunktet skal hjemvises til fornyet behandling med henblik på, at Skattestyrelsen fastsætter en ny kursværdi af gælden ved påtagelsen i 2011/2012 og laver fornyet opgørelse af klagerens kursgevinst ved frigørelse fra gæld i indkomståret 2013.

Et retsmedlem finder ikke, at det kan lægges til grund, at det oprindelige lån blev indfriet og der blev oprettet et nyt lån. Retsmedlemmet finder, at der i realiteten er tale om det samme låneforhold med samme sikkerhed, hvor alene rentesatsen blev ændret. Spørgsmålet om beskatning i forbindelse med ophør af lånet skal således efter dette medlems opfattelse ske med udgangspunkt heri.

Landsskatteretten træffer afgørelse i overensstemmelse med flertallet og hjemviser klagepunktet til fornyet behandling.

Tab på ejendommen

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at de selvangivne opgørelser efter afskrivningsloven og ejendomsavancebeskatningsloven er forkerte, idet fordelingen af afståelsessummen skal fordeles ligeligt på bygninger og grund. Repræsentanten har henvist til ejendomsmarkedet i UK på afståelsestidspunktet.

En skattepligtig, der ønsker at få ændret sin ansættelse af indkomstskat, skal senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen. Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2.

Klagerens repræsentant har ikke fremlagt materiale, der kan underbygge, at den selvangivne fordeling af afståelsessummen skal ændres. Landsskatteretten bemærker, at der af den fremsendte vurderingsrapport udarbejdet af [virksomhed2] i maj 2013 ikke fremgår oplysninger om grundens hhv. bygningernes selvstændige værdi.

Som følge heraf stadfæster Landsskatteretten SKATs afslag på at ændre den selvangivne opgørelse efter afskrivnings- og ejendomsavancebeskatningsloven.

Virksomhedsordningen

Det overlades til Skattestyrelsen at ændre dispositioner i virksomhedsordningen som følge af ændring i opgørelsen af klagerens skattepligtige virksomhedsindkomst for K/S [virksomhed1] i form af ændret skattepligtig kursgevinst.