Kendelse af 26-06-2019 - indlagt i TaxCons database den 06-08-2019

Sagen vedrører et bindende svar om overdragelse af aktier i [virksomhed1] A/S (herefter selskabet) Selskabet har stillet følgende spørgsmål:

”Kan et holdingselskabs salg af aktier i [virksomhed1] A/S sælges til de øvrige aktionærer for 1 kr. i det tilfælde, at det pågældende sælgende holdingselskabs eneanpartshaver afgør ved døden - uden skattemæssige konsekvenser for hverken sælger, køber eller disses eneanpartshavere”

SKAT har besvaret spørgsmålet med ”Nej”.

Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse og besvarer spørgsmålet med ”Ja”.

Faktiske oplysninger

Den 3. maj 2016 anmodede selskabet om bindende svar fra SKAT på, om aktionærerne kan udarbejde en ejeraftale, hvoraf det fremgår, at såfremt en af de indirekte aktionærer afgår ved døden skal vedkommendes holdingselskab afstå sin ejerandel af aktierne i [virksomhed1] A/S til de øvrige aktionærer for 1 kr., uden at det får skattemæssige konsekvenser for nogen af parterne.

Af de faktiske oplysninger, som danner grundlag for det bindende svar fra SKAT fremgår:

”[virksomhed1] A/S ejes af holdingselskaberne [virksomhed2] ApS, [virksomhed3] ApS, [virksomhed4] ApS og [virksomhed5] ApS. De 4 holdingselskaber ejer hver 25 % af [virksomhed1] A/S .

De respektive holdingselskaber er 100 %-ejet af henholdsvis [person1], [person2], [person3] og [person4].

Alle 4 indirekte aktionærer har deres daglige fuldtidsarbejde i selskabet med hver deres arbejdsområder, ligesom alle 4 får løn for udført arbejde.

[virksomhed1] A/S’aktivitet består i at drive almindelig ingeniørvirksomhed med kontorsteder i [by1] og [by2]. Virksomhedens ydelser udføres overfor både private, erhverv og det offentlige i hele Danmark.

[virksomhed1] A/Shar i regnskabsårene 2014 og 2015 haft regnskabsmæssige resultater på henholdsvis 5.133 tkr. og 5.145 tkr. Årenes overskud udloddes primært som udbytte. Udbyttet har således i 2014 og 2015 hvert år udgjort 5 mio. kr., som er ligeligt fordelt mellem aktionærerne. I de seneste mange år er årets resultat stort set udloddet som udbytte, således at der arbejdes med en "stamegenkapital eller indre værdi" i niveauet 4,5 - 5,0 mio. kr.

Ifølge den gældende ejeraftale mellem aktionærerne skal en aktionær udtræde af ejerkredsen samtidig med pensionering. I så tilfælde skal aktierne værdiansættes til indre værdi, hvilket i praksis vil sige i niveauet 1,2 mio. kr. for en aktiepost på 25 %.

Den påtænkte disposition

For at lette finansieringen ved eventuelle utidige generationsskifter foranlediget af dødsfald i indehaverkredsen påtænker aktionærerne at udarbejde en ejeraftale, hvoraf det fremgår, at såfremt en af de indirekte aktionærer afgår ved døden, skal vedkommendes holdingselskab afstå sin ejerandel af aktierne i [virksomhed1] A/S til de øvrige aktionærer for 1 kr."

I forbindelse med behandlingen af det bindende svar er der den 17. oktober 2016 indkaldt følgende materiale:

[virksomhed1] A/S

Vedtægter for [virksomhed1] A/S.
Gældende ejeraftale for [virksomhed1] A/S.

Modtaget materialet den 26. oktober 2016.

Uddrag af Ejeraftalen

1. Baggrund, formål og forpligtelse
1.1. Baggrunden for nærværende ejeraftale er, at kapitalejerne tilsammen ejer samtlige kapitalandele i [virksomhed1] A/S, der har til formål at drive ingeniørvirksomhed (projektering, rådgivning samt tilsyn) og anden virksomhed, der naturligt forbindes hermed.
1.2. De personlige indehavere af de enkelte kapitalejerselskaber er alle ansatte i [virksomhed1] A/S. Overalt hvor der i det følgende tales om rettigheder og forpligtelser for kapitalejerne omfatter dette tillige de personlige indehavere af kapitalselskaberne.
1.3. Kapitalejerne skal i alle henseender tilstræbe at overholde ejeraftalens indhold og selskabets vedtægter. Kapitalejerne skal således udvise fuld loyalitet mod ejeraftalens ordlyd, og i tilfælde af uoverensstemmelse mellem ejeraftale og vedtægter, skal ejeraftalen have forrang, dog i det omfang dette ikke sker i strid med gældende selskabslovgivning.
1.4. I det interne forhold Kapitalejerne imellem har ejeraftalen forrang for selskabets vedtægter og bestyrelsens forretningsorden.
1.5. Såfremt en kapitalejer handler i overensstemmelse med selskabets vedtægter og/eller bestyrelsens forretningsorden, men hvor handlingen strider mod nærværende ejeraftale, ifalder kapitalejeren erstatningsansvar efter dansk rets almindelige erstatningsregler, overfor den eller de, der vil påberåbe sig ejeraftalen.
1.6. Kapitalejerne forpligter sig til at stemme sådan på Selskabets generalforsamlinger, at ejeraftalens bestemmelser opfyldes.
2. Kapitalfordeling
2.1. Den samlede selskabskapital er således fordelt:

A-aktier:

A-aktier:

A ApS

nom. kr.

208.333,50

B ApS

nom. kr.

208.333,50

C ApS

nom. kr.

208.333,50

D ApS nom. kr. 208.333,50

I alt nom. kr. 833.334,00

3. Selskabets ledelse
3.1 Selskabets daglige ledelse forestås af direktøren, som bistås af en bestyrelse på 4-7 medlemmer (inkl. direktøren).
3.2 Der er enighed om, at bestyrelsen skal bestå af 4-7 medlemmer, idet de 4 kapitalejere personligt sidder i bestyrelsen. Så længe alle kapitalejere sidder i bestyrelsen, er der mulighed for, at det resterende antal bestyrelsesmedlemmer kan udpeges uden for kapitalejerkredsen.
3.3 Selskabets nuværende bestyrelse består herefter af:
[person1]
[person2]
[person3]
[person4]
3.4 Bestyrelsen vælger en formand, der ikke kan være direktør i Selskabet.
3.5 Alle medlemmer af bestyrelsen vælges for i år ad gangen med mulighed for genvalg.
3.6 Bestyrelsen er forpligtet til at afl10lde bestyrelsesmøde minimum i gang om året.
3.7 Bestyrelsen er altid forpligtet til at udsende referat heraf.
4. Selskabets drift
4.1. Ingen af kapitalejerne må på generalforsamling, direktion, bestyrelse og lignende udøve stemmeret i strid med denne ejeraftale. Vi er ligeledes enige om at efterleve og overholde ejeraftalen i dens fulde udstrækning i henhold til de i ejeraftalen gældende bestemmelser.
4.2. Alle beslutninger, der vedrører selskabets normale, daglige drift, træffes af direktionen.
4.3. Der er mellem kapitalejerne enighed om, at nedenstående punkter skal behandles af bestyrelsen på et bestyrelsesmøde, således at fastlæggelse af nedennævnte beslutninger fordrer et flertal i bestyrelsen:
1. Virksomhedens strategi, organisation og - grundlag for det kommende år.
2. Oprettelse af datterselskab.
3. Investering i værdipapirer, bortset fra passiv kapitalanbringelse i stats- eller realkreditobligationer.
4. Kreditgivning udover normal kredittid.
5. Pengeudlån samt kautionsforpligtelser.
6. Ansættelse og afskedigelse af overordnet personale.
7. Aftaler af økonomisk værdi udover kr. 1.000.000.
4.4. Optagelse af nye kapitalejere, ændring eller udvidelse af forretningsområde, køb af virksomheder og lignende forhold, der har væsentlig indflydelse på selskabets drift kræver enighed i bestyrelsen. I tilfælde af uenighed i bestyrelsen optages spørgsmålet på generalforsamlingen.
4.5. Ændring af selskabets formål kræver enighed i bestyrelsen.
4.6. Kapitalejerne må således ikke uden de øvriges tilsagn påtage sig andre hverv uden samtykke fra bestyrelsen, herunder bestyrelsesposter, det være sig lønnede eller ulønnede.”

[virksomhed2] ApS er ejet af [person1], som også er direktør for holdingselskabet.

[virksomhed3] ApS er ejet af [person2], som også er direktør for holdingselskabet.

[virksomhed4] ApS er ejet af [person3], som også er direktør for holdingselskabet.

[virksomhed5] ApS er ejet af [person4], som også er direktør for holdingselskabet.

Der er fremlagt vedtægter for selskabet.

Der er også fremlagt en ejeraftale vedrørende holdingselskabernes aktiebesiddelse i selskabet.

SKATs afgørelse

SKAT har svaret ”NEJ” til følgende spørgsmål fremsat af selskabets repræsentant:

”Kan et holdingselskabs salg af aktier i [virksomhed1] A/S sælges til de øvrige aktionærer for 1 kr. i det tilfælde, at det pågældende sælgende holdingselskabs eneanpartshaver afgør ved døden - uden skattemæssige konsekvenser for hverken sælger, køber eller disses eneanpartshavere”

SKAT har begrundet svaret således:

”Interesseforbundne parter skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 1.

Som interesseforbundne parter anses skattepligtige, hvorover bl.a. juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse. Med bestemmende indflydelse anses som udgangspunkt bl.a. juridiske personer, der direkte eller indirekte ejer mere end 50 % af aktiekapitalen eller råder over mere end 50 % af stemmerne i en anden juridisk person. Ved den vurdering medregnes bl.a. ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Dette følger af ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt.

En aktionæroverenskomst er ikke i sig selv nok til at fastslå, om der er indgået en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse. Visse aktionæroverenskomster indeholder eksempelvis bestemmelser om forkøbsret ved salg og bestemmelser om begrænsninger i pantsætningsadgangen. Sådanne bestemmelser medfører ikke i sig selv, at der udøves fælles bestemmende indflydelse.

Der vil i situationer med fælles bestemmende indflydelse være tale om, at f.eks. selskaberne er uafhængige på en lang række områder. Før en konkret investering foretages, vil der ofte ikke være kontraktlige forpligtelser selskaberne imellem.

Afgørende for om [virksomhed2] ApS, [virksomhed3] ApS, [virksomhed4] ApS, [virksomhed5] ApS har aftalt fælles bestemmende indflydelse over [virksomhed1] A/S er en konkret vurdering af den foreliggende ejeraftale.

Det er SKATs opfattelse, at [virksomhed2] ApS, [virksomhed3] ApS, [virksomhed4] ApS, [virksomhed5] ApS har aftalt fælles bestemmende indflydelse over [virksomhed1] A/S og følgende aftaleforhold er lagt til grund:

at det fremgår, af ejeraftalens § 1, stk. 2, at rettigheder og forpligtigelser for kapitalejerne omfatter tillige de personlige indehavere af kapitalselskaberne.
at det fremgår, af ejeraftalens § 3, stk. 2, at de 4 kapitalejere personligt sidder i bestyrelsen og at de resterende bestyrelsesmedlemmer kan udpeges udenfor kapitalejerkredsen.
at det fremgår, af vedtægternes § 9, stk. 1, at selskabet tegnes af en direktør og bestyrelsesformanden i forening, eller af to bestyrelsesmedlemmer i forening.
at det fremgår, af ejeraftalens § 4, stk. 3, at der er enighed om, at punkterne nævnt i § 4, stk. 3 fordrer et flertal i bestyrelsen.

Det er SKATs opfattelse, at en ændring af ejeraftalen for [virksomhed1] A/S ikke er på armslængdevilkår, da det er SKATs opfattelse, at [virksomhed2] ApS, [virksomhed3] ApS, [virksomhed4] ApS, [virksomhed5] ApS har aftalt fælles bestemmende indflydelse over [virksomhed1] A/S, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt.

Det er endvidere SKATs opfattelse, at en ændring i ejeraftalen, som beskrevet i anmodningen om det bindende svar vil betyde, at der skal ske beskatning af sælgeren og indehaverne af kapitalselskaberne, jf. ligningslovens § 16B, jf. ligningslovens § 2.

Spørgsmålet besvares med et nej.”

Selskabets opfattelse

Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at det bindende svar skal ændres til ”JA”.

Repræsentanten har anført følgende begrundelse:

”(...) Aktionærerne i [virksomhed1] A/S og de respektive personlige ejere af de pågældende aktionærer/holdingselskaber er uafhængige parter. Der er ingen familiemæssige relationer mellem aktionærerne eller interessesammenfald i øvrigt.

SKAT har som begrundelse for svaret (beskatning af sælgeren og indehaverne af kapitalselskaberne) anført, at der er tale om interesseforbundne parter med den konsekvens, at der skal handles på armslængdevilkår, jf. ligningslovens § 2. Som begrundelse for, at ligningslovens § 2 - der kun gælder ved bestemmende indflydelse - kan finde anvendelse, henviser SKAT til ligningslovens § 2, stk. 2, 3. pkt. Denne henvisning har følgende ordlyd:

"Tilsvarende medregnes ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har aftale om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse."

Med henvisning til flere punkter i ejeraftalen konkluderer SKAT, at de fire holdingselskaber har aftalt bestemmende indflydelse over [virksomhed1] A/S.

Ligningslovens § 2 omhandler transaktioner mellem fysiske/juridiske personer, som kontrollerer det selskab m.v., der handles/indgås aftaler med - også kaldet kontrollerede transaktioner.

SKATs begrundelse for det afgivne svar er, at da de fire holdingselskaber efter SKATs opfattelse kontrollerer driftsselskabet [virksomhed1] A/S, så gælder ligningslovens § 2 om armslængeprincippet.

Vi er selvfølgelig enige i, at salg af en aktiepost i [virksomhed1] A/S på 25 % til 1 kr. alt andet lige ikke repræsenterer handelsværdien, og derfor ikke opfylder armslængdekravet i ligningslovens § 2.

Den påtænkte ændring af ejeraftalen, hvorefter et holdingselskab skal være forpligtet til at sælge sine aktier i [virksomhed1] A/Sfor 1 kr., hvis den personlige aktionær i holdingselskabet dør før pensionering, er imidlertid ikke en transaktion mellem det pågældende holdingselskab og driftsselskabet [virksomhed1] A/S, men en transaktion alene mellem de fire holdingselskaber. Der er med andre ord ikke tale om en kontrolleret transaktion omfattet af ligningslovens § 2. Transaktionen sker derimod mellem de fire holdingselskaber, hvor de personlige aktionærer, og for den sags skyld en efterlevende ægtefælle eller andre arvinger, i disse selskaber klart har modstridende interesser. Enhver efterlevende ægtefælle eller anden arving vil næppe ønske, at afdødes holdingselskab skulle afstå aktierne i [virksomhed1] A/S til 1 kr., når den reelle værdi er langt højere. Arvinger har som oftest et ønske om at få mest muligt.

Bestemmelsen i ligningslovens § 2 om udøvelse af fælles bestemmende indflydelse på grund af fælles ledelse m.v. findes også i andre lovbestemmelser på skattelovgivningens område. Et eksempel er afskrivningslovens § 40, stk. 5, der har følgende ordlyd:

"Ved overdragelse mellem en person og et selskab m.v. eller mellem selskaber m.v. indbyrdes, hvor den ene af parterne i overdragelsen på grund af aktiebesiddelse, vedtægtsbestemmelse, aftale eller fælles ledelse har bestemmende indflydelse på den anden parts handlemåde, nedsættes erhververens afskrivningsgrundlag efter stk. 1 med et beløb svarende til den ikke afskrivningsberettigede del af overdragerens anskaffelsessum. Ved bestemmende indflydelse på grund af aktiebesiddelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. I øvrige tilfælde foreligger der bestemmende indflydelse ved ejerskab, såfremt der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. i ejerandel. "

Denne bestemmelse omfatter overdragelse af goodwill mellem en person og et selskab eller mellem selskaber indbyrdes, når den ene af parterne i overdragelsen på grund af aktiebesiddelse, vedtægtsbestemmelse, aftale eller fælles ledelse har bestemmende indflydelse på den anden parts handlemåde.

Bestemmende indflydelse foreligger eksempelvis ved overdragelse af goodwill mellem to selskaber, hvor aktionærkredsen i hvert af selskaberne samlet opfylder kravet om bestemmende indflydelse i begge selskaber. Hvis eksempelvis selskab A ejes af 8 aktionærer og selskab B ejes af tre aktionærer, hvor to af aktionærerne ejer aktier i såvel selskab A som B, og deres aktiepost tilsammen udgør mere end 50 % i begge selskaber, så finder værnsreglen i afskrivningslovens § 40, stk. 5 anvendelse.

I nærværende sag er der ikke tale om overdragelse af et aktiv mellem selskaber, hvor der er aktionærer, som har bestemmende indflydelse på grund af aktiebesiddelse m.v. Den enkelte person er eneejer af et holdingselskab, der ejer 25 % af aktierne i [virksomhed1] A/S, og overdragelsen aktierne vil ske mellem de fire holdingselskaber, hvor aktionærerne/arvingerne klart har modstridende interesse.

Samlet kan konkluderes, at der ikke er tale om em kontrolleret transaktion omfattet af ligningslovens § 2, hvorfor et holdingselskabs salg af aktier til 1. kr. til de øvrige holdingselskaber ved en personlig aktionærs død inden pensionering ikke har skattemæssige konsekvenser for hverken:

[person1], [person2], [person3] og [person4],
[virksomhed2] ApS, [virksomhed3] ApS, [virksomhed4] ApS og [virksomhed5] ApS, eller
[virksomhed1] A/S.”

Landsskatterettens afgørelse

Skattepligtige, der foretager handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med en nærmere angivet kreds af interesseforbundne parter (kontrollerede transaktioner), skal ved opgørelsen af skatte- og udlodningspligtige indkomst anvende priser og vilkår i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter (armslængdeprincippet), jf. ligningslovens § 2, stk. 1.

Landsskatteretten finder, at aktionærerne kan udarbejde en ejeraftale, hvoraf det fremgår, at såfremt en af de indirekte aktionærer i selskabet afgår ved døden, skal vedkommendes holdingselskab afstå sin ejerandel af aktierne i [virksomhed1] til de øvrige aktionærer for 1 kr., uden at tilføjelsen får skattemæssige konsekvenser for køber eller sælger.

Der er henset til, at de påtænkte handler ikke vil blive omfattet af ligningsloven § 2.

De påtænkte handler vil ikke blive omfattet af ligningsloven § 2, stk. 1, nr. 1 og 2, da ingen af de 4 holdingselskaber udøver bestemmende indflydelse over de andre holdingselskaber.

De påtænkte handler vil heller ikke blive omfattet af ligningsloven § 2, stk. 1, nr. 3, da der hverken er samme kreds af selskabsdeltagere med bestemmende indflydelse, eller fælles ledelse i de 4 holdingselskaber.

De 4 holdingselskaber anses heller ikke i øvrigt at være interesseforbundne.

Det bindende svar ændres derfor til et ”Ja”.