Kendelse af 27-11-2018 - indlagt i TaxCons database den 10-01-2019

Faktiske oplysninger

Klageren var eneejer af og direktør i [virksomhed1] ApS, der blev taget under konkursbehandling den 21. marts 2011 på baggrund af en konkursbegæring indgivet af likvidator for selskabet. Forud for konkursen var selskabet taget under likvidation på baggrund af en tvangsopløsningsbegæring fra Erhvervsstyrelsen af 31. januar 2011. Boet er afsluttet efter konkurslovens § 143, stk. 1, på skifteretssamling den 11. april 2012 ved Sø- og Handelsretten.

Selskabet blev stiftet den 23. april 2009. Selskabets første regnskabsperiode løb fra den 23. april 2009 til den 30. juni 2010, men selskabet aflagde ikke regnskab.

Kurator har den 5. marts 2012 skrevet således til [politiet]:

”[virksomhed1] ApS under konkurs - CVR nr. [...1] – Meddelelse i henhold til konkurslovens § 110, stk. 4

[virksomhed1] ApS blev af Sø- og Handelsrettens skifteret taget under konkursbehandling den 21. marts 2011 på baggrund af en konkursbegæring indgivet af likvidator for selskabet. Advokat [person1] blev udpeget som kurator i boet.

...

I forbindelse med sagens behandling er kurator stødt på følgende forhold, der efter kurators opfattelse kan give anledning til politimæssig efterforskning, jf. konkurslovens § 110, stk. 4:

Selskabet har haft en bankkonto hos [finans1]. En gennemgang af kontoudskrifterne for kontoen viste en række større udbetalinger, der ikke umiddelbart ud fra posteringsteksten kunne forklares som relaterende sig til selskabets virksomhed... Udbetalingerne udgør tilsammen kr. 323.729,00.

...

Selskabets tidligere direktør, [person2], har over for skifteretten forklaret følgende vedrørende betalingerne:

”Som vidne fremstod [person2], der blev formanet om oplysningspligten samt om strafansvaret forbundet med falsk forklaring for retten.

[person2] forklarede herefter, at der ikke har været drift, idet han blev syg kort efter stiftelsen. Der er ingen aktiver i selskabet. Vidnet er ikke bekendt med, at der skulle være kreditorer i selskabet. Den 9. april 2010 blev der på bankkontoen i [finans1] indsat 125.000 kr., som straks efter blev hævet. Der er tale om lån, for hvilke der er udstedt gældsbreve. Selskabskapitalen blev lånt af vidnets bror, og er siden hævet og tilbagebetalt til broderen. Alle papirer er gået tabt i forbindelse med en brand i september 2010. Vidnet vil snarest sende en redegørelse for posteringerne på bankkontoen til kurator.

Oplæst og vedstået.”

...

Henset til disse oplysninger måtte kurator anse udbetalingerne for ulovlige anpartshaverlån i medfør af selskabslovens § 210, stk. 1, hvorfor kurator den 9. august 2011 sendte en påkravsskrivelse til [person2] med krav om tilbagebetaling. [person2] har ikke reageret herpå, og boet har således ikke modtaget beløbet.

Selskabets regnskabsår løb fra 1. juli til 30. juni. Selskabets første regnskabsperiode løb fra den 23. april 2009 til den 30. juni 2010, men selskabet har ikke aflagt nogen regnskaber.

Som anført ovenfor har selskabets tidligere direktør forklaret over for skifteretten, at der ikke har været drift i selskabet, og at alle papirer i selskabet er gået tabt i en brand. Det er således ikke lykkedes kurator at komme i besiddelse af bogføringsmateriale, hvorfor boet ikke har kunnet efterse posteringerne heri.

...”.

Ifølge oplysninger fra kurator, modtaget af SKAT den 6. marts 2012, har selskabet haft en bankkonto hos [finans1]. Kurators gennemgang af kontoudskrifterne for kontoen viste en række større udbetalinger, der ikke umiddelbart ud fra posteringsteksten kunne forklares relaterende sig til selskabets virksomhed. Udbetalingerne udgjorde i alt 323.729 kr.

Den 23. juni 2011 oplyste klageren på kurators kontor, at han ikke kunne huske noget om de pågældende udbetalinger.

Den 9. august 2011 har kurator sendt en påkravsskrivelse til klageren med krav om tilbagebetaling, da kurator har anset udbetalingerne fra selskabets bankkonto for ulovlige anpartshaverlån i medfør af selskabslovens § 210, stk. 1. Klageren har ikke reageret herpå.

Kurator bekræftede den 16. juni 2016, at konkursboet ikke har modtaget midler til indfrielse af gælden. Kurator har opgjort de samlede hævninger på selskabets bankkonto til 323.729 kr.

Om klagerens indtægtsforhold for 2012 er oplyst:

SKATs afgørelse

Det er SKATs opfattelse, at der ved konkursboets endelige afslutning er sket et bortfald af klagerens gæld til konkursboet. En sådan eftergivelse af gæld er i visse situationer skattepligtig som gevinst på gæld.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 21, at klageren skal selvangive gevinst ved eftergivelse af gæld i det omfang, gælden er nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen.

Der skal derfor foretages en vurdering af, om klagerens gæld til konkursboet på eftergivelsestidspunktet er nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for konkursboet.

Det betyder, at det skal vurderes, om klageren på gældseftergivelsestidspunktet i 2012 er solvent eller ej. Gevinst ved eftergivelse af gæld er kun skattefri, hvis klageren i skattemæssig henseende er insolvent på eftergivelsestidspunktet. Solvensbegrebet skal her forstås, som klagerens økonomiske evne til at betale hans løbende forpligtigelser til tiden, og at en manglende betalingsevne ikke er forbigående.

Det er SKATs vurdering, at lånet må anses for eftergivet i det år, hvor selskabet endeligt opløses efter konkursen i 2012.

Klagerens gæld anses derfor nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for konkursboet på tidspunktet for gældseftergivelsen.

På baggrund af tilgængelige oplysninger om klagerens indtægts- og formueforhold for 2012 er det SKATs vurdering, at klageren er solvent. Der er bl.a. lagt vægt på, at klageren har selvangivet skattepligtig indkomst på 130.211 kr., at han har en positiv formue på 3.677.479 kr. og at han ejer ejendomme samt andre aktiver. Klageren kan selv kontrollere oplysningerne i hans skattemappe på www.skat.dk.

Klageren er derfor skattepligtig af gældseftergivelsen som gevinst på gæld, idet han har fået nedskrevet sin gæld på 323.729 kr. til en lavere værdi (0 Kr.) end fordringens værdi for kreditor på gældseftergivelsestidspunktet, jf. kursgevinstlovens § 21. Beløbet beskattes som kapitalindkomst, jf. personskattelovens § 4.

Klageren er som hovedanpartshaver ikke omfattet af den forkortede ligningsfrist på 1 år, jf. § 2, stk. 1, nr. 3, i bekendtgørelse nr. 534 af 22. maj 2013.

Klageren er som hovedanpartshaver omfattet af skatteforvaltningslovens forlængede tidsfrist i § 26, stk. 5, idet de af SKAT foretagne ændringer er omfattet af reglerne om kontrollerende transaktioner i skattekontrollovens § 3B mellem klageren og hans selskab, hvorved fristen for SKATs indkomstændringer forlænges til 5 år og 4 måneder. Den udvidede ansættelsesfrist er i denne sag anvendt for indkomståret 2012.

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har principalt påstået nedsættelse af klagerens skattepligtige indkomstgrundlag med 323.729 kr. i indkomståret 2012.

Subsidiært er påstået nedsættelse af klagerens indkomstgrundlag med kr. i indkomståret 2012.

Det fremgår af afgørelsen, at SKAT skønsmæssigt har forhøjet klagerens indkomstgrundlag for indkomståret 2012 med 323.729 kr. med den begrundelse, at der i klagerens selskab [virksomhed1] ApS er sket en række udbetalinger – sammenlagt på 323.729 kr., som SKAT ikke kan se relaterer sig til selskabets virksomhed.

SKAT har anset udbetalingerne for nedskrivning af klagerens gæld til selskabet, hvorfor SKAT har forhøjet hans skattepligtige indkomst for indkomståret 2012 med 323.729 kr.

Der er ikke uenighed om, at der er sket en række udbetalinger fra [virksomhed1] ApS’ bankkonto, samlet 329.729 kr., som det fremgår af kontoudtogene fra [finans1].

Klageren er derimod uenig i, at udbetalingerne skulle være sket til ham personligt. Der er over for Skatteankestyrelsen fremlagt en række fakturaer til [virksomhed1] ApS:

Fakturanr. Dato Selskab Beløb inkl. moms

Ovenstående fakturabeløb svarer til de markerede beløb i kontoudskrifterne.

Det bestrides og afvises med henvisning til kontoudtog og fakturaer, at udbetalingerne skulle være sket til klageren personligt, idet det fremgår, at udbetalingerne relaterer sig til de fremlagte fakturaer og således til [virksomhed1] ApS’ drift.

Klageren er derfor uenig i SKATs skønsmæssige forhøjelse af hans indkomstgrundlag, hvorfor der anmodes om nedsættelse af klagerens skattemæssige indkomstgrundlag i indkomståret 2012 i overensstemmelse med hans påstand.

Repræsentanten har eferfølgende forklaret således om fakturaerne:

”...

De første tre faktura fra [virksomhed2] S.M.B.A.

Af de faktiske oplysninger i sagsfremstilling og forslag til afgørelse af den 12. september 2018, s. 1 fremgår, at [virksomhed1] ApS blev stiftet den 23. april 2009.

De første tre faktura blev skrevet henholdsvis den 25. april 2009 og den 2. maj 2009, jf. Bilag 2, s. 1-3.

Disse faktura har været i forbindelse med drift af [virksomhed1] ApS, uden at dette er stridende imod klagers vidneudsagn under strafansvar for skifteretten. Driften er foretaget så tæt på stiftelsen, at klager ikke for alvor nåede at blive syg forinden.

Herefter indstillede klager driften af [virksomhed1] ApS i overensstemmelse med det af klager beskrevne under strafansvar for skifteretten.

Dette understøttes endvidere af, at der ikke har været fremlagt øvrige faktura førend 14. september 2009, jf. Bilag 2, s. 4-21, hvilket understreger, at klager havde indstillet driften og etableringen af virksomheden.

At der ikke har været nogen omsætning i forbindelse med de afholdte udgifter, ingen indsætninger på selskabets bankkonto i [finans1], der viser sammenhæng med de udbetalinger, der vedrør fakturaerne og en eventuel betaling, inklusiv avance for det udførte arbejde skyldes debitor.

Der er intet usædvanligt ved, at man i entreprise- og byggebranchen oplever at kunderne ikke betaler. Eftersom debitor nægtede at betale, har [virksomhed1] ApS ikke fundet anledning til at viderefakturere. Den manglende viderefakturering er således et udtryk for en konkret afvejningen af risi- koen ved ikke at kunne inddrive beløbet ifølge de eventuelle faktura.

De manglende inddrivelsesmuligheder har herefter været en væsentlig del af baggrunden for, at selskabets udgifter oversteg selskabets omsætningen, hvilket førte til konkurs.

De efterfølgende faktura fra [virksomhed3] ApS

I skattemæssig henseende sondres der mellem drift og etablering. Det er derfor afgørende hvor- når der er tale om en igangværende erhvervsmæssig virksomhed. Afgørelsen heraf beror på en konkret vurdering, hvori indgår, om virksomheden udøves med henblik på rentabel drift (rentabilitetskravet) og omsætningen størrelse(intensitetskravet), jf. SKM 2008.854 DEP.

Intensitetskravet

Det bemærkes at de efterfølgende faktura fra [virksomhed3] ApS fører til et underskud på kr. 198.729 og en omsætning på kr. 0.

Intensitetskravet er således ikke opfyldt, jf. SKM 2008.641 BR, smh. SKM 2008.854 DEP.

Det bemærkes i øvrigt at klagers sygdom ikke tillægges vægt i denne sammenhæng eftersom intensitetskravet er objektivt, jf. SKM 2008.854 DEP.

Rentabilitetskravet

Som bemærket af klager i skifteretten har klager ikke foretaget driftsbestræbelser i [virksomhed1] ApS under konkurs – CVR-nr.: [...1] idet han blev syg kort efter stiftelsen.

Klager har således aldrig haft til hensigt at have en rentabel drift af [virksomhed1] ApS og der har aldrig været en rentabel drift af [virksomhed1] ApS hvilket førte til konkursen.

Det skal herefter bemærkes, at faktura ifølge Bilag 2, s. 4-21 udgør småbeløb af sporadisk karakter idet beløbene tidsmæssigt er fjerne fra hinanden. Faktura ifølge Bilag 2, s. 4-9 vedrør endvidere samme arbejdsopgave som blev fejlagtigt udført.

Klager har herefter ikke gjort bestræbelser af nævneværdig karakter for at skabe en rentabel drift.

Det forhold, at sagsøger ligeledes ikke har viderefaktureret og har opgivet kravene mod sine debitorer, understøtter ligeledes, at klager ikke har haft til hensigt at skabe en rentabel drift.

Rentabilitetskravet er således ikke opfyldt, jf. SKM 2008.641 BR modsætningsvist.

Afsluttende bemærkninger

De første tre faktura blev skrevet henholdsvis den 25. april 2009 og den 2. maj 2009, jf. Bilag 2, s. 1-3.

Disse faktura har været i forbindelse med drift af [virksomhed1] ApS, uden at dette er stridende imod klagers vidneudsagn under strafansvar for skifteretten. Driften er foretaget så tæt på stiftelsen, at klager ikke for alvor nåede at blive syg forinden.

Eftersom hverken intensitetskravet eller rentabilitetskravet er opfyldt udgør Bilag 2, s. 4-21 ikke driftsudgifter, men etableringsudgifter i forbindelse med genoptagelse af etableringen af [virksomhed1] ApS. Dette er endvidere ikke i strid med klagers vidneudsagn under strafansvar for skifteretten.

Herefter foreligger der ikke ulovlige anpartshaverlån, og derved kan klager ikke beskattes efter kursgevinstlovens § 21, stk. 1. Som supplement hertil kan anføres, at kurator har blot påstået et tilgodehavende mod [person2], men har ikke nærmere forfulgt det. Der er alene sendt en påkravsskrivelse og efterfølgende er det blot posteret som et ulovligt aktionærlån, hvilket ikke skal have den konsekvens at det således uden videre kan anses som en gæld som der er eftergivet jf. kursgevinstlovens regler.”

SKATs udtalelse

Klageren har til Skatteankestyrelsen fremlagt 20 stk. fakturaer til [virksomhed1] ApS udstedt af henholdsvis [virksomhed2] SMBA og [virksomhed3] ApS.

SKAT har ved den påklagede ansættelse lagt materiale modtaget fra kurator [virksomhed4] til grund. Kurator har i meddelelse i henhold til konkurslovens § 110, stk. 4, oplyst, at en gennemgang af kontoudskrifter fra [finans1] vedrørende [virksomhed1] ApS’ konto har vist en række udbetalinger, som ikke relaterede sig til [virksomhed1] ApS, i alt 323.729 kr.

Klageren, der er direktør og hovedanpartshaver i [virksomhed1] ApS, forklarede overfor skifteretten, at der ikke har været drift i [virksomhed1] ApS, da han kort efter stiftelsen blev syg. Klageren oplyste endvidere, at alle papirer er gået tabt i forbindelse med en brand i september 2010.

Den 23. juni 2011 oplyste klageren på kurators kontor, at han ikke kunne huske noget om de pågældende udbetalinger.

[virksomhed1] ApS er stiftet den 23. april 2009 og ophørt den 11. april 2012. [virksomhed1] ApS har kun været registreret med pligt – selskabsskat – ved SKAT.

Det fremgår af klagen, at de kontante hævninger, der er foretaget på [virksomhed1] ApS’ konto skulle være brugt til kontant betaling for det udførte arbejde, som fremgår af de fremlagte fakturaer.

Det skal dog bemærkes, at der ingen omsætning har været i forbindelse med de afholdte udgifter. [virksomhed1] ApS har ikke været registreret for moms, og der fremgår ingen indsætninger på selskabets bankkonto i [finans1], der viser sammenhæng med de udbetalinger, der vedrører fakturaerne og en eventuel betaling, inklusiv avance for det udførte arbejde.

Det fremgår ikke af det fremlagte materiale, at [virksomhed1] ApS har viderefaktureret de afholdte udgifter, og det må derfor lægges til grund, at de afholdte udgifter ikke vedrører [virksomhed1] ApS.

På det grundlag lægger SKAT til grund, at der ikke har været drift i [virksomhed1] ApS. De fremlagte fakturaer har derfor ikke været afholdt for at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten i selskabet.

SKAT fastholder derfor, at klageren er skattepligtig af eftergivelse af et ulovligt anpartshaverlån til konkursboet [virksomhed1] ApS. Eftergivelsen beskattes som gevinst på gæld, jf. reglerne i kursgevinstloven § 21.

Repræsentantens bemærkninger til SKATs udtalelse

Sammenholdes kontooversigter for selskabet og de fremlagte fakturaer til underleverandører ses en tydelig sammenhæng mellem disse. Selskabet har således haft de anførte udgifter til underleverandører.

At det i selskabet ikke tilsvarende har været muligt at oppebære en omsætning er ikke ensbetydende med, at selskabet ikke har haft de anførte udgifter. At selskabet ikke har været i stand til at oppebære en omsætning som følge af klagerens sygdom m.v., herunder manglende betalinger, har medført, at selskabet er gået konkurs. Det ændrer imidlertid ikke på, at selskabet har haft de anførte udgifter.

Nærværende situation er således ikke forskellig fra andre selskaber, der tages under konkursbehandling, idet udgifterne i selskabet har oversteget selskabets omsætning, hvorfor selskabet enten selv indgiver konkursbegæring, eller selskabet begæres konkurs af en af selskabets kreditorer.

Der mangler på denne baggrund grundlag for ikke at anerkende selskabets udgifter alene med henvisning til, at selskabet ikke har haft en tilsvarende omsætning.

Klagerens påstand, at der skal ske nedsættelse af hans skattepligtige indkomstgrundlag med 323.729 kr. i indkomståret 2012 fastholdes derfor.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår bl.a. af kursgevinstlovens § 21, stk. 1, at gevinst ved eftergivelse af gæld medregnes i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen m.v.

Klageren er skattepligtig af gevinst på gæld, jf. kursgevinstlovens § 21, stk. 1. Der er herved lagt vægt på, at klageren må anses for at have foretaget hævninger på en bankkonto tilhørende hans selskab, [virksomhed1] ApS, i form af ulovligt anpartshaverlån, og at hans gæld til selskabet er bortfaldet i forbindelse med selskabets konkurs. Klageren har efter det oplyste en selvangivet skattepligtig indkomst i 2012 på 130.211 kr., en positiv formue på 3.677.479 kr. samt er ejer af flere ejendomme samt andre aktiver. Klageren er derfor skattepligtig af gevinst på gæld, idet gælden til konkursboet på gældseftergivelsestidspunktet er nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for konkursboet.

Det bemærkes, at de fremlagte fakturaer til selskabet ikke er tillagt betydning, da de først er fremlagt for Skatteankestyrelsen og i øvrigt ikke stemmer overens med det af klageren under strafansvar for skifteretten oplyste.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.