Kendelse af 15-03-2019 - indlagt i TaxCons database den 11-04-2019

SKAT har anset et konvertibelt gældsbrev placeret i virksomhedsordningen for hævet for indkomståret 2014. I konsekvens heraf er den personlige indkomst forhøjet med i alt 1.711.000 kr. og kapitalindkomsten med 62.452 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Klageren driver virksomheden [virksomhed1] v/[person1] og har valgt beskatning efter virksomhedsskatteloven.

Det fremgår af klagerens regnskab for 2014, at der er placeret et tilgodehavende på 3.000.000 kr. vedrørende [virksomhed2] ApS (herefter selskabet) i virksomhedsordningen. Selskabet har udstedt et konvertibelt gældsbrev, der forrentes med 3 % p.a., der forfalder til betaling kvartalsvis bagud med 0,75 % af lånets hovedstol, første gang 30. juni 2014, og herefter den 30. september, 31. december, 31. marts og 30. juni. Til sikkerhed for lånet er et ejerpantebrev stort på 3.000.000 kr. med pant i ejendommen matr.nr. [...1] [by1] markjorder, beliggende [adresse1], [by1].

Selskabet er ejet 50 % af [virksomhed3] ApS, som klageren er ejer af. De resterende 50 % er ejet af [virksomhed4] ApS.

SKATs afgørelse

SKAT har ikke anset det konvertible gældsbrev på 3.000.000 kr. for erhvervsmæssigt med den konsekvens, at det skal udtages af virksomhedsordningen som en hævning over hæverækkefølgen, jf. virksomhedsskattelovens § 5.

SKAT har anført følgende som begrundelse:

” 1.4 SKATs bemærkninger og begrundelse

Generelt om virksomhedsordningen

Selvstændigt erhvervsdrivende kan vælge at anvende virksomhedsordningen efter reglerne i virksomhedsskatteloven ved beskatning af virksomhedens skattepligtige resultat.

Anvendelse af virksomhedsskatteordningen betyder, at den erhvervsdrivende i stedet for at blive beskattet af hele virksomhedens skattepligtige resultat, kan vælge at opspare en del af overskuddet til en lavere beskatning.

Hæves virksomhedens skattepligtige indkomst eller tidligere års opsparede overskud til private formål, skal der betales fuld indkomstskat af hele hævningen.

Det er derfor vigtigt at få afgrænset, hvad der anses for private hævninger i virksomhedsskatteordningen. Herunder om der er placeret ikke erhvervsmæssige aktiver i virksomheden, idet konsekvensen af en sådan disponering vil være, at aktivet anses for en hævning i virksomhedsskatteordningen med et beløb, der svarer til aktivets værdi.

Private hævninger i virksomhedsordningen, generelt

Det fremgår af virksomhedsskattelovens § 1, at personer, der driver selvstændig virksomhed, kan anvende reglerne i virksomhedsskatteloven på indkomst fra virksomheden. Som udgangspunkt betyder det, at det alene er aktiver og passiver, der vedrører erhvervsvirksomheden, som kan indgå i virksomhedsskatteordningen. Det betyder modsætningsvis, at ikke erhvervsmæssige aktiver og passiver som udgangspunkt ikke kan medtages.

I lovens § 1, stk. 2, 2. pkt. anføres der en række aktiver, der ikke kan medtages i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Det drejer sig om almindelige aktier, indeksobligationer, uforrentede obligationer og præmieobligationer. Derimod kan konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, godt indgå i virksomhedsordningen jf. lovens § 1, stk. 2, 1. pkt..

Endvidere fremgår det af lovens § 1, stk. 3, at visse blandede benyttede aktiver også kan være i virksomhedsskatteordningen.

På baggrund af bestemmelserne i lovens § 1, stk. 2 og 3 må det derfor antages, at private aktiver ikke kan indgå i virksomhedsskatteordningen.

Konvertible gældsbreve

En konvertibel obligation er et gældsbrev udstedt af et aktie-eller anpartsselskab, som giver långiveren en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier eller anparter i selskabet.

Det fremgår af Den Juridiske Vejledning afsnit C.C.5.2.2.4, at investering i konvertible obligationer, udstedt af et selskab ejet af den skattepligtige, efter SKATs opfattelse vil skulle behandles på samme måde som andre udlån til selskabet. Kravet om erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, må således tilsvarende gøre sig gældende for udlån, der etableres via en konvertibel obligation.

Uanset ordlyden af virksomhedsskattelovens § 1, stk.2, 2. pkt., må det således anses for at være en betingelse for optagelse af en konvertibel obligation i virksomhedsordningen, at den konvertible obligation/udlånet har en erhvervsmæssig tilknytning, jf. afgrænsningen i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 3, hvorefter der i virksomhedsordningen kun kan indgå erhvervsmæssige aktiver med undtagelse af blandet benyttede biler og fast ejendom.

Betingelserne for at et udlån kan være i virksomheden, gennemgås i nedenstående afsnit.

Udlån i virksomhedsordningen

Til belysning af, hvorvidt et udlån fra virksomhedsskatteordningen er omfattet af aktiver, der kan indgå i virksomhedsskatteordningen jf. lovens § 1, kan der henvises til de specielle bemærkninger til virksomhedsskattelovens oprindelige lovforslagets § 11, FT 1985-86, tillæg A, spalte 2634, hvori det det blandt andet hedder:

"...

Bestemmelsen i § 11 omfatter kun den situation, hvor det er den skattepligtige selv, der optager et privat lån i virksomheden. Virksomheden kan ikke yde "lån" til den skattepligtiges ægtefælle eller til nært beslægtede. Virksomheden er ikke et selvstændigt retssubjekt. Et eventuelt lån vil derfor anses for ydet af den skattepligtige. Hvis den skattepligtige finansierer långivningen ved at hæve beløb i virksomheden, sker hævningen i den sædvanlige prioriteringsorden efter § 5.

..."

Under Folketingets behandling af lovforslaget afgav skatteministeren følgende svar på spørgsmål 89 til Skatte- og afgiftsudvalget:

"...

Svar:

Da virksomheden ikke er et selvstændigt retssubjekt, kan der ikke fra virksomheden ydes lån, når dette ikke har erhvervsmæssig karakter. Hvis den skattepligtige finansierer privat långivning ved at hæve beløb i virksomheden, sker hævningen efter prioriteringsordenen i § 5.

Virksomheden kan dog godt give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden f.eks. varedebitorer. Endvidere kan virksomheden placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer m.v.”

Fordringer kan opdeles i:

PengenæringsfordringVirksomheden har det som erhverv at udlåne penge

VederlagsnæringsfordringVirksomheden indrømmer kredit til sine kunder i forbindelse med almindelig samhandel - levering af varer og tjenesteydelser. Virksomheden har det ikke som erhverv at udlåne penge. Der kan også være tale om finansiering af salg af aktiver herunder virksomhed, og midlertidige udlån til forretningsforbindelser, for at sikre en fortsat samhandel. Det vil sige kreditten er erhvervsmæssigt begrundet.

AnlægsfordringVirksomheden foretager pengeudlån, uden at der er tale om kreditter i forbindelse med almindelig samhandel eller overdragelse af aktiver, og uden at der er tale om, at virksomheden har det som erhverv at udlåne penge.

På baggrund af præmisserne i flere afgørelser, må det anses for afgørende for, hvorvidt en fordring i form af et udlån kan være i virksomhedsskatteordningen, om der foreligger en erhvervsmæssig begrundelse for udlånet. Dette uanset, om der er tale om en vederlagsnæringsfordring eller en anlægsfordring. Den væsentligste betragtning ved denne vurdering synes at være, hvorvidt et udlån på tilsvarende vilkår ville være ydet til en uafhængig 3. mand. Som en del af denne vurdering indgår lånevilkårene og interessesammenfald mellem debitor og kreditor.

I SKM2006.555.SR slår Skatterådet fast, at virksomheden ikke kan udlåne virksomhedens midler i virksomhedsordningen, når udlånet ikke har relation til skatteyderens erhvervsmæssige virksomhed. Skatterådet har ved vurderingen af den erhvervsmæssige relation lagt vægt på, at virksomheden ikke drev næring med udlån af penge, at virksomhedsejeren havde bestemmende indflydelse på debitors dispositioner, da han var eneejer af debitors anpartskapital, og at han antageligt ikke ville have foretaget udlånet til en anden lejer af ejendommen.

I SKM2013.505.HR slår Højesteret fast, at virksomheden kan give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer. Virksomheden kan endvidere placere ledig kapital som bankindskud, i obligationer m.v. Derimod kan virksomheden ikke foretage udlån, som ikke har erhvervsmæssig karakter, uden at dispositionen anses for en overførsel fra virksomheden til ejeren jf. virksomhedsskatteloven § 5.

Når der er tale om udlån fra virksomhedsordningen, har praksis udviklet sig således, at alene udlån der har direkte tilknytning til den i virksomhedsordningen drevne virksomhed, kan forblive i ordningen. Udlån der ikke har denne tilknytning, anses for båret af private formueinteresser, og kan ikke indgå i virksomhedsordningen.

Konvertibelt gældsbrev med [virksomhed2] ApS

Du driver en campingplads og virksomhedens indtægter stammer således herfra.

Indledningsvis kan det konstateres, at udlånet ikke udspringer direkte af erhvervsmæssig samhandel. Der foreligger ej heller oplysning om, at du driver næring med pengeudlån og vi finder det heller ikke sandsynliggjort, at du ville have foretaget et tilsvarende udlån til tredjemand.

Som støtte herfor, fremgår det af LSR af 11.11.2013 Journalnr. 13-4555030, at udlån der var ydet for at tilgodese klagerens private investeringsinteresser ikke kunne indgå, idet aktivet ikke havde relation til den erhvervsmæssige virksomhed.

Da du er medejer af [virksomhed2] ApS, hvor du erhverver en ret til senere at konverterer fordringen til anparter i selskabet, uden at dette udlån kan siges at have tilknytning til din erhvervsmæssige virksomhed, finder vi ikke, at udlånet kan indgå i virksomhedsordningen.

Det har således ingen betydning, hvorvidt du er eneaktionær eller anses for nærtstående til nærtstående til medaktionæren, da det stadigvæk er den private interesse forbundet med udlånet, som gør, at det ikke kan være i virksomhedsordningen.

På baggrund heraf, konkluderer vi, at udlånet er sket for at varetage private formueinteresser, hvorfor et beløb svarende til udlånet skal anses for hævet i hæverækkefølgen jf. virksomhedsskattelovens § 5. Beløbet hæves, således, at du stilles, som om at gældsbrevet aldrig har indgået i virksomheden.

De skattemæssige konsekvenser for disponeringer i virksomhedsskatteordningen fremgår afsnittet overskudsdisponering og hæverækkefølge.

Renteindtægter i virksomhedsordningen

I henhold til statsskatteloven § 4, stk. 1, litra e, skal renteindtægter medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Ifølge dit regnskab for 2014 har du ved opgørelsen af virksomhedens skattepligtige resultat medregnet renteindtægter, som stammer fra udlånene, på i alt 62.452 kr. I henhold til ovenstående afsnit kan udlånene, som renteindtægterne vedrører, ikke indgå i virksomhedsordningen. Derfor skal renteindtægterne ikke medregnes ved opgørelsen af virksomhedens skattepligtige resultat.

Din virksomheds skattepligtige resultat for 2014 opgøres således:

Dine renteindtægter fra udlånet medregnes i stedet ved opgørelsen af din kapitalindkomst jf. personskatteloven § 4, stk. 1, nr. 1.

Din anden kapitalindkomst, rubrik 39, forhøjes således med 62.452 kr.

Renterne ser anses ligeledes for indskudt i virksomheden, hvorfor de bogføres på din indskudskonto.

Kapitalafkastgrundlag primo/ultimo (virksomhedsskattelovens § 8)

Som følge af at vi udtager det konvertible gældsbrev, skal det ligeledes fragå balancen, og dermed påvirker dette også dit kapitalafkastgrundlag ultimo 2014, jf. virksomhedsskattelovens § 8, stk.1.

Dit kapitalafkastgrundlag ultimo opgøres efterfølgende således:

Kapitalafkastgrundlag ultimo, jf. dit regnskab2.162.663 kr.

- Hensat til senere hævning ultimo, jf. nedenstående begrundelse-47.482 kr.

-Konvertibel gældsbrev3.000.000 kr.

Korrigeret kapitalafkastgrundlag ultimo-884.819 kr.

Dit kapitalafkastgrundlag ultimo 2014 er ligeledes virksomhedens kapitalafkastgrundlag primo 2015.

Overskudsdisponering og hæverækkefølge

Dine samlede hævninger for 2014 opgøres, jf. ovenstående korrektioner, således:

Du har hensat til senere hævning ultimo kr. 47.482. Da fastholdelse af beløbet vil resultere i, at der jf. virksomhedsskattelovens § 5, stk. 1, skal hæves yderligere fra indskudskontoen, nedsætter vi hensat til senere hævning til 0 kr.

Hæverækkefølgen opgøres herefter således jf. virksomhedsskatteloven § 5:

Beløb som overføres fra virksomhedens konto for opsparet overskud tillægges virksomhedsskat jf. virksomhedsskattelovens § 10, stk. 3.

Der hæves 2.020.478 kr. af konto for opsparet overskud tillagt virksomhedsskat.

Du vil i din skatteberegning få godskrevet den tidligere betalte aconto-skat

Indestående på konto for opsparet overskud, ser efterfølgende således ud:

Indskudskonto (virksomhedsskattelovens § 3, stk.6)

Som følge af, at du hæver mere end indestående på konto for opsparet overskud, skal det resterende fragå din indskudskonto.

Indskudskonto primo-374.485 kr.

+Indskudt, renter62.452 kr.

-Hævet, jf. virksomhedsskattelovens § 5, stk.1-1.717.991 kr.

Korrigeret indskudskonto ultimo-2.030.024 kr.

Rentekorrektion (virksomhedsskattelovens § 11, stk. 1)

Som værn imod, at man placerer privat gæld i virksomhedsordningen, skal der beregnes rentekorrektion, hvis man har optaget lån i virksomhedsordningen – dvs. hvis man har negativ indskudskonto.

Rentekorrektionen ved negativ indskudskonto beregnes som kapitalafkastsatsen, som i 2014 var på 2 pct., gange den største negative saldo på indskudskontoen ved enten begyndelsen eller slutningen af indkomståret. Dog kan beløbet højest udgøre kapitalafkastsatsen gange det største negative kapitalafkastgrundlag ved enten begyndelsen eller slutningen af indkomståret, samtidig med at rentekorrektionen ikke kan være større end virksomhedens nettorenteudgifter, jf. virksomhedsskattelovens § 11.

Som følge af ovenstående korrektioner bliver kapitalafkastgrundlaget negativt ultimo 2014, hvorfor der skal beregnes rentekorrektion.

Din rentekorrektion opgøres således:

Det samlede rentekorrektionsbeløb medregnes i den personlige indkomst og fradrages i kapitalindkomsten, jf. virksomhedsskattelovens § 11, stk. 3.

Rentekorrektion (virksomhedsskattelovens § 11, stk. 2)

Som følge af, at der både hæves, jf. virksomhedsskattelovens § 5 og i samme indkomstår foretages indskud, jf. virksomhedsskattelovens § 3, stk. 1, skal der beregnes rentekorrektion.

Rentekorrektion beregnes ved at gange rentekorrektionssatsen, som i 2014 var på 2 %, med beløbet overført jf. virksomhedsskattelovens § 5. Beløbet kan dog højst beregnes af et beløb svarende til indskuddet efter § 3, stk. 1

Rentekorrektion, 62.452 kr. x 2 %1.249 kr.

Rentekorrektion i alt, 17.696 kr. + 1.249 kr.18.945 kr. ”

Skattestyrelsen fremkom den 19. september 2018 med følgende udtalelse under klagesagens behandling:

” (...)

Klagen vedrører placering af en konvertibel obligation i virksomhedsskatteordningen ud fra en erhvervsmæssig betragtning.

Klageren har i 2014 optaget en bankgæld på 3.000.000,- i sin virksomhed [virksomhed1] – cvr [...1] -. Beløbet er udlånt til selskabet [virksomhed2] ApS – cvr [...2] – mod at få en konvertibel obligation.

Det fremgår af det konvertible gældsbrev – underskrevet 21/4 2014 – at selskabet skylder klager 3.000.000,-.

Der er desuden indsat følgende:

”Kreditor har ret til at konvertere gælden efter nærværende gældsbrev til kapitalandele i selskabet”.

”Retten til konvertering indtræder i perioden 1/4 2018 til 1/4 2019”.

”Hvis kreditor i ovennævnte periode ikke vælger at konvertere gælden helt eller delvist. Forfalder restlånebeløbet til indfrielse den 1/4 2019”.

[virksomhed2] ApS ejes med 50 % af

-[virksomhed4] ApS – cvr [...3] -

-[virksomhed3] ApS – cvr [...4] – ejet af [person1] (Klager)

Definition fra den juridiske vejledning.

En konvertibel obligation er et gældsbrev udstedt af et aktie- eller anpartsselskab, som giver långiveren (ejeren) en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier eller anparter i selskabet. Indehaveren af en konvertibel obligation kan vælge mellem at lade den konvertere til aktier eller anparter eller kræve den indfriet ved kontant betaling.

Konvertible obligationer indeholder dermed både en fordring imod selskabet på obligationens pålydende og en ret for kreditor til på et nærmere fastsat tidspunkt eller inden for et nærmere afgrænset tidsrum at forlange obligationerne ombyttet med aktier. Hvis långiveren ikke har nogen reel ret til at konvertere sin fordring til aktier, behandles den som en fordring, der er omfattet af kursgevinstlovens regler.

Det fremgår af virksomhedsskattelovens § 1 stk. 2:

Stk. 2. Aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Konvertible obligationer omfattetaf aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens§ 1, stk. 1, nr. 3 og 4, obligationer, der beskattes efter reglerne forfinansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier oginvesteringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens§ 19, kan dog indgå i virksomhedsordningen.

Med henvisning til den juridiske vejledning 2018-2 afsnit C.C.5.2.2.4 fremgår det at ”Investering i konvertible obligationer, udstedt af et selskab ejet af den skattepligtige, vil dog efter Skattestyrelsens opfattelse skulle behandles på samme måde som andre udlån til selskabet”.

”Andre udlån fra virksomhedsordningen antages som udgangspunkt for at tilgodese skatteyderens private investeringsinteresser, med mindre virksomheden driver næring ved finansiering. Anvendes midler i virksomhedsordningen til sådanne udlån, vil et beløb svarende til udlånet blive anset for en hævning i rækkefølgen efter virksomhedsskattelovens § 5”.

Skattestyrelsen er således enig med Skatteankestyrelsen at den konvertible obligation skal betragtes som en hævning i virksomhedsordningen, da udlånet til selskabet ikke har erhvervsmæssig sammenhæng med klagers personlige virksomhed.

Selskabets aktivitet er udlejning af erhvervsejendomme, medens klagers virksomhed driver en campingplads.

Udlånet findes udelukkede at være foretaget i klages private investeringsinteresse, og kan derfor ikke være placeret i virksomhedens økonomi, idet klager via sit selskab [virksomhed3] ejer 50 % af ejendomsselskabet.

Skattestyrelsens opfattelse af retstilstanden er senest blevet fastslået ved en ikke offentliggjort landsskatteretskendelse af 11/11 2013 – journalnr. 13-4555030 -.

Det fremgår af lovforslaget til lov nr. 724 af 25/6 2010 at ophævelsen af forbuddet med indekserede obligationer skyldes at skattefriheden ophæves. Det foreslås, at forbuddet mod, at indekserede obligationer kan indgå i virksomhedsordningen, ophæves, således at indekserede obligationer i relation til virksomhedsordningen behandles på samme måde som andre fordringer.

Da der er tale om en fordring som udspringer af et udlån der ikke er en del af virksomhedens aktivitet, men alene vedrører klagerens personlige interesser, skal en sådan transaktion anses som en overførelse til privat økonomien, via hævekontoen. ”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at det omhandlende konvertible gældsbrev kan indgå i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2.

Til støtte herfor har repræsentanten i klagen anført følgende:

” (...)

Vores vurdering

Det er vores opfattelse, at det omtalte gældsbrev kan indgå i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2. Der fremgår af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 følgende: ”Aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven (vores fremhævelse), andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, kan dog indgå i virksomhedsordningen.

Ud fra lovens ordlyd er der således ikke noget til hinder for, at konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven kan indgå i virksomhedsordningen. Efter vores opfattelse stilles der i lovbestemmelsen ikke noget specifikt krav om, at mellemværendet skal udspringe af den erhvervsmæssige aktivitet i den virksomhed, som beskattes efter reglerne i virksomhedsskatteloven.

SKAT lægger i deres svar til grund, at de aktiver, som skal være omfattet af virksomhedsskattelovens regler, skal være erhvervsmæssige aktiver. Såfremt det kun er aktiver med en specifik tilknytning til den erhvervsmæssige aktivitet, som kan være omfattet af virksomhedsskattelovens regler, ville det ikke have været nødvendigt at nævne de aktiver, som ikke kan indgå, og samtidig nævne de aktiver, som ikke rammes af den negative afgrænsning og dermed godt kan indgå i virksomhedsordningen.

SKAT henviser til afgørelsen SKM2013.505.HR, hvor Højesteret fastslår, at virksomheden kan give kredit til personer, som har en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden, f.eks. varedebitorer. Virksomheden kan endvidere placere ledig kapital som bankindskud i obligationer m.v. Derimod kan virksomheden ikke foretage udlån, som ikke har erhvervsmæssig karakter, uden at dispositionen anses for en overførsel fra virksomheden til ejeren, jf. virksomhedsskattelovens § 5. Dommen forholder sig således specifikt til spørgsmålet om, hvad der kan anses for hævninger og som udspringer af forhold, som kan karakteriseres som privat långivning. Dommen angiver endvidere, at virksomhedens ledige kapital kan placeres i obligationer m.v. – vel og mærke uden at dette behøver at have nogen sammenhæng med den erhvervsmæssige aktivitet.

Det centrale i dommen er altså afvejningen af, om långivningen er udtryk for en privat finansiering af den pågældende debitor – i dommen konkret långivers eget selskab.

SKAT har i sin afgørelse klart lagt vægt på, at långivningen til [virksomhed2] ApS kan sidestilles med almindelige udlån. Dermed lægger SKAT sig op af den opfattelse, at et konvertibelt gældsbrev helt og aldeles kan sidestilles med et almindeligt låneforhold, som der allerede i forarbejderne i forbindelse med virksomhedsskattelovens tilblivelse blev rejst spørgsmål om, og hvor udlån mellem ægtefæller eller til nærtbeslægtede blev anset for at skulle passere hæverækkefølgen.

Det er så herefter, om dommens præmisser kan overføres på et aktiv, som efter bestemmelsens ordlyd positivt angives at kunne indgå i virksomhedsordningen på linje med erhvervsmæssige aktiver. Det er vores opfattelse, at dommen ikke tager stilling til denne problematik, jf. de ændrede præmisser i forhold til præmisserne i Landsrettens dom. Vi anser derfor ikke dommen for relevant i forhold til nærværende sag.

Dernæst har SKAT henvist til en ikke-offentliggjort afgørelse fra Landsskatteretten (j.nr. 13-4555030), hvori retten når frem til den konklusion, at der i forhold til virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 stilles krav om, at de positivt oplistede aktiver skal have erhvervsmæssigt tilknytning for at kunne indgå i virksomhedsordningen – foruden at der skal foreligge en privat interesse i at foretage det pågældende udlån.

I rettens afgørelse ses der ikke taget nærmere stilling til den problematik, som opstår i forbindelse med, at andre af de positivt nævnte aktiver i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 accepteres at kunne indgå i virksomhedsordningen. Det fremgår således af afgørelsen i SKM 2011.465 SR – som der også var henvist til i den omtalte sag – at aktier eller investeringsbeviser i juridiske personer omfattet af aktieavancebeskatningsloven kan indgå i virksomhedsskatteloven. Sådanne investeringer vil efter vores opfattelse kun i meget få tilfælde kunne henføres til virksomhedsordningen, såfremt den erhvervsmæssige tilknytning skulle være begrundelsen. Det samme gælder i vid udstrækning de strukturerede produkter (obligationer, der beskattes som finansielle kontrakter), som jo heller ikke i vidt omfang kan antages at have erhvervsmæssig betydning.

I den nævnte afgørelse omkring investeringsselskaberne m.fl. tages der ikke på nogen måde forbehold for den erhvervsmæssige tilknytning. I stedet fokuseres der mere på årsagen til, at kapitalandele m.v. i de nævnte investeringsselskaber m.fl. kan indgå i virksomhedsordningen, hænger sammen med beskatningen af disse beviser set i forhold til de tidligere regler og især følgende citat fra lovforarbejderne:

”Bestemmelsen i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 er helt omformuleret. Herved kommer der mere klart til at fremgå hvilke værdipapirer, som kan indgå i virksomhedsordningen. ”

Det centrale her er altså, at der foretages en omformulering af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, således at det fremadrettet sikres, at de nævnte værdipapirer kan indgå i virksomhedsordningen – og vel og mærke uden at det i lovforarbejderne nærmere defineres den erhvervsmæssige tilknytning – eller nok så væsentligt, at den erhvervsmæssige tilknytning skal gælde for visse typer af aktiver og ikke for andre.

Det er således vores opfattelse, at bestemmelsen i lovens § 1, stk. 2 om de positivt oplistede aktiver ikke også kræver, at der skal være en erhvervsmæssig tilknytning til virksomheden. Den ordlydsmæssige fortolkning af lovens indhold bør derfor stå foran en fortolkning af de eventuelle private årsager til investeringen. Fortolkningerne i forhold til de øvrige udlån skal i den forbindelse jo ikke udledes af bestemmelsen i virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2, men derimod direkte af de grundlæggende principper omkring de erhvervsmæssige aktiver, som primært hviler på det erhvervsmæssige begreb i lovens § 1, stk. 1 og fortolkningen af hævningerne i lovens § 5.

Vi skal derfor anmode om, at de gennemførte ændringer for de påklagede indkomstår tilbageføres fuldt ud.

Omvalg

Vi skal forbeholde os ret til at anmode om omvalg af beskatningsordning, såfremt Landsskatteretten ikke kan imødekomme vores påstand om fuldt medhold.

(...) ”

Klagerens repræsentant har ikke haft bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling eller Skattestyrelsens udtalelse.

Landsskatterettens afgørelse

Det følger af virksomhedsskattelovens § 1 og bestemmelsens forarbejder, at samtlige erhvervsmæssige aktiver i virksomheden skal medtages i virksomhedsordningen, og at ikke-erhvervsmæssige aktiver ikke kan medtages. Udlån af likvide midler fra virksomhedsordningen kan kun ske, hvis lånet har erhvervsmæssig karakter, jf. SKM2013.505.HR. og SKM2006.555.LSR. Foretages der for virksomhedsmidler investering i et finansielt aktiv, der ikke kan være i ordningen, betragtes dette som en hævning i ordningen med et beløb svarende til investeringen efter hæverækkefølgen i virksomhedsskattelovens § 5.

Virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2 har følgende ordlyd:

” Stk. 2. Aktier m.v. omfattet af aktieavancebeskatningsloven, uforrentede obligationer og præmieobligationer kan ikke indgå i virksomhedsordningen, medmindre den skattepligtige driver næring med sådanne aktiver. Konvertible obligationer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, andele i foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 3 og 4, obligationer, der beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter, samt aktier og investeringsbeviser m.v., når aktier og investeringsbeviser m.v. er udstedt af et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, kan dog indgå i virksomhedsordningen. ”

Klageren har placeret et konvertibelt gældsbrev på 3.000.000 kr. i virksomhedsordningen. Gældsbrevet er udstedt til [virksomhed2] ApS, hvor klageren igennem [virksomhed3] ApS har en ejerandel på 50 %. Dispositionen har på den baggrund umiddelbart karakter af at være et almindeligt udlån til et selskab, hvor klageren er medejer. Klagerens virksomhed driver ikke næring med pengeudlån.

En konvertible obligation er et omsætteligt gældsbrev udstedt af et aktie- eller anpartsselskab til en bredere kreds af investorer som giver långiveren en reel ret til at konvertere sin fordring på selskabet til aktier eller anparter i selskabet. Indehaveren af et konvertibel obligation kan vælge mellem at lade den konvertere til aktier eller anparter eller kræve den indfriet ved kontant betaling.

Konvertible obligationer indeholder dermed både en fordring mod selskabet på obligationens pålydende og en ret for kreditor til, på et nærmere fastsat tidspunkt eller indenfor et nærmere afgrænset tidsrum, at forlange obligationerne ombyttet til aktier. Hvis långiver ikke har nogen reel ret til at konvertere sin fordring til aktier, behandles den som en fordring omfattet af kursgevinstlovens regler.

Landsskatteretten har tidligere i en ikke-offentliggjort afgørelse af 11. november 2013, j. nr. 13-4555030, fundet, at konvertible obligationer ikke kunne indgå i virksomhedsordningen, når klageren havde en ejerandel i selskabet, som udstedte de konvertible obligationer. Landsskatteretten lagde vægt på, at dispositionen havde karakter af, at der blev ydet et lån til selskabet, som klageren var medejer af, og hvor klageren samtidig erhverver en ret til senere at konvertere fordringen til anparter i selskabet uden at dette udlån kunne siges at have en tilknytning til klagerens erhvervsmæssige drift af en konsulentvirksomhed.

Som udgangspunkt kan konvertible obligationer indgå i virksomhedsordningen, jf. ordlyden af virksomhedsskattelovens § 1, stk. 2. Man må imidlertid se bestemmelsen i sammenhæng med lovens øvrige bestemmelser og formål, herunder at ikke erhvervsmæssige aktiver ikke kan medtages i virksomhedsordningen, jf. virksomhedsskattelovens § 1, og bestemmelsens forarbejder. Såfremt et aktiv erhverves for virksomhedens midler, skal aktivet som udgangspunkt anskaffes som led i virksomhedens erhvervsmæssige drift. Opsparede midler i virksomhedsordningen til en foreløbig lav beskatning kan ikke anvendes til privat motiverede formål, uden at beløbet først hæves, jf. virksomhedsskattelovens § 5, hvorved der sker endelig beskatning af de opsparede midler.

SKAT har på den baggrund været berettiget til at foretage en vurdering af det konvertible gældsbrev i forhold til tilknytning til den erhvervsmæssige drift og omstændighederne angående udstedelsen, herunder om udlånet reelt er båret af private interesser, jf. SKM2013.505.HR.

Tre retsmedlemmer, herunder retsformanden finder herefter, at det konvertible gældsbrev efter en konkret vurdering ikke kan indgå i virksomhedsordningen, hvorfor et beløb svarende til udlånet skal anses for hævet i hæverækkefølgen, jf. virksomhedsskattelovens § 5. Der herved er lagt vægt på, at klagerens virksomhed ikke driver næring med pengeudlån, og at det konvertible gældsbrev er udstedt af et af klagerens delvis ejet anpartsselskab. Det må på den baggrund lægges til grund, at der reelt tale om et almindeligt pengeudlån til anpartsselskabet, idet klageren har haft en private interesse, der har været bestemmende for købet af de konvertible obligationer.

SKM2016.15.SR ændrer ikke herved, idet de faktiske omstændigheder adskiller sig væsentligt fra nærværende sag, særligt spørgerens manglende private interesse i investeringsselskabet og uafhængighed for så vidt angår kredsen af investorer. En eventuel anmodning om selvangivelsesomvalg m.v. må i øvrigt rettes mod SKAT, idet spørgsmålet ikke er omfattet af den påklagede afgørelse. Disse retsmedlemmer voterer derfor for at stadfæste SKATs afgørelse.

Et retsmedlem finder, at det konvertible gældsbrev efter en konkret vurdering må anses for en erhvervsmæssig investering, der kan indgå i virksomhedsordningen. Det pågældende retsmedlem voterer derfor for at ændre SKATs afgørelse i overensstemmelse med klagerens påstand.

Sagen vil herefter være at afgøre efter stemmeflertallet, hvorfor Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.