Kendelse af 28-03-2019 - indlagt i TaxCons database den 11-05-2019

Der klages over, at SKAT ikke har genoptaget og nedsat selskabets indkomst med 45. mio. kr. vedrørende en indtægtsført gevinst på 45 mio. kr. vedrørende en gevinst på akkorderet gæld til [finans1] A/S.

SKAT har ikke imødekommet selskabets anmodning om at genoptage og nedsætte selskabets skattepligtige indkomst med 45.000.000 kr. vedrørende en gældseftergivelse, idet SKAT ikke har anset gældseftergivelsen for led i en samlet ordning, jf. kursgevinstlovens § 24.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

[virksomhed1] A/S var indtil 17. december 2013 et datterselskab af [virksomhed2] ApS, som var administrationsselskab i en dansk sambeskatning. [person1] var administrerende direktør i selskabet. [virksomhed1] A/S fungerer som en mellemholdingselskab for [virksomhed3] AS, Norge og [virksomhed4] AB, Sverige. Hovedaktiviteten i datterselskaberne er udlejning af personlifte og andet materiel gennem [virksomhed1] A/S.

Kapitalen i [virksomhed1] A/S udgjorde i september 2013 nominelt 1.160.000 kr., heraf ejede [virksomhed2] ApS nominelt 960.000 kr., svarende til 82,75 % af kapitalen. [person2] ([person2]) ejede nom. 200.000 kr., svarende til 17,25 % af kapitalen.

[virksomhed1] A/S og administrationsselskabet [virksomhed2] ApS har kalenderårsregnskab. Frem til årsskiftet 2008/2009 havde [virksomhed1] A/S en betydelig vækst i omsætning og overskud. Som følge af finanskrisen mistede selskabet ca. 40 % af sin indtjening, hvilket resulterede i et underskud på ca. 17 mio. kr. Den negative udvikling fortsatte i 2011 og 2012. Selskabets hovedkreditor [finans2] A/S havde holdt hånden under selskabet ved fortsat långivning. Gælden til [finans2] A/S blev i forbindelse med [finans2]s konkurs i 2009 overtaget af [finans1] A/S´s datterselskab [finans3] A/S.

Af beretningen i [virksomhed1] A/S´s årsrapport for 2011 fremgår under overskriften ”Udviklingen i økonomiske aktiviteter og forhold” følgende:

”Selskabets resultatopgørelse for 2011 udviser et underskud på kr. 4.140.681, og selskabets balance pr. 31. december 2011 udviser en egenkapital på kr. -15.120.961, dog har selskabets aktionærer ydet selskabet et ansvarligt lån på kr. 13.720.000. Årets resultat må vurderes som utilfredsstillende, dog væsentligt forbedret i forhold til 2010. Finanskrisen medvirkede til at vores kunder indenfor byggebranchen fik en stærk tilbagegang i sine aktiviteter og som følge heraf mindre behov for leje af personlifte og andet materiel. Hele udlejningsbranchen blev påvirket negativt og det medførte et yderligere prispres i markedet.

Selskabet har i løbet af regnskabsåret foretaget en række tilpasninger i driften blandt andet foretaget en reduktion i selskabets udlejningssteder samt reduktion af selskabets udlejningsmateriel. Selskabet har iværksat en plan for yderligere reduktion i selskabet udlejningsmateriel i 2012, hvilket medvirker til, at balancen bliver stærkt reduceret og at virksomhedens totale omkostningsniveau bliver tilpasset den forventede efterspørgsel.”

Af beretningen for 2011 fremgår endvidere følgende under overskriften ”Begivenheder efter balancedagen”:

”Selskabets nuværende bankkreditter er nødvendige for en fortsættelse af selskabets planlagte aktiviteter. Selskabet har i juni måned 2012 fået tilsagn om en forlængelse af den langfristede kredit på kr. 36,5 mio., ligesom der er opnået tilsagn om udvidelse af den løbende driftskredit samt afdragsfrihed og forlængelse af en mindre del af selskabets leasingaftaler i en begrænset periode. De anførte kreditfaciliteter vurderes som tilstrækkelige til at gennemføre de planlagte aktiviteter den resterende del af 2012 under forudsætning af at den budgetterede omsætning for den resterende del af regnskabsåret kan realiseres. På baggrund af ovenstående er årsrapporten aflagt med fortsat drift for øje.”

På årsrapporten for 2012 for [virksomhed1] A/S er der afgivet følgende revisorpåtegning:

Forbehold

Grundlaget for konklusion med forbehold

Udskudt skat, der i balancen er optaget til TDKK 5.319, er efter vor opfattelse værdiansat for højt, idet selskabet ikke forventer at kunne anvende skattemæssige underskud der indgår heri, over de kommende år. Indregningen af udskudt skat i 2012 har medført en indtægt på TDKK 1.103. Samlet set er selskabets egenkapital TDKK for høj.

Konklusion med forbehold

Det er vores opfattelse, at årsregnskabet, bortset fra indvirkningerne af det forbehold, der er beskrevet i ”Grundlaget for konklusion med forbehold”, giver et retvisende resultat af selskabets aktiver, passiver og finansielle stilling pr. 31. december 2012 samt af resultatet af selskabets aktiviteter for regnskabsåret 1. januar – 31. december 2012 i overensstemmelse med årsregnskabsloven.

Supplerende oplysninger vedrørende forbehold i regnskabet

Uden at tage forbehold gør vi opmærksom på, at selskabet har tabt sit kapitalgrundlag. Der henvises til note 1 hvor ledelsen redegør for at der skulle være tilstrækkelig finansiering til gennemførelse af driften i indeværende regnskabsperiode. Ledelsen aflægger dermed årsrapporten under forudsætning om virksomhedens fortsatte drift...”

Af ledelsens beretning i årsrapporten for 2012 for [virksomhed1] A/S fremgår bl.a.:

”Selskabets nuværende bankkreditter er nødvendige for en fortsættelse af selskabets planlagte aktiviteter. Selskabet har i maj 2013 fået tilsagn om forlængelse af den langfristede kredit på kr. 36,5 mio., ligesom der er opnået tilsagn om opretholdelse af den løbende driftskredit samt afdragsfrihed og forlængelse af en del af selskabets leasingsaftaler i en begrænset periode. De anførte kreditfaciliteter vurderes som tilstrækkelige til at gennemføre de planlagte aktiviteter den resterende del af 2013 under forudsætning af at den budgetterede omsætning for den resterende del af regnskabsåret kan realiseres. På baggrund af ovennævnte er årsrapporten aflagt med fortsat drift for øje.”

Af årsrapporterne for 2011 og 2012 for [virksomhed1] A/S fremgår, at selskabets pengeinstitut er [finans3] A/S og [finans4] A/S.

Ifølge årsrapporterne med tilhørende specifikationer for 2012 var der i [virksomhed1] A/S følgende usikrede gæld ekskl. leasingforpligtelser på 109.299.995 kr. til bl.a. [finans5], heraf forfaldt til betaling inden for 1 år 27.978.782 kr.

[virksomhed2] ApS havde pr. 31. december 2012 en gæld til [finans3] A/S på ca. 10,2 mio. kr. ekskl. rente fra juli 2013. Gælden udgjorde den 17. december 2013 11.312.344 kr. inkl. renter. Gælden til [person2] udgjorde inkl. renter 2.947.613 kr. De ansvarlige lån er ydet i 2008. [virksomhed2] ApS ydede et ansvarligt lån på 13.500.000 kr. og [person2] ydede et ansvarligt lån på 3.000.000 kr. [virksomhed2] ApS finansierede udlånet til [virksomhed1] A/S ved optagelse af et lån i [finans2] A/S. Lånet blev i forbindelse med [finans2] A/S´s konkurs i 2009 overtaget af [finans3] A/S.

Det er oplyst, at [finans1] A/S (og [finans3] A/S) i februar 2013 opsagde sine udlån til hhv. [virksomhed1] A/S og [virksomhed2] ApS.

I 2013 påbegyndtes forhandlinger om salg af kapitalen i [virksomhed1] A/S. I juli 2013 fik [virksomhed1] A/S en henvendelse fra [finans6] om at overtage selskabet. Det er oplyst, men ikke nærmere beskrevet ved eksterne bilag, at det var et ufravigeligt krav fra [finans6]´s side, at [virksomhed1] A/S fik en dekort på 45 mio. kr. på [finans1] A/S´s tilgodehavende i selskabet.

Følgende fremgår af e-mail af 10. september 2013 fra [person3] (på vegne af [finans1] A/S):

”Som aftalt ville [finans1] i dag fremkomme med vore betingelser for et samlet salg af [virksomhed1] A/S til [finans6]. Det skal til nedennævnte bemærkes, at det lovede kreditkomite møde i dag er udsat til fredag, men bevilling er stillet i udsigt, og sagen skal ikke for [finans1]s bestyrelse.

[finans1] kan efter omstændighederne tiltræde købstilbuddet fra [finans6], således [finans6] indbetaler kontant 90,0 mio. kr., hvorefter [finans1] for så vidt angår engagementet med [virksomhed1] A/S og [virksomhed2] ApS akkorderer 45 mio. kr. Det er noteret, at [finans6] overtager driftsrisikoen med virkning fra 1. juli 2013. Indbetalingen på de 90 mio. kr. vil blive disponeret som følger:

Indfrielse af leasing engagementet i [finans5], og ca. 10 mio. kr. anvendes til indfrielse af engagementet i [virksomhed2] ApS restbeløbet indgår på engagementet med [virksomhed1] A/S i [finans1] og [finans3].

Det er ligeledes en forudsætning, at de af [finans1] afgivne garantier overfor [finans7] store tilsammen på ca. 2,6 mio. kr. overføres til andet pengeinstitut.

Hertil kommer at [finans1] også forudsætter, at engagementet med [person1] privat indfries samtidigt med indbetalingen på de 90 mio. kr. fra [finans6].

Håber ovenstående er dækkende.

[person3]

Kundeschef

[finans1] A/S”

Af brev af 17. september 2013 fra [finans1] til [virksomhed1] A/S og [virksomhed2] ApS fremgår bl.a. følgende:

”...Vi kan efter omstændighederne tiltræde salget af [virksomhed1] A/S til [finans6]. I det fremkomne købstilbud fra [finans6] er det forudsat, at der indrømmes [virksomhed1] A/S en akkord på 45 mio. kr. [finans1] A/S har nu haft lejlighed til at behandle det fremsendte købstilbud fra [finans6], herunder en singulær akkord på 45 mio. kr. mod indbetaling/overtagelse af engagement for samlet 99,0 mio. kr.

Det kan som en særlig imødekommenhed tiltrædes, at berigtigelsen af de ovennævnte 90,0 mio. kr. fordeles som følger:

[virksomhed1] A/S

Leasingengagement med [finans5] stort 52,7 mio. kr. ekskl. moms indfries. Der kan optages separat forhandling omkring finansiering af den aktuelle moms ved indfrielse.

Engagementet i [finans1] stort 67,9 mio. kr. indfries med 22,9 mio. kr., hvorefter der akkorderes 45 mio. kr.

2 stk. [finans7] garantier stort 2,5 mio. kr. overføres til nyt pengeinstitut.

2 stk. forskudsgarantier stort 0,2 mio. kr. overføres til nyt pengeinstitut.

[virksomhed2] ApS

Engagementet i [finans1] stort 10,3 mio. kr. indfries.

Som led i indfrielsen/overtagelsen af ovennævnte engagementer vil de deponerede sikkerheder, som er afgivet overfor [finans5] og [finans1] bliver indfriet...”

Den 17. december 2013 blev der indgået en Share Purchase Agreement (aktioverdragelsesaftale)mellem [virksomhed2] ApS ([virksomhed5]) og [person2] ([person2]) som ”Sellers” og [finans6] som ”Buyer” om salg af 85 % af kapitalen i [virksomhed1] A/S. Det fremgår af aftalens artikel 3.1, at prisen for 85 % af kapitalen i [virksomhed1] A/S er 1 kr. I et bilag (Schedule) 8.2 (h) til aftalen blev der indgået en aftale om optagelse af et refinansieringslån i [finans8].

I artikel 1 ”Definitions and interpretation” fremgår bl.a. følgende definitioner:

Af artikel 8.3 (f) og (g) fremgår:

Af artikel 16 og 16.1 i aktieoverdragelsesaftalen fremgår følgende:

Af brev af 17. december 2013 fra [finans1] til [virksomhed1] A/S og [virksomhed2] ApS fremgår følgende:

”[virksomhed1] A/S og [...] ApS.

[finans1] A/S anerkender herved modtagelsen af følgende dokumenter i såkaldt Agreed Form, som vi har fået oplyst i al væsentlighed vil svare til de dokumenter, som parterne planlægger at underskrive ved Closing den 17. december 2013:

Share Purehase Agreement mellem [...] ApS og [person2] som sælger og [finans6] som køber.

Schedule 10.1 til denne aftale. Sellers warranties.

Shareholders Agreeement mellem de ovennævnte parter.

Finale Settlement Agreement, [person4].

Finale Settlement Agreement, [person1].

Finale Settlement Agreement, [person2].

New Service Agreement, [person4].

New Service Agreement, [person1].

Consultancy Agreement, [virksomhed2] ApS

Consultancy Agreement, [person2].

På given foranledning skal vi herefter bekræfte vores tilsagn af henholdsvis 17. september 2013 og 7. oktober 2013, at der indrømmes en singulær akkord, stor kr. 45 mio. til [virksomhed1] A/S.

Indfrielsen sker som følger:

[virksomhed1] A/S

Leasingengagement i [finans5], opgjort pr. 16. december 2013 til kr. 62.407.579,50 inkl. moms indfries.

Indbetaling bedes foretaget til

Konto [...52] med valør den 17. december 2013.

Engagement i [finans1] A/S pr. 16. december 2013, opgjort uden renteberegning fra den 1. juli 2013 indfries i sin helhed med kr. 22.812.372,97, idet der derved akkorderes kr. 45 mio. Der vil ikke blive opkrævet yderligere rente.

Indbetaling bedes foretaget til bankkonto nr. [...23].

[finans7] garanti stor kr. 1.040.690,46 stillet vedr. pant i matr.nr. [...1], [...], [...], [by1] og [finans7] garanti stor kr. 1.471.270,40 stillet vedr. pant i matr.nr. [...1] [...], [...], [adresse1], [by2] overføres til nyt pengeinstitut.

1 stk. forskudsgaranti, stor kr. 112.500 stillet til fordel for [virksomhed6] A/S overføres til nyt pengeinstitut.

[virksomhed2] ApS

Engagementet i [finans1] A/S pr. 16. december 2013 opgjort uden renteberegning fra den 1. juli 2013 indfries i sin helhed med kr. 10.206.263,16. Der vil ikke blive opkrævet yderligere rente.

Indbetaling bedes foretaget til bankkonto nr. [...23]

Sikkerheder

Ved modtagelse af ovennævnte betalinger og overtagelse af ovennævnte engagementer, kan det bekræftes, at samtlige deponerede sikkerheder, der er afgivet overfor [finans5], [finans1] A/S og ethvert andet selskab direkte eller indirekte ejet af [finans1] A/S, er frigivet uden yderligere betingelser og [finans1] A/S og ethvert andet selskab direkte eller indirekte ejet af [finans1] A/S vil medvirke i påkrævet omfang med henblik på aflysning af tinglyste sikkerheder og afgivelse af relevante meddelelser.

Aktiebreve i [virksomhed4], der er håndpantsat til [finans1] A/S, udleveres af [finans1] under den forudsætning, at indfrielse af vort engagement sker som angivet ovenfor.”

Af årsrapporten for [virksomhed1] A/S for 2013 fremgår, at selskabet som en finansiel indtægt har medregnet en gældseftergivelse på 45.000.000 kr. Gældseftergivelsen er ikke tilbageført ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Som konsekvens af salget af aktierne i [virksomhed1] A/S er [virksomhed1] A/S udtrådt af sambeskatningen.

Der er derfor udarbejdet en delopgørelse for perioden 1. januar 2013 – 17. december 2013, og en opgørelse for fra 17. december 2012 – 31. december 2013.

Ved brev af 3. marts 2015 anmodede SKAT administrationsselskabet [virksomhed2] ApS om at fremsende en opgørelse af den skattepligtige indkomst med specifikationer samt de interne årsrapporter for 2012 og 2013.

I SKATs brev af 3. marts 2015 til [virksomhed1] A/S har SKAT bl.a. anført følgende:

”Ved opgørelsen af den skattepligtige sambeskatningsindkomst for 2013 har selskabet modregnet underskud med 39.550.353 kr. fra tidligere år. Den skattepligtige sambeskatningsindkomst for 2013 er herefter selvangivet med 0 kr.
Umiddelbart synes dette ikke at være korrekt, når der henses til de nye regler for underskudsfremførsel, som blev indført med virkning for indkomståret 2013 (gældende for indkomstår, der påbegynder den 1. juli 2012 eller senere).
De nye regler, som fremgår af selskabsskattelovens § 12, stk. 2, begrænser adgangen til at fremføre underskud fra tidligere år. Herefter kan underskud fra tidligere indkomstår fradrages fuldt ud op til grundbeløbet på 7,5 mio. kr. (i 2010-niveau) og et herefter resterende underskud kan fradrages med 60 % af den del af årets skattepligtige indkomst, der overstiger grundbeløbet på 7,5 mio. kr.”

Som svar på SKATs forespørgsel af 3. marts 2015 har [virksomhed1] A/S´s revisor i et brev af 30. april 2015 oplyst:

”[virksomhed2] ApS solgte i december 2013 det tidligere sambeskattede datterselskab [virksomhed1] A/S. I forbindelse med salget af aktierne blev det aftalt, at [finans1] eftergav tilgodehavende hos [virksomhed1] A/S på 45 mio. kr. Samtidigt blev det aftalt, at [virksomhed1] A/S´s anden hovedkreditor, [virksomhed2] ApS, nedskrev et ansvarlig lån med 10,2 mio. kr.

Der var således tale om en samlet ordning med selskabets to hovedkreditorer. Konsekvensen er, at det skattemæssige fremførte underskud i [virksomhed1] A/S bortfalder. Da der er tale om en samlet ordning, skal gældseftergivelsen ikke medregnes til den skattepligtige indkomst.

Imidlertid blev gældseftergivelsen på 45 mio. kr. fra [finans1] indregnet i det regnskabsmæssige resultat som finansiel indtægt, men ikke tilbageført ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Derved blev den skattepligtige indkomst opgjort til 39.550.353 kr. før modregning af underskud fra tidligere år. Vi skal derfor anmode om, at der foretages korrektion af den skattepligtige indkomst for perioden 1. januar til den 17. december 2013, således at den nedsættes fra 39.550.353 kr. til -5.449.647 kr. Samtidigt skal det fremførte underskud fra tidligere år nedsættes fra 41.026.659 kr. til 0 kr.”

SKATs afgørelse

Efter kursgevinstlovens § 2 skal selskaber m.v. omfattet af selskabsskatteloven ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst som udgangspunkt medregne gevinst og tab på fordringer og gæld, som omfattes af kursgevinstlovens § 1.

Efter kursgevinstlovens § 6 medregnes gevinst og tab på gæld ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog kursgevinstlovens §§ 8, 24 og 24 a om gevinst som følge af gældseftergivelse ved akkord m.v.

Gevinst på gæld som følge af en tvangsakkord eller aftale om en frivillig ordning mellem skyldner og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld (frivillig akkord) medregnes ikke ved indkomstopgørelsen. Skattefritagelsen gælder kun for eftergivelse af gæld ned til fordringens værdi for kreditorer på tidspunktet for gældseftergivelsen, jf. kursgevinstlovens § 24.

Skattefritagelsen efter kursgevinstlovens § 24, stk. 1, omfatter således kun den del af nedskrivningen, som bringer gælden ned til dens reelle værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. Den del af gældseftergivelsen, hvorved gælden eventuelt nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, anses for at være udtryk for en fordel af økonomisk værdi og vil som udgangspunkt være skattepligtig for debitor.

En frivillig akkord er en aftale om en samlet ordning mellem debitor og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af debitors gæld. Formålet med en akkord er, at debitor får en samlet ordning på sine gældsforpligtelser. Det er ingen betingelse, at debitor er insolvent.

Det følger af Den juridiske vejledning afsnit C.B.1.5, at det kan være en samlet ordning når;

Af bemærkningerne til kursgevinstlovens § 24 (LSF 194 1996/97 – pkt. 70) fremgår bl.a. følgende:

..."En samlet ordning vil typisk omfatte tilfælde, hvor der sker en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer i overensstemmelse med konkurslovens regler. Ved en samlet ordning kan også forstås tilfælde, hvor der ikke er en sådan fuldstændig ligelighed, f.eks. fordi småkrav gives en fuld dividende. Det forhold, at der skal være tale om en samlet ordning, er dog ikke i sig selv til hinder for, at der også vil kunne foreligge en frivillig akkord i de tilfælde, hvor kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor. Har aftalen ikke et så dant omfang, at der kan siges at foreligge en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer, vil der derimod ikke foreligge en frivillig akkord i ligningsloven (nu selskabsskatteloven) og kursgevinstlovens forstand. "

Tilsvarende fremgår af cirkulære nr. 72 af 17. april 1996 om ligningsloven, pkt. 21.4.3.

Det er kun den usikrede gæld, der indgår i vurderingen af, om der foreligger en frivillig akkord.

... -"i:;

Af den juridiske vejledning afsnit C.B.1.5 – generelle ordninger om gældseftergivelse - fremgår, at udgangspunktet for, at der foreligger en samlet løsning, er, at ordningen skal omfatte mere end 50 pct. af den usikrede gæld, og at den resterende usikrede gæld kun må udgøres af småkrav, jf. SKM2001.179 DEP. Af SKM2001.179 DEP, fremgår det således afslutningsvist under overskriften ”Konsekvenser for andre sager”, at Østre Landsrets dom i sagen og den efterfølgende højesterets dom, hvorved ministeriet tog bekræftende til genmæle, ikke ændrer ved praksis om, at en gældseftergivelse som udgangspunkt mindst skal omfatte halvdelen af den usikrede gæld, samt at kun usikrede småkrav kan udeholdes. Gælden til den kreditor, hvis tilgodehavende udgjorde ca. 1/3 af skatteyderens samlede usikrede gældsforpligtelser, var ikke et sådant småkrav.

Udgangspunktet er med andre ord, at ordningen skal omfatte mere end 50 pct. af den usikrede gæld, og den resterende gæld kun må udgøres af småkrav.

Der skal ikke udelukkende lægges vægt på, om ordningen omfatter mere eller mindre end 50 pct. af den samlede usikrede gæld. I et bindende svar af 25. september 2007 (SKM2007.677) har Skatterådet udtalt, at den største kreditors gældskonvertering af en usikret fordring, der udgjorde 67,7 pct. af debitors usikrede gæld, ikke var en samlet ordning efter kursgevinstlovens § 24. Debitors næststørste og tredjestørste kreditores fordringer udgjorde i alt 28,8 pct. af debitors usikrede gæld. Der var ikke en ligelig reduktion af kreditorernes fordringer. De to fordringer, der udgjorde til 28,8 pct. af den samlede usikrede gæld, kunne ikke betragtes som småkrav.

Der kan være tale om en samlet ordning i de tilfælde, hvor blot en enkelt eller enkelte hovedkreditorer deltager i ordningen, men småkrav holdes udenfor. Af Skatterådets bindende svar af 26. januar 2010 (SKM2010.95) fremgår, at en gældseftergivelse fra kapitalfonde var en samlet ordning og derfor skattefri. Skatterådet lagde vægt på, at det kun var småkrav, som ikke indgik ordningen.

Af skrivelse af 17. september 2015 fra [finans1] fremgår bl.a., at [virksomhed1] A/S´s engagement i [finans1] på i alt 67,9 mio. kr. indfries med 22,9 mio. kr., hvorefter der akkorderes 45 mio. kr.

Det fremgår endvidere, at [virksomhed5] A/S´s engagement i [finans1] på i alt 10,3 mio. kr. indfries.

Restgælden på 22,9 mio. kr. hos [finans1] og gælden til [virksomhed5] A/S på 10,3 mio. kr. er indfriet ved, at [virksomhed1] A/S har optaget et nyt lån hos den nye ejer [finans11] A/S.

Det er anført af selskabets revisor, at den ansvarlige lånekapital på 10,3 mio. kr., som er ydet af [virksomhed2] ApS, reelt også er finansieret af [finans1] A/S, idet [finans1] har ydet et lån til [virksomhed2] ApS. Det er derfor selskabets revisors opfattelse, at [finans1] A/S derfor er den eneste usikrede kreditor i [virksomhed1] A/S, når der bortses fra småkreditorer.

SKAT deler ikke revisors betragtning om, at der i realiteten kun var en usikret kreditorer nemlig [finans1] A/S, idet [virksomhed1] A/S hæfter direkte over for moderselskabet [virksomhed2] ApS vedrørende den ansvarlige lånekapital.

SKAT er således ikke enig i, at der er tale om en samlet ordning.

De kreditorer, der ikke indgår i ordningen, udgør hhv. 16,04 %, 4,08 % og 4,7 % af den usikrede gæld, i alt 25,18 %. Det er kun kravene på hhv. 4,08 % og 4,7 %, der kan sidestilles med småkrav. Den usikrede gæld til [virksomhed2] ApS, som udgør 16,04 %, er ikke er en del af ordningen. Gælden til [virksomhed5] A/S på ca. 13,7 mio. kr. kan ikke kvalificeres som et småkrav.

Ifølge aftalen med [finans1] er det alene gælden til [virksomhed1] A/S, som er eftergivet med 45 mio. kr. Der er derfor ikke sket en ligelig reduktion af selskabets samlede usikrede gæld.

Af de anførte grunde, finder SKAT, at der ikke er tale om en samlet ordning omfattet af kursgevinstlovens § 24.

[virksomhed1] A/S´s og [virksomhed2] ApS´s gæld til [finans1] A/S kan ikke, som anført af [virksomhed1] A/S anses som ét engagement. Det skyldes, at [virksomhed1] A/S og [virksomhed5] A/S selskabsretligt som skatteretligt er 2 selvstændige juridiske enheder. Et aktieselskab er et selvstændigt juridisk retssubjekt, der driver virksomhed med en særskilt formue. Det er kun selskabet, der hæfter for virksomhedens forpligtelser.

[virksomhed1] A/S hæfter direkte over for [virksomhed2] ApS vedrørende den ansvarlige lånekapital.

Selskabets revisor argumenterer bl.a. også for, at [finans1] i stedet for en eftergivelse af 45 mio. kr. i [virksomhed1] A/S kunne have eftergivet kun 34 mio. kr. i [virksomhed1] A/S og eftergivet den resterende del på 11 mio. kr. i [virksomhed2] ApS. Hvis [virksomhed2] ApS samtidig tilsvarende havde eftergivet [virksomhed1] A/S 11 mio. kr., ville det økonomiske resultat af gældsordningen have været det samme for alle parter.

Realiteterne er dog, at [finans1] faktisk har eftergivet 45 mio. kr. af [virksomhed1] A/S´s gæld til [finans1].

Selv om der eventuelt var indgået 2 selvstændige aftaler med [finans1], vil det ikke have nogen betydning, idet [virksomhed1] A/S´s gæld til [virksomhed2] ApS på ca. 13,7 mio. kr. ikke er omfattet af ordningen. Da gælden udgør 16,04 % af den samlede usikrede gæld, kan gælden til [virksomhed2] ApS ikke betragtes som småkrav. Der er således ikke sket en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer.

Selskabets bemærkninger

[virksomhed1] A/S har nedlagt påstand om, at den skattepligtige indkomst på 45.000.000 kr. nedsættes 45.000.000 kr. Gevinsten er skattefri, fordi der er tale om en samlet ordning, jf. kursgevinstlovens § 24. Indkomsten skal derfor nedsættes fra 39.480.672 kr. til -5.519.328 kr.

I forbindelse med [finans6]´s overtagelse af 85 % af kapitalen i [virksomhed1] A/S, indgik [virksomhed1] A/S en aftale med [finans1] om nedsættelse af gæld med et beløb på 45 mio. kr. På tidspunktet for overtagelsen havde [finans1] et tilgodehavende hos [virksomhed1] A/S på 92.250.693 kr. Samtidig havde [finans1] et tilgodehavende hos [virksomhed1] A/S' moderselskab [virksomhed2] ApS på 10.206.353 kr. svarende til et ansvarligt lån fra [virksomhed2] ApS til [virksomhed1] A/S. [finans1] havde derved reelt et tilgodehavende hos [virksomhed1] A/S på 102.457.046 kr.

Øvrige kreditorer i [virksomhed1] A/S på tidspunktet for gældseftergivelsen var leasingselskaber, småkreditorer og et ansvarligt lån fra en minoritetsaktionær. Leasingselskaberne var alle sikrede, da værdierne af de leasede aktiver oversteg leasinggælden, så eneste større usikrede kreditor var i realiteten [finans1].

Aftalen om nedsættelse af gælden blev derfor samlet aftalt mellem [finans6] som køber og [finans1] som eneste usikrede hovedkreditor, idet [finans6] samtidig skulle tilføre [virksomhed1] A/S midler til at nedbringe den gæld til [finans1], der lå ud over de 45 mio. kr.

I den gæld var medregnet gæld på 10.206.353 kr., som [virksomhed2] ApS havde til [finans1], og som tilsvarende var gæld i [virksomhed1] A/S til [virksomhed2] ApS.

[finans6] ydede derfor som led i aftalen et lån til [virksomhed1] A/S på 57.456.956 kr. Heraf blev de 47.250.693 kr. anvendt til nedbringelse af gæld med [finans1], og de 10.206.353 kr. blev anvendt til nedbringelse af gæld til [virksomhed2] ApS. Hele beløbet blev dog direkte overført til [finans1], da [virksomhed2] ApS derved samtidig indfriede gælden til [finans1]. [finans1]s resttilgodehavende på 45 mio. kr. blev herefter eftergivet.

SKAT har ikke anerkendt, at gældseftergivelsen på 45 mio. kr. er en samlet ordning, der medfører begrænsning af fremførte skattemæssige underskud, men anser i stedet gældseftergivelsen som skattepligtig.

SKAT har anset gældseftergivelsen som en singulær ordning, da det kun var [finans1], der eftergav gæld. SKAT har således også anset [virksomhed2] ApS som en stor kreditor.

Der var imidlertid faktuelt kun én hovedkreditor i [virksomhed1] A/S og én hovedkreditor i [virksomhed2] ApS, nemlig [finans1]. Der er kun foretaget en samlet og samtidig gældsordning for de to selskaber under ét. Det er derfor illusorisk at anse [virksomhed2] ApS som reel kreditor i [virksomhed1] A/S.

Dette underbygges også af, at gældsordningen fra hovedkreditoren, [finans1]s synspunkt blev baseret på koncernens samlede økonomiske stilling for moderselskabet [virksomhed2] ApS og datterselskabet [virksomhed1] A/S under ét, idet lånet fra [virksomhed2] ApS til [virksomhed1] A/S også var finansieret ved et lån fra [finans1].

Det er i den forbindelse vigtigt at notere, at [finans1] efter aftale med [finans6] som køber af [virksomhed1] A/S dikterede fremgangsmåden for gældsordningen, idet [finans1] var eneste hovedkreditor i koncernen. Samtidigt var det en forudsætning for gældsordningen, at [finans6] som ny ejer stillede den nødvendige likviditet til rådighed. [virksomhed2] ApS var derfor helt uden indflydelse på, hvorledes gældsordningen blev gennemført.

Fremgangsmådens betydning illustreres også af, at [finans1] i stedet for en eftergivelse af 45 mio. kr. i [virksomhed1] A/S kunne have eftergivet 34 mio. kr. i [virksomhed1] A/S og have eftergivet den resterende del på 11 mio. kr. i [virksomhed2] ApS. Det økonomiske resultat af gældsordningen ville have været det samme for alle parter, hvis [finans1] havde handlet som beskrevet. Derimod - baseret på SKATs fortolkning - ville det have været en samlet ordning i [virksomhed1] A/S, og dermed en væsentlig anderledes skattemæssig konsekvens for [virksomhed1] A/S, selvom den økonomiske realitet ved de to forskellige fremgangsmåder er fuldstændig den samme.

Ved vurderingen af de skattemæssige virkninger af gældsordningen er det nødvendigt at se på de faktiske finansielle og økonomiske realiteter som en helhed. Det er urigtigt at basere de skattemæssige konsekvenser på et simpelt standalone billede af et af flere relevante selskabers balance. Ellers baseres den skattemæssige behandling på en helt anderledes realitet end den, der lå til grund for beslutningen om gældseftergivelsen, og den, som parterne tog i betragtning, da gældsordningen blev besluttet.

Til illustration af den økonomiske baggrund for gældsordningen henvises til en konsolideret balance ved udgangen af 2012 for [virksomhed2] ApS og [virksomhed1] A/S. Den konsoliderede balance fremgår af SKATs afgørelse på side 8-10. Det var på grundlag af dette økonomiske billede, som [finans1] baserede beslutningen og gældseftergivelse på. Tallene var omtrent de samme på tidspunktet for gældseftergivelsen.

Den usikrede gæld på konsolideret basis udgjorde 84,5 mio. kr. Af dette beløb repræsenterede [finans1] 74,2 mio. kr. eller 88 %. Anden gæld udgjorde hhv. 4,75 %, 4,13 % og 3,37 %. Ved konsolideringen er et ansvarligt lån på 2.850.000 kr., svarende til 3,37 % ikke elimineret ved konsolideringen. Lånet var ydet af en mindre norsk aktionær. Som anført af SKAT kunne kreditorer, der repræsenterede 4,08 % og 4,7 % anses som mindre kreditorer.

Baseret på dette standpunkt er det åbenbart, at [finans1] var den eneste større kreditor på tidspunktet for gennemførelsen af gældseftergivelsen i [virksomhed1] A/S. Gældseftergivelsen er derfor ikke skattepligtig, men fører alene til en reduktion af fremført skattemæssig underskud.

Som det fremgår af aktiekøbsaftale af 17. december 2013,artikel 8.3 litra f, skal Køber ([finans6]) betale et beløb på 57.456.956 kr. til [virksomhed1] A/S på en konto i [finans1]. Beløbet skal, som det fremgår af aftalen, anvendes til nedbringelse af [virksomhed1] A/S eget mellemværende med [finans1] med et beløb på 47.250.693 kr. og til nedbringelse af [virksomhed1] A/S mellemværende med [virksomhed2] ApS med et beløb på 10.206.263 kr.

SKATs påstand om, at [virksomhed1] A/S' gæld til [virksomhed2] ApS ikke er omfattet af ordningen er således i strid de faktiske kendsgerninger. [finans1]s krav for at indgå aftalen om gældseftergivelsen på 45 mio. kr. var, at også mellemværendet med [virksomhed2] ApS var omfattet af ordningen, således at de midler, som [finans6] tilførte ved købet af aktierne i [virksomhed1] A/S, blandt andet blev anvendt til nedbringelse af [virksomhed2] ApS' tilgodehavende og samtidig hermed, at [virksomhed2] ApS' gæld til [finans1] blev indfriet. Dette var også grunden til, at også beløbet på 10.206.263 kr. vedrørende [virksomhed2] ApS blev betalt direkte til [finans1].

Såfremt [virksomhed2] ApS, uanset ovenstående anbringender, alligevel betragtes som én af to hovedkreditorer, må alene det forhold, at håndteringen af afviklingen af det ansvarlige lån fra [virksomhed2] ApS er behandlet i samme aftale som håndteringen af gælden til [finans1], være tilstrækkeligt til at dokumentere, at det er en samlet ordning, når begge usikrede gældsposter i [virksomhed1] A/S afvikles indbyrdes afhængige i forbindelse med aftalen.

Det skal for god ordens skyld bemærkes, at [virksomhed2] ApS' tilgodehavende i [virksomhed1] A/S udgjorde 10.206.263 kr. og ikke 13 mio. kr. som anført af SKAT. Forskellen er de ovenfor nævnte

2.850.000 kr., som var ansvarlig lån en minoritetsaktionær, således at det samlede ansvarlige lån udgjorde 13 mio. kr.

[virksomhed1] A/S´s repræsentant har efterfølgende bl.a. henvist til ”Redegørelse for drøftelser mellem [virksomhed1] A/S og [finans1]” af 1. februar 2017, ”Oversigt over engagementer mellem [finans1] A/S, [virksomhed2] ApS, [virksomhed1] A/S og [finans6]” samt ”Tidslinje [virksomhed1] A/S.” Redegørelserne er udarbejdet af advokat [person5], som var bestyrelsesformand i [virksomhed1] A/S indtil overdragelsen til [finans6] og [person3], som var kundechef i [finans1] A/S og forestod forhandlingerne i forbindelse med gældsordningen og overdragelsen af aktierne i [virksomhed1] A/S på vegne af [finans1] A/S.

Det var et ufravigeligt krav fra [finans6]´s side, at [virksomhed1] A/S fik en dekort fra [finans1] A/S på 45 mio. kr. [finans1] A/S stillede som betingelse, at [virksomhed2] ApS´s mellemværende med [finans1] A/S blev indfriet, idet [finans1] A/S betragtede engagementet med [virksomhed1] A/S og [virksomhed2] ApS som ét engagement.

Som det også fremgår af vedlagte redegørelse, var det en betingelse for [finans1] A/S' medvirken til en gældsordning i [virksomhed1] A/S, at også [...] ApS' mellemværende med [finans1] A/S blev indfriet, idet engagementet med [virksomhed1] A/S og [...] ApS blev betragtet som et engagement ([...] ApS' lån til [virksomhed1] A/S var tilvejebragt ved lånet ydet af [finans1] A/S). Dette underbygger sammen med ordlyden af ovennævnte aktiekøbsaftale, at [virksomhed1] A/S' gæld til [...] ApS var omfattet af gældsordningen, og at der derfor var tale om en samlet ordning.

Landsskatterettens afgørelse

Af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 2, fremgår, at en skattepligtig, der ønsker at få ændret sin ansættelse af indkomst, skal senest den 1. maj i det fjerde indkomstår efter indkomstårets udløb fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen.

Af kursgevinstlovens § 6 fremgår, at gevinst og tab på gæld for selskaber medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog §§ 8, 24 og 24 A om gevinst som følge af gældseftergivelse ved akkord m.v.

Af kursgevinstlovens § 24 fremgår, at gevinst på gæld som følge af tvangsakkord i en rekonstruktion eller aftale om en samlet ordning mellem en debitor og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af debitors gæld (frivillig akkord) medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Den skattefri gevinst opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen og fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. Med gældsnedsættelse sidestilles hel eller delvis konvertering af gælden til aktier eller konvertible obligationer.

Af selskabsskattelovens § 12 A, 1. led fremgår, at opnår et selskab m.v. i et indkomstår en tvangsakkord i en rekonstruktion, nedsættes uudnyttede fremførselsberettigede underskud og dernæst uudnyttede fradragsberettigede tab, der kan fremføres efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 9, stk. 4, og § 43, stk. 3, kursgevinstlovens § 31, stk. 3 og § 31 A, stk. 3, og ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 3 fra det pågældende indkomstår med det beløb, hvormed gælden er nedsat, jf. dog stk. 2. Nedsættelsen sker med virkning for det indkomstår, hvori rekonstruktionsforslaget med tvangsakkorden stadfæstes, og for senere indkomstår.

Af selskabsskattelovens § 12 B, fremgår, at § 12 A finder tilsvarende anvendelse på aftaler om en samlet ordning mellem et debitorselskab og dets kreditorer om bortfald eller nedsættelse af selskabets gæld (frivillig akkord).

Kursgevinstlovens § 24 er en videreførelse af § 6 A i kursgevinstloven af 1985. § 6A blev indsat i kursgevinstloven, jf. lov nr. 532 af 13. december 1985. Ved lov nr. 394 af 6. juni 1991. § 6 A blev erstattet af § 24 ved lov nr. 439 af 10. juni 1997.

Af forarbejderne til lov nr. 439 af 10. juni 1997 (1996/1 LSF 194) fremgår bl.a. følgende af den foreslåede bestemmelse i kursgevinstlovens § 24:

Spørgsmålet om, hvad der skal forstås ved en samlet ordning mellem debitor og dennes kreditorer, må afgøres i overensstemmelse med reglen i ligningslovens § 15, stk. 3. Efter ligningslovens § 15, stk. 2 og 3, begrænses en skyldners adgang til at fremføre eventuelle skattemæssige underskud i forbindelse med tvangsakkord og aftale om en samlet ordning mellem skyldneren og dennes kreditorer (frivillig akkord).

En samlet ordning vil typisk omfatte tilfælde, hvor der sker en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer i overensstemmelse med konkurslovens regler. Ved en samlet ordning kan også forstås tilfælde, hvor der ikke er en sådan fuldstændig ligelighed, f.eks. fordi småkrav gives en fuld dividende. Det forhold, at der skal være tale om en samlet ordning, er dog ikke i sig selv til hinder for, at der også vil kunne foreligge en frivillig akkord i de tilfælde, hvor kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor. Har aftalen ikke et sådant omfang, at der kan siges at foreligge en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer, vil der derimod ikke foreligge en frivillig akkord i ligningslovens og kursgevinstlovens forstand. Der henvises i øvrigt til pkt. 29 i Skatteministeriets cirkulære nr. 68 af 20. maj 1992 om visse skattemæssige forhold ved konkurs og underskudsbegrænsning ved akkord m.v.

Falder gevinst på gæld som følge af akkord uden for § 6 A, behandles gevinsten for selskabers vedkommende efter kursgevinstlovens øvrige bestemmelser ligesom f.eks. gevinst ved forældelse eller præklusion af gæld. Dette vil f.eks. være tilfældet ved en singulær gældseftergivelse fra en mindre kreditor.

Landsskatteretten lægger i overensstemmelse med ordlyden i tilsagnet af 17. december 2013 til grund, at [virksomhed1] A/S´s gæld til [finans3] A/S den 16. december 2016 inkl. rente til og med den 30. juni 2013 udgjorde 67.812.373 kr., og at [finans3] A/S i overensstemmelse med tilsagnet af 17. december 2013 bevilgede [virksomhed1] A/S en singulær akkord på 45 mio. kr.

Landsskatteretten lægger endvidere til grund, at [virksomhed1] A/S den 17. december 2013 i overensstemmelse med tilsagnet af samme dato havde aktuel gæld til [finans5] på ca. 62 mio. kr., som skulle indfries og blev indfriet til kurs 100. Landsskatteretten lægger endvidere til grund, at den øvrige usikrede gæld, herunder ansvarlige lånekapital ikke blev akkorderet.

Ved indfrielsen af gælden til [finans1] A/S realiserede [virksomhed1] A/S en gevinst på 45 mio. kr. Gevinsten er skattefri for [virksomhed1] A/S, hvis den singulære akkord kan anses som en samlet ordning, jf. kursgevinstlovens § 24.

[virksomhed1] A/S har ved indgivelsen af selvangivelsen for 2013 anset gevinsten som skattepligtig. Det påhviler derfor [virksomhed1] A/S at godtgøre, at selskabet har krav på ordinær genoptagelse af skatteansættelsen med den følge, at indkomsten skal nedsættes med 45 mio. kr., jf. kursgevinstlovens § 24.

Gælden til [finans3] A/S udgjorde, såfremt der ses bort fra den aktuelle gæld til [finans5] på ca. 62 mio. kr., over 50 % af den usikrede gæld. Hvis gælden til [finans5] medregnes, udgjorde gælden til [finans3] A/S under 50 %.

Ved stillingtagen til, om akkorden er skattefri, kan der ikke ses bort fra gæld i form af ansvarlig lånekapital på ca. 13,7 mio. kr., idet gælden ikke kan kvalificeres som småkrav. Det er uden betydning for bedømmelsen, at det lån, som [finans6] ydede [virksomhed1] A/S, bl.a. blev anvendt til at indfri [virksomhed1] A/S´s gæld til [virksomhed2] ApS. Af de anførte grunde er Landsskatteretten enig med SKAT i, at aftalen ikke har et sådant omfang, at den kan kvalificeres som en samlet ordning. Gevinsten på 45 mio. kr. er derfor ikke skattefri, jf. kursgevinstlovens § 6, og Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.