Kendelse af 21-09-2018 - indlagt i TaxCons database den 13-10-2018

Klagepunkt

SKATs afgørelse

Klagerens opfattelse

Landsskatterettens afgørelse

Indkomståret 2013

Fradrag for underskud af virksomhed

0 kr.

45.754 kr.

0 kr.

Indkomståret 2014

Fradrag for underskud af virksomhed

0 kr.

43.784 kr.

0 kr.

Indkomståret 2015

Fradrag for underskud af virksomhed

0 kr.

36.350 kr.

0 kr.

Faktiske oplysninger

Klageren driver sammen med sin ægtefælle virksomheden [virksomhed1] i personligt regi. Virksomheden blev startet den 1. maj 2000 i klagerens ægtefælles navn og indtil 1. april 2014 var virksomhedens navn [virksomhed2] v/ [person1]. Virksomhedens branchekode har siden 1. januar 2008 været 479900 ” Anden detailhandel undtagen fra forretninger, stadepladser og markeder.

Klageren har ikke i årene hævet midler ud til privat fra virksomheden, men har ved siden af haft fuldtidsarbejde som lønmodtager og har hvert år tjent ca. 350.000 – 360.000 kr. brutto.

Klageren og klagerens ægtefælle har for indkomstårene 2011-2015 hver selvangivet følgende resultat af virksomhed før renter:

Resultat ifølge selvangivelsen:

2011

-33.500

2012

-36.845

2013

-45.754

2014

-43.784

2015

-36.350

Klageren har ikke selvangivet resultat af virksomhed for indkomstårene 2010 og tidligere i modsætning til ægtefællen. For indkomståret 2010 har hun selvangivet underskud af virksomhed med 71.647 kr.

Klagerens repræsentant har under sagens behandling hos SKAT oplyst følgende timeforbrug i virksomheden:

Varighed

2011

2012

2013

2014

2015

Antal møder m.v.

En til en og Stueplaner

1 timer

156

156

155

140

150

Åben Plan

4 timer

52

52

52

52

52

Start op møde

4 timer

63

60

60

55

45

Kernepersonsmøde

2 timer

11

11

8

8

6

BBS

8 timer

12

12

12

12

12

Leaders Club

2 timer

6

6

4

4

3

WES

3 dage

3

3

3

3

3

Forretningspræsentation og træning

3 timer

24

24

20

15

10

Resultater m.v.

For indkomstårene 2012-2015 har klageren oplyst følgende regnskabstal:

2012

2013

2014

2015

Omsætning

Bonusafregning [x1]

89.840,76

67.592,36

56.117,16

63.247,18

Salg af [x1] produkter

15.809,60

15.800,80

29.844,00

19.628,40

Salg af BBS-billetter

4.540,00

192,00

2.968,00

2.096,00

Salg af WES-billetter

39.272,00

33.081,84

18.110,00

4.930,00

Salg af Tools

7.746,40

392,00

468,00

936,00

Indtægter i øvrigt m/moms

10.688,58

263,80

1.704,80

0,00

Disponibel

0,00

0,00

0,00

40,00

Omsætning i alt

167.897,34

117.322,80

109.211,96

90.877,58

Demovare og varebrug

Varekøb inkl. Demo

-78.993,54

-69.025,45

-83.529,46

-80.948,68

Varekøb Tools inkl. udlånsmateriale

-15.717,23

-8.142,01

-9.446,00

-13.314,68

Varekøb BB-Billetter

-8.548,00

-224,00

-1.698,00

-3.520,00

Varekøb WES-billetter

-16.130,26

-28.754,23

-22.995,93

-3.000,00

Bonus agenter

0,00

-807,21

0,00

0,00

Eget vareforbrug

35.456,00

26.033,00

38.634,80

56.470,70

Kombinationsordre, udlæg salg

15.243,11

11.418,00

28.886,60

7.149,00

Kombinationsordre, udlæg køb

-17.959,53

-19.661,00

-27.293,00

-7.515,00

Varelager, primo

-28.707,00

-25.267,50

-26.589,00

-25.334,00

Varelager, ultimo

25.267,50

26.589,00

25.334,00

30.057,00

Demovare og varebrug

-90.088,95

-87.841,40

-78.695,99

-39.955,66

Dækningsbidrag

77.808,69

29.481,40

30.515,97

50.921,92

Kapacitetsomkostninger

Salgsomkostninger

Repræsentationsudgifter, gaver m.v.

-374,65

0,00

-712,78

-3.421,22

Rejse og opholdsudgifter

-25.288,24

-13.082,69

-33.572,99

-14.184,21

Seminarer/info-møde m/moms

-4.734,00

-3.590,00

-3.208,00

-4.464,00

Seminarer/info-møder u/moms

-5.812,73

-12.119,83

-3.799,32

-8.590,59

Lokaleleje

-2.028,00

0,00

-560,00

-150,00

Salgsfremmende omk. I øvrigt

-15.584,87

-9.462,33

0,00

0,00

Salgsomkostninger

-53.822,49

-38.254,85

-41.853,09

-30.510,02

Autodrift

Kørselsgodtgørelse, statens takster

-80.120,20

-50.488,94

-49.627,65

-57.742,20

Fælleskørsel, udgift til

0,00

-13.175,00

0,00

0,00

Fælleskørsel, indtægt af

0,00

9.825,00

1.810,00

645,00

Autodrift i alt

-80.120,20

-53.838,94

-47.817,65

-57.097,20

Lokaleomkostninger

Husleje

0,00

-655,00

-150,00

0,00

Lokaleomkostninger

0,00

-655,00

-150,00

0,00

Administrationsomkostninger

Kontorartikler, tryksager

-4.289,57

-1.685,28

-2.528,89

-2.389,60

EDB-udgifter, programmer m.v.

0,00

-4.375,11

-7.909,12

-1.753,27

Småansk, u/skattemæssig grænse

-465,08

0,00

0,00

-13.014,76

Telefon

-971,27

-2.337,68

-3.295,83

-1.115,40

Mobiltelefon

-7.681,56

-9.403,98

-7.932,04

-7.308,26

Porto og gebyrer

-1.078,73

-107,00

-218,50

-971,75

Revisorhonorar

-6.070,00

-12.832,00

-8.880,00

-8.160,00

Forsikringer og kontingenter

0,00

0,00

0,00

-3.800,17

Privat andel af telefon

3.000,00

2.500,00

2.500,00

2.500,00

Administrationsomkostninger

-17.556,21

-28.241,05

-28.264,38

-36.013,21

Kapacitetsomkostninger i alt

-151.498,90

-120.989,84

-118.085,12

-123.620,43

Resultat før afskrivning og renter

-73.690,21

-91.507,94

-87.569,15

-72.698,51

Finansieringsomkostninger

Resultat

-3.719,20

-77.409,41

-3.228,37

-94.736,31

-4.153,69

-91.722,84

-3.540,71

-76.238,82

For indkomståret 2016 og for perioden 1. januar – 30. september 2017 har klageren oplyst følgende regnskabstal:

2016

2017

Omsætning

1/1-30/9

Bonusafregning [x1]

55.342

22.943

Salg af [x1] produkter

13.102

4.638

Salg af BBS-billetter

3.140

1.220

Salg af WES-billetter

4.800

3.840

Salg af Tools

80

0

Omsætning i alt

76.464

32.641

Demovare og varebrug

Varekøb inkl. Demo

-78.522

-40.160

Varekøb Tools inkl. udlånsmateriale

-8.335

-4.449

Varekøb BB-Billetter

-8.816

-5.216

Varekøb WES-billetter

-3.885

-2.942

Eget vareforbrug

43.095

25.630

Kombinationsordre, udlæg salg

4.421

1.503

Kombinationsordre, udlæg køb

-4.152

-1.030

Varelager, primo

-30.057

-30.057

Varelager, ultimo

16.260

16.935

Demovare og varebrug

-69.991

-39.786

Dækningsbidrag

6.473

-7.145

Kapacitetsomkostninger

Salgsomkostninger

Repræsentationsudgifter, gaver m.v.

-751

502

Rejse og opholdsudgifter

-20.286

-12.939

Seminarer/info-møde m/moms

-2.128

-1.056

Seminarer/info-møder u/moms

-8.667

-6.781

Lokaleleje

0

0

Salgsfremmende omk. I øvrigt

0

0

Salgsomkostninger

-31.832

-21.278

Autodrift

Kørselsgodtgørelse, statens takster

-52.265

-30.169

Kørselstilskud, netto

500

0

Autodrift i alt

-52.265

-30.169

Administrationsomkostninger

Kontorartikler, tryksager

-2.782

-1.243

EDB-udgifter, programmer m.v.

-3.224

-2.759

Telefon, fastnet og internet

-6.050

-2.770

Porto og gebyrer

-134

-86

Revisorhonorar

-14.200

-5.680

Kontingenter, litteratur m.v.

6.276

3.138

Privat andel af telefon

2.700

0

Administrationsomkostninger i alt

-29.966

-28.241,05

Renter i alt

-372

-234

Omkostninger i alt

-113.935

-67.357

Resultat

-107.462

-74.502

Budgetter

Af klagerens budget for virksomheden for indkomståret 2017 fremgår følgende:

2017

2018

Bonus og varesalg i alt 283.000

283.000

204.000

Vareforbrug og demo i alt

-58.000

-9.000

Dækningsbidrag

225.000

195.000

Salgsomkostninger

-42.000

-28.500

Autodrift i alt

-75.000

-40.000

Administrationsomkostninger

-30.500

-20.100

Omkostninger i alt

-147.500

-89.100

Resultat i alt

77.500

105.900

SKATs afgørelse

SKAT har ikke godkendt fradrag for virksomhedsunderskud på 45.754 kr. for indkomståret 2013, 43.784 for indkomståret 2014 og 36.350 for indkomståret 2015 idet klageren ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed.

SKAT har som begrundelse for afgørelsen anført følgende:

”I henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, kan udgifter, der i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligehold indkomsten, fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Ved en ikke-erhvervsmæssig virksomhed kan der i medfør af nettoindkomstprincippet alene foretages fradrag for udgifter, der har været forbundet med indkomsterhvervelsen. Der kan således ikke foretages fradrag for underskud af ikke erhvervsmæssig virksomhed.

Ifølge virksomhedsbeskrivelse punkt 1 har revisor skrevet ”[person2] har underskrevet kontrakten med [x1] d. 10. april 2000.”

Du er dog ifølge Erhvervsstyrelsens oplysninger ikke registreret med virksomhed modsat din ægtefælle, som fra d. 01.05.2000 er registreret med virksomhed under CVR-nr. [...1].

Da du har selvangivet resultat af virksomhed fra indkomståret 2011, medens din hustru har selvangivet resultat af virksomhed fra indkomståret 2000, har vi lagt til grund, at virksomheden med [x1] kan være / er startet i 2000.

Vi har herefter foretaget en konkret vurdering af, om din og din ægtefælles virksomhed skal betragtes som en erhvervsmæssig virksomhed eller som en ikke erhvervsmæssig virksomhed.

Ved vurderingen har vi lagt til grund, at udover underskud for indkomstårene 2011 – 2015, har virksomheden også givet underskud for indkomståret 2010, hvor din hustru har selvangivet et underskud på 71.647 kr.

Jf. ovennævnte beskrivelse i punkt 1.4 er der en række relevante forhold, der har været lagt vægt på i praksis ved vurderingen af erhvervsmæssig / ikke erhvervsmæssig virksomhed, bl.a. om

der er udsigt til, at virksomheden før eller siden vil give overskud (er rentabel)
virksomhedens underskud er forbigående, f.eks. indkøringsvanskeligheder, eller forudsætter driften konstant kapitaltilførsel til neutralisering af underskud
virksomhedens omfang og varighed er af en vis størrelse
etc.

Ingen af disse kriterier er i sig selv afgørende for vurderingen af, om virksomheden er erhvervsmæssig. Det afhænger bl.a. af hvilken type virksomhed der er tale om.

Rentabilitetsbetragtningen har været lagt til grund i mange afgørelser, ligesom det i retspraksis er yderligere stillet som en betingelse for, at en virksomhed kan anses for at være erhvervsmæssig, at omsætningen har en vis minimumsstørrelse, det såkaldte intensitetskrav.

Som det fremgår af beskrivelse indebærer rentabilitetskriteriet at der stilles et krav om

overskud på den primære drift
en rimelig forrentning af den investerede kapital, herunder af eventuel fremmedkapital
en rimelig driftsherreløn, hvis der ydes en arbejdsindsats i virksomheden.

Selvom virksomhedens dækningsbidrag har været positivt ifølge de faktiske regnskabstal for 2012 – 2015, har der ikke været overskud på den primære drift. Resultat før afskrivning og renter for indkomstårene 2012 – 2015 og også 1. halvår 2016 har været negativt og det endda før en rimelig forretning af den investerede kapital og driftsherreløn for din arbejdsindsats.

Der er i 2017 budgetteret med en omsætning på i alt 283.000 kr., heraf bonusafregning [x1] 260.000 kr., hvorefter der med fradrag af omkostninger er budgetteret med et overskud før renter og afskrivninger på 77.500 kr.

SKAT finder at budgettet for 2017 er meget optimistisk og ikke synes realistisk sammenlignet med resultatet i de tidligere år især under hensyn til, at bonusafregning fra [x1] har været faldende fra 2012 (ca. 90.000 kr.) og til 2015 (ca. 63.000 kr.) men også vurderet på baggrund af 1. halvår 2016.

Det er herefter SKATS vurdering, at virksomheden ikke vil blive overskudsgivende, og at virksomhedens underskud ikke er forbigående.

Din repræsentant oplyser, at han har ført flere sager ved bl.a. Landsskatteretten. Det har ikke været muligt at finde sager vedrørende salg inden for network marketing, hvor virksomheden blev anset for erhvervsmæssig drevet og dermed kan få fradrag for underskud.

Derimod har vi fundet to afgørelser af henholdsvis 10. marts 2009 (Afgørelsesdatabasen journalnr. 08-01258) og af 14. februar 2013 (Afgørelsesdatabasen journalnr. 11-0298756) vedrørende salg inden for network marketing, hvor Landsskatteretten ikke har godkendt fradrag for underskud henholdsvis allerede fra opstartsåret og fra år 3 på grund af primært manglende rentabilitet.

Det er endvidere vores opfattelse, at afgørelsen SKM.2002.437 ikke kan danne praksis, idet der er indgået forlig efter en konkret individuel vurdering. Landsskatteretten afgjorde, at virksomhederne ikke kunne anses for erhvervsmæssigt forsvarligt drevet.

Selvom du ifølge revisors mail af 12.09.2016 måtte have arbejdet gennemsnitligt 20 timer om ugen og din ægtefælle evt. samme antal timer, er det ikke tilstrækkeligt til, at din og din ægtefælles virksomhed kan anses som erhvervsmæssig jf. således Østre Landsretsdom af 16. oktober 2013(SKM2013.745), hvor underskud ikke blev godkendt pga. manglende rentabilitet uanset, at klageren havde de fornødne faglige forudsætninger for at drive virksomheden og gjorde det på en seriøs måde.

Det har kun været muligt at videreføre jeres virksomhed, da der har været anden indtægt til dækning af underskud og privatforbrug.

Som følge af ovenstående kan der ikke godkendes fradrag efter statsskattelovens § 6 a for underskud af virksomhed for i hvert fald minimum indkomståret 2013 og fremadrettet:

Vi forhøjer derfor din indkomst med følgende:

2013: 45.754 kr.

2014: 43.784 kr.

2015: 36.350 kr.

I mangel af oplysninger, dvs. faktiske regnskabstal for indkomståret 2011 og tidligere har vi anset varelageret for overført til privat, til de skattemæssige værdier senest pr. 31/12 2012.

Vi har truffet afgørelse i overensstemmelse med forslag af 08.11.2016.”

Klageren har under sagens behandling ved Skatteankestyrelsen fremsendt yderligere oplysninger. SKAT har fremsendt følgende fornyede udtalelse med kommentarer til oplysningerne:

”I klagesagen vedrørende ovennævnte har Skatteankestyrelsen i brev af 8/5 2018 bedt om en udtalelse til sagen, der skal afgøres af Landsskatteretten.

SKAT kan tiltræde Skatteankestyrelsens indstilling med følgende bemærkninger: Sagen skal ses i sammenhæng med 16-1838899 [person2] (ægtefælle)

Oversigt vedrørende selvangivet virksomhedsresultat og lønindtægt i perioden 2000 – 2016:

Virksomhedsresultat før

Arbejdsmarkedsbidrag

Lønindtægt efter

Arbejdsmarkedsbidrag

Indkomstår

[person1]

[person2]

[person1]

[person2]

2000

-23.116

297.639

298.377

2001

-16.281

311.732

314.084

2002

5.624

319.536

328.398

2003

6.135

322.138

327.820

2004

35.255

373.095

349.591

2005

42.765

276.639

326.814

2006

-9.730

342.550

322.277

2007

89.439

347.534

342.137

2008

40.000

380.632

347.522

2009

39.416

375.486

351.319

2010

-71.647

425.138

398.629

2011

-33.498

-33.500

424.246

363.038

2012

-36.845

-36.845

416.949

330.939

2013

-45.754

-45.754

412.425

323.509

2014

-43.784

-43.784

428.109

324.654

2015

-36.350

-36.350

425.934

331.780

2016

-53.545

-53.544

458.299

335.438

I alt

-111.916

-249.777

6.338.081

5.716.326

Samlet

-361.693

12.054.407

Fradrag for underskud af virksomhed i perioden 2013 – 2015 er ikke anerkendt, da virksomheden ikke findes at være drevet erhvervsmæssigt og med en sådan intensitet at der er udsigt til overskud.

Det fremgår at klager bliver registreret med cvr [...1] den 1/5 2000 og med branchekode 526300 ”Anden detailhandel bortset fra butikshandel” indtil den 31/12 2007 hvor denne ændres til 479900 ”Anden detailhandel undtagen fra forretninger, stadepladser og markeder”

SKAT anser derfor klager for at være ”ejer” af virksomheden og beskatningen sker herefter hos den person der driver virksomheden – Klager er i perioden 2000 – 2010 anset som den person der driver virksomheden og som derfor skal beskattes af resultatet jf. kildeskattelovens § 25 a.

Fra og med indkomståret 2011 anses ægtefæller at anvende kildeskattelovens § 25 a stk. 8 og der på baggrund af de selvangivne forhold i perioden 2011 og frem, anses at være tale om en gensidig accept parterne imellem, at de begge hæfter for virksomhedens gæld m.m.

Når der henses til ægteparrets lønindtægter i hele perioden 2000 – 2016 er der ikke nogen forhold der ikke indikerer at begge parter deltager lige meget i virksomheden som angivet fra og med 2011. SKAT mener således at fordelingen af virksomhedens resultat kan accepteres, med 50 % til hver.

Erhvervsmæssig virksomhed contra ikke erhvervsmæssig virksomhed.

Som det fremgår af ovenstående har virksomheden genereret et samlet underskud på -361.693,- kr. i perioden 2000 – 2016 hvor ægteparret i samme periode har haft en samlet lønindkomst på 12.054.407,- kr.

De enkelte indkomstårs lønindtægter indikerer at begge parter har haft fuldtidsarbejde som lønmodtager – den selvstændige virksomhed er således at betragte som en bibeskæftigelse.

En virksomhed der drives som bibeskæftigelse kan ikke af den årsag betragtes som værende en ikke erhvervsmæssig virksomhed.

SKAT er enig i Skatteankestyrelsens indstilling om at virksomheden ikke kan anses som værende drevet erhvervsmæssigt, fordi:

Begge parter har fuldtidsbeskæftigelse som lønmodtager
Virksomheden har i perioden 2010 – 2016 genereret et samlet underskud på 571.200,- kr. med underskud i samtlige indkomstår i den nævnte periode.
Virksomheden anses ikke at være drevet med en sådan intensitet at der umiddelbart kan forventes overskud, herunder driftsherreløn til ejerne.”

Klagerens opfattelse

Klageren har fremsat påstand om, at denne er berettiget til fradrag for virksomhedsunderskud på 45.754 kr. for indkomståret 2013, 43.784 for indkomståret 2014 og 36.350 for indkomståret 2015 idet klageren har drevet erhvervsmæssig virksomhed.

Klageren har som begrundelse for påstanden anført følgende:

”Nærværende sag drejer sig om, hvorvidt deres Cvr-nr. [...1] [virksomhed1] er at anse som en erhvervsmæssig virksomhed i skattemæssig henseende med heraf følgende adgang til fradrag for underskud i de omhandlede indkomstår; 2013-2015.

SKAT er af den opfattelse, at virksomheden ikke kan anses for erhvervsmæssig i skattemæssig forstand, hvilket primært er begrundet med henvisning til manglende rentabilitet. Det er heroverfor vores opfattelse, at den af [person2] og [person1] drevne virksomhed har de sædvanlige karakteristika for en erhvervsmæssig virksomhed indenfor den pågældende branche network marketing.

PÅSTAND

Der nedlægges påstand om, at [person2] og [person1] skatteansættelse godkendes i overensstemmelse med det selvangivne:

For en nærmere belysning af de faktiske omstændigheder i sagen henvises i første omgang til sagsfremstillingen indeholdt i SKATs afgørelse af den 1. december 2016, jf. bilag 1.

ANBRINGENDE

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det helt overordnet gældende, at [person2] og [person1] virksomhed, [virksomhed1] er en erhvervsmæssig virksomhed i skattemæssig henseende, hvorfor der er fradragsret for de opståede underskud i indkomstårene 2013, 2014 og 2015.

En virksomhed kan skattemæssigt kvalificeres som erhvervsmæssig eller ikke-erhvervsmæssig. For begge virksomhedstyper gælder, at de i virksomheden opnåede indtægter er skattepligtige efter statsskattelovens 4. Det følger således af statsskattelovens 4, at som skattepligtig indkomst betragtes den skattepligtiges samlede årsindtægter fra hvilken som helst næring eller virksomhed.

For en erhvervsmæssig og en ikke-erhvervsmæssig virksomhed gælder imidlertid den forskel, at driftsomkostninger, afskrivning m.v. ved erhvervsmæssig virksomhed som udgangspunkt er fradragsberettiget efter statsskatteloven og efter reglerne i afskrivningsloven, mens fradragsretten for driftsomkostningerne i den ikke-erhvervsmæssige virksomhed er begrænset, således at fradraget ikke kan overstige indtægterne ved samme aktivitet.

Statsskatteloven indeholder ikke nogen bestemmelse om, at de fradragsberettigede omkostninger ikke må overstige indtægterne og derved skabe underskud. Der gælder for en erhvervsmæssig og ikkeerhvervsmæssig virksomhed derfor også den forskel, at underskud af erhvervsmæssig virksomhed kan fradrages, mens underskud af en ikke-erhvervsmæssig virksomhed ikke kan fradrages eller fremføres til fradrag i positive udgifter i senere indkomstår.

Vurderingen af, hvorvidt en virksomhed skatteretligt skal anses for erhvervsmæssig eller ikke erhvervsmæssig er således særligt relevant, hvis virksomheden giver underskud.

Der foretages altid en samlet konkret vurdering, hvor alle relevante forhold vedrørende den konkrete virksomhed inddrages. Det gøres gældende, at en sådan konkret vurdering af aktiviteterne i [person2] og [person1]s virksomhed fører til, at virksomheden må anses som erhvervsmæssig, uanset at virksomheden har givet underskud.

Det gøres i den forbindelse gældende, at [person2] og [person1] virksomhed er drevet professionelt og med fortjeneste for øje, hvorfor den også må anses for erhvervsmæssigt drevet i skattemæssig henseende.

Det gøres således helt overordnet gældende, at skatteydernes virksomhed bør anses for erhvervsmæssigt drevet i skattemæssig henseende med deraf følgende fradragsret for virksomhedens underskud i indkomstårene 2013, 2014 og 2015.”

Den 16. februar 2018 er repræsentanten kommet med følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling:

”Vi skal hermed fremsende kommentar til Skatteankestyrelsens indstilling af 31. januar 2018, idet vi ikke er enige i indstillingen til Landsskatteretten. Vi har valgt at kommentere skrivelserne til [person2] og [person1] samlet, idet der er tale om sambeskattede ægtefæller samt at problemstillingerne er sammenhængende.

Indledningsvis skal jeg nævne, at vi ikke er uenig i de talmæssige opgørelser.

Med hensyn til det principielle i fradrag for underskud af selvstændige virksomhed er vi ikke enige i det anførte i indstillingen til Landsskatteretten.

SKAT har i sin afgørelse af 1. december 2016 gjort gældende, at selskabet i en årrække har givet underskud og SKAT optager indkomstårene 2013, 2014 og 2015 til gennemgang og godkender ikke fradrag for disse års underskud.

Som begrundelse for at forhøje indkomsterne i 2013, 2014 og 2015 anfører SKAT i sin sagsfremstilling på side 10 blandt andet:

"Da du har selvangivet et resultat af virksomhed fra indkomståret 2011, medens din hustru har selvangivet resultat af virksomhed fra indkomståret 2000, har vi lagt til grund, at virksomheden med [x1] kan være/er startet i 2000.

Ved vurderingen har vi lagt til grund, at udover underskud for indkomstårene 2011 - 2015, har virksomheden også givet grund underskud for indkomståret 2010, hvor din hustru har selvangivet et underskud på kr. 71.647.

Jf. ovennævnte beskrivelse i punkt 1.4 er der en række relevante forhold, der har været lagt vægt på i praksis ved vurderingen af erhvervsmæssig/ikke erhvervsmæssig virksomhed, bl.a. om

Der er udsigt til, at virksomheden før eller siden vil give overskud (er rentabel)
Virksomhedens underskud er forbigående, f.eks. indkøringsvanskeligheder, eller forudsætter driften konstant kapitaltilførsel til neutralisering af underskud
Virksomhedens omfang og varighed er af en vis størrelse
Ect.

Ingen af disse kriterier er i sig selv afgørende for vurderingen af, om virksomheden er erhvervsmæssig. Det afhænger bl.a. hvilken type virksomhed der er tale om."

Skatteankestyrelsen har i sin indstilling til Landsskatteretten blandt andet fremført følgende på side 9 og 10:

"I virksomheder, der ikke er erhvervsmæssige, kan der alene foretages fradrag for de udgifter, der har været forbundet med indkomsterhvervelsen (nettoindkomstprincippet). Underskud af ikke erhvervsmæssig virksomhed kan ikke fradrages i anden indkomst.

Virksomheden skal derfor over en længere periode give overskud eller have udsigt til at give overskud af den primære drift, således at der er mulighed for forrentning af fremmedkapital og den investerede egenkapital samt en rimelig driftsherreløn.

På det foreliggende grundlag var der i indkomstårene 2013-2015 ikke udsigt til, at virksomheden ville blive rentabel indenfor en kortere årrække og give en fortjeneste med plads til en rimelig driftsherreløn og forretning af den investerede kapital. Der er henset til, at klagerens virksomhed har været underskudsgivende i alle indkomstår siden opstarten i 2011."

Skatteankestyrelsen bruger som begrundelse for sin indstilling til Landsskatteretten blandt andet, at "Virksomheden skal derfor over en længere periode give overskud eller have udsigt til at give overskud... "

Efter vores opfattelse er Skatteankestyrelsens bemærkninger en overfortolkning for der er ikke anført noget om hvad der forstås med en at virksomheden "derfor over længere periode give overskud.".

Skatteankestyrelsen har i sin indstilling til Landsskatteretten, ikke taget stilling til, hvad Skatteankestyrelsen mener med en kortere periode.

I SKATs sagsfremstilling nævnes, at virksomheden er starten i år 2000, men oplyser herudover ikke yderligere omkring perioden fra år 2000 til år 2010.

Skatteankestyrelsen har i sin indstilling til Landsskatteretten ikke været opmærksom på, at virksomheden er starten i år 2000 og derfor ikke oplyser noget om denne periode, men tager udgangspunkt i, at virksomheden er opstartet i år 2011, hvilket er forkert.

Ægteparret har siden år 2000 drevet virksomheden, men ladet resultatet indgå på [person1]s selvangivelse i perioden år 2000 til 2010. Først fra indkomståret 2011 sker der fordeling af resultatet mellem ægtefællerne.

Da ægtefællerne er sambeskattede finder vi ikke det forhold, at der først sker en fordeling af resultatet mellem ægtefællerne fra indkomståret 2011 kan tillægges nogen betydning.

Som tidligere anført har Skatteankestyrelsen i sin indstilling til Landsskatteretten ikke undersøgt om, der har været selvangivet et resultat af indkomstårene forud for indkomståret 2010 uagtet at SKAT selv anfører dette i sin sagsfremstilling på side 10. Informationerne er tilgængelig hos SKAT og Skatteankestyrelsen burde have undersøgt disse forhold.

Til brug Landsskatteretten kan vi oplyse, at det har været muligt os at udskrive følgende data fra indkomstårene:

Indkomstår

Omsætning

Selvangivet resultat

2000

er ikke tilgængelig

er ikke tilgængelig

2001

er ikke tilgængelig

er ikke tilgængelig

2002

er ikke tilgængelig

er ikke tilgængelig

2003

er ikke tilgængelig

6.155

2004

112.516

35.255

2005

233.940

42.765

2006

153.032

9.730

2007

238.760

89.439

2008

86.560

40.000

2009

155.952

39.416

2010

231.040

-71.647

2011

ikke oplyst

-33.500

2012

167.897

-73.690

2013

117.323

-91.507

2014

109.211

-87.569

2015

90.877

-72.698

2016

76.463

-104.461

2017

83.656

-35.884

2018 Budget

157.500

33.500

Skatteankestyrelsen har i indstillingen til Landsskatteretten ikke haft fokus på, at virksomheden igennem ca. 10 år har genereret et overskud, men kun set isoleret på indkomstårene 2013, 2014 og

2015 og dermed bliver Skatteankestyrelsens indstilling til Landsskatteretten ikke objektiv.

Hverken SKAT eller Skatteankestyrelsen har undersøgt årsagen til, at virksomheden har giver underskud siden indkomståret 2010.

Baggrunden var, at virkningerne efter finanskrisen ramte også denne del af erhvervslivet.

Ægteparret mistede hvad der svarede til et helt "netværks-ben" og dermed mange undersælger/leverandører. Det har derfor været nødvendigt for ægteparret at genetablere det manglende "netværks-ben" og dette tager en årrække før der generes bonusindtægter herfra.

Ægteparret estimerer dette til 7-10 år, hvilket er baggrunden for, at det er muligt at budgerer med et overskud fra indkomståret 2018, men allerede fra indkomståret 2017 er der en markant forbedring i resultatet.

Skatteankestyrelsen gør i sin indstilling til Landskatten på side 10 opmærksom på "Der er henset til, at klagerens virksomhed har være underskudsgivende siden 2011".

Det forhold, at Skatteankestyrelsen ikke oplyse overfor Landsskatteretten, at virksomheden i de tidligere år har været overskudsgivende finder vi særdeles kritisabelt, idet det må være Skatteankestyrelsens opgave at give en objektiv sagsfremstilling overfor Landsskatterettens medlemmer og ikke undlade væsentlige fakta i en sagsbehandling, som det er sket her.

Da det er dokumenteret, at virksomheden har været overskudsgivende fra indkomståret 2000 og i de efterfølgende ca. 10 år samt at virksomheden igen vil genere et positivt resultat finder vi ikke, at Skatteankestyrelsen kan anse underskuddene i indkomstårene 2013, 2014 og 2015 som udtryk for at "Klageren har derfor ikke drevet en erhvervsmæssig virksomhed i indkomstårene 2013-2015".”

Den 14. juni 2018 er repræsentanten kommet med yderligere bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling:

”I SKATs afgørelse af 1. december 2016, der er baggrunden for den påklagede ansættelse, har SKAT ikke taget hensyn til virksomhedens driftsresultater for årene forud for indkomståret 2010.

I den omhandlende afgørelse beskriver SKAT kun virksomhedens driftsresultater fra indkomstårene 2010 og fremadrettet.

I vores indlæg af 16. februar 2018 har vi beskrevet udviklingen tilbage fra starten i år 2000 og medtaget de driftsresultater der har været tilgængelige for os, idet virksomheden i årene forud for de år som SKAT har medtaget i sagsfremstillingen, hvor vist positive resultater i størrelsesorden fra kr. 5.624 til kr. 89.439 (dog undtaget opstartsårene og 2006).

SKAT har i sin svarskrivelse af 15. maj 2018 nu medtaget disse indkomstår, hvor der har været positive resultater.

SKAT anfører, at virksomheden i indkomstårene 2013-2015 "ikke findes at være drevet erhvervsmæssigt og med en sådan intensitet at der er udsigt til overskud."

Vi er meget uenige i SKAT betragtning og det er jo bevist, at virksomheden igennem en årrække har givet et overskudskud og her har SKAT ikke betvivlet, at virksomheden ikke skulle være drevet erhvervsmæssigt.

SKAT anfører på side 2 i sin udtalelse, at virksomheden i 2007 skiftede branchekode. Vi forstår ikke hvilken betydning et skift af branchekoden har for vurderingen af virksomhedens drift.

SKAT kommentere også på side 2, at SKAT kan acceptere en fordeling af virksomhedens driftsresultat med 50 % til hver af ægtefællerne.

Da dette punkt ikke er et klagepunkt, skal der ses bort fra SKATs kommentar på dette område da det ikke har nogen relevans for klagesagen.

Endvidere har SKAT i sin udtalelse i sidste afsnit på side opgjort ægtefællernes samlede lønindkomst i perioden indkomståret 2000 til 2016 til kr. 12.054.407, hvilket vi ikke finder kan være særlig relevant og uden betydning for bedømmelse af klagesagen.

Det kan undre, at SKAT ikke har opgjort den samlede omsætning i samme periode, der udgør mere end kr. 2.300.000, som må være mere relevant end at opgøre lønindkomsten.

På side 3 i SKATs udtalelse anfører SKAT, at de enkelte indkomstårs lønindtægter indikerer at begge parter har haft fuldtidsarbejde som lønmodtager og "den selvstændige virksomhed er således at betragtes som bibeskæftigelse".

Vi har aldrig benægtet og der har aldrig været tvivl om, at ægteparret har haft fuldtidsbeskæftigelse, som lønmodtagere.

Vi er derfor uforstående overfor SKATs bemærkninger om, at det skulle "indikere", at ægteparret har fuldtidsbeskæftigelse og finder SKATs bemærkninger noget underlig.

SKAT anfører på side 3, 2. afsnit følgende:

"En virksomhed der drives som bibeskæftigelse kan ikke af den årsag betragtes som værende en ikke erhvervsmæssig virksomhed".

Teksten er lidt uforståelig, men vi læser det på den måde, at SKAT anerkender, at bibeskæftigelse godt kan være erhvervsmæssig virksomhed.

På side 3 i SKAT udtalelse og sidste afsnit fortsætter SKAT med følgende:

"SKAT er enig i Skatteankestyrelsens indstilling om at virksomheden ikke kan anses som værende drevet erhvervsmæssigt, fordi:

Begge parter har fuldtidsbeskæftigelse som lønmodtager
Virksomheden har i perioden 2010- 2016 genereret et samlet underskud på 571.200 kr. med underskud i samtlige indkomstår i nævnte periode.
Virksomheden anses ikke for at være drevet med en sådan intensitet at der umiddelbart kan forventes et overskud, herunder driftsherreløn til ejerne."

Det er efter vores opfattelse en ny praksis hos SKAT, at det forhold, at man er fuldtidsbeskæftiget, skulle udelukke muligheden for at drive en erhvervsmæssig virksomhed og dermed et parameter i SKAT bedømmelse af, hvorvidt en virksomhed kan drives erhvervsmæssigt. I øvrigt er det i modstrid med det som SKAT anerkender ovenfor om, at bibeskæftigelse godt kan være erhvervsmæssig virksomhed.

SKAT fremfører igen kun perioden fra 2010 - 2016 og ser ikke på virksomhedens driftsresultater de 10 foregående år, hvor der er et positivt driftsresultat på kr. 209.507.

Vi må også tilbagevise SKAT udsagn om, at der ikke kan forventes overskud af virksomheden, idet dette tidligere har været beviseligt, at der kan generes et overskud.

I Skatteankestyrelsens sagsfremstilling af 31. januar 2018 er der heller ikke taget hensyn til eller beskrevet at virksomheden har været overskudsgivende, men Skatteankestyrelsen har ligesom SKAT kun haft fokus på det negative.

Skatteankestyrelsen anføres på side 10, at Skatteankestyrelsen ikke mener at budgetterne for 2018 er realistiske ud fra det realiserede for tidligere år.

Nu har Skatteankestyrelsen ikke undersøgt nøjere, hvad der ligger til grund for budgetudarbejdelsen og vi må afvise Skatteankestyrelsens påstande.

Vi vil gerne knytte nogle kommentarer til baggrunden for, at der sker en ændring for indkomståret 2010 og efterfølgende indkomstår.

Ægteparret havde igennem de første 8-9 år opbygget et meget stort netværk af sælgere og omkring 2008/09 på cirka 240 personer.

I forbindelse med finanskrisen mistede man mange sælgere og dermed mistede man også den bonus som disse sælgere generede.

Ægteparret var derfor nødsaget til at genetablere det mistede netværk, hvilket er en længerende proces og først nu her i 2018 begynder det at generer et positivt resultat. ”

Landsskatterettens afgørelse

Udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten kan fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a (loven kan findes på www.retsinfo.dk).

Udgiften skal være direkte knyttet til indkomsten, og den skal ligge inden for virksomhedens naturlige rammer. Private udgifter kan ikke fradrages. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 2.

I virksomheder, der ikke er erhvervsmæssige, kan der alene foretages fradrag for de udgifter, der har været forbundet med indkomsterhvervelsen (nettoindkomstprincippet). Underskud af ikke erhvervsmæssig virksomhed kan ikke fradrages i anden indkomst.

Bedømmelsen af, om en virksomhed kan anses for erhvervsmæssig, foretages ud fra en samlet konkret vurdering af virksomheden, hvori alle relevante forhold skal inddrages. Efter praksis indgår det med en betydelig vægt, om virksomheden kan anses for etableret og drevet med udsigt til at opnå en rimelig fortjeneste, det vil sige er indrettet med henblik på en systematisk indkomsterhvervelse. Dette fremgår af Højesterets dom af 4. november 1999, som er offentliggjort i TfS 1999, 863, og af Højesterets dom af 2. februar 2007, som er offentliggjort i SKM2007.107.HR.

I Højesterets dom af 2. februar 2007 havde der i de foreliggende år været en beskeden omsætning og negative driftsresultater, og da der heller ikke var udsigt til, at virksomheden fremover ville give en rimelig fortjeneste, tiltrådte Højesteret, at virksomheden ikke var erhvervsmæssigt drevet, hvorfor underskuddet ikke var fradragsberettiget.

Virksomheden skal derfor over en længere periode give overskud eller have udsigt til at give overskud på den primære drift, således at der er mulighed for forrentning af fremmedkapital og den investerede egenkapital samt en rimelig driftsherreløn.

Der lægges vægt på de konkret opnåede driftsresultater, medmindre disse var præget af ekstraordinære begivenheder, eller af at virksomheden var i en start-/indkøringsfase. Der henvises til Landsskatterettens kendelse af 8. december 2005, offentliggjort i SKM2005.519.LSR. Om virksomheden havde udsigt til senere at give en rimelig fortjeneste skal bedømmes ud fra driftsformen i de påklagede indkomstår. Det følger af Retten i [by1]s dom af 18. november 2009, offentliggjort i SKM2009.747.BR.

I indkomstårene 2013-2015 har klageren haft regnskabsmæssige underskud i virksomheden, hvilket har betydet, at virksomhedens resultat ikke har levnet mulighed for en rimelig aflønning af klagerens arbejdsindsats.

I de efterfølgende indkomstår 2016 og 2017 har der ligeledes været regnskabsmæssige underskud i virksomheden.

På det foreliggende grundlag var der i indkomstårene 2013-2015 ikke udsigt til, at virksomheden ville blive rentabel indenfor en kortere årrække og give en fortjeneste med plads til en rimelig driftsherreløn og forrentning af den investerede kapital. Der er henset til, at klagerens virksomhed har været underskudsgivende siden 2011.

Klageren har derfor ikke drevet en erhvervsmæssig virksomhed i indkomstårene 2013-2015.

Den påklagede afgørelse stadfæstes.