Kendelse af 03-09-2019 - indlagt i TaxCons database den 18-10-2019

SKAT har givet afslag på anmodning om beskatning efter forskerskatteordningen, jf. kildeskattelovens §§ 48 E-F.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Klageren er fra Sverige, og han har været ansat i det svenske moderselskab [virksomhed1] AB (herefter moderselskabet) i omkring seks år forud for udstationeringen til den danske filial [virksomhed2] (herefter filialen). Med virkning pr. 1. oktober 2015 blev klageren udstationeret til den danske filial som ”Branch Manager” for en treårig periode.

Den 27. november 2015 har klageren anmodet om at blive omfattet af forskerskatteordningen efter kildeskattelovens §§ 48E-F. Klageren har ønsket at blive omfattet af ordningen med virkning fra den 1. oktober 2015.

Af ”Global Assignment Agreement” af 20. august 2015 fremgår:

”The following Agreement has been concluded between [virksomhed1] AB, hereinafter referred to as the Company, on its own behalf and supported by [virksomhed3] AB, and Mr. [person1], born 16August 1977 and with Sweden as home country, hereinafter referred to as the Employee, regarding service as Branch Manager at the Company in [by1], Denmark.”

Udstationeringen var aftalt til at gælde for en periode på tre år fra den 1. oktober 2015 til den 30. september 2018 med mulighed for forlængelse, såfremt parterne var enige. Lønnen blev i udstationeringsperioden udbetalt af den danske filial med årlig genforhandling af beløbets størrelse.

Klageren havde som en del af kontrakten en genansættelsesret hos moderselskabet i forbindelse med opsigelse af udstationeringskontrakten. Moderselskabet var ansvarlig for hjemsendelsen.

SKATs afgørelse

SKAT har ikke anset klageren for omfattet af reglerne i kildeskattelovens §§ 48E-F. Af afgørelsen fremgår bl.a. følgende:

”SKATs bemærkninger og begrundelse

SKAT mener ikke, at [person1] opfylder kravene for at kunne blive omfattet af den særlige gunstige beskatningsform i kildeskattelovens § 48 E - § 48 F, da [person1] ikke er blevet ansat hos [virksomhed2]. FILIAL AF [virksomhed1] AB. SVERIGE, samtidig med at hans skattepligt til Danmark er indtrådt.

SKAT er ikke enig med revisor i, at der er tale om en praksis ændring.

Den sag revisor henviser til, er en sag hvor vi har truffet en afgørelse til gunst for skatteyderen, som ikke er korrekt. Og der kan ikke i relation til andre skatteydere, støttes ret på en afgørelse der er i strid med loven.

Der gøres opmærksom på, at den afgørelse der er truffet, er en afgørelse der er truffet for den ansatte og ikke for arbejdsgiveren.

Afgørelse

SKATs opfattelse er, at [person1] ikke har en nyansættelse hos [virksomhed1] AB. SVERIGE.

For at kunne blive omfattet af kildeskattelovens § 48 E- § 48 F, er det et krav, at der er tale om påbegyndelse af ansættelsesforhold hos en dansk arbejdsgiver: et dansk selskab eller et udenlandsk selskab med fast driftssted i Danmark, jf. kildeskattelovens § 48 E stk. 1., samtidig med at skattepligten indtræder.

Betingelsen om, at der skal være samtidighed mellem ansættelses påbegyndelse og skattepligtens indtræden, i.hh.t. kildeskattelovens§ 48 E stk. 1. er således ikke opfyldt.

[person1] kan ikke registreres med beskatning efter kildeskattelovens § 48 E- § 48 F under udsendelsen til [virksomhed1] AB. SVERIGE's filial i Danmark.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klagerens ansættelse i filialen skal beskattes i henhold til kildeskattelovens §§ 45E-F.

Til støtte herfor har repræsentanten anført følgende bl.a.:

”Den 14. marts 2016 anmodede vi om, at [person1] ([person1]) kunne anvende reglerne i Kildeskatteloven (KSL) §§ 48E-F under sit arbejde for [virksomhed2] (Danmark), filial af [virksomhed1] AB (Sverige).

Den 27. maj 2016 modtog vi brev af 24. maj 2016 med "Vejledende besvarelse om beskatning efter kildeskattelovens §§ 48 E-F" fra SKAT, hvorefter det blev vurderet, at [person1] ikke kunne anvende reglerne om beskatning i henhold til KSL §§ 48E-F. SKAT begrundede afgørelsen med, at der ikke var tale om en ny ansættelse.

Da der alene var tale om en vejledende besvarelse, som vi ikke var enig i rigtigheden af, kommenterede vi - pr. mail af 21. juni 2016 - på [person2]s begrundelse for den vejledende besvarelse, samtidig med at vi bad [person2] om en afgørelse med klageadgang.

Denne afgørelse af 4. juli 2016 modtog vi pr. brev den 8. juli 2016.

Begrundelse for klage

Som anført i kommentaren til [person2]s vejledende besvarelse af 24. maj 2016 er det fortsat vores opfattelse, at SKAT - ved ikke at tillade en medarbejder, der ansættes i et udenlandsk selskabs danske filial, at anvende reglerne om beskatning i henhold til KSL §§ 48E-F - har skabt en ny praksis, der - før denne kan anses for at have virkning - skal varsles ved udstedelse af et styresignal, hvorefter praksisændringen vil få virkning fremadrettet.

Til yderligere støtte for klagen fremføres, at:

SKATs høringssvar i klagesagen

SKAT har i forbindelse med klagesagsbehandlingen i Skatteankestyrelsen udtalt følgende bl.a.:

” SKATs opfattelse er fortsat at [person1] ikke er nyansat i selskabet [virksomhed2] Danmark, som er filial af [virksomhed1] Sverige.

[Klagerens] ansættelse er fortsat hos [moderselskabet], den samme juridiske enhed, som har været hans arbejdsgiver de seneste knap 6 år.

Betingelsen om, at en person skal ansættes ved en ”dansk” virksomhed, således som det er beskrevet i KSL § 48E stk. 1, kan opfyldes på to måder. Enten kan personen ansættes direkte i en dansk virksomhed, eller personen kan blive ansat i en udenlandsk virksomhed, der har fast driftssted i Danmark.

En filial er ikke en selvstændig juridisk enhed, men en del af den juridiske enhed som er det selskab hvortil filialen er tilhørende. Der kan ikke indgås en juridisk bindende ansættelseskontrakt med en filial, der kan derimod godt indgås en juridisk bindende ansættelseskontrakt med det selskab hvortil filialen er tilhørende.

Det er ikke korrekt at tale om at koncernreglen er genindført. Koncernreglen handlede om ansættelse inden for samme koncern, denne sag handler om ansættelse inden for samme selskab.

Det er ikke korrekt at SKAT har ændret praksis. En medarbejder kan godt ansættes i et udenlandsk selskab, og placeres i dette selskabs danske filial. Den betingelse der ikke er opfyldt, er betingelsen om at der skal være tale om en nyansættelse i henhold til kildeskattelovens § 48E ”Personer, som bliver skattepligtige efter § 1 eller § 2, stk. 1, nr. 1, i forbindelse med påbegyndelse af ansættelsesforhold hos en arbejdsgiver.”

Revisor henviser til en sag, hvor SKAT har truffet en afgørelse (til gunst for en skatteyder) som ikke er korrekt. Der kan ikke i relation til andre skatteydere, støttes ret på en afgørelse der er i strid med loven. Der gøres opmærksom på, at den afgørelse der er truffet, er en afgørelse der er truffet for den ansatte og ikke for arbejdsgiveren.

Revisors opfattelse er, at SKATs afslag på beskatning af [person1] efter reglerne i kildeskattelovens §§ 48E-F, betyder at udenlandske selskaber tvinges til at etablere et selskab fremfor en filial.

Her skal nævnes, at kildeskattelovens §§ 48E-F er en særlig begunstigende beskatningsform, som kan vælges af personer der kommer til Danmark fra udlandet, hvis disse personer og deres ansættelsesforhold opfylder nogle betingelser, som er oplistet i kildeskattelovens §§ 48E-F.

Det at revisor mener, at dette kan betyde tvang for udenlandske selskaber, om i hvilken selskabsform de ønsker at drive deres virksomhed i Danmark, kan efter SKATs opfattelse ikke kædes sammen med, hvilken beskatningsform den ansatte har mulighed for at vælge. Den ansatte kan på lige fod med alle andre, som heller ikke opfylder de betingelser, der er opstillet for at opnå denne særlige begunstigede beskatningsform, blive beskattet efter de almindelige danske skatteregler.”

Landsskatterettens afgørelse

Personer, som bliver skattepligtige efter kildeskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, nr. 1, i forbindelse med påbegyndelse af et ansættelsesforhold hos en arbejdsgiver, som er omfattet af kildeskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, nr. 4, selskabslovens § 1, § 2, stk. 1, litra a, eller § 3, fondsbeskatningslovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, kan vælge at blive beskattet af vederlag i penge, jf. kildeskattelovens § 43, stk. 1, efter § 48 F, jf. kildeskattelovens § 48 E, stk. 1.

Det er en forudsætning for at blive omfattet af kildeskattelovens §§ 48 E-F, at skattepligten til Danmark er indtrådt ved ansættelsesforholdets påbegyndelse. Det er endvidere en betingelse, at den danske arbejdsgiver enten er fuldt eller begrænset skattepligtig til Danmark.

Klageren har været ansat i moderselskabet og er pr. 1. oktober 2015 blevet udstationeret til filialen i Danmark som branch manager. Udstationeringskontrakten er indgået mellem moderselskabet og klageren. Retten finder på den baggrund, at klageren allerede forud for udstationeringen har været i et ansættelsesforhold med arbejdsgiveren.

I henhold til kildeskattelovens § 48 E er det en betingelse, at der er tale om påbegyndelse af et ansættelsesforhold hos en dansk arbejdsgiver, samtidig med at skattepligten indtræder. Retten er således enig i SKATs fortolkning af bestemmelsen, hvorefter klagerens eksisterende ansættelsesforhold med det svenske moderselskab er til hinder for anvendelse af ordningen.

Det er Landsskatterettens opfattelse, at en udstationeret medarbejder ikke kan blive omfattet af beskatningsordningen, såfremt der forud for udstationeringen har eksisteret et ansættelsesforhold med den samme arbejdsgiver, jf. SKM2018.64LSR. Af afgørelsen fremgår følgende:

”I sagen er det oplyst, at klageren blev ansat som projektleder i [virksomhed4] Spa, Italien, i 2006. Den 27. juni 2011 blev han udstationeret til Danmark som projektmanager i [virksomhed4] Spa’s danske filial, [virksomhed5]. Klageren anses dermed allerede at have været i et ansættelsesforhold med arbejdsgiveren, inden han blev udsendt til Danmark.

Landsskatteretten er på baggrund af bestemmelsens krav om, at ansættelsesforholdet skal påbegyndes i forbindelse med skattepligtens indtræden sammenholdt med dens formål, enig i SKATs fortolkning af bestemmelsen, hvorefter klagerens allerede eksisterende ansættelsesforhold med den italienske arbejdsgiver er til hinder for anvendelse af ordningen.”

Af forarbejderne til ændringerne foretaget i 2019 (lovforslaget, LFF 2018-10-03 nr. 30, punkt 2.1.2) fremgår bl.a. følgende:

”Formålet med denne del af lovforslaget er at ophæve samtidighedskravet, så virksomhederne – uanset etableringsform – har lige mulighed for at opfylde betingelserne for at anvende forskerskatteordningen. Ændringen vil navnlig få betydning i tilfælde, hvor en medarbejder skifter arbejdssted mellem enheder, som er indbyrdes forbundne, eksempelvis fra et udenlandsk selskab til dets faste driftssted i Danmark – og omvendt”.

Det må således udledes heraf, at der frem til lovændringen af kildeskattelovens § 48 E med virkning pr. 1. januar 2019 har eksisteret et samtidighedskrav.

Retten finder derfor ikke, at der har eksisteret en anden praksis på området, og at der dermed heller ikke er tale om en praksisændring. Det bemærkes, at klageren ikke kan støtte ret på en anden skatteyders afgørelse, såfremt den er i strid med loven.

Retten finder herefter ikke, at klageren har opfyldt betingelserne i kildeskattelovens § 48 E, stk. 1, hvorfor klageren ikke kan blive omfattet af forskerskatteordningen i henhold til kildeskattelovens § 48 F.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.