Kendelse af 01-10-2020 - indlagt i TaxCons database den 08-11-2020

SKAT har blandt andet ændret klagerens skattepligtige indkomst ved udlejningen af [adresse1], [by1], for indkomstårene 2013 – 2015, således at den objektive udlejningsværdi skønsmæssigt blev fastsat til 6.500 kr. månedligt.

Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Klageren købte den 1. marts 2011 andelsboligen tilhørende andel nr. 110 beliggende [adresse1], [by1], i andelsboligforeningen ”[andelsboligforening1]”, som han i de påklagede indkomstår udlejede til sin søn.

Andelsboligen, der er beliggende i stueplan, udgjorde ifølge BBR 55 m² fordelt på to værelser, og ejendommen var opført i 1922.

Køkkenet, som var en del af det ene værelse, var ifølge klageren ikke nymoderniseret og havde hverken emhætte, opvaskemaskine eller andet særligt udstyr. Badeværelset var heller ikke nymoderniseret og bestod alene af toilet og bruseniche.

Af salgsaftalen mellem klageren og den tidligere andelshaver fremgik blandt andet følgende:

”Køber er gjort opmærksom på og accepterer, at der er tale om en ældre lejlighed, som kan være behæftet med diverse småfejl og mangler, som ikke er medtaget i rapporten, men som er sædvanlig for lejligheder af denne alder, idet ejendommens alder er indgået i vurderingsgrundlaget for andelsværdiberegningen.”

I forbindelse med sagens behandling hos SKAT oplyste klageren, at han udlejede andelsboligen til sin søn til en månedlig husleje, der svarede til den boligafgift, som klageren betalte til andelsboligforeningen.

SKAT har oplyst, at klageren for indkomstårene 2013 – 2015 selvangav følgende vedrørende udlejningen af andelsboligen til sin søn:

Klageren valgte at blive beskattet efter kapitalafkastordningen i virksomhedsskatteordningen, og klageren beregnede i den forbindelse et kapitalafkast på 3.000 kr. for hvert af de påklagede indkomstår.

Boligafgiften for klagerens andelslejlighed var sammensat således:

Husleje 3.725 kr.

Aconto varme 400 kr.

Aconto vand 146 kr.

Antenne 135 kr.

I alt 4.406 kr.

Ved udsendelse af agterskrivelsen den 19. juli 2016 varslede SKAT en forhøjelse af klagerens skattepligtige indkomst som følger:

”1.4. SKATs bemærkninger og begrundelse

Vi er umiddelbart af den opfattelse, at du fejlagtigt har selvangivet underskud af virksomhed med

samme beløb som du har selvangivet overskud af virksomhed. De selvangivne underskud af virksomhed vil derfor blive slettet.

Ifølge personskattelovens § 1 og SKM2012.701.SR er resultatet af udlejningen af en andelsbolig

dog ikke selvstændig virksomhed, men der i mod kapitalindkomst, idet udlejningen sidestilles med

fremleje af en lejlighed. Det medregnede overskud af virksomhed vil derfor blive flyttet til anden

kapitalindkomst.

2. Vedr. virksomhedsskatteordningen.

2.1. De faktiske forhold

Du har valgt beskatning efter kapitalafkastordningen i virksomhedsskatteordningen. Du har beregnet

et kapitalafkast på kr. 3.000 for hvert af indkomstårene.

(...)

2.4. SKATs bemærkninger og begrundelse

Ifølge virksomhedsskattelovens § 1 stk. 1, er det udelukkende selvstændige erhvervsdrivende som

kan benytte loven. Idet din udlejning af andelsbolig til din søn jf. ovenstående ikke anses for selvstændig virksomhed, men som kapitalindkomst, kan brugen af kapitalafkastordningen ikke godkendes. Der kan således ej heller beregnes kapitalafkast.”

Ved brev af 25. juli 2016 bemærkede klageren følgende til SKATs agterskrivelse:

”Jeg har modtaget SKATs brev af 19. juli 2016.

Faktum er, at jeg udlejer en andelsbolig til min søn for en månedlig husleje, der svarer til den månedlige boligafgift, som jeg betaler til andelsboligforeningen.

Inden jeg gik i gang med udlejningen, spurgte jeg en revisor til råds, og han rådede mig til at bruge virksomhedsskatteordningen. Jeg er enig i - efter at have læst SKM2012.701- at det kan jeg ikke. Og dermed kan jeg heller ikke få fradraget på 3.000 kr. årligt.

Men:

Jeg har udfyldt min selvangivelse forkert. Min hustru, [person1], talte med din kollega, [person2], fredag eftermiddag, og han kunne oplyse, at når man udfylder selvangivelsen, er det kun nettoresultatet, man skal påføre. Jeg har indtægtsført den årlige bruttohusleje og fratrukket den årlige boligafgift, hvilket skattemæssigt giver et rundt 0.

Jeg beklager naturligvis, at mit ukendskab til udfyldelsen af selvangivelsen har medført denne agterskrivelse, som jo gav en lille smule sved på panden, fordi vi betaler den skat, vi skal. Der skal dog ske en mindre korrektion grundet de 3.000 kr., jeg med urette har fratrukket.”

SKATs afgørelse

SKAT har blandt andet ændret klagerens skattepligtige indkomst ved udlejningen af andelsboligen [adresse1],, [by1], for indkomstårene 2013 – 2015 således, at den objektive udlejningsværdi skønsmæssigt blev fastsat til 6.500 kr. månedligt.

SKAT har som begrundelse for afgørelsen anført følgende:

”Resultatet er, at vi ændrer din indkomst med i alt 99.900 kr. samt kapitalafkast med 12.000 kr.

(...)

SKATs ændringer

(...)

(...)

1.2. Dine bemærkninger

Vi afventer bemærkninger ved uenighed

1.3. Retsregler og praksis Personskattelovens § 4 stk. 1 SKM 2012.701.SR

Den Juridiske vejledning afsnit C.H.3.2.2.2.1.

1.4. SKATs bemærkninger og begrundelse

Du oplyser, at du har indberettet underskud af virksomhed med den boligydelse som du betaler til andelsboligforeningen.

(...)

Samtidig har du selvangivet overskud af virksomhed med samme beløb, idet det er hvad du modtager i leje fra din søn.

Ifølge personskattelovens § 1 og SKM2012.701.SR er resultatet af udlejningen af en andelsbolig

dog ikke selvstændig virksomhed, men der i mod kapitalindkomst, idet udlejningen sidestilles med

fremleje af en lejlighed. Det medregnede overskud af virksomhed vil derfor blive flyttet til anden

kapitalindkomst.

Ifølge den Juridiske Vejledning afsnit C.H.3.2.2.2.1 fremgår der følgende:

Lejeindtægt ved udleje af fast ejendom til slægtninge og lignende, f.eks. indtægt ved udleje af forældrekøbslejligheder til børn, skal medregnes til indkomstopgørelsen efter skattelovgivningens regler.

Det betyder, at udlejeren af ejendommen skal beskattes af et beløb svarende til den objektive udlejningsværdi (markedslejen) for det udlejede. Se SL § 4, litra b, 1., 2. og 3. pkt.

Hvis den leje, der rent faktisk betales, er lavere end den objektive udlejningsværdi (markedslejen),

bliver udlejeren beskattet af såvel den betalte leje, som af den ikke betalte leje, der udgør forskellen

mellem den objektive udlejningsværdi og den faktisk betalte leje.

Domspraksis har fastslået, at denne fortolkning af regelsættet har direkte hjemmel i SL § 4.

Vi har gennem boligportalen i [by1] forsøgt at finde tilsvarende lejligheder til leje, for at kunne

finde en objektiv udlejningsværdi. Af boligportalen fremgår følgende lejligheder til leje:

Alle priser er uden forbrugsafgifter

Ud fra ovenstående, har vi skønsmæssigt ansat den objektive udlejningsværdi til kr. 6.500 pr. mdr.

Der kan herefter beregnes et overskud pr. år således:

12 måneder af kr. 6.500 78.000

Betalt boligafgift uden forbrugsafgifter m.m. 12 måneder af kr. 3.72544.700

Overskud 33.300”

Klagerens opfattelse

Klageren har ved indbringelsen af klageskrivelsen nedlagt påstand om, at den objektive udlejningsværdi for udlejningen af [adresse1], [by1], i 2013 – 2015 nedsættes til 3.725 kr.

Efterfølgende har klageren ved telefonisk korrespondance med Skatteankestyrelsen ændret sin principale påstand til, at SKATs afgørelse vedrørende forhøjelsen af klagerens skattepligtige indkomst på baggrund af ansættelsen af den objektive udlejningsværdi skal anses for ugyldig, og subsidiært, at den objektive udlejningsværdi nedsættes til 3.725 kr. i de påklagede indkomstår.

Klageren har begrundet påstandene som følger:

”Jeg har den 12. september 2016 modtaget SKATs afgørelse af 6. september 2016, hvorved min

indkomst for årene 2013-2015 er forhøjet med 99.900 kr.

Jeg mener, at afgørelsen er forkert, idet den baserer sig på oplysninger, som er irrelevante (og

som jeg i øvrigt ikke er hørt over, jf. senere).

Som det fremgår af afgørelsen, har man gennem en boligportal på nettet fundet ”tilsvarende lejligheder” rundt omkring i [by1], hvorefter man har skønnet, hvad markedslejen er for den andelslejlighed, som jeg udlejer til min søn.

For det første kan man ikke anvende en boligportal til at finde sammenlignelige lejestørrelser. En boligportal er udlejernes tilbud til lejere, og giver derfor ikke et dækkende billede af den reelle markedsleje.

Dette er da også fastslået i retspraksis, jf. f.eks. fra SKATs egen hjemmeside SKM 2008.633,

hvor retten i præmisserne bl.a. anfører:

”Det fremgår af sagen, at skattemyndigheden har forhøjet den månedlige leje for lejligheden ... til 4.000 kr. pr. måned, svarende til 66 kr. pr. kvadratmeter, på baggrund af oplysninger om lejen trukket på [...net]. vedrørende 8 lejemål pr. 14. marts 2006. Det er ikke nærmere oplyst, hvor disse lejligheder er beliggende, og det fremgår ikke, hvorvidt de er sammenlignelige med hensyn til kvalitet og udstyr. Under disse omstændigheder, hvor lejen er fastsat på baggrund af lejeoplysninger 2 år efter indkomståret 2004 vedrørende 8 uidentificerede lejemål, finder retten, at den skønsmæssige ansættelse bør tilsidesættes som udøvet på et ufuldstændigt grundlag.

I nærværende sag foreligger der heller ikke præcise oplysninger om sammenligningslejemålenes beliggenhed, udstyr og kvalitet, ligesom det ikke fremgår, hvornår de pågældende ejendomme er opført.

For det andet kan den af SKAT skønnede markedsleje naturligvis ikke overstige den leje, der lovligt kan kræves, og som i praksis fastsættes af huslejenævnene.

På de københavnske huslejenævns hjemmeside (http://[...dk]artikel/udlejede-ejer-ogandelslejligheder) anføres blandt andet følgende:

”Udlejede ejer- og andelslejligheder

Du kan her finde hjælp til at fast sætte lejen, når du vil udleje din egen ejer- eller andelslejlighed.

Lejen skal for disse lejemål fastsættes på samme måde som for lejemål, der er beliggende i ejendomme, der pr. 1. januar 1995 bestod af seks eller færre lejligheder.

...

Endvidere vil der ikke kunne sammenlignes med lejepriser i boligannoncer”

6 eller færre beboelseslejligheder

Her gives der detaljerede oplysninger om, hvordan lejen skal fastsættes i såkaldte småhuse.

I ovennævnte ejendomme skal lejen som udgangspunkt fastsættes til det lejedes værdi, jf. kriterierne i boligreguleringslovens § 29 c.

Sammenligningsgrundlaget er de lejemål, der er beliggende i ejendomme, der pr. 1. januar 1995 bestod af syv eller flere beboelseslejligheder. Lejen må ikke væsentligt overstige den leje, der kan fastsættes i disse lejemål.

Nævnets afgørelse om lejens størrelse er i denne sager baseret på nævnets generelle kendskab til andre ejendomme i nævnets område, og hvor lejen fastsættes efter reglerne om omkostningsbestemt husleje med tillæg af eventuelle forbedringstillæg i og udenfor lejemålet. Der anvendes ikke sammenligningslejemål.

Det er nævnets erfaring, at den omkostningsbestemte leje jf. boligreguleringslovens § 8 ligger på ca. kr. 400,00 til 500,00 pr. m² pr. år for ejendomme opført før 1973. For ejendomme opført herefter er m²-prisen væsentlig højere. Der kan tillægges eventuelle forbedringstillæg i det lejede.”

Det har således betydning, hvornår ejendommen er opført.

Ifølge BBR er ejendommen opført i 1922 og lejligheden er på 55 m².

Ved opslag på www.huslejenævn.dk kan man finde adskillige afgørelser, der viser, at huslejeniveauet for denne type lejligheder i [by1] er væsentligt lavere end skønnet af SKAT.

Den af SKAT skønsmæssigt ansatte markedsleje på 6.500 kr. pr. måned svarer til 1.418 kr. pr. m² årligt.

Som eksempler kan nævnes:

Afgørelse nr. 887 af 11. maj 2016:

Lejlighed på 55 m² i ejendom opført ? i [by4]. Termovinduer. Moderniseret køkken og badeværelse. Lejen fastsat til 850 kr. pr. m² årligt.

Afgørelse nr. 896 af 10. juni 2016:

Lejlighed på 149 m² i ejendom opført 1930 i [by1]. Gennemgribende forbedret lejemål. Termovinduer, fjernvarme, elevator, ny el, nymoderniseret køkken og badeværelse. Lejen fastsat til 1225 kr. pr. m² årligt.

Afgørelse nr. 900 af 14. juli 2016:

Lejlighed på 68 m² i ejendom opført 1933 i [by5]. Termovinduer, fjernvarme, ny el, ældre moderniseret køkken og badeværelse. Lejen fastsat til 900 kr. pr. m² årligt

Afgørelse nr. 951 af 20. juli 2016:

Lejlighed på 162 m² i ejendom opført 1857 i [by1]. Fjernvarme, forsats- og termovinduer. Eneret til tagterrasse. Ældre moderniseret køkken, nyere moderniseret badeværelse. Lejen fastsat til 900 kr. pr. m² årligt.

Afgørelse nr. 961 af 22. juli 2016:

Lejlighed på 65 m² i ejendom opført 1932 i [by1]. Fjernvarme og termovinduer. Nyere moderniseret køkken, nyere moderniseret badeværelse. Lejen fastsat til 900 kr. pr. m² årligt.

Afgørelse nr. 966 af 15. juli 2016:

Lejlighed på 93 m² i ejendom opført 1938 i [by1]. Fjernvarme og termovinduer, to altaner og elevator. Oprindeligt køkken og badeværelse. Lejen fastsat til 775 kr. pr. m² årligt.

På grundlag af disse afgørelser er det min bestemte opfattelse, at jeg ikke lovligt ville kunne kræve mere end 800 - 900 kr. pr. m² årligt for den udlejede lejlighed, som er en stuelejlighed med to værelser, hvor køkkenet er en del af det ene værelse. Køkkenet er ikke nymoderniseret, og der er hverken emhætte, opvaskemaskine eller andet særligt udstyr. Badeværelset er heller ikke nymoderniseret og består alene af toilet og bruseniche.

Lejen udgør aktuelt 3725,56 kr. pr. måned, hvilket svarer til 813 kr. pr. m² årligt.

Der er således intet grundlag for at forhøje min indtægt, idet den opkrævede leje ikke afviger

væsentligt fra den korrekt opgjorte markedsleje.

Jeg finder i øvrigt anledning til at bemærke, at SKATs afgørelse, der er sendt med post og ikke

er underskrevet, fremstår som en afgørelse, selv om det under punkt 1.2. og 2.2. er anført, at man

”afventer bemærkninger ved uenighed”. Sagsbehandleren har dog telefonisk oplyst, at det blot er

punkter, som man har glemt at slette, og at der således er tale om en afgørelse.

Jeg forstår i øvrigt ikke de talmæssige opstillinger på side 1 og 2 i afgørelsen. Min ”indkomst”

ændres med 99.900, men er der tale om min personlige indkomst, min kapitalindkomst eller hvad? Jeg må ud fra de efterfølgende modtagne nye årsopgørelser lægge til grund, at der er tale om forhøjelser af kapitalindkomsten med 33.300 kr. pr. år, selv om det af afgørelsen side 1 fremgår, at 33.300 kr. medregnes to gange i 2013.

Endvidere er jeg ikke blevet partshørt over de indhentede oplysninger om andre lejemål, jf. forvaltningslovens § 19. Sagsbehandleren fastholdt imidlertid, at jeg i kraft af en agterskrivelse af 19. juli 2016 var blevet partshørt, og min bemærkning om, at denne skrivelse jo ikke indeholdt de oplysninger, der nu danner grundlag for ”afgørelsen” gjorde ikke større indtryk. Jeg kunne således med rette påstå, at afgørelsen er ugyldig på grund af manglende partshøring, men da en hjemvisning af sagen næppe fører til noget konstruktivt, ønsker jeg en realitetsbehandling af klagen.”

Landsskatterettens afgørelse

Af den dagældende bestemmelse i skatteforvaltningslovens § 19, stk. 1 og stk. 2 (lovbekendtgørelse nr. 175 af 23. februar 2011), fremgår følgende:

”Forinden told- og skatteforvaltningen træffer en afgørelse, skal der udarbejdes en sagsfremstilling. Dette gælder dog ikke, i det omfang afgørelsen træffes efter anmodning fra sagens parter og told- og skatteforvaltningen fuldt ud kan imødekomme anmodningen eller told- og skatteforvaltningen og sagens parter i øvrigt er enige om afgørelsen

Stk. 2. Sagsfremstillingen skal indeholde en redegørelse for de oplysninger vedrørende sagens faktiske forhold, der påtænkes tillagt betydning ved afgørelsen. Der skal endvidere oplyses om den afgørelse, som disse oplysninger efter forvaltningens vurdering fører til, med en begrundelse, der opfylder de krav til begrundelsen af en forvaltningsafgørelse, der følger af forvaltningsloven”

Endvidere fremgår af den dagældende skatteforvaltningslovs § 20 stk. 1, og stk. 2:

”Agter told- og skatteforvaltningen at træffe en afgørelse om ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat på et andet grundlag end det, der er selvangivet, skal den selvangivelsespligtige og eventuelt andre parter underrettes om den påtænkte afgørelse. Det samme gælder, i det omfang en selvangivelsespligtig har undladt at selvangive og ansættelsen som følge deraf skal ske skønsmæssigt. Underretningen skal opfylde de krav til begrundelsen af en forvaltningsafgørelse, der følger af forvaltningsloven.

Stk. 2. Den selvangivelsespligtige m.v. skal samtidig underrettes om, at afgørelsen vil blive truffet som varslet, medmindre den pågældende over for told- og skatteforvaltningen fremkommer med en begrundet skriftlig eller mundtlig udtalelse imod afgørelsen inden for en nærmere angivet frist, der ikke uden den pågældendes samtykke kan være på mindre end 15 dage regnet fra skrivelsens datering, medmindre en anden frist er bestemt i lovgivningen. Har den selvangivelsespligtige m.v. ikke udtalt sig inden fristens udløb, kan afgørelsen træffes som varslet uden yderligere underretning.”

Hvis told- og skatteforvaltningen ikke vil følge sin agterskrivelse, f.eks. fordi der er tilgået myndigheden nye oplysninger af væsentlig betydning, som den skattepligtige ikke har haft lejlighed til at udtale sig om, må en ny agterskrivelse udsendes til den skattepligtige jf. blandt andet den dagældende juridiske vejledning fra 2016, afsnit A. A. 7. 4. 5.

Endvidere må told- og skatteforvaltningen foretage en fornyet høring, hvis myndigheden i væsentlig grad ændrer sin retlige vurdering i sagen ved at lægge vægt på andre faktiske omstændigheder end i den hidtil udsendte sagsfremstilling. Der kan i den forbindelse henvises til Landsskatterettens afgørelse TfS 1997, 105.

Landsskatteretten bemærker, at begrundelsen i agterskrivelsen ikke indeholder oplysninger om, at ændringen af klagerens skattepligtige indkomst sker, som følge af at den objektive udlejningsværdi skønnes at være højere end den leje, klageren har udlejet sin bolig for til sin søn, og endvidere, at agterskrivelsen ikke indeholder oplysninger om de indhentede lejemål fra boligannoncerne, der udgør grundlaget for fastsættelsen af den objektive udlejningsværdi og dermed forhøjelsen af den skattepligtige indkomst i SKATs afgørelse.

Klageren har således under sagens behandling hos SKAT ikke haft mulighed for at komme med bemærkninger til den begrundelse, der har dannet grundlag for SKATs forhøjelse af den skattepligtige indkomst vedrørende overskud ved udlejningen, og Landsskatteretten finder, at SKATs begrundelse for afgørelsen på dette punkt adskiller sig i en sådan grad fra begrundelsen i agterskrivelsen, at der burde have været udsendt en ny agterskrivelse.

Da partshøring er en garantiforskrift, er en manglende opfyldelse af denne som udgangspunkt væsentlig. Der skal dog foretages en konkret væsentlighedsvurdering af, hvorvidt fejlen i det konkrete tilfælde har medført, at sagen er forkert afgjort.

På baggrund af den usikkerhed, der ligger i fastsættelsen af skønnet over den objektive udlejningsværdi, kan det ikke udelukkes, at overholdelse af formalia med fremsendelse af en ny agterskrivelse, hvorved klageren kunne fremkomme med sine bemærkninger, herunder fremlæggelse af de af ham fremskaffet afgørelser vedrørende lejeniveauet, ville have ført til et andet materielt resultat.

Landsskatteretten finder herefter, at den del af SKATs afgørelse, der vedrører forhøjelsen af klagerens skattepligtige indkomst som følge af SKATs ansættelse af den objektive udlejningsværdi, er behæftet med sådan en væsentlig formalitetsmangel, at afgørelsen på dette punkt må anses for ugyldig.

Klagerens principale påstand tages således til følge, hvorefter denne del af SKATs afgørelse annulleres og ansættelsen på det omhandlede punkt nedsættes til det af klageren selvangivne.