Kendelse af 20-07-2020 - indlagt i TaxCons database den 17-09-2020

Faktiske oplysninger

SKAT har forhøjet klagerens aktieindkomst med i alt 479.953 kr. for indkomstårene 2012-2014. Indkomsterne stammer fra [virksomhed1] A/S, hvor klageren var eneejer i hele den påklagede periode.

[virksomhed1] A/S stiftedes af klagerens daværende mand [person1] den 1. juli 1997. Det blev i forbindelse med stiftelsen indskudt 125.000 kr. som selskabskapital.

[person1] tiltrådte som direktør i forbindelse med stiftelsen af selskabet, hvor han virkede som direktør frem til, at han fratrådte som direktør den 3. juni 2015. Klageren overtog herefter direktørposten fra sin tidligere mand.

Det fremgår af SKATs afgørelse, at klageren den 3. juni 2015 også stiftede et nyt selskab ved navn [virksomhed2] ApS. Den tidligere direktør [person1] forblev ansat i [virksomhed1] A/S frem til den 31 juli 2015 hvor han sammen med det øvrige personale, blev overført til [virksomhed2] ApS.

Klageren blev skilt fra sin mand [person1] den 21. maj 2015.

Den 8. juli 2015 indgav [person1], via sin advokat, en selvanmeldelse til politiet.

SKAT har indhentet en ekstrahering af politirapporten i ovenstående sag, hvoraf det bl.a. fremgår, at [person1] skal have tømt dødsboer og solgt genstande på den blå avis, samt bedt kunder at betale fakturaer til [person1]s private konto. Ifølge [person1]s forklaring til politiet har direktionen, deriblandt hans tidligere kone [person2], ikke haft kendskab til hans ulovlige aktiviteter.

Af en erklæring fra [person1] til SKAT fremgår:

”De fakturaer som denne sag handler om, har [person2] ikke noget vidende om, de er blevet skrevet kl 700 Om morgenen inden [person2] er mødt,og de er ikke bogført i den daglige drift.

Jeg har jo til politiet erkendt alt dette,og det står jeg ved, men kan forstå at skat kører meget på at [person2] er vidende, og skulle være med til dette bedrag der er foregået, men det har hun ikke haft kendskab til.

Medhensyn til cafe [virksomhed3] som jeg har passet de 3 år som vi har haft butikken,så kan jeg fortælle dette.

Der har været 6-8 ansatte af gangen løbende af gangen,der har været en 1 mand,som var daglig leder/bestyrer af butikken.

Hver mandag hentede jeg det ugentlige regnskab,og div. Kontanter,hvorefter [person2] fik alle regnskaber på sit kontor,kontanterne indsatte jeg i bankposer vi bankens døgnboks.

Denne fremgangsmåde har jeg gjort mange gange,men har også beholdt de kontanter som jeg skulle afleverer i banken til mig selv,og har så overført fra min egen konto,til [virksomhed3]s konto.denne fremgangsmåde har jeggjort uden [person2]s viden.

Denne fremgangs måde hvor jeg har beholdt kontanterne selv,har jeg gjort fordi jeg var bange for at hæve store kontanter hele tiden, flere gange har bank ansatte nemlig spurgt ind til hvad jeg dog brugte så mange kontanter til.

Grunden til at jeg har taget alle de kontanter fra [virksomhed3],er at jeg har haft mange kontanter på min konto,som stammer fra de faktuaer som jeg har faktureret ud til min egen konto”

Af SKATs afgørelse fremgår, at revisor [person3] har oplyst, at selskabets omsætning blev bogført efter betalingsprincippet og at der kvartalsvis blev reguleret for beholdningen af debitorer. Ifølge [person3]s oplysninger skal [person1] have udskiftet rigtige fakturaer med fiktive fakturaer, og således genbrugt fakturanummer efter at de rigtige fakturaer er blevet bogført.

Klagerens repræsentant har i brev af 28. februar 2017 oplyst, at fakturamappen og finansbilagene, efter aflæggelse af årsregnskabet, blev opbevaret på et fjernarkiv. [person1] skulle ifølge repræsentanten have udskiftet fakturaerne efter at disse er blevet sendt til fjernarkivet.

SKAT har i forbindelse med sagsbehandlingen indhentet kontroloplysninger nedenstående, vedrørende deres samhandel med [virksomhed1] A/S:

[virksomhed4] A/S, modtaget d. 2.9.201

[virksomhed5] ([virksomhed6]) v/[person4], modtaget 25.8.2015

[virksomhed7], modtaget d. 8.9.2015 og d. 20.10.2015 og d. 25.11.201

[virksomhed8] d. 11.9.2015

[virksomhed9], modtaget d. 11.9.2015

[virksomhed10] ApS, modtaget d. 22.9.2015

[virksomhed11] A/S, modtaget d. 28.9.2015

[virksomhed12] ApS, modtaget 28.10.2015, 30.10.2015

[klub1], modtaget d. 4.11.2015

SKAT har modtaget kontroloplysningerne i form af fakturaer udstedt af [virksomhed1] A/S.

SKAT har derudover indhentet kontrolbilag fra [finans1], hvoraf det fremgår, at der også er indsat checks udstedt til [virksomhed1] A/S på [person1]s private konto.

Der foreligger ikke bilag over, hvilke opgaver de enkelte medarbejdere har udført i perioden 2012-2014. [person3] har fremlagt udregninger der skal vise, at der ikke er var ansatte nok til at udføre alt det arbejder, der er faktureret for.

[by1] Politi SKAT har den 10. november 2015 oplyst SKAT om, at politiet har været i kontakt med [virksomhed4] A/S og [virksomhed10] ApS, der har fastholdt, at der er sket levering af ydelser fra [virksomhed1] A/S. Af SKATs afgørelse fremgår, at politiet ikke har kunne bekræfte, hvorvidt der er tale om faktiske leverancer eller fiktive fakturaer, da det er påstand mod påstand.

Klagerens repræsentant har overfor Skatteankestyrelsen oplyst, at [person1] er dømt for skatte- og momssvig. Dommen lyder på 2 års fængsel og domfældte skal betale over 5.000.000 til statskassen.

Af to frivillige forlig af 11. oktober 2016, underskrevet af [person1], fremgår, at [person1] erkender at skylde [virksomhed1] A/S henholdsvis 1.827.616 kr. og 321.370 kr.

Af frivilligt forlig af 11. oktober 2016, underskrevet af [person1], fremgår, at [person1] erkender at skylde klageren 458.000 kr., som skal afdrages med 500 kr. månedligt.

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens aktieindkomst for indkomstårene 2012-2014 med i alt 479.053 kr.

SKAT har under behandlingen frafaldet størstedelen af det oprindelige ændringsforslag, vedrørende forhøjelse af klagerens skattepligtige indkomst for 2012-2014.

SKAT har fastholdt, at klagerens aktieindkomst skal forhøjes med 129.459 kr. for indkomståret 2012, 244.554 kr. for indkomståret 2013 og 105.940 kr. for indkomståret 2014. Dette er begrundet med, at de betalinger af ikke fiktive fakturaer, der er indsat direkte på [person1]s private konto, anses for værende maskeret udbytte fra [virksomhed1] A/S. Jfr. Ligningsloven § 16 A, stk. 1 og stk. 2 nr. 1. Da det er klageren der ejer dette selskab, har SKAT anset den udeholdte omsætning for at have passeret klageren økonomi.

SKAT har indsendt en opgørelse over de beløb, der ligger til grund for forhøjelsen. Forhøjelsen af klagerens aktieindkomst er opgjort således:

SKAT har begrundet afgørelsen således:

”De i sagen omhandlende indbetalinger til [person1]s bankkonto er af selskabets tidligere og nuværende direktører [person1] og [person2] blevet afvist som værende omsætning, der hidrører fra aktiviteter i [virksomhed1] A/S. Selskabets direktør [person2] har gjort SKAT opmærksom på, at [person1] i den forbindelse har indgivet selvanmeldelse til [by1] Politi, hvoraf fremgår, at der er tale om fiktive fakturaer.

I SKATs ændringsforslag af 5.2.2016 har SKAT lagt alle de omtvistede fakturaer til grund blandt andet henset til, at fakturaerne fremstod som betalte, og at kunderne overfor SKAT havde tilkendegivet, at der var sket levering, ligesom 3 af kunderne også overfor politiet havde bekræftet at levering havde fundet sted.

SKAT har undersøgt grundlaget for indsætningerne på [person1]s bankkonto. Dette er sket ved indhentelse af kontroloplysninger i form af fakturaer fra hovedparten af kunderne. Herudover er der modtaget fakturaer fra [virksomhed1] A/S som enten har været indsat i fakturamappen eller som efter det oplyste af selskabet er fundet på den pc som i selskabet blev anvendt af [person1].

Resultat heraf viser, at der til [person1] er indbetalt i alt 9.136.080 kr. i perioden fra d. 10.1.2012 til d. 15.12.2014 som kan relateres til fakturaer udstedt af [virksomhed1] A/S. Med undtagelse af to kontante betalinger er alle øvrige betalinger sket til [person1]s bankkonto. Heraf er 8.427.040 kr. af disse indbetalinger identificeret og dokumenteret med en faktura fra [virksomhed1] A/S eller i enkelte tilfælde ved anden ekstern kontrolbilag. Den resterende del af indbetalingerne er primært identificeret ud fra posteringsteksterne på [person1]s kontoudtog bl.a 2 indbetalinger fra [virksomhed12] på i alt 48.125 kr. eller kontroloplysninger fra [finans1], hvorfra der er modtaget checkkopier udstedt til [virksomhed1] A/S for i alt 151.825 kr., og oplysninger om indbetalingerne, der kan henføres til kunder i [virksomhed1] A/S med i alt 374.100 kr., jf. bilag C. Herudover har [virksomhed1] A/S selv tilkendegivet, at acceptere en mindre del af indbetalingerne som udeholdt omsætning opgjort til 64.940 kr. i den pågældende periode, jf. bilag B, mens selskabets tidligere direktør [person1] overfor politiet har identificeret betalinger fra bl.a. [virksomhed17], [virksomhed16] og [person14] opgjort til 70.050 kr. jf. bilag D som værende fiktive fakturaer udstedt fra [virksomhed1] A/S.

Med modtagelsen af disse kontrolbilag, er det SKATs opfattelse, at kunderne fastholder, at have modtaget leverancerne i overensstemmelse med de pågældende fakturaer. Dette er til dels bekræftet i.f.m. SKATs henvendelse til [by1] Politi. Overfor dette, står selskabs påstand om at fakturaerne er fiktive.

SKAT bemærker, at [person1]s selvanmeldelse til [by1] Politi sker i perioden efter at SKAT har kontaktet [person1] herom og efter, at SKAT har opnået kendskab til de i sagen omhandlende transaktioner. Der er ikke i selvanmeldelsen til [by1] Politi eller i øvrigt overfor SKAT fremlagt oplysninger fra [person1], der dokumentere hvorledes faktureringerne fra selskabet skulle være fiktive. SKAT har dog i april 2016 haft lejlighed til at læse afhøringsrapporten vedrørende [person1] og har derigennem fået et indtryk af, hvad der reelt kan være foregået. I den forbindelse har [person1] blandt andet også oplyst til politiet omkring nogle af indbetalingerne til sin konto, at disse vedrører flytning for venner og bekendte

Der er siden hen også modtaget yderligere oplysninger i sagen fra [person2] og [virksomhed1] A/S, som har givet et mere nuanceret billede af fakturaer og pengestrømmene i sagen herunder [person1] rolle, ligesom SKAT er blevet opmærksom på flere usædvanlige beløb i forbindelse med betalingerne, hvor betalingerne ved sammentælling i forhold til hovedsageligt de største af kunderne i mange tilfælde udgør bestemte beløb.

SKAT har ved efterfølgende henvendelse til [virksomhed4] A/S ikke modtaget andre oplysninger, der kan bekræfte, at der har været realitet bag de udstedte fakturaer til [virksomhed4] A/S. Med de oplysninger som SKAT har modtaget efter fremsendelsen af ændringsforslaget d. 5.2.2016 fra [virksomhed1] A/S og ved egne undersøgelser anser SKAT det for sandsynliggjort af [person2] og [virksomhed1] A/S, at leverancerne i det væsentligste er fiktive. SKAT har således valgt i forhold til ændringsforslaget at se bort fra de større fakturaer vedrørende virksomhederne A1 til A10, (...)

SKAT frafalder herefter beskatningen af størstedelen af de fakturaer som af [virksomhed1] A/S er blevet oplyst og godtgjort som fiktive med i alt 8.656.127 kr. (9.136.080 kr. – 479.953 kr.). De øvrige indbetalinger til [person1] konto opgjort til 479.953 kr. inkl. moms anses forsat for udeholdt omsætning. Både [person1]- og [person2] har tilkendegivet, at en mindre del af indbetalingerne hidrører fra udeholdt omsætning. [person2] har dog oplyst, at hun ikke har nogen nærmere kendskab til forholdet, da det er sket uden hendes kendskab hertil af [person1]. Den udeholdte omsætning i [virksomhed1] A/S er indgået på [person1]s bankkonto med 129.459 kr. i indkomståret 2012, og med 244.554 kr. i indkomståret 2013 og 105.940 kr. i indkomståret 2014.

[person2] har været ansat i [virksomhed1] A/S og har derfor haft indsigt i driften af selskabet. Flere af de fiktive fakturaer har efter det oplyste været indsat i selskabets fakturamapper af selskabets direktør [person1], hvor de er blevet indsat i stedet for en anden faktura med samme fakturanummer. Det er SKAT vurdering, at de fiktive fakturaer således ikke i videre omfang fremstår som forsøgt skjult for selskabet, idet der derved har været en betydelig opdagelsesrisiko eftersom de fysisk har befundet sig i selskabets bogholderi. De fiktive fakturaer i selskabet udgør en betydelig størrelse, hvorfor den manglende opdagelse heraf også må tilskrives den i selskabet manglende kontrol med direktøren [person1]s dispositioner. Af revisionsprotokollaterne for [virksomhed1] A/S gøres der løbende i perioden opmærksom på den manglende funktionsadskillelse i administrationen, og at der ikke er etableret en egentlig intern kontrol i selskabet som følge af selskabets størrelse. Herom anfører revisor bl.a. at:”Vi må derfor fremhæve, at der ingen eller kun begrænsede muligheder for at opdage fejl, der er opstået som følge af, at samme person bestrider såvel udførende som kontrollerende funktioner.” Det fremgår desuden af revisionsprotokollaterne om kasseeftersyn, at ”hovedanpartshaveren har det overordnede opsyn med bogholderiet, og det er ægtefællen, der står for selskabets bogføring.”

Det er konstateret, at [person1] i perioden fra d. 4.6.2012 til d. 22.12.2014 fra den samme bankkonto, hvorfra de fiktive fakturaer fra [virksomhed1] A/S er blevet indsat, har overført i alt 4.821.300 kr. til [virksomhed18] ApS, hvori [person2] er direktør. Dette er sket således:

Herudover har [person1] i perioden 2012-2014 hævet større kontante beløb på sin konto med i alt 2.852.500 kr.:

Som det fremgår af ovenstående, er der overført ca. 4,8 mio. kr. løbende fra [person1] til [virksomhed18] ApS. [virksomhed18] ApS har indtil slutningen af 2014 drevet en spillehal ”[virksomhed3]”. [person2] har som direktør i [virksomhed18] ApS derfor også haft indsigt i de økonomiske forhold i [virksomhed18] ApS. SKAT har konstateret i.f.m. gennemgangen af bogføringen for [virksomhed18] ApS, at bankoverførslerne fra [person1] til [virksomhed19] ApS er bogført som om, at disse indbetalinger er sket ved kontante indsætninger hidrørende fra aktiviteterne i [virksomhed18] ApS, hvilket har vist sig ikke at være tilfældet. Der er ikke i bogføringen for [virksomhed18] ApS redegjort for, hvorledes de kontante hævninger reelt er blevet anvendt i [virksomhed18] ApS, da det er konstateret, at de ikke er indsat på bankkontoen i [finans1] tilhørende [virksomhed18] ApS som bogføringen ellers tilkendegiver. I forbindelse med SKATs møde d. 16.3.2016 med [person2] og af det efterfølgende modtagne høringssvar til ændringsforslaget fremgår det, at [person1] ikke kunne disponere eller indsætte kontantomsætningen fra spilleautomaterne direkte i banken til [virksomhed18] ApS grundet regler om hvidvask, og at han heller ikke var tegningsberettiget i [virksomhed18], hvilket var årsag til, at [person2] formodede, at kontantomsætningen i stedet blev indsat på [person1]s egen konto og derefter overført til [virksomhed18] ApS. Da [person2] kunne se at pengene passede og blev indsat i [virksomhed18] ApS havde hun derfor ikke mistanke om uregelmæssigheder.

Det bemærkes således, at ud af de i alt ca. 9,1 mio. kr. er størstedelen af indbetalingerne på ca. 4,8 mio. kr. overført til [virksomhed18] ApS, mens ca. 2,9 mio. kr. er hævet i kontanter af [person1]. Den resterende andel på ca. 1,4 mio. kr. af indbetalingerne må anses for forbrugt til formål, som SKAT kun i begrænset omfang er bekendt med ud fra posteringsteksterne på kontoudtog.

Eftersom SKAT er enig i, at hovedparten af indbetalinger på ca. 9,1 mio. kr. til [person1] konto hidrører fra fiktive faktureringer, og da den udeholdte omsætningen herefter udgør 479.953 kr. må det ligges til grund, at de kontante hævninger samt overførslerne til [virksomhed18] ApS, hvor de tilsvarende beløb er udtaget af kontantomsætningen også skal ses i sammenhæng med [person1]s udstedelse af de fiktive fakturaer.

Selskabet har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at beskatte [person2] af maskeret udbytte for udeholdt omsætning i selskabet, idet beløbene alene er tilgået og anvendt af hendes tidligere ægtefælle [person1], og at det er foregået uden hendes viden herom. Subsidiært at beløbene beskattes som løn til [person1] med henvisning til SKM2009.523.BR.

Det fremgår af høringssvaret, bilag 6, at [person1] har oplyst, at han har været gift med [person2] i over 28 år, og at de i de sidste 20 år har været sammen i de forskellige butikker, flyttefirma og lignende. Samarbejdet har været sådan, at [person1] har drevet flyttefirmaet med diverse mandskab, tilbud m.v., mens [person2]s funktion har været alt i regnskaber, revision, møder med bank og revisor m.v. [person2] har ikke haft noget med den daglige drift at gøre.

SKAT har konstateret, at hele [person1]s løn i årene ikke udbetales til [person1]s egen konto, men er tilgået [person2]s bankkonto, og at de gennem deres mangeårige samliv derfor også må antages at have haft den for et samlivsforhold sædvanlige forudsatte fællesøkonomi igennem årene. [person1] har selv oplyst til politiet, om nogle af indbetalingerne til sin konto, at disse vedrører flytning fra venner og bekendte, ligesom [person2] også selv har tilkendegivet overfor SKAT, at sagen består i 2 dele, nemlig en stor del der omhandlede fiktive fakturaer, og en meget mindre del, der vedrørte fakturaer, der af [person1] var holdt ude af regnskabet uden [person2]s viden herom. Det bemærkes, at det er oplyst, at nogle af navnene som har indbetalt til [person1]s bankkonto i forvejen er kendt som kunder i selskabet. Desuden har selskabets egen revisor [person3] ([person3]) erkendt, at beløbet på 12.000 kr. d. 14.2.2012 med posteringsteksten ”[person3]” vedrører en flytning for [person3]s datter. Det er tilmed konstateret, at nogle af indbetalingerne også er sket ved indsættelse af checks udstedt til [virksomhed1] A/S, hvorfor SKAT også af den grund anser det for godtgjort, at beløbene opgjort til i alt 479.953 kr. skal anses for at hidrører fra omsætning i [virksomhed1] A/S.

Både [person2] og [person1] har i alle årene løbende modtaget en fastløn fra [virksomhed1] A/S, der tilmed må anses for at modsvarer den arbejdsindsat de har udført i selskabet. Den af [person1] udeholdte omsætning i selskabet anses derfor ikke under disse omstændigheder for yderligere løn, men skal anses for maskeret udbytte, da beløbene heller ikke ses at være anvendt i selskabets interesse. Selskabets repræsentant har subsidiært gjort gældende, at beløbene bør beskattes som løn hos [person1] med henvisning til SKM2009.523.BR. Der er i SKM2009.523BR ikke tale udeholdte indtægter, men løbende hævninger i et selskab, der tilmed har været bogført i selskabets bogholderi på en mellemregningskonto som lån, og hvor lønnen til direktøren i forvejen også var meget lav. Henvisningen til SKM2009.523.BR ses således ikke, at have relevans eller relevante paralleller til nærværende sag.

[person2]- og [person1] har som ægtefæller i årene haft fælles økonomi, hvorved beløbene fra den udeholdte omsætning også derved må anses for at have passeret hovedaktionær [person2]s økonomi. Det har været [person2] bekendt, at hele [person1]s løn hver måned blev udbetalt til hendes bankkonto. Dette anses for muligt, fordi [person1]s privatforbrug i stedet blev finansieret ved andre indtægtskilder, herunder den udeholdte omsætning i [virksomhed1] A/S. Som det også fremgår af Den juridiske vejledning 2016, afsnit C.B.3.5.3.1. skal spørgsmålet om selskabet har givet afkald på en indtægt i aktionærens interesse vurderes bredt. Det kan f.eks. være i hovedaktionærens interesse, at hans selskab stiller en ydelse eller et aktiv til rådighed for en person eller virksomhed, som aktionæren har en personlig interesse i. Det fremgår tilmed af SKATs juridiske vejledning 2015, afsnit C.B.3.5.3.1. at der kan statueres maskeret udbytte for alle typer manglende indtægter, hvis det kan påvises, at aktionæren eller hans nærtstående har opnået en økonomisk fordel på selskabets bekostning, der skyldes interessesammenfaldet mellem aktionær og selskab. Da der ikke er konstateret, at dele af den udeholdte omsætning således er anvendt til afholdelse af udgifter i [virksomhed1] A/S, anses den samlede udeholdte omsætning inkl. moms som maskeret udbytte med i alt 479.953 kr. da beløbet ikke ses at være anvendt i selskabets interesse. I praksis anses hovedaktionæren for at have modtaget maskeret udbytte fra moderselskabet, mens moderselskabet anses for at have modtaget skattefrit udbytte fra datterselskabet.

Af retspraksis på området kan der blandt andet henvises til SKM2010.623.VLR, hvor beløb som hovedaktionærens kæreste som direktør havde tilegnet sig i hovedaktionærens 2 selskaber blev anses for at have passeret hovedaktionærens økonomi som udbytte samt SKM2009.262.VLR, hvor beløb som var udeholdt i et selskab af selskabets direktør ligeledes blev anset for maskeret udbytte, idet beløbene ansås for at have passeret eneanpartshaverens økonomi. Det er ikke et krav, at udbyttet er tilgået aktionæren selv, idet praksis har fastslået, at udbytte kan anses for at have passeret aktionærens økonomi, hvis fordelen er tilgået andre som f.eks. nærtstående m.v. Dette er ud fra et synspunkt om, at midlerne ikke er anvendt i selskabets interesse, men i stedet i aktionærens interesse.

Med henvisning til ovenstående omstændigheder samt den beskrevne praksis, jf. Vestre Landsret domme SKM2010.623VLR og SKM2009.262VLR, må den udeholdte omsætning i [virksomhed1] A/S på det foreliggende grundlag derfor anses for at have passeret hovedaktionær [person2]s økonomi, og beløbene anses derfor for maskeret udbytte, jf. ligningslovens § 16 A stk. 1 og stk. 2 nr. 1. Beløbene er skattepligtige som aktieindkomst, jf. personskattelovens § 4a, stk. 1 nr. 1.”

SKAT har i forbindelse med Skatteankestyrelsens klagebehandling indsendt et sagsnotat, hvoraf det bl.a. fremgår:

”[person2] har d. 28.8.2015 oplyst, at sagen vedrører 2 dele nemlig en stor del vedrørende fiktive fakturaer og en andel og mindre del, der vedrører udeholdt omsætning i [virksomhed1] A/S. Nærværende klagesag omhandler alene den sidste og mindre del, der angår udeholdt omsætning, hvor en række indbetalinger på [person1] bankkonto opgjort til i alt 479.953 kr. anses for udeholdt omsætning i selskabet og maskeret udbytte for klager.

Vedrørende den del der angår udeholdt omsætning, er det oplyst, at nogle af navnene som har indbetalt til [person1]s bankkonto i forvejen er kendt som kunder i selskabet. Desuden har selskabets egen revisor [person3] ([person3]) selv erkendt, at have indbetalt et beløb på 12.000 kr. d. 14.2.2012 med posteringsteksten "[person3]" vedrører en flytning udført af selskabet. Det er tilmed konstateret, at flere af indbetalingerne også er sket ved indsættelse af checks udstedt til [virksomhed1] A/S, hvorfor SKAT også af den grund anser det for godtgjort, at beløbene skal anses for udeholdt omsætning i [virksomhed1] A/S.

[person1] har også selv oplyst til politiet, at der er foretaget flytninger for venner og be­ kendte, hvor beløbet er indbetalt på dennes private bankkonto. Det må således ligges til grund, at der i [virksomhed1] A/S har været udeholdt faktisk omsætning, der er indbetalt på [person1]s konto selv om [person2] i klagen har oplyst, at hun ikke har nærmere kendskab dertil. Uanset [person2]s manglende kendskab hertil, er det SKAT's opfattelse at

beløbene skal anses for maskeret udbytte i forhold til klager, da beløbene må anses for at have passeret [person2]s økonomi, idet pengene er tilgået klagers ægtefælle, og da pengene ikke i øvrigt ses anvendt i selskabets interesse, jf. SKAT's begrundelse i afgørelsen.

Klager anfører, at det er betænkeligt at benytte argumenter fra forhold som er frafaldet til at statuere maskeret udlodning af beløb. Når det af SKAT's afgørelse forsat henvises til de faktiske forhold vedrørende overførsel af betydelige beløb på i alt ca. 4,8 mio. kr. fra [person1]s private konto til [virksomhed18] ApS, hvori [person2] var direktør, så skyldes det, at det ikke er muligt at dokumenterer, hvorledes de tilsvarende hævninger i [virksomhed18] ApS af kontant­ omsætningen reelt er anvendt, eftersom pengene ikke har været indsat direkte på [virksomhed18] ApS egen bankkonto, som bogføringen ellers anviser, men at beløbene i stedet er hævet ud af selskabet, hvilket ifølge det oplyste skulle være sket af [person1]. Kontantomsætning i [virksomhed18] ApS er ikke indsat på [person1]s konto. Det er i sagens natur ikke muligt, at udskille eller identificere i hvilket omfang en overførsel fra [person1] til [virksomhed18] ApS eller andet forbrug fra [person1]s konto reelt er sket på baggrund af en indbetaling fra en fiktive eller faktisk faktura. SKAT har dog samtidig erkendt, at overførslen af penge til [virksomhed18] ApS også skal ses i sammenhæng med [person1]s udstedelse af de fiktive fakturaer, uden at det derved kan udelukkes, at også den udeholdte omsætningen kan være trukket ud (vekslet til kontanter) gennem kontantomsætningen i [virksomhed18] ApS via disse overførsler. SKAT har derfor valgt at lade oversigterne og redegørelsen vedrørende pengestrømmene på side 16-19 i afgørelsen indgå som en del af SKAT' s samlede bemærkninger og begrundelse i sagen, selvom størstedelen af det oprindelige ændringsforslag er frafaldet af SKAT.

Der er SKAT's opfattelse, at de uregelmæssigheder der er foregået i [virksomhed1] A/S alene skyldes, at der ikke har været nogen reel kontrol med [person1]s dispositioner, hverken fra [person2] side, der var deltidsansat i regnskabsfunktionen (1200 timer pr. år holdt op mod [person1]s 1920 timer pr. år) eller fra bestyrelsen, der bestod af [person1] selv, [person2] samt børnene [person16] (født år 1986) og [person17] (født år 1995).

Uregelmæssighederne i [virksomhed1] A/S - både hvad angår de fiktive fakturaer og den udeholdte omsætning er ikke i videre omfang forsøgt skjult for selskabet, da det er foregået inden for virksomhedens egne rammer og reelt kunne være opdaget, eftersom flere af fakturaerne og fakturafilerne har været at finde i virksomhedens bogholderi. SKAT har i forbindelse med kontrollen bl.a. modtaget 42 mails med ca. 3500 fakturafiler fra [person1]s pc i selskabet, hvoraf en række af de fiktive fakturaer var af finde. Der er således intet der tyder på, at [person1] i praksis har været begrænset i forhold til at kunne udstede fakturaer på selskabets vegne, eller at der på anden vis har været nogen kontrol med dennes dispositioner i forhold til at kunne udskrive fakturaer. Den udeholdte omsætning i selskabet er til dels sket ved at også checks udstedt til selskabet er blevet indsat direkte på direktørens egen konto, hvorfor det også deraf er åbenlyst, at der ikke fra selskabets eller [person2]s side har været en effektiv kontrol med [person1] og dennes aktiviteter i [virksomhed1] A/S. Den omstændighed, at [person2] har oplyst, at [person1] har været afskåret fra at kunne disponere på selskabets bankkonto ændre ikke ved, at uregelmæssighederne burde være opdaget alene af den årsag, at virksomhedens ansatte ikke under normale kontrollerede forhold burde kunne udfører arbejde/flytninger uden, at der sker registrering i selskabet af de leverede ydelser. Selv selskabets egen revisor har betalt uden om selskabets forretningskonto for en flytning, som er udeholdt fra selskabets omsætning.

I klagen er der henvist til U.2005.2990V (sag om erstatningsansvar), hvor der i klagen anføres, "at en ansats handlinger netop ikke ansås for at have haft en naturlig forbindelse til udførelsen af hans arbejde, og at parterne ikke havde mulighed for at hindre disse, da de var af så abnorm og upåregnelig art, at der ikke var grundlag for et arbejdsgiver ansvar." Det er korrekt, at der i U.2005.2990V ikke var et arbejdsgiver ansvar, men det er derimod forkert, når klager oplyser, at "parterne i sagen ikke havde mulighed for at hindre disse, da de var af så abnorm og upåregnelig art". Det der fremgår af Landsrettens begrundelse er bl.a. følgende: "Det kan på denne baggrund - og under hensyn til udtalelsen af 5. september 2001 fra Kommunernes Revision- ikke antages, at Thyhom Kommune i højere grad end de statslige skattemyndigheder har haft reel mulighed for gennem tilsyn, opbygning af organisationen eller tilrettelæggelsen af arbejdsgange med videre at have hindret S' handlinger". Der kunne således ikke gøres erstatningsansvar gældende i U.2005.2990V, da begge sagens parter havde samme mulighed for at hindre S' handlinger. Klagers henvisning til denne afgørelse, ses således ikke i øvrigt at have nogen relevans, ligesom sagen alene vedrører spørgsmålet om erstatningsansvar.

I klagen oplyses, at de kontrolforanstaltninger som [person2] gjorde sig, var at hun modtog hele [person1]s løn på sin konto, og sikrede sig at denne ikke kunne disponere på bankkonti i nogle af selskaberne. Det er SKAT's opfattelse, at dette på ingen måde kan anses for at udgøre egentlige kontrolforanstaltninger i en virksomhed. For det første er det konstateret, at [person1] har kunnet indsætte checks uden om selskabets bankkonto og ind på sin private konto, selv om de pågældende checks var både krydset og udstedt til [virksomhed1] A/S. Dernæst har [person1] kunne lade arbejde udføre i selskabet, uden at der i selskabet var kontrolforanstaltninger, der sikrede at alt udført arbejde blev faktureret gennem selskabets bogholderi, og for det tredje ses [person1] ikke i øvrigt på nogen måder, at have været begrænset i at kunne modtage ordre og samtidig udstede fakturaer. For det fjerde må det i så fald også have stået klart for [person2], at [person1] finansiering af sit privatforbrug måtte ske med indtægter fra anden side, når hun ubeskåret hver måned fik udbetalt hele [person1]s løn på sin egen konto, også selv om dette var for at sikre husholdningen i familien.

Som det fremgår af SKAT afgørelse, har SKAT set bort fra indbetalinger hidrørende fra virksomhederne A1-A10 (jf. afgørelsens oversigt side 7). Det er samtidig også disse virksomheder som [person1] selv har omtalt overfor politiet. Derimod har SKAT ikke i videre omfang fundet noget grundlag for også at skulle se bort fra en række øvrige indbetalinger til [person1]s konto, idet der er henset til [person1]s egen forklaring til politiet og til [person2]s egen oplysning om, at en mindre del af indbetalingerne vedrørte udeholdt omsætning, selv om hun har oplyst ikke at have nærmere kendskab dertil. [person2] har accepteret beskatningen i selskabet af de i denne sag omhandlende beløb for ikke unødigt at inddrage modtagerne af fakturaerne, som var/er kunder i [virksomhed1] A/S.

Efter at de af SKAT konstaterede uregelmæssigheder i selskabet blev konstateret, har [person2]- og [person1] ladet sig skille. Det oplyses i klagen, at [person1] i dag bor [adresse2] Det er konstateret, at dette er en C/O adresse på 1. sal t.v. hos en [person18], og at der er tale om en lejlighed, hvor der i forvejen bor et andet ægtepar. [person1] var forinden tilmeldt på adressen [adresse3] i perioden 1.7.2015-20.1.2016, mens [person2] blev tilmeldt samme adresse på [adresse3] d. 15.12.2015. Selv om [person2] lod sig skille fra [person1], blev [person1] dog ikke reel fyret fra selskabet, men fratrådte alene stillingen som direktør og forsatte ellers som almindelig ansat i selskabet til samme månedsløn, som han fik som direktør i hovedparten af månederne i årene 2012-2015. [person2] stiftede i sommeren 2015 et nyt selskab [virksomhed2] ApS. Dette nye selskab overtog aktiviteterne fra [virksomhed1] A/S og alle de ansatte fulgte med herunder også [person1], der i dag stadig modtager løn på samme niveau, som da han i årene 2012-2015 var direktør i [virksomhed1] A/S

SKAT har som begrundelse bl.a. henvist til SKM2009.262VLR og SKM20I0.623VLR samt SKAT's juridiske vejledning afsnit C.B.3.5. med under afsnit. Det fastholdes i henhold til praksis, at [person2]s som kapitalejer i [virksomhed1] A/S og som ægtefælle i de pågældende år til [person1] er skattepligtig af den i [virksomhed1] A/S udeholdte omsætning som maskeret udbytte, idet beløbene på baggrund af sagens oplysninger må anse for at have passeret dennes private økonomi ikke mindst som følge af, at den udeholdte omsætning er tilgået en bankkonto tilhørende ægtefællen, med hvem [person2] havde fælles økonomi.

Der henvises i øvrigt til journal-nr. [...] i forbindelse med påklage af momssagen vedrørende udeholdt omsætning og fiktive fakturaer udstedt i [virksomhed1] A/S, hvorfor sagerne bør ses i sammenhæng og eventuelt klagebehandles samlet.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om at forhøjelsen af klagerens aktieindkomst for årene 2012-2014, skal frafaldes. Repræsentanten har anført:

”Da [person2] ønsker en afslutning på denne for hende og selskabet overordentligt belastende sag, har selskabet efter omstændighederne accepteret at blive beskattet af udeholdt omsætning på 321.370 kr. ekskl. moms, uanset at [person2] intet kendskab har til beløbet og ikke kan anerkende det. Det vedrører en påstået udeholdt omsætning, som tidligere direktør, [person1] ([person2]s eksmand), tilsyneladende har ladet sig betale direkte på sin egen bankkonto. Det er ikke godtgjort, at der er leveret ydelser for beløbene over de 3 år, som den påståede udeholdte omsætning vedrører, og i betragtning af karakteren af eksmanden [person1]s handlinger i øvrigt, er det sandsynligt, at der rent faktisk for en del af fakturaernes vedkommende ikke er leveret nogen form for ydelser. Uanset dette har [person2] accepteret beskatningen i selskabet for ikke unødigt at inddrage modtagerne af fakturaerne, som var/er kunder i [virksomhed1] A/S.

Som anført i klagen fra [virksomhed1] A/S af 28. september 2016 er en af årsagerne til, at denne sag har været så ekstremt belastende for [person2], ikke mindst, at SKAT siden maj 2015 og indtil afgørelsen den 28. juni 2016 har fastholdt, at [person2] var bekendt med en påstået eksorbitant stor udeholdt omsætning på 9.136.080 kr., og dermed (i over et år) var anset som medskyldig i unddragelse af skat af et beløb på over 6 mio. kr. i selskabet og skat af et beløb på over 9 mio. kr. som maskeret udlodning.

Det er beskatning i et så stort niveau, at det ville være invaliderende for hende og hendes børn. Agterskrivelsen blev i perioden fastholdt af SKAT på trods af, at SKAT var fuldt ud bekendt med selvanmeldt bedrageri og mange omstændigheder, der direkte pegede på fiktiv omsætning tilsyneladende som led i skatte- og momsbedrageri.

Som konsekvens af sagen har [person2] rettet betalingskrav mod [person1] for dækning af hendes tab udløst af beskatning af påstået maskeret udlodning, uanset at denne sag endnu ikke er afklaret endeligt. Som anført i klagen af 28. september 2016 er der også rettet krav mod [person1] i relation til den påståede udeholdte omsætning og SKAT’s momskrav mod [virksomhed1] A/S.

Indledende må det konstateres, at denne sag er af så abnorm og usædvanlig karakter og indeholder elementer af så voldsomt svig, tilsyneladende begået af bl.a. Klagers eksmand, at det retssikkerhedsmæssigt er betænkeligt, at SKAT statuerer maskeret udlodning alene med henvisning til to afgørelser (SKM2009.262.VLR og SKM2010.623.VLR), hvor hovedaktionærerne havde overladt dispositionsretten fuldstændigt til ægtemand/samlever, og som følge heraf blev anset for at have modtaget maskeret udlodning i henhold til ligningslovens § 16 a, stk. 1, jf. yderligere nedenfor.

Det er ligeledes særdeles betænkeligt, at SKAT i sin sagsfremstilling og begrundelse for maskeret udlodning direkte benytter omstændighederne omkring fiktive fakturaer/overførsler til spillevirksomheden [virksomhed3] (solgt i 2015) til at begrunde, at [person2]s kontrol skulle have været mangelfuld. Det kritisable er, at omstændighederne bruges som argument for maskeret udlodning, selvom SKAT netop har frafaldet udeholdt omsætning med den begrundelse, at der var tale om reelt fiktive fakturaer, og at overførslerne/udtræk af kontante midler ikke var mulige for [person2] at gennemskue bl.a. pga. [virksomhed20]s sideløbende kontrol. SKAT kan ikke benytte argumenter fra forhold, som er frafaldet til at statuere maskeret udlodning af et beløb, som intet har med de omtalte fiktive dispositioner/udtræk af kontante midler at gøre. Det er en utilstedelig sammenblanding af begrundelser.

Det vil der mere detaljeret blive redegjort for nedenfor.

Supplerende overordnet sagsfremstilling

Det skal understreges, at [person2] og [person1] er fraskilte modsat SKAT’s indledende bemærkning i den korte begrundelse side 2, hvor de angives som ægtefæller (ikke daværende ægtefæller). [person2] blev skilt fra [person1] den 21. maj 2015, mindre end 15 dage efter, at hun omkring den 5. maj 2015 blev bekendt med, at der kunne være uregelmæssigheder i [person1]s økonomiske dispositioner. Det skal bemærkes, at hverken [person2], SKAT eller politiet på daværende tidspunkt på nogen måde var bekendt med eller kunne forudse den række af abnorme handlinger udført af [person1], som efterfølgende er kommet for en dag. På trods af dette handlede [person2] meget hurtigt og resolut i forhold til samlivet med [person1].

Allerede den 3. juni 2015 blev [person1] afsat som direktør i [virksomhed1] A/S. Af forskellige årsager, herunder at selskabet var i løbende drift, og at [person1] var den, der alene havde kontakt til selskabets kunder, arbejdede han fortsat i selskabet. Det må igen i den forbindelse erindres, at ingen, herunder heller ikke SKAT og politiet på dette tidspunkt havde viden om de efterfølgende afsløringer om skatte- og momssvig. Om sagen i øvrigt er der foretaget en tilbundsgående redegørelse i bilag 2 og 3.

SKAT skylder dernæst i denne sag helt klart og tydeligt at statuere, at SKAT ubetinget har frafaldet stort set hele den forhøjelse af skatteansættelsen og dermed den påståede maskerede udlodning på 9.136.080 kr., som i første omgang var rettet mod [person2]. Der er tale om så høje beløb, at det fortjener en klar og utvetydig oplysning fra SKAT’s side.

Kommentarer til SKAT's bemærkninger og begrundelse, pkt. 1.4 og yderligere Sagsfremstilling

Udgangspunktet er, at de fiktive fakturaer ikke anses som udeholdt omsætning i [virksomhed1] A/S, og da disse herefter heller ikke er omfattet af afgørelsen om maskeret udlodning af [person2], kan SKAT som sagt ikke anvende de oprindelige argumenter og henvise til tidligere påstået udlodning på over 9 mio. kr. hidrørende fra fiktive fakturaer for at begrunde berettigelsen af en maskeret udlodning på 479.953 kr.

Når SKAT således på side 15 (nederst) angiver, at SKAT frafalder beskatningen af størstedelen af de fakturaer, som er udstedt på fiktivt grundlag, er det uacceptabelt, at SKAT alligevel på side 16, 17, 18 og 19, 1. og 2. afsnit, benytter oversigterne og redegørelsen vedrørende pengestrømmen til og fra spillevirksomheden [virksomhed3] som argumentation for manglende kontrol/maskeret udlodning/udeholdt omsætning. Den udeholdte omsætning har intet med ovennævnte spillevirksomhed eller transaktionerne i den forbindelse at gøre, ligesom den ikke har noget med den fiktive fakturering at gøre. Endelig skal det erindres i den forbindelse, at [person2] alene nødtvungent har accepteret, at et beløb på 321.370 kr. skal anses for udeholdt omsætning.

SKAT's tidligere primære synspunkter om maskeret udlodning i den oprindelige agterskrivelse byggede på, at SKAT på dette tidspunkt anså størstedelen af den påståede udeholdte omsætning i [virksomhed1] A/S for at være overført til selskabet [virksomhed18] ApS ([virksomhed3]), hvori [person2] var direktør. Jf. ovenfor har SKAT efterfølgende frafaldet dette synspunkt som argumentation for udeholdt omsætning.

Det fremgår ikke tilstrækkeligt klart af SKAT's afgørelse fra side 14-19, at disse oplysninger ingen relevans har i forhold til den resterende påståede udeholdte omsætning.

Det bør ikke kunne komme en skatteyder til skade, at SKAT i iveren efter at få gennemført skatteansættelsen oprindeligt undlod at tage hensyn til en lang række fornuftige betragtninger, som sidenhen var årsag til, at hovedparten af sagen mod [person2] og hendes selskab blev frafaldet.

Det er samlet set umådeligt kritisabelt og stødende for retssikkerheden, at SKAT i sin argumentation for en maskeret udlodning benytter argumenter, som vedrører en nu frafaldet udeholdt omsætning. Den omsætning, der alene er fastholdt som udeholdt, udgør under 5 % af det oprindeligt påståede udeholdte beløb.

--o0o--

Det er korrekt, at [person2] var/er ansat i [virksomhed1] A/S og har stået for administrationen. Når SKAT imidlertid øverst side 16 anfører, at de fiktive fakturaer har været indsat i selskabets fakturamapper og således ikke i videre omfang har været forsøgt skjult, er dette for det første ukorrekt og for det andet irrelevant som begrundelse i denne sag. De fiktive fakturaer er netop ikke udeholdt omsætning i [virksomhed1] A/S. SKAT har erkendt, at disse hverken vedrører [person2] eller [virksomhed1] A/S. Det korrekte i forhold til de fiktive fakturaer er, at selskabets tidligere direktør, [person1], efter endt bogføring og efter endt revision kan have indsat en række af fiktive fakturaer i selskabets fakturamapper. En lang række af disse fakturaer var dog blot at finde på [person1]s egen pc. Der har ikke været nogen anledning til at foretage efterfølgende kontrol, idet de lovpligtige og sædvanemæssige kontroller har været foretaget før udskiftning af fakturaerne. Bortset fra at SKAT i øvrigt ikke kan anvende manglende kontrol af fiktive fakturaer som begrundelse i nærværende afgørelse, har manglende opdagelse af de fiktive fakturaer heller ikke kunnet tilskrives en manglende kontrol med [person1]s dispositioner.

Der var reelt en omfattende kontrol af de selskaber, som [person2] ejede, herunder med selskabet [virksomhed3]. Som SKAT kunne konstatere, var alle ”spillepenge” registreret i [virksomhed20]s system, og der var herigennem ført kontrol med, at spillepengene alle blev registreret på kontoen i [virksomhed3]. Denne omfattende registrering, som [person2] berettiget havde stolet på, var en del af årsagen til, at SKAT i det hele har frafaldet indkomstforhøjelse af [virksomhed1] A/S på over 6 mio. kr.

Den omstændighed, at der i revisionsprotokollaterne for [virksomhed1] A/S gøres opmærksom på, at der er en manglende funktionsadskillelse i administrationen, og at der ikke er etableret en egentlig kontrol i selskabet som følge af selskabets størrelse, kan ikke anvendes som begrundelse i denne sag. Bemærkningen er en standard revisorpassus og vil formentlig stå i samtlige nyere revisionsprotokoller. Det, der står, er, at: "Vi må fremhæve, at der ingen eller kun begrænsede muligheder er for at opdage fejl, der er opstået som følge af, at samme person bestrider såvel udførende som kontrollerende funktioner. Og at hovedanpartshaveren har det overordnede opsyn med bogholderiet og står for selskabets bogføring."

Revisor har en lovgivningsmæssig pligt til at beskrive risici vedrørende intern kontrol i revisionsprotokollen. Men grundet virksomhedens størrelse og deraf manglende mulighed for effektiv funktionsadskillelse, er bemærkningen en ren standardformulering, og de samme interne kontrol risici er gældende for stort set alle danske virksomheder med få ansatte. Der er derfor intet usædvanligt i revisors bemærkning. Dertil kommer, at bogføringen for [person2]’s selskaber igennem mange år har været varetaget af en kompetent revisor, hvilket gav ekstra tryghed for [person2]. Hun kan dog naturligvis ikke kan fange fiktive fakturaer og betalinger, der ikke indgår til selskabet. Revisionsprotokollaternes beskrivelse af manglende funktionsadskillelse og bogholderiets organisering som helhed, kan derfor slet ikke bruges som argument for, at [person2] skulle kontrollere de af [person1] udførte abnorme handlinger, som for så vidt angår samtlige de fiktive fakturaer ikke er omfattet af denne sag.

Jeg henviser i den forbindelse tillige til bemærkningerne omkring beskrivelserne af teorien om juridiske personers ansvar, side 12 ff., i [virksomhed1] A/S' klage af 28. september 2016 over momstilsvar. I nærværende sag er der utvivlsomt tale om skade forvoldt ved [person1]s tilsyneladende strafbare handlinger, der, henset til den stilling han bestred som administrerende direktør, var af betydelig grovhed. Han havde og skulle intet have med bogholderiet/fakturering at gøre.

Der skal ligeledes henvises til U.2005.2990V, hvor en ansats handlinger netop ikke ansås for at have haft en naturlig forbindelse til udførelsen af hans arbejde, og at parterne ikke havde mulighed for at hindre disse, da de var af så abnorm og upåregnelig art, at der ikke var grundlag for et arbejdsgiveransvar. Se i øvrigt side 12 ff. i klage indsendt af [virksomhed1] den 28. september 2016

De kontrolforanstaltninger, som ud over ovennævnte er relevante, og som var til stede i nærværende sag, er følgende:

Denne kontrol må anses som ud over det normale for et ægtepar. [person2] har dermed ikke overladt kontrollen til sin tidligere ægtefæller og kan dermed ikke anses for at have modtaget maskeret udlodning.

Vurdering af begrænset praksis påberåbt af SKAT – SKM2010.623.VLR og SKM2009.262.VLR

De to ovennævnte domme lægger vægt på reelt ejerskab, ejerens passivitet, ejerens manglende kontrol og ejerens personlige relationer til pågældende ægtefælle/samlever som basis for beskatning efter ligningslovens § 16A, stk. 1.

Ejerens passivitet gjorde det i de to nævnte afgørelser muligt at drive uregistreret virksomhed med unddragelse af skatter og afgifter som følge heraf. Klager er naturligvis enig med SKAT i, at man naturligvis ikke ved passivitet og selvforskyldt uvidenhed kan holde sig fri fra ansvar og erstatningspligt. Det er - som ovenfor beskrevet - netop heller ikke det, der er tilfældet i nærværende sag.

Hovedanpartshaverne i de to nævnte sager havde desuden ikke afkrævet pågældende ægtemand/kæreste indbetaling af udeholdt omsætning m.v. eller gjort krav i øvrigt mod ægtemandens/samleverens uberettigede dispositioner - modsat hvad der er tale om i nærværende sag, hvor [person2] har rettet krav om betaling og erstatning mod sin tidligere ægtefælle.

Om grundlaget for at statuere maskeret udlodning i begge disse sager fremgår det af ligningslovens § 16a, stk. 1, at der ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4. Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller anpartshavere med undtagelse af friaktier og friandele samt udlodning af likvidationsprovenu foretaget i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses.

I begge sager blev det statueret, at i tilfælde hvor klagerens samlever/ægtefælle uretmæssigt udeholdt omsætning i selskaberne, kunne dette lade sig gøre, ved at den pågældende klager og hovedanpartshaver overlod den pågældende ægtefælle/samlever hele dispositionskompetencen over selskaberne.

I sagen refereret i SKM2009.262.VLR var der tale om, at klageren både havde været gift og drevet forretning sammen med den pågældende ægtefælle og fortsat gjorde det. Det kunne også i sagen lægges til grund, at klager, som var selskabsejer, på trods af fremkomsten af lotterigevinster, køb af BMW i hovedanpartshavers navn til brug for hende samt modtagelse af pengelån fra ægtefællens side, ikke førte kontrol med sin ægtefælles arbejde i selskabet og dermed heller ikke forsøgte at afværge, at han gennem selskabet opnåede en indkomst, som ikke blev opgivet til skattemyndighederne. I sagen blev det også lagt til grund, at klager ikke krævede det manglende beløb tilbagebetalt af sin ægtefælle.

Retten begrundede i øvrigt sit resultat i, at dispositionsretten uden kontrol var overladt til ægtefællen, og at der ikke var foretaget noget, selvom klager vidste, at ægtefællen havde udeholdt omsætning fra selskabet. På det grundlag fandt retten, at udeholdt omsætning måtte anses at have passeret klagers økonomi.

Nærværende sag er grundlæggende væsensforskellig fra 2009-sagen.

Det er således åbenbart, at SKAT ikke med henvisning til SKM2009.262.VLR kan anse et udbytte for at have passeret [person2]s økonomi eller i øvrigt være anvendt i aktionærens interesse.

Sagen refereret i SKM2010.623.VLRvedrørte også en situation, hvor en eneanpartshaver uden nogen form for kontrol havde overladt hele dispositionsretten i selskaberne til sin samlever.

Retten lagde ikke overraskende til grund, at den pågældende samlever var den reelle og daglige leder af selskaberne, og at klager var helt uden kontrol med selskaberne. Dette var bl.a. begrundet med, at eneanpartshaveren helt havde overladt driften af selskabet til sin samlever siden stiftelsen og desuden havde eneanpartshaveren uden krav om yderligere indsigt eller forklaring skrevet under på diverse registreringer, herunder alkoholbevilling m.v. Eneanpartshaveren havde gjort dette i misforstået ”godhed” overfor sin samlever. I sagen var det også lagt til grund, at eneanpartshaver fortsat levede sammen med den pågældende, som havde været årsag til udeholdt omsætning i selskabet, og at eneanpartshaver ikke havde forsøgt at inddrive den manglende omsætning hos pågældende kæreste. På grund af disse forhold fandtes det godtgjort, at den udeholdte omsætning havde passeret eneanpartshavers økonomi, og at hun skulle indkomstbeskattes heraf.

I SKAT's hovedresume i afgørelsen af 28. juni fremhæves alene, at hele dispositionsretten var overladt fra klager til klagers kæreste. SKAT har ikke i referatet fremhævet, at samlivet mellem parterne fortsat bestod m.v.

På alle punkter er nærværende sag væsensforskellig fra den refererede sag fra 2010. Jeg henviser til det ovenfor anførte, herunder at den grundlæggende forudsætning i form af fortsat samliv i 2010-afgørelsen heller ikke i nærværende sag er til stede.

Afgørelserne kan sammenholdes med teksten i Juridisk Vejledning 2015, afsnit C.B.3.5.3.1, hvoraf det fremgår, at der kun kan statueres maskeret udbytte for manglende indtægter, hvis det kan påvises, at aktionæren eller hans nærtstående har opnået økonomisk fordel på selskabets bekostning, der skyldes interessesammenfaldet mellem aktionær og selskab. ”Uanset hvem der yder og hvem der modtager, så forudsætter beskatning af maskeret udbytte hos aktionæren, at selskabets manglende indtægt skyldes interessesammenfaldet mellem selskabet og aktionæren”. Det fremgår af forarbejderne til ligningslovens § 16a (Folketingstidende 1990/20, Tillæg A, spalte 6470-6471), at det er en betingelse for beskatning, ”at et økonomisk gode skal have passeret aktionærens økonomi”. Der er i nærværende sag konkret ikke tale om, at nogen del af en påstået udeholdt omsætning har passeret [person2]s økonomi eller være anvendt i hendes interesse.

Der er således hverken på basis af den begrænsede praksis, som SKAT har henvist til, Juridisk Vejledning eller forarbejderne til ligningslovens § 16a, stk. 1, noget grundlag for at beskatte [person2] efter ligningslovens § 16a, stk. 1.”

Klagerens repræsentant har den 29. november 2016 indsendt bemærkninger og yderligere bilag i sagen. Det fremgår af det indsendte materiale at [person1] tilstår at have begået bedrageri, samt at parterne har indgået et forlig om, at [person1] skal betale klageren 458.000 kr. Det fremgår af forliget, at [person1] skal afbetale ovenstående beløb med 500 kr. pr. måned, samt at beløbet forrentes med 2 % årligt, af den udestående del af beløbet. Det fremgår endvidere af den indsendte betalingskvitteringer, at [person1] har betalt 500 kr. pr. måned. Det fremgår ikke af det indsendte materiale, at der ved de månedlige betalinger er taget højde for den løbende rente.

Klagerens repræsentant i brev af 28. februar 2017 indsendt bemærkninger til SKATs høringssvar. Det fremgår bl.a. heraf:

”Indledningsvis konstateres, at SKAT i sine kommentarer til klagen fremkommer med ganske unuancerede bemærkninger, som for hovedpartens vedkommende hidrører fra de bemærkninger, som fremkom i de oprindelige agterskrivelser, der vedrører nu frafaldne forhøjelser.

Dette er en tendentiøs og illoyal måde at behandle en skatteborger på, og det støder retssikkerheden, at SKAT's kommentarer ikke er påvirket af, at hovedparten af den på ståede forhøjelse er frafaldet, fordi der ikke var belæg for fastholdelse af den oprindelige foreslåede skatteforhøjelse. Det skal også i den forbindelse bemærkes, at den forhøjelse der fortsat er fastholdt, udgør mindre end 5 % af den oprindeligt påståede forhøjelse.

Den angrebsvinkel, som SKAT har valgt, fordrer derfor, at jeg på skatteyders vegne fremkommer med en meget grundig og detaljeret kommentering af SKAT’s brev af 4. november 2016.

Mine bemærkninger vil fremgå i den rækkefølge, hvori SKAT er fremkommet med sine kommentarer.

Kommentarer til SKAT's bemærkninger til klagen

SKAT indleder sine kommentarer til klagen med at oplyse, at sagen ifølge [person2] selv vedrører to dele, og at nærværende klagesag alene vedrører den sidste og mindste del på i alt 479.953 kr., som anses for udeholdt omsætning i selskabet. I SKAT's udlægning har [person2] erkendt udeholdt omsætning, hvilket bestrides, jf. nedenfor.

SKAT fremhæver tillige i den forbindelse, at et beløb betalt af revisor [person3]s datter på 12.000 kr. (ud af de 479.953 kr.) udenom selskabets konto er en af de helt sikre begrundelser for, at det kan anses for godtgjort, at det samlede beløb på over 400.000 kr. er udeholdt omsætning i [virksomhed1] A/S (herefter "[virksomhed1]").

Endelig omtaler SKAT, at udstedelse af checks til [virksomhed1] også kan ses som begrundelse for, at SKAT skulle kunne godtgøre, at beløb omfattet af disse checks kan anses for udeholdt omsætning.

Denne tekst er som indikeret stort set afskrift af SKAT's tidligere kommentarer i agterskrivelser vedrørende forhøjelserne på over 6 mio. kr. i selskabet og over 9 mio. kr. som maskeret udlodning for [person2]. SKAT har ikke forholdt sig til, at de oprindeligt påståede forhøjelser var uberettigede.

Sagen har forståeligt nok været ekstremt belastende for [person2], ikke mindst fordi SKAT siden maj 2015 og indtil afgørelsen i juni 2016 har mistænkeliggjort [person2] i et så stort omfang, og tilsyneladende fortsat gør det, at det har været og er psykisk belastende for hende.

I skatteyders høringssvar er der gentagne gange gjort opmærksom på, at årsagen til, at [person2] har accepteret at lade selskabet beskatte af den her omtalte udeholdte omsætning, var, at hun ville lette SKAT's arbejde. [person2] ønskede dengang og ønsker nu en afslutning på sagen, som - siden hendes tidligere ægtefælle tilstod bedrageri - har skabt frygt for hele forretningens og hendes konkurs.

Man bør kunne forlange, at SKAT i en sådan situation loyalt gengiver [person2]s oprindelige udtalelse samt udtalelse i høringssvar af 15. marts og 17. maj 2016 og mødet, der blev afholdt med SKAT. Det gør SKAT ikke. De gengiver derimod illoyalt og tendentiøst, at [person2] erkender udeholdt omsætning i [virksomhed1] og benytter et beløb på 12.000 kr. betalt af revisors datter som løftestang til at godtgøre deres synspunkt.

SKAT angiver, at flere indbetalinger er sket ved indsættelse af checks udstedt til [virksomhed1], hvorfor SKAT også af denne årsag anser det for godtgjort, at beløbene er udeholdt omsætning. Denne fortolkning synes ikke logisk eller nærliggende. Det var primært til betaling af falske fakturaer, der blev anvendt disse checks, og det var åbenbart, at de falske fakturaer praktisk set ikke var udstedt af [virksomhed1], men af [person1] selv.

SKAT lagde i den tidligere sag korrekt til grund, at modtagerne af de falske fakturaer var bekendt med falskneriet. Det var en aftale mellem [person1] og modtager, at der skulle foreligge en faktura med brevhoved for dermed at have en grund til at betale et beløb og få fradraget. Fakturamodtager sikrede sig på ingen måde, at deres checks kom til selskabet, men noteringen på checken var nødvendig for fradragsretten. Betalingen skete direkte i hånden på [person1]. Han kunne så påføre sit eget kontonummer og få indsat beløbet på egen konto. Den manglende kontrol fra bankens side var kritisabel og uforklarlig.

SKAT fremhæver den omstændighed, at [person2]s manglende kendskab til, at hendes eksmand [person1] har flyttet for venner og bekendte, ikke kan forhindre, at de betalinger, som eksmanden har udeholdt af [virksomhed1], har passeret hendes økonomi.

SKAT negligerer tilsyneladende den lange række af usædvanlige kontrolforanstaltninger, som [person2] både i ægteskabet og efterfølgende i selskabet har iværksat for netop at afsondre parternes økonom i både i og udenfor ægteskabet.

Parternes personlige forhold, baggrunden for ægteskabet og relationen mellem parterne har ikke den automatik indbygget, at fordi en ægtefælle udviser en abnorm adfærd, så gør den anden ægtefælle det også. Netop derfor er afgørelser om maskeret udlodning i forhold mellem ægtefæller/ tidligere ægtefæller konkret begrundet. En vurdering, som altid foretages, er, i hvilket omfang en ægtefælle, som i et selskab anses for at have modtaget maskeret udlodning, har haft den fornødne baggrund for, at udlodningen kan anses for at have passeret den pågældendes økonomi.

SKAT er i denne sag nødt til at anerkende de konkrete forholdsregler, som [person2] i ægteskabet med en person som [person1] har iværksat. Det at indgå i et ægteskab med en person som [person1]skal ikke, og kan ikke, efter dansk ret medføre, at [person2] bliver ansvarlig, "blot fordi" hun har været gift med [person1], og hun skal ikke (nærmest pr. automatik) bøde for selv de mest kritisable og upåregnelige handlinger, som hendes eksmand har begået.

De forholdsregler, som [person2] allerede fra starten af sit ægteskab har taget, afviger i så betydelig grad fra normale forholdsregler, at SKAT's forsøg på at fremmane et billede af en manglende kontrol, skødesløshed og accept af risiko m.v. må anses som en ignorering af faktum.

[person2]s forholdsregler var følgende:

De løbende kontrolforanstaltninger, som også er anført i klagen side 7, var følgende:

Som anført var dette en kontrol, der lå langt ud over det normale for et ægtepar, og derfor er det kritisabelt af SKAT, at disse forhold er ignoreret.

I fortsættelse af denne oplistning af kontrolforanstaltninger, som er ud langt ud over det normale for et ægteskab, skal jeg herunder beskrive de kontrolforanstaltninger, der er foregået i [virksomhed1] i forhold til regnskabsfunktionen og i forhold til [person1]s dispositioner i det hele taget, herunder fakturaskrivning m.v.

Dette er for at imødegå SKAT's forsøg på at retfærdiggøre maskeret udlodning af [person2]s med synspunktet om, at der ikke har været nogen reel kontrol med [person1]s dispositioner hverken fra [person2]s eller fra bestyrelsens side. Den påståede følgende mangel på kontrol bestrides:

Følgende konkrete kontrolforanstaltninger var til stede:

Udstedelse af fakturaer

SKAT lægger til grund, at [person1]s udstedelse af fakturaer har været en del af hans arbejde. Denne omstændighed alene mener SKAT er udtryk for selskabets manglende kontrol og egen skyld i dette bedrageri. Dette bestrides.

Det er korrekt, at [person1] var den, der udstedte fakturaer, fordi det var ham, der havde med kunderne at gøre. Han førte også kørebogen. [person2]s rolle var alene i bogholderiet.

Det, som [person2] efter denne sags opståen har kunnet finde ud af, var, at [person1] tilsyneladende ofte, når han skrev en "rigtig" faktura, samtidig - dvs. samme dag - (gen)brugte samme fakturanummer (fra en korrekt faktura) til en fabrikeret falsk faktura/ kunde. Fakturaerne var altid i 3 eksemplarer (gennemslag); et til kunden og to til bogholderiet. [person1] indsatte de korrekte fakturaer i fakturamappen i nummerorden, og en anden blev sat i debitormappen til brug for kontrol af betaling.

Således var der til brug for bogføring alene de korrekte fakturaer.

Ved indsættelse i banken blev fakturaen indsat som et finansbilag. Fakturamappen og finansbilaget blev overgivet til revisor til bogføring.

Revisor har i forbindelse med sin gennemgang haft alle de korrekte fakturaer og har ud fra dette udarbejdet/revideret flytteforretningens årsregnskab. Revisor ville ikke have kunnet konstatere nogen form for uregelmæssigheder, da en nummerkontrol ikke afslørede nogen uregelmæssigheder.

Fakturamappen og finansbilaget blev afleveret efter aflæggelse af årsregnskabet og blev herefter opbevaret i 5 år på et aflåst fjernarkiv. I denne 5-årige periode var materialet i aflåst rum, og der var naturligt nok ikke jævnlig gennemgang af arkiveret materiale. En sådan kontrol af arkiverede sager er i øvrigt ikke sædvanlig.

[person2] har, efter denne sag kom frem, kunnet konstatere, at [person1] tilsyneladende og uden hendes vidende har udskiftet korrekte fakturaer i fakturamappen på fjernarkivet med falske fakturaer. Dette var på ingen måde nærliggende at opdage, da en kontrol af arkiverede sager ikke er sædvanlig.

Det bestrides derfor, at der var betydelig opdagelsesrisiko, og at bedrageriet ikke var forsøgt skjult. Der er ikke noget grundlag for, at SKAT kan begrunde, at [person2] burde have opdaget det.

Efter denne sag startede, fandt [person2] også ud af, at de korrekte fakturaer rent faktisk stadig sad i finansmappen, idet [person1] ikke havde været opmærksom på også at skifte fakturaer ud i denne mappe. Dette oplyste [person2] loyalt SKAT om, straks efter hun fandt ud af det.

SKAT forsøger med deres bemærkninger til Skatteankestyrelsen at opbygge en argumentation for manglende kontrol og egen skyld fra selskabets/[person2]s side, herunder også begrundet med at [person1]s pc var en arbejdsrelateret pc, som var stillet til rådighed af selskabet, og at det derfor måtte være nemt for selskabet/[person2] at gennemskue det bedrageri, som selskabet/hun blev udsat for. Dette bestrides. Pc'en var ikke en arbejdsrelateret pc (den var privat), og [person2] havde ingen mulighed for at kontrollere, hvad pc'en blev anvendt til.

Efter denne sag har [person2] ændret procedurer vedrørende fakturaer, således at hvert fakturanummer skal påføres bestillingen i en bestillingsbog, så [person2] dagligt kan se modtagelse af fakturabeløb for diverse opgaver. Herudover er arkivrummet flyttet til en yderligere aflåst afdeling. Endelig har [person2] ansat en medarbejder til at føre kontrol med administrative opgaver i selskabet.

Udstedte checks til [person1]

Den omstændighed, at fakturamodtager har udskrevet en crosset check til [virksomhed1] uden fakturanummer og givet checken direkte til [person1] (ikke sendt den til flytteforretningen), som herefter har fået checken sat ind på sin egen bankkonto, er helt udenfor mulig kontrol. Det er bedrageri og ikke udtryk for manglende kontrol fra selskabets/ [person2]s side, hvilket SKAT er fuldt ud bekendt med. Der er tale om betaling for ikke eksisterende arbejde eller for arbejde, som selskabet intet kendskab har til. Derfor kan selskabets egen kontrolfunktion ikke kontrollere dette.

At [finans1] har accepteret checks - ikke blot en, men mange gange - hvor modtager tilsyneladende var [virksomhed1] og trods dette har accepteret at indsætte beløbene direkte på [person1]s private konto er yderst kritisabelt og højst overraskende. Det kan klandres banken, at de ikke har været opmærksomme på dette. Det kan derimod ikke klandres [person2], fordi hun ikke havde den fjerneste mulighed for at ændre det skete, al den stund at hun ikke var involveret i sådanne checktransaktioner, og al den stund at betalingerne heller ikke var udtryk for betaling for reelt arbejde. Dette var alene et anliggende mellem [person1] og den interesseforbundne kunde.

Arbejde udført uden afregning til selskabet

De fakturaer, som SKAT anser for at være baseret på egentligt arbejde, har [person2] udtrykkeligt oplyst, at hun intet kendskab har til. Hun er heller ikke bekendt med, at der er flyttefolk, der skulle have udført arbejdet.

Finansiering af egen privatforbrug

Den sidste og fjerde omstændighed, som SKAT peger på, nemlig at [person2] måtte være bekendt med, at [person1] var nødt til at finansiere sit privatforbrug via andre midler end sin løn, bestrides som udokumenteret.

Som det er beskrevet, var [person2] i ægteskabet nødt til at administrere [person1]s løn, men naturligvis er dette ikke ensbetydende med, at [person1] ikke havde penge til eget privatforbrug. Det er en tendentiøs forsimpling af sagen, især fordi denne sag er udenfor alle normer, og hændelserne er ikke påregnelige. [person2]s fornuftige kontrolforanstaltning kan ikke ved en sådan argumentation blive vendt om til ulempe for hende selv.

I forsøget på at sætte [person2] i et lys, som om hun burde kende til uregelmæssighederne, anfører SKAT, at [person1] og [person2] først har ladet sig skille, da SKAT konstaterede uregelmæssigheder i selskabet.

Som det er oplyst i redegørelser af marts og maj 2016 samt klage af 28. september 2016, blev [person2] skilt fra [person1] i maj 2015, mindre end 15 dage efter at hun blev bekendt med, at der højst sandsynlig var uregelmæssigheder i [person1]s økonomiske dispositioner.

[person2] var før modtagelsen af SKAT's første forespørgsel med kontoudtog ikke bekendt med uregelmæssigheder. Da hun gennemgik SKAT's materiale, kunne hun se, at det var meget alvorligt, og hendes tidligere ægtefælle erkendte bedrageriet overfor hende. Hun forlagte omgående hans selvanmeldelse, hvilket skete umiddelbart derefter tillige med skilsmissebegæringen og udbud af deres fælles hjem til salg. Man må i denne sag kunne forstå, at hele [person2]s tilværelse med et var ændret efter dette tilståede bedrageri mod hende/selskabet fra hendes tidligere ægtefælles side. Det er i den forbindelse uacceptabelt, at SKAT ignorerer de konkrete foranstaltninger, der straks blev truffet, og forsøger at nedtone dem i et forsøg på at sandsynliggøre forhøjelsen af [person2] med maskeret udlodning.

SKAT angiver, at [person1] var tilmeldt på adressen [adresse3] i perioden 1. juli 2015 - 20. januar 2016, mens [person2] blev tilmeldt samme adresse den 15. december 2015.

Ved skilsmissen blev [person1] straks bedt om at flytte ud af det (tidligere) fæles hjem på [adresse4], som blev sat til salg. Herefter opholdt [person1] sig i tilbygningen på ejendommen på [adresse3] (som består af et hovedhus og en tilbygning med separate indgange). Denne ejendom var til salg. [person1] flyttede herefter hen til en ven på [adresse2], hvor han stadigvæk bor.

I december 2015 blev [adresse4] solgt, og derfor flyttede [person2] til hovedhuset på [adresse3], som hun lejede af selskabet. Hun flyttede dertil sammen med deres fælles søn. Hovedhuset var separat fra sidebygningen, hvor [person1] på dette tidspunkt boede (og der var separate indgange).

I dag er tilbygningen benyttet til kontor for [person2] og hendes selskaber.

SKAT anfører videre, at [person1] ikke reelt blev fyret fra selskabet, men alene fratrådte som direktør og fortsatte som almindelig ansat. Dette er faktuelt ukorrekt og bestrides. [person1] fratræder som direktør, men han ansættes som almindelig medarbejder i [virksomhed2] A/S. Det gør han af den årsag, at det er [person1], der har kontakten til kunderne, og at virksomheden som flytteforretning på [ø1] ikke kan drives på [ø1] uden en sådan kontakt til kunderne. [person2] har ikke kontakt til kunderne, og da hun ønskede at drive [virksomhed1] videre og bevare de 20 arbejdspladser, hvor flere medarbejdere har været i 20 år, havde hun i "virkelighedens verden " ikke andet valg.

En anden løsning var/er ikke mulig, da [person2] ikke selv vil eller kan overtage den daglige kontakt til kunder og ansatte. Hendes kompetence er at sørge for det administrative. Naturligvis har denne sag medført, at [person2] overvejer at afhænde eller i øvrigt ophøre med at drive flytteforretningen. Det ville dog ikke være samfundsmæssigt gavnligt, hvis en sådan løsning er den eneste løsning, som SKAT ville kunne acceptere for at frigøre selskabet/[person2] for mistænkeliggørelse.

SKAT's behandling af fremført praksis:

SKAT's afvisning af brug af U2005.2990.V må anses for søgt. Sagen vedrører netop rettens vurdering af, hvorvidt en handling kan anses for så abnorm og af så upåregnelig en karakter, at det ikke er muligt for parterne i sagen at forhindre sådan en handling. Det er det, som sagen illustrerer, og derfor har den relevans, uanset at nærværende sag ikke omhandler et erstatningsansvar. Det er nødvendigt, at SKAT indser, at den reelle verden indeholder elementer af forskellige handlinger, der samlet set skal vurderes, og afgørelser, som har vedrørt vurderingen af nogle handlinger, skal ikke alene afvises, fordi sagens hovedspørgsmål vedrørte noget andet end nærværende spørgsmål om maskeret udlodning.

De afgørelser, som SKAT har henvist til i SKM. 2009.263.VLR og SKM.2010.623.VLR, er sager, hvor det på basis af en konkret fortolkning er vurderet, at udeholdt omsætning er passeret en uvidende ægtefælles økonomi. Jeg henviser i øvrigt til siderne 7 ff. i redegørelsen fra 28. september 2016, hvor det er beskrevet, hvorfor sagerne afviger fra nærværende, herunder også fordi det ikke er korrekt, at [person2] og [person1], under deres ægteskab, havde fælles økonomi. [person2] havde særeje og administrerede [person1]s løn.

--o0o--

Denne skattesag har i det hele taget påvirket [person2] på en så negativ måde, som vanskeligt kan beskrives. Skulle sagen få den konsekvens, at [person2] beskattes af maskeret udlodning, og momskravet vedrørende selskabssag en fastholdes, vil det føre for vidt, når det reelt er [person2], der har været udsat for en bedrageri på et niveau, der er abnormt og helt upåregneligt. Det ville også betyde, at hun og hendes virksomhed reelt alene ville komme til at bøde for hele det bedrageri, der er sket i denne sag. SKAT's vedholdende mangel på behandling og stillingtagen til klagers oplysninger om faktum er særdeles kritisabel.

--o0o--

I denne sag er der tale om en skatteyder som, da hun blev bekendt med, at der var disse abnorme uregelmæssigheder i selskabet, og at hendes tidligere ægtefælle havde bedraget hende/selskabet for tæt på 10 mio. kr., loyalt bistod SKAT med fremskaffelse af alt, hvad hun kunne skaffe i form af regnskabsmateriale. Hun havde også en tro på, at hendes tidligere ægtefælles selvanmeldelse, hvor han overfor politiet erkendte det kriminelle forhold, gav tilstrækkelig anledning til, at politiet indledte en sag. Hun var ikke klar over, at SKAT efterfølgende ville benytte en manglende anmeldelse fra selskabets side som indikation for, at selskabet/[person2] selv var involveret i bedrageri. Retssikkerhedsmæssigt er en sådan udokumenteret mistænkeliggørelse uacceptabel. I denne sag synes undersøgelsesprincippet derfor sat helt ud af kraft, og SKAT synes primært positioneret som en særdeles "stejl modpart ". Tilliden til det offentlige som modpart er betydeligt svækket i denne sag.”

Klagerens repræsentant er den 3. juni 2019 kommet med bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling af 30. april 2019. Det fremgår heraf, at repræsentanten ikke er enig i de faktiske oplysninger. Repræsentanten har anført, at SKAT oprindeligt havde forhøjet klagerens aktieindkomst med 9.136.080 kr., men at sagen nu ”alene” drejer sig om at klageren var nødsaget til, at overfor SKAT acceptere et beløb på 479.953 kr. som yderligere omsætning i selskabet. Klageren accepterede denne meget mindre forhøjelse ud fra forretningsmæssige grunde, da det betød, at SKAT ikke ville foretage yderligere forespørgsler hos selskabets kunder. Repræsentanten har oplyst, at klageren ikke blev informeret om, at de 479.080 kr. efterfølgende ville blive klassificeret som maskeret udbytte.

Det fremgår endvidere af repræsentantens bemærkninger at:

”Det hele skal også ses i lyset af, at [person1] i 2018 blev dømt for forsætligt skatte- og momssvig for de forhold, som SKAT påstod, at [person2] og [virksomhed1] A/S var involveret i. Der mangler i faktumfremstillingen en klar understregning af, at disse strafbare forhold netop herefter ikke stadig kan bruges som begrundelse for, at klager har modtaget maskeret udlodning. Det fremgår heller ikke af faktumbeskrivelsen, at det, som [person1] blev dømt for, var uberettiget at have drevet uregistreret virksomhed og ved uberettiget at have anvendt navnet [virksomhed1] A/S som baggrund for udstedelse af fiktive fakturaer.

Dermed har hverken [person2] eller [virksomhed1] A/S udstedt fiktive fakturaer, og derfor skal denne begrundelse heller ikke fastholdes overfor klager som begrundelse for maskeret udlodning. Det er denne pointe, der synes helt er overset i Skatteankestyrelsens referat af faktum.”

Repræsentanten har også bemærket, at der udover det nævnte forlig indgået mellem klageren og hendes tidligere ægtefælle, også er indgået forlig mellem [virksomhed1] A/S og klagerens tidligere ægtefælle. Klagerens tidligere ægtefælle skal således samlet betale 2.000 kr. pr. måned plus renter for de to forlig. Repræsentanten har gjort opmærksom på, at frivillige forlig kan tvangsfuldbyrdes uden dom. Jfr. retsplejelovens § 478, stk. 1, nr. 5.

Repræsentanten har desuden gjort gældende, at SKM2009.523 og SKM2010.623VLR ikke kan gøres gældende i nærværende sag, da klageren ikke overlod dispositionsretten over selskabet til sin tidligere ægtefælle. Det er repræsentantens opfattelse, at sagen skal afgøres efter principperne i U.2005.2990V, hvor en ansats handlinger ikke ansås at have haft en naturlig forbindelse til udførelsen af den ansattes arbejde. Der blev i denne sag ikke statueret arbejdsgiveransvar, da den ansattes handlinger var så abnorme og upåregnelige.

Derudover kom klagerens repræsentant den 15. august 2019 med bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling. Det er repræsentantens opfattelse, at Skattestyrelsens udtalelse er for generel og at den stort set alene indeholder en generel gengivelse af den juridiske vejledning.

Repræsentanten fastholder, at det ikke er tale om maskeret udbytte, idet at omtvistede penge ikke skal anses for have passeret klagerens økonomi, da klageren ikke havde overladt dispositionsretten til sin tidligere mand.

Repræsentanten fastholder endvidere, at de foranstaltninger som klageren foretog sig for at sikre sin økonomi, er udover hvad der kan forventes af en hovedaktionær. Derfor er [person1]s handlinger så abnorme, at sagen burde afgørelse på baggrund af vestre landsrets praksis fra U.2005.299V.

Repræsentanten lægger også vægt på, at klageren straks fraskilte sin mand, da hun blev bekendt med de uregelmæssigheder der var begået af hendes tidligere ægtefælle, samt at klageren indgik frivillige forlig med sin tidligere ægtefælle, både privat og på vegne af sit selskab.

Landsskatterettens afgørelse

Det følger af ligningslovens § 16 A, stk. 1, at der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer. Til udbytte henregnes som udgangspunkt alt, hvad der udloddes af et selskab til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. § 16 A, stk. 2, nr. 1.

Klageren er eneanpartshaver i [virksomhed1] A/S. Både klageren og hendes tidligere ægtefælle [person1] arbejdede for selskabet i den påklagede periode. Klageren var ansvarlig for bogholderiet og hendes tidligere mand var som direktør ansvarlig for den daglige drift samt kundekontakten i selskabet.

De omhandlede beløb anses ikke at vedrøre de omtalte fiktive fakturaer, og SKATs opgørelse af udeholdt omsætning i selskabet [virksomhed1] A/S til 129.459 kr. i 2012, 244.554 kr. i 2013 og 105.940 i 2014 tiltrædes. Der henvises til SKATs begrundelse. Det lægges til grund, at den udeholdte omsætning er indsat på [person1]s private konto, og at dette er sket via kundebetalinger direkte på [person1]s private konto og ved at checks udstedt til [virksomhed1] A/S blev udbetalt til den samme konto.

En anpartshaver kan også beskattes af udbytte, selvom fordelen ikke tilfalder denne personligt, men en person med tilknytning til anpartshaveren. Det er ikke et krav, at det er anpartshaveren selv, der modtager udbyttet.

Ved vurderingen af, hvorvidt udbetalingen anses for at have passeret hovedanpartshaverens økonomi, indgår en afvejning af, om selskabet har en selvstændig interesse i at foretage udbetalingerne til en person med tilknytning til anpartshaveren.

Hvis en udgift i et selskab ikke kan anses for en driftsomkostning, men i stedet synes afholdt i anpartshaverens interesse, er der grundlag for at statuere maskeret udbytte, jf. SKM. 2009.262.VLR og SKM.2010.623.VLR.

Da beløbene er tilfaldet en til klageren nærtstående person, uden at selskabet har haft en selvstændig interesse heri, anses klageren som anpartshaver for modtager af udlodning fra selskabet – uanset at udlodningen ikke er tilfaldet hende personligt. SKM2009.523 vedrørte beskatning af en direktør som løn. Det forhold, at [person1] muligvis kunne beskattes af beløbene som løn, ændrer ikke på, at der er hjemmel til beskatning af klageren som udbytte. Det faktum at klageren og selskabet efterfølgende har indgået forlig med [person1], ændrer ikke vurderingen.

SKATs afgørelse stadfæstes.