Kendelse af 26-06-2018 - indlagt i TaxCons database den 06-08-2018

Klagen vedrører et bindende svar fra SKAT i anledning af, at der er stillet følgende spørgsmål:

SKAT har besvaret spørgsmål 1 og 2 med ”Nej”, spørgsmål 3 og 4 med ”Ja, se dog SKATs besvarelse” og spørgsmål 5 med ”Nej”.

Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse, således at spørgsmål 1, 2, 3 og 4 besvares med ”Ja” og spørgsmål 5 besvares med ”Nej”.

Faktiske oplysninger

Klageren er medinteressent i [virksomhed1] I/S. Klageren ejer 40 pct. af interessentskabet. De resterende 60 pct. ejes med 40 pct. af en anden investor og 20 pct. af en tredje investor.

[virksomhed1] I/S er stiftet 2. juni 2014, cvr. Nr. [...1]. Klageren solgte i 2014 sin gamle mølle for 6.000.000 kr. Beløbet geninvesterede han i [virksomhed1] I/S således at han kom til at eje 40 pct. af møllen i [virksomhed1] I/S.

Klagerens gamle mølle har ifølge sagens oplysinger kørt indtil to uger før den nye mølle startede.

Dispositionen er gennemført i 2014, og klageren ønsker et bindende svar i lyset af SKM 2015.793 LSR.

De tre interessenter i [virksomhed1] I/S udgør bestyrelsen samt den daglige ledelse.

Klageren tager del i at holde øje med den daglige drift af møllen, herunder om den spilder olie, om den kører korrekt mm. [virksomhed2] kommer kun i tilfælde af, at der er en alarm eller ved det årlige serviceeftersyn.

Arealer omkring møllen tager klageren ligeledes del i at holde.

Der er selvstændige vedtægter for [virksomhed1] I/S. Det er ligeledes de tre interessenter, der i fællesskab beslutter om elprisen skal låses fast, eller ej samt hvornår.

SKATs afgørelse

SKAT har besvaret spørgsmål 1 og 2 med ”Nej”, spørgsmål 3 og 4 med ”Ja, se dog SKATs besvarelse” og spørgsmål 5 med ”Nej”. SKAT har begrundet afgørelsen således:

”(...)

SKATs begrundelse for svaret

Spørgsmål 1

Det er SKATs opfattelse, at ved en afhændelse af den gamle vindmøllen og geninvesteringen i den nye vindmølle med 40 % er tale om ophør af virksomhed, hvor der skal ske ophørsbeskatning, jf. afskrivningslovens § 9.

Det er SKATs opfattelse, at en ejerandelen på 40 % ændre [person1]s virksomhed til at have karakter, som en investeringsvirksomhed.

Der er i den forbindelse henset til Skatterådets bindende svar af den 25. august 2009 (SKM2010.29SR), hvoraf det fremgår, at en ejerandel i et K/S på 30 % er passiv virksomhed.

Det fremgår endvidere, af Skatterådets bindende svar af den 20. november 2012 (SKM2012.680.SR), at det er Skatterådets afgørelse, at det må bero på en konkret vurdering, hvorvidt virksomheden er videreført. Skatterådet kunne ikke komme med en nøjagtig angivelse af, hvor stor den procentvis investering skal være i den enkelte situation.

Det fremgår endvidere af Landsskatterettens kendelse af den 4. december 2015 (SKM2015.793.LSR), at det er Landsskatterettens afgørelse: ”Efter en samlet vurdering finder Landsskatteretten ikke, at klagerens virksomhed kan anses for videreført. Der er herved lagt vægt på, at der sker en markant ændring i ejerkredsen, idet klageren går fra at eje en vindmølle i personligt regi til at eje møllen i et interessentskab.

Der er endvidere lagt vægt på, at der sker et skift i driftsformen af hhv. den gamle og den nye mølle, idet klageren alene erhverver en ideel anpart på hhv. 33,3 % og 8,67 % af de nye vindmøller via interessentskabet, mod et tidligere 100 % personligt ejerskab af den gamle vindmølle. Klageren har dermed ikke længere den samme indflydelse på virksomhedens drift.

Det forhold, at klageren sammen med de øvrige deltagere i interessentskabet står for den daglige ledelse af møllerne, kan ikke føre til en ændret vurdering af dette, idet der som nævnt ovenfor både sker en ændring i ejerkredsen samt ændring i driftsformen.

På samme måde kan det forhold, at klageren geninvesterer salgssummen fra møllen i en ny mølle det efterfølgende år, ikke føre til et andet resultat.”

Spørgsmålet besvares benægtende.

Spørgsmål 2

Det er SKATs opfattelse, at afhændelsen af vindmøllen ikke er omfattet af afskrivningslovens § 8, jf. ovenstående i spørgsmål 1.

Spørgsmålet besvares benægtende.

Spørgsmål 3

Det er SKATs opfattelse, at det er uden betydning om [person1] geninvestere i et I/S. Det er dog en forudsætning at investeringen er i en aktiv virksomhed og at der ikke er tale om passiv virksomhed, jf. ovenstående.

Spørgsmålet besvares bekræftende.

Spørgsmål 4

Det er SKATs opfattelse, at det er uden betydning om vindmølle anparterne beskattes efter virksomhedsskatteloven eller anpartsindgrebet. Det er dog en forudsætning at investeringen er i en aktiv virksomhed og at der ikke er tale om passiv virksomhed, jf. ovenstående.

Spørgsmålet besvares bekræftende.

Spørgsmål 5

Det er SKATs opfattelse, at det har betydning for besvarelsen af anmodningen om det bindende svar, at [person1] ejer 40 % i den nye vindmølle, jf. ovenstående besvarelse.

(...)”

Klagerens opfattelse

Klageren har fremsat følgende påstand:

Klagerens repræsentant har i den forbindelse anført følgende:

”(...)

Det er opfattelsen, at [person1] fortsat er i drift med aktiv virksomhed inden for vindmølledriften, ved nedtagning af den gamle mølle og geninvestering i en ny mølle i 2014. Geninvesteringen blev foretages senest i året efter afhændelsesåret. Derved var det være muligt i henhold til afskrivningslovens § 8, stk. 1, at overføre negativ driftsmiddelsaldo opstået i forbindelse med afhændelse af driftsmidler til beskatning i det efterfølgende år eller udligning ved anskaffelse af nye driftsmidler.

Baggrunden for, at der er tale om en fortsættende virksomhed, jf. afskrivningslovens § 8, stk. 1, er, at der inden nedtagningen af den eksisterende mølle er igangsat en proces omkring geninvestering i den nye mølle. Der er derfor ikke hjemmel til beskatning efter afskrivningslovens§ 9, som er en ophørsbeskatningsregel.

Den omstændighed, at investeringen i en ny vindmølle og/eller vindmøllepark endnu ikke er sket på salgstidspunktet for de eksisterende vindmøller medfører ikke nødvendigvis, at virksomheden må anses for ophørt på tidspunktet for salget af virksomhedens aktiver, idet en tidsmæssig forskydning fra salg til generhvervelse kan accepteres, når hensigten har været at fortsætte virksomheden med andre driftsmidler. I nærværende situation har de gamle møller kørt indtil 2 uger før den nye mølle startede.

I TfS 1987.2.H lagde Højesteret således til grund, at skatteyderen i perioden fra et salg i maj 1979 og indtil generhvervelse i september 1980 overvejede, hvilke muligheder en ændret fiskerilovgivning og navnlig udøvelsen af de bemyndigelser til fastsættelse af nærmere regler, som denne lovgivning overlod fiskeriministeren, gav skatteyderen for at fortsætte denne virksomhed, og Højesteret fandt efter en helhedsvurdering, at skatteyderen ikke havde opgivet sin virksomhed.

I SKM 2012,680 SR kom Skatterådet således frem til, at der ikke var tale om ophør af virksomhed.

Ved vurderingen af, hvorvidt virksomheden må anses for ophørt eller videreført, har det udover det tidsmæssige aspekt blandt andet også betydning, om geninvestering sker inden for samme branche. Det er netop tilfældet i nærværende situation.

Det må ligeledes lægges til grund, at det er hele beløbet, der geninvesteres.

Det er opfattelsen, at det ikke har nogen betydning, at vindmøllen drives i et I/S. Skattemæssigt er et I/S transparent og beskatningen sker derfor hos den enkelte deltager.

Det kan lægges til grund, at ejerkredsen omkring de eksisterende vindmøller og de nye vindmøller vil være den samme. Ejerne af de eksisterende vindmøller ønsker således at geninvestere i den nye mølle.

Den samlede ejerandel i den nuværende vindmølle udgør 40 pct. De resterende 60 pct. ejes med 40 pct. af en anden invester og 20 pct. af en tredje investor.

Den samlede ejerandel er dermed væsentlig over ejerandelen i SKM 2006.682LSR, hvor ejerandelen alene var 4,7 pct.

Samlet gøres det derfor gældende, at der ikke skal ske ophørsbeskatning efter afskrivningslovens § 9. Afhændelse af vindmøllen er omfattet af afskrivningslovens§ 8. Det har ikke nogen betydning, at den nye mølle anskaffes i et I/S som er en transparent enhed. Den egentlige indkomstopgørelse, herunder om der sker beskatning efter virksomhedsordningen eller anpartsindgrebet ses ikke at påvirke ovenstående, da dette alene er et spørgsmål om indkomstopgørelsen.

I SKM 2010.29SR kommer SKAT frem til, at en ejerandel i et K/S med 30 pct. var passiv virksomhed. Af afgørelsen fremgår, at "Det er endvidere SKAT's opfattelse, at spørger i relation til anparterne i K/S 11 må anses at have været passiv deltager." Der er ingen argumentation for, hvordan SKAT kommer frem til dette resultat. Der må dog henses til beskrivelsen af de faktiske forhold, der gør sig gældende for K/S 11. Det fremgår således af de faktiske forhold, at "Selskabets daglige ledelse varetages i henhold til vedtægternes pkt. 9.1 af [virksomhed3] i henhold til en mellem selskabet og [virksomhed4] A/S indgået administrationsaftale. Det fremgår endvidere, at selskabet ledes af en bestyrelse på tre personer. Bestyrelsens formand skal være komplementarens direktør, og de to øvrige medlemmer vælges af og blandt kommanditisterne. Det påhviler bestyrelsen at drage omsorg for, at administrator opfylder sine forpligtelser i henhold til administrationsaftalen. Den daglige ledelse forestås af en af komplementaren udpeget direktør. "

Det kan således udledes af de faktiske forhold, at den daglige ledelse ikke forestås af ejerne, men af en professionel ledelse, nemlig [virksomhed3]. Endvidere er der valgt en bestyrelse.

De er vores opfattelse, at de faktiske forhold i vores situation adskiller sig fra de faktiske forhold i SKM 2010.29SR og dermed adskiller sig fra K/S 11. Ledelsen og bestyrelsen er i vores situation ejerne af møllen og derfor ikke en eksternt valgt professionel ledelse. Det er ejerne, der træffer de løbende beslutninger omkring driften af møllen. [person1] har således en væsentlig og aktiv indflydelse på driften af vindmøllen. Dette var ikke tilfælde i K/S 11, hvor der var en daglig ledelse samt bestyrelse.

Det er derfor vores opfattelse, at SKAT i det bindende svar ikke kan anvende SKM2010,29SR.

En ukritisk anvendelse af SKM2010.29SR vil endvidere betyde, at ejerandel på under 30 pct. altid vil være passiv virksomhed. 30 pct. ejerandel må anses for at være en forholdsvis stor ejerandel.

I SKM 2012.680SR behandles problemstillingen omkring ejerandelen sporadisk. Der spørges således til, hvor stor en ejerandel der skal købes for at der er tale om videreførelse af virksomhed, 25 %, 50 % eller 75 %. SKAT kunne her have præciseret under henvisning til SKM 2010.29SR, at ejerandel altid skal være over 30 pct. Det gjorde skal imidlertid ikke. Af afgørelsen fremgår, at "Spørgsmålet om, hvor stor en andel af en vindmølle eller en vindmøllepark, der i givet fald skal købes for at den hidtidige virksomhed med vindmølledrift må anses for at ikke at være ophørt, er en konkret vurdering i den enkelte situation.

Det er hervedikke kun et spørgsmål om, hvor stor en andel, der investeres i den pågældende vindmølle eller vindmøllepark, men også et spørgsmål om størrelsen af investeringen set i forhold til den hidtidige virksomhed.

Da det imidlertid vil være en konkret vurdering i den enkelte sag, hvorvidt der ved en investering af en given størrelse vil være tale om fortsættende virksomhed, er det ikke muligt at fremkomme med en nøjagtig angivelse af, hvad en tilstrækkelig procentvis investering i den enkelte situation vil være.

SKAT præciser netop, at der ikke kan sættes en procent grænse. Denne nye afgørelse fra 2012 må således være en præcisering af forholdene. Derfor kan afgørelsen fra 2010 ikke alene tages til indtægt, det fremgår eksplicit af afgørelsen fra 2012. Det er ikke muligt at fremkomme med en nøjagtig angivelse af, hvad en tilstrækkeligt procentvis investering i den enkelte situation vil være.

Det kan derimod udledes af afgørelsen, at der ikke kan opstilles en fast procentsats. SKAT argumenter for, at følgende forhold indgår i vurderingen af, om der er tale om fortsættelse af virksomhed:

Ad1.

En konkret vurdering. Herunder må undgå en vurdering af de faktiske forhold. Hvor aktiv eller passiv er deltagelsen i driften af virksomheden. I K/S 11,jf. SKM 2010.29SR varetog en professionel ledelse driften af vindmøllen og der var en valgt bestyrelse. Det er ikke tilfældet i nærværende situation.

Ad2.

Der kan ikke alene henses til ejerandelen. Det præciser SKAT således. Det forhold kan ikke stå alene. Det er således ikke et selvstændigt krav, at der skal være en ejerandel på mere end 30 pct.

Ad 3.

Investeringen set i forhold til den hidtidige virksomhed. SKAT fremkommer her med et væsentligt argument. Investeringen skal netop ses i forhold til den investering den hidtidige virksomhed havde. Dette forhold må skulle forstås således, at hvis den gamle mølle eksempelvis havde en værdi af 3 mio. kr. og der reinvesteres 3 mio. kr. eller mere er der tale om en fortsættelse af virksomheden.

Hvis der derimod vælges alene at blive investeret et væsentligt mindre beløb eksempelvis 1 mio. kr. taler dette for, at virksomheden er ophørt.

[person1] geninvesterer som nævnt ovenfor hele beløbet.

I SKM 2015.793LSR kom Landsskatteretten frem til, at der skete overgang fra aktiv til passiv virksomhed. I sagen er det oplyst, at klageren på nuværende tidspunkt er eneejer af en vindmølle, og at han efterfølgende vil erhverve to nye møller igennem et interessentskab med syv interessenter i alt. Klageren bliver herved ejer af de to møller med hhv. 33,3 % og 8,67 %.

Efter en samlet vurdering finder Landsskatteretten ikke, at klagerens virksomhed kan anses for videreført. Der er herved lagt vægt på, at der sker en markant ændring i ejerkredsen, idet klageren går fra at eje en vindmølle i personligt regi til at eje møllen i et interessentskab.

Der er endvidere lagt vægt på, at der sker et skift i driftsformen af hhv. den gamle og den nye mølle, idet klageren alene erhverver en ideel anpart på hhv. 33,3 % og 8,67 % af de nye vindmøller via interessentskabet, mod et tidligere 100 % personligt ejerskab af den gamle vindmølle. Klageren har dermed ikke længere den samme indflydelse på virksomhedens drift.

Det forhold, at klageren sammen med de øvrige deltagere i interessentskabet står for den daglige ledelse af møllerne, kan ikke føre til en ændret vurdering af dette, idet der som nævnt ovenfor både sker en ændring i ejerkredsen samt ændring i driftsformen.

På samme måde kan det forhold, at klageren geninvesterer salgssummen fra møllen i en ny mølle det efterfølgende år, ikke føre til et andet resultat.

Det forhold, at det kan få vidtrækkende konsekvenser for mange andre personer, såfremt der statueres ophør af virksomhed, kan heller ikke føre til en ændret vurdering. Der er herved lagt vægt på, at det afgørende er, at der sker en ændring i ejerkredsen samt ændring i driftsformen.

Landsskatteretten finder således, at spørgsmål 1 og 2 skal besvares således: Nej.

Opsummering af påstanden

Vi er ikke enige med SKAT i, at der sker ophør af virksomhed. [person1] fortsætter med at drive aktiv virksomhed. En virksomhed, i form af en vindmølle, hvor han har del i de beslutninger, der træffes. Ejerandelen er ikke alene afgørende for, om der sker fortsættelse af virksomhed, herunder om der sker overgang fra aktiv til passiv virksomhed. Der må ligeledes ses på den nye aktivitet, der opstartes. Der er således deltagerne i den nye mølle, som i fællesskab træffer de beslutninger, der skal træffes vedrørende den nye mølle. Beslutningerne er ikke overdraget til en bestyrelse eller direktion. Det er ejerne selv, der træffer beslutningerne.

(...)”

Landsskatterettens afgørelse

Spørgsmål 1 og 2

I medfør af afskrivningslovens § 9, stk. 1, skal der ske ophørsbeskatning af driftsmidler, såfremt en virksomhed ophører. Herefter skal fortjeneste og tab på driftsmidler medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Der skal således foretages en konkret vurdering af, hvorvidt klageren må anses for at være ophørt med at drive virksomhed, jf. SKM2012.680.SR og den juridiske vejledning 2017-2, afsnit C.C.6.3, ophør af erhvervsvirksomhed.

Det er repræsentantens opfattelse, at det i relation til spørgsmålet om virksomhedsophør skal tillægges vægt, at der er tidsmæssig sammenhæng mellem nedtagning af den ene mølle og igangsætning af den nye mølle, ligesom det skal tillægges vægt, at geninvestering sker inden for samme branche, hvilket er tilfældet i nærværende sag.

Landsskatteretten er enig med repræsentanten i, at det blandt andet er disse momenter, der kan tillægges vægt ved vurderingen af, om der er sket ophør af virksomhed.

Efter en samlet vurdering finder Landsskatteretten ikke, at klagerens virksomhed skal anses for ophørt. Der er herved lagt vægt på, at det utvivlsomt har været klagerens hensigt at fortsætte sin virksomhed. Dette støttes blandt andet på, at nedtagelse af klagernes gamle personligt ejede mølle og erhvervelse af andelene i den nye mølle sker indenfor samme indkomstår. Der henvises til Højesterets dom TfS 1987, 2H.

Landsskatteretten har endvidere lagt vægt på, at klageren har geninvesteret hele salgssummen fra den gamle mølle ved erhvervelsen af andelene i interessentskabet, der ejer den nye mølle.

Endelig har Landsskatteretten lagt vægt på, at klageren har indflydelse på driften, idet han er med i bestyrelsen sammen med de to andre interessenter, ligesom klageren tager del i det daglige opsyn med møllen.

Da klagerens virksomhed ikke skal anses for ophørt, vil afhændelsen af vindmøllen dermed være omfattet af afskrivningslovens § 8.

Landsskatteretten finder således, at spørgsmål 1 og 2 skal besvares med ”Ja”.

Spørgsmål 3

Hvorvidt der er tale om ophør af virksomheden, når der sker geninvestering i et I/S, må som anført ovenfor afgøres ud fra en konkret vurdering ud fra de samlede forhold.

Det er således ikke i sig selv afgørende, om der sker investering i et I/S, men omvendt må det tillægges vægt i den samlede vurdering, at der sker en ændring i driftsformen fra at være drevet i personligt regi til at være drevet i et I/S.

Landsskatteretten finder således, at spørgsmål 3 skal besvares med ”Ja”.

Spørgsmål 4

Det er Landsskatterettens opfattelse, at det ikke i sig selv er afgørende, om vindmølleanparterne beskattes i medfør af virksomhedsskattelovens regler eller i medfør af anpartsindgrebet.

Det må således afgøres ud fra en konkret vurdering, hvorvidt der er sket ophør af virksomheden. Det må dog tillægges vægt i den samlede vurdering, hvis der sker en ændring i ejerandelen.

Landsskatteretten finder således, at spørgsmål 4 skal besvares således: ”Ja”.

Spørgsmål 5

Det er Landsskatterettens opfattelse, at størrelsen af klagerens ejerandel i den nye vindmølle skal tillægges betydning i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt der er sket ophør af virksomheden.

Som anført ovenfor, må det imidlertid afgøres ud fra en konkret vurdering ud fra de samlede forhold, hvorvidt virksomheden kan anses for videreført.

Det er således ikke i sig selv afgørende, hvor mange procent klageren ejer i I/S’et. Men omvendt må det tillægges vægt i den samlede vurdering, at klageren går fra at eje en vindmølle med 100 % til at eje en ny mølle med 40 %.

Landsskatteretten finder således, at spørgsmål 5 skal besvares således: ”Nej”.