Kendelse af 12-11-2020 - indlagt i TaxCons database den 05-12-2020

Faktiske oplysninger

Klageren driver bl.a. virksomhed med udlejning af fast ejendom. Skattemæssigt har han valgt virksomhedsordningen. I 2007 ejede klageren 3 udlejningsejendomme og én privat ejendom.

Erhvervsejendomme

Klageren er ejer af en privat beboelsesejendom, som ligger på [adresse4], [by1]. Den 31. december 2007 var ejendommen belånt med et variabelt forrentet lån med en restgæld på 2.004.000 kr.

Ejendommen [adresse3], [by1] blev i 2007 overført fra privat til virksomheden som et indskud. Gælden blev ikke medtaget/overført, og er derfor privat gæld uden for virksomheden. Den 31. december 2007 var der variabel forrentet realkreditgæld i virksomheden på 5.122.000 kr. Realkreditlånet i [adresse1], [by1] blev i 2008 indfriet med et nyt 30-årigt realkreditlån med variabel rente. Realkreditlånet i [adresse3], [by1] er optaget i 2007. Lånet er et 30-årigt lån med variabel rente.

Den 16. november 2007 indgik klageren med [finans1] A/S en 3-årig valutaswap med en hovedstol på 7.000.000 kr./1.538.177,10 schweizerfranc (CHF). Det ene ben i swappen var et variabel renteben. I det variable ben skulle [finans1] A/S til klageren betale en 3 måneders DKK-CIBOR-DKNA13 variabel rente af 7.000.000 kr. Det andet ben var et fast renteben. I det faste ben skulle klageren til [finans1] A/S betale en fast kvartalsvis rente på 3,18 % af 1.538.177,10 CHF. Swappens løbetid var fra den 20. november 2007 – 30. september 2010. Den 30. september 2010 skulle swappen indfries ved udveksling af hovedstole.

I tilknytning til indgåelse af valutaswappen indgik klageren en rammeaftale. Aftalens formål var at fastlægge parternes rettigheder og pligter i en 24 måneders perioden. Det fremgår af rammeaftalens pkt. 8, at der for aftalen gjaldt en Stop-loss klausul på 10 %. Klausulen betød, at hvis klagerens nettotab på finansielle kontrakter oversteg 700.000 kr., kunne banken opsige aftalen.

Swapaftalen blev opsagt med virkning fra 11. juni 2010. Ved indfrielsen skulle klageren betale 1.573.938,77 CHF, svarende til 8.500.843,30 kr. til [finans1] A/S. Ved indfrielsen realiserede klageren et tab på 1.498.500,97 kr., som han fratrak i sin indkomstopgørelse.

SKATs afgørelse

SKAT har ikke godkendt fradrag for tab på renteswappen, som blev indgået den 2. november 2007 og afsluttet den 11. juni 2010.

Den skattemæssige behandling af gevinst og tab på finansielle kontrakter er beskrevet i kursgevinstlovens §§ 29-33.

Udgangspunktet for personers adgang til fradrag for tab på finansielle kontrakter er, at tab er kildeartsbegrænset. Det vil sige, at tab kun kan fradrages i gevinst på finansielle kontrakter. Det fremgår af kursgevinstlovens § 32. Kildeartsbegrænsningen gælder ikke tab på kontrakter, der har erhvervsmæssig tilknytning. Hvorvidt en kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning, afgøres ud fra en konkret vurdering. Kontrakten kan kun anses for at have erhvervsmæssig tilknytning, hvis kontrakten har tilknytning til virksomhedens drift eller virksomhedens gæld. Der henvises til ligningsvejledningen for 2007, afsnit A.D.2.18.4.

I ligningsvejledningerne for 2009 og 2010, afsnit A.D.2.18.4, er det præciseret, at det beror på en konkret vurdering, om en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning. Der er omtalt enkelte afgørelser vedrørende swaps, herunder SKM2007.41.LSR og SKM2009.357.SR. Fælles for de to afgørelser er, at der ved vurderingen af, om en swap har erhvervsmæssig tilknytning, lægges vægt på/forudsættes, at swappen hovedstol udgør det samme beløb/ikke overstiger den underliggende gæld, og swappen involverer det bagvedliggende låns valuta.

Af Den juridiske vejledning afsnit C.B.1.8.4.2 fremgår, at hvis kontrakten lyder på et større beløb end restgælden på det erhvervsmæssige lån, taler det imod, at kontrakten er erhvervsmæssig. I SKM2015.764. fandt Vestre Landsret, at en kontrakt, som lød på et større beløb end virksomhedens gæld ikke havde erhvervsmæssig tilknytning.

Valutaterminskontrakter, der indgås for at afdække kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kan kun anses for at have erhvervsmæssig tilknytning, hvis kontrakten afdækker en reel underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes således, at den ene af valutakontraktens to valutaer, er den valuta, som valutalånet er optaget i, og at den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige låns næste rentetermin og restgæld.

Af den juridiske vejledning, afsnit C.C.5.2.5.5, fremgår, at når en ejendom med prioritetsgæld overføres fra privatøkonomien til virksomheden, er der tale om både et indskud og en hævning. Ejendommen skal anses for indskudt i virksomheden, mens overførslen af prioritetsgælden er en hævning. Indskuddet af ejendommen kan ikke ske til nettoværdien, jf. SKM2005.537.LSR og SKM2006.721.SR.

Da lånet ikke er medtaget i virksomhedsordningen, kan lånet ikke anses som et erhvervsmæssigt lån. Det medfører, at kontraktens hovedstol overstiger den erhvervsmæssige restgæld, som kontrakten knytter sig til.

Kontrakten kan derfor ikke anses for at have erhvervsmæssig tilknytning, og tabet kan derfor ikke fratrækkes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Tabet er et kildeartsbegrænset tab.

Skattestyrelsen har efterfølgende bl.a. udtalt:

”Repræsentantens synspunkt er, at swappen er delvis erhvervsmæssig, hvorfor en forholdsmæssig del af tabet kan fratrækkes.

Klager anvender virksomhedsordningen ved udlejning af fast ejendom.

Klagerens erhvervsmæssige gæld på tidspunktet for aftalens indgåelse kan opgøres til 5.122.000 kroner.

Klager har endvidere en gæld i ejerboligejendom som anvendes til udlejning på 2.052.000 kroner, men hvor gælden ikke er medtaget i virksomhedsordningen, og som følge heraf kan lånet ikke anses for erhvervsmæssig.

Det medfører, at den erhvervsmæssige realkreditrestgæld udgjorde 5.122.000 kr. i 2007, hvor kontrakten blev indgået. Den erhvervsmæssige realkreditrestgæld udgjorde i årene 2008-2010 4.468.000 kr. Kontraktens hovedstol var på 7.000.000 kr. i hele kontraktens løbetid og dermed oversteg kontraktens hovedstol den erhvervsmæssige realkreditrestgæld i hele kontraktens løbetid.

På det tidspunkt, hvor kontrakten blev indgået oversteg kontraktens værdi den erhvervsmæssige realkreditrestgæld med 7.000.000 kr. – 5.122.000 kr. = 1.878.000 kr., dvs. med 26,8 % og fra 2008 oversteg kontraktens værdi den erhvervsmæssige realkreditrestgæld med 7.000.000 kr. – 4.468.000 kr. = 2.532.000 kr., dvs. med 36,2 %.

SKAT har derefter afgjort, at tab på kontrakten ikke kan fratrækkes i den skatte- pligtige indkomst for 2010. Tabet kan i stedet modregnes i gevinst på finansielle kontrakter.

Med hensyn til spørgsmålet om et forholdsmæssigt fradrag har SKAT henvist til SKM2015.764V. Skattestyrelsen er fortsat af den opfattelse, at der ikke er grund-ag for opgørelse af delvise erhvervsmæssige kontrakter og dermed fradrag, som heller ikke ses at have støtte i nogen praksis, hvorfor et sådant fradrag i sagens natur må afvises.

Skatteankestyrelsens indstilling kan vi således tiltræde.”

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at indkomsten nedsættes med 1.069.879,70 kr.

Baggrunden for aftalen var, at klageren ønskede at sikre sig en fast rente på de realkreditlån, som han havde i sine udlejningsejendomme. Realkreditgælden i ejendommene var på daværende tidspunkt 7.174.000 kr. Der var tale om variable rentetilpasningslån. [finans1] A/S foreslog, at han indgik en renteswapaftale, hvorved klageren betalte en fast rente til [finans1] A/S, og at [finans1] A/S omvendt betalte en variabel rente til ham. [finans1] A/S foreslog i samme forbindelse, at renteswappen blev lavet i kombination med en valutaswapaftale i CHF, da dette ville medføre den billigste løsning for klageren.

Klageren havde i sine private ejendomme tillige realkreditlån, men der blev ikke vedrørende lånene i disse ejendomme lavet en swapaftale. Swapaftalen blev alene indgået for så vidt angår gælden i de 3 udlejningsejendomme.

I forbindelse med at ejendommen beliggende [adresse3] i 2007 blev overført fra privat til virksomheden, blev gælden på 2.052.000 kr. imidlertid af ukendte årsager ikke medtaget i virksomhedsordningen.

Klageren opsagde swapaftalen med virkning fra den 11. juni 2010. Opsigelsen medførte et kurstab på 1.498.597 kr. Den erhvervsmæssige andel af kurstabet udgør 1.069.879,70 kr. ((7.174.000 kr.-2.052.000 kr.):7.174.000 kr. x 1.498.597 kr.).

Da gælden på 2.052.000 kr. ikke er medtaget i virksomheden, er det SKATs opfattelse, at gælden ikke er erhvervsmæssig.

Det gøres gældende, at klageren med henvisning til kursgevinstlovens § 32, stk. 1, delvist kan fratrække tabet på renteswappen med [finans1] A/S, idet kontrakten delvist har tilknytning til hans erhvervsmæssige virksomhed.

Faktum i nærværende sag er, at baggrunden for indgåelsen af swapaftalen var, at klageren ønskede at låse renten fast ved at sikre sig en fast rente på sine erhvervsmæssige lån. Han havde på daværende tidspunkt 3 udlejningsejendomme, og restgælden i disse var på 7.174.000 kr.; det vil sige lidt højere end swapaftalen på 7.000.000 kr. Realkreditgælden i de 3 ejendomme var variabel, og ved indgåelsen af swapaftalen blev den variable rente i princippet ændret til en fast rente på 3,18 % p.a.

Det forhold, at det efterfølgende viste sig, at klageren havde undladt at medtage realkreditlånet i ejendommen [adresse3] i virksomhedsordningen, kan på inden måde medføre, at swappen mister sin erhvervsmæssige tilknytning, for så vidt angår de to realkreditlån, som var medtaget i virksomhedsordningen. Det kurstab, som kan fradrages efter kursgevinstlovens § 32 stk. 1, udgør dog naturligvis alene en forholdsmæssig andel, hvilket også er baggrunden for, at der alene nedlægges påstand om en nedsættelse med 1.069.879,70 kr. Dette udgør den forholdsmæssige andel af tabet, beregnet på baggrund af restgælden på realkreditlånene i 2007. Den af SKAT påberåbte Vestre Landsrets dom er på ingen måde sammenlignelig med nærværende sag, og som det fremgår af Vestre Landsrets præmisser, så skal der efter forarbejderne til bestemmelsen for hver sag ske en konkret vurdering af, om der foreligger en erhvervsmæssig tilknytning eller ej.

I nærværende sag kan der ikke være nogen tvivl om, at det må lægges til grund, at swapaftalen blev indgået med henblik på bl.a. at fastlåse renten på de to omtalte realkreditlån. Der kan derfor ikke være nogen tvivl om, at swapaftalen har haft en erhvervsmæssig tilknytning til den af klageren drevne erhvervsmæssige virksomhed, og at tabet derfor er fradragsberettiget.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, at for personer er tab på finansielle kontrakter et kildeartsbegrænset tab. Dette gælder dog ikke, hvis tabet har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af forarbejderne til kursgevinstlovens § 32, stk. 1 (Folketingstidende 1996-97, tillæg A, lovforslag nr. L 194, s. 4114), at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning, beror på en konkret vurdering. Det fremgår, at terminskontrakter kan have erhvervsmæssig tilknytning, hvis de indgås for at sikre driftsrelaterede risici f.eks. tilgodehavender eller leverancer.

I henhold til administrativ praksis kan kravet om erhvervsmæssig tilknytning være opfyldt, såfremt formålet med at indgå den finansielle kontrakt var at opnå et økonomisk resultat svarende til en omlægning af et bagvedliggende lån.

Højesteret har i en dom, der er offentliggjort som SKM 2016.587 tilkendegivet, at en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at reducere finansieringsomkostningerne ved at stille den pågældende, som om et lån var omlagt til den fremmede valuta, efter omstændighederne kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Højesteret fandt, at dette måtte forudsætte, at der er en tæt sammenhæng mellem valutaterminskontrakterne og lånet.

Bevisbyrden for skattemæssige fradrag påhviler skatteyderen.

På baggrund af sagens oplysninger lægger Landsskatteretten til grund, at klageren, da han i 2007 indskød ejendommen [adresse3], [by2] i virksomheden, samtidigt valgte ikke at indskyde realkreditlånet i ejendommen i virksomheden. Realkreditlånet i ejendommen er derfor et privat lån uden for virksomheden. Ved indgåelse af swapaftalen med [finans1] A/S, havde klageren variabelt forrentede realkreditlån i virksomheden på ca. 5,1 mio. kr. Hovedstolen i swappen på 7,0 mio. kr. oversteg derfor den variabelt forrentede gæld med ca. 1,9 mio. kr. Det er derfor ikke godtgjort, at der er en tæt forbindelse mellem swappen og de underliggende variabelt forrentede erhvervsmæssige realkreditlån. Tabet ved indfrielsen kan derfor ikke fratrækkes i virksomheden. Da det ikke er godtgjort, at kontrakten har erhvervsmæssig tilknytning, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., godkender Landsskatteretten ikke forholdsmæssigt fradrag for tabet. Der henvises til Højesterets dom, gengivet i SKM2016.587. Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse.