Kendelse af 15-08-2018 - indlagt i TaxCons database den 08-09-2018

Faktiske oplysninger

Klageren driver virksomheden [virksomhed1] v/[person1] i personligt regi. Virksomheden blev startet den 5. januar 1998 og blev i perioden frem til 2009 udelukkende drevet med [virksomhed1]. Siden 2009 har virksomheden endvidere beskæftiget sig med salg af [virksomhed2]-produkter.

[virksomhed2] er en salgsorganisation efter Network Marketing- princippet, hvor deltagerne sælger [virksomhed2]s produkter via eget netværk, og via eget netværk skal hverve andre sælgere, som igen skal sælge produkter og hverve sælgere via sine netværk. Produkterne er bl.a. hudpleje- og kosmetiske produkter, vitaminer og andre kosttilskudsprodukter, rengøringsartikler, køkkenudstyr og forskellige forbrugsvarer som olivenolie, kaffe og the. Indtjeningen opnås gennem et sæt af diverse bonusregler, hvor der opnås bonus for eget salg, og i forskellig grad for sælgeres salg.

Virksomheden har i indkomstårene 2009-2015 givet følgende underskud:

Resultater m.v.

Af klagerens virksomhedsregnskaber for indkomstårene 2011-2015 fremgår følgende regnskabstal:

20112012201320142015

Bonus [virksomhed2]8.6276.5613.4243.4833.137

Salg [virksomhed2]39.27939.77327.21626.87421.161

Salg BBS-biletter-960000

Salg Tools98-168000

[virksomhed1]19.93515.63422.78821.5422.212

Omsætning i alt67.84361.80053.42851.89926.510

Vareforbrug57.14945.24724.91127.0956.029

Salgsomkostninger29.85628.28623.17117.89912.011

Autodrift95.11096.28687.57485.69053.519

Lokaleudgifter2400000

Administrationsudgifter 14.47613.3578.44710.3318.108

Underskud128.988121.37690.67589.11641.099

Budgetter

Af klagerens budget for virksomheden for indkomstårene 2016-2019 fremgår følgende:

2016201720182019

Bonusafregning [virksomhed2]56.000175.000187.000243.000

Salg af [virksomhed2] 30.00040.00050.00055.000

Omsætning86.000215.000237.000298.000

Vareforbrug31.16841.00049.00051.500

Salgsomkostninger22.00027.00035.00039.000

Kørselsudgifter90.00095.000100.000105.000

Administrationsudgifter 21.00021.00021.00021.000

Resultat-78.16831.00032.00081.500

SKATs afgørelse

SKAT har den 29. april 2016 fremsendt forslag til afgørelse til klageren, hvorved SKAT ikke godkender fradrag for underskud i klagerens virksomhed i indkomstårene med 121.376 kr. i 2012, 90.675 kr. i 2013, 89.116 kr. i 2014 og 41.099 kr. i 2015, idet virksomheden ikke anses for drevet erhvervsmæssigt.

Klageren har ikke reageret på SKATs forslag til afgørelse af 29. april 2016 og SKAT har derfor truffet afgørelse ved at ændre klagerens årsopgørelser for 2012, 2013, 2014 og 2015 i overensstemmelse med forslaget.

SKAT har som begrundelse for afgørelsen anført følgende:

” I henhold til Statsskattelovens § 6 a er der kun fradrag for underskud, såfremt virksomheden kan anses for erhvervsmæssigt drevet.

Virksomheder kan skattemæssigt deles op i

I begge virksomhedstyper skal overskud/nettoindtægt beskattes, jf. Statsskattelovens § 4, mens der alene, hvis der er tale om en erhvervsmæssig virksomhed, vil være fradrag for virksomhedens underskud i anden indkomst.

Sondringen mellem, om der er tale om en erhvervsmæssig virksomhed og en ikke-erhvervsmæssig virksomhed er således især relevant, hvis virksomheden giver underskud.

Bedømmelsen af, om en virksomhed er erhvervsmæssigt drevet, foretages ud fra en samlet konkret vurdering af virksomheden, hvori alle relevante forhold skal inddrages.

Erhvervsmæssig virksomhed vil – i modsætning til ikke-erhvervsmæssig virksomhed – være indrettet på systematisk indtægtserhvervelse, dvs. at det afgørende formål er den fortjeneste, der opnås.

Ved vurderingen af om en virksomhed er erhvervsmæssigt drevet eller ej, tages der udgangspunkt i følgende problemstillinger:

Ingen af kriterierne er i sig selv afgørende for vurderingen af, om en virksomhed er erhvervsmæssig eller ej, men praksis viser, at der lægges megen vægt på rentabiliteten og intensiteten.

Ud fra ovenstående har SKAT ikke anset din virksomhed som en erhvervsmæssig virksomhed for årene 2012 – 2015. Der er lagt vægt på følgende:

Der kan således ikke godkendes fradrag for underskud af virksomhed for årene 2012 – 2015.

Dette er dog ikke ensbetydende med, at du skal lukke din virksomhed, det betyder blot at du ikke kan fratrække underskuddene skattemæssigt. ”

Klagerens opfattelse

Klageren har fremsat påstand om, at denne er berettiget til fradrag for virksomhedsunderskud på 121.376 kr. for indkomståret 2012, 90.675 for indkomståret 2013, 89.116 kr. for indkomståret 2014 og 41.099 for indkomståret 2015

Klageren har som begrundelse for påstanden anført følgende:

”

SKAT har den 29. april 2016 fremsendt forslag til at ændre indkomsterne for ovennævnte indkomstår.

Af ukendte årsager modtager, hverken [person1] eller revisor [virksomhed3] ApS SKATs udsendte forslagsskrive og da der ikke bliver reageret på forslagsskrivelsen udsteder SKAT den 29. maj 2016 nye årsopgørelser for [person1] og ægtefællen [person2].

I forbindelse med [person1]s henvendelse til os for at få assistance i sagen har vi rekvireret SKATs skrivelse, som vi har modtaget den 27. juni 2016.

SKAT har foretaget følgende reguleringer:

SKAT her ikke godkendt fradrag for underskud af virksomhed med blandt andet følgende begrundelser:

"Bedømmelsen af, om en virksomhed er erhvervsmæssigt drevet, foretages ud fra en samlet konkret vurdering af virksomheden, hvori alle relevante forhold skal inddrages.

Erhvervsmæssig virksomhed vil - i modsætning til ikke-erhvervsmæssig virksomhed - være indrettet på, systematisk indtægtserhvervelse, dvs. at det afgørende formål er den fortjeneste, der opnås.

Ved vurderingen af om en virksomhed er erhvervsmæssigt drevet eller ej, tages der udgangs­ punkt i følgende problemstillinger:

Ingen af kriterierne er i sig selv afgørende for vurderingen af, om en virksomhed er erhvervsmæssig eller ej, men praksis viser, at der lægges megen vægt på rentabiliteten og intensiteten.

Ud fra ovenstående har SKAT ikke anset din virksomhed som en erhvervsmæssig virksomhed for årene 2012 -2015. Der er lagt vægt på følgende:

Der kan således ikke godkendes fradrag for underskud af virksomhed for årene 2012 - 2015.

Dette er dog ikke ensbetydende med, at du skal lukke din virksomhed, det betyder blot at du ikke kan fratrække underskuddene skattemæssigt."

SKAT fremfører som et af sine argumenter, at virksomheden gennem årene har udvist et negativt nettoresultat og SKAT mener ikke, at budgettet er realistisk.

Vi skal hertil bemærke, at den af SKAT indførte administrative praksis om, at en virksomhed skal give overskud efter 3 år, idet virksomheden så må være over indkøringsvanskeligheder, ikke kan anses, at være et holdbart synspunkt.

Vores påstand er, at man vanskeligt kan sammenligne alle typer af virksomheder ligesom virksomheder indenfor samme branche ofte har særegne forhold der vanskeliggøre en sammenligning.

Nærværende virksomhed er startet fra bunden af, hvilket vil sige, at [person1] ikke har erhvervet en igangværende virksomhed.

Det forhold, at virksomheden ikke har et kundegrundlag, som opstartsgrundlag, indebære at [person1] har skullet afholde flere omkostninger end indtjeningen har kunnet dække.

Udover et direkte salg indgår der også bonus som en del af indtjeningen. Det tager en del år, at oparbejde et netværk samt få etableret et underliggende salgsnetværk der kan genere et bonusafkast til [person1]. Dette underliggende netværk skal til stadighed vedligeholdes og udbygges og jo flere sælger der indgår i dette underliggende netværk des mere vil dette netværk genere i bonus til [person1].

Opbygningen af dette netværk er en længere proces og det tager mange år, at nå et niveau, hvor det er muligt, at modtage bonus af en vis størrelse.

Herudover skal nævnes, at virksomheden har igennem årene haft en stigende dækningsgrad og budgetmæssigt vil der også være en stigende dækningsgrad.

Etableringen af det underliggende salgsnetværk udmønter sig ikke i en bonusindtægt på kort sigt, men vil ført kunne aflæses i form af en øget bonusindtægt på længere sigt - og som tidligere nævnt en periode på 7-10 år.

Det er derfor vores opfattelse, at [person1] har etableret og drevet sin virksomhed på fuld forsvarlig vis ud fra denne særegne virksomhed, hvor etableringstiden er forholdsvis lang.

De af SKAT foretagne reguleringer af de påklagede indkomstår er sket med urette og skal tilbageføres. ”

Den 16. februar 2018 er repræsentanten kommet med følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling

”Vi skal hermed fremsende kommentar til Skatteankestyrelsens indstilling af 31. januar 2018, idet vi ikke er enige i indstillingen til Landsskatteretten.

Indledningsvis skal jeg nævne, at vi ikke er uenig i de talmæssige opgørelser.

Med hensyn til det principielle i fradrag for underskud af selvstændige virksomhed er vi ikke enige i det anførte i indstillingen til Landsskatteretten.

SKAT har i sit forslag af 29. april 2016 gjort gældende, at selskabet i en årrække har givet underskud og SKAT optager indkomstårene 2012, 2013, 2014 og 2015 til gennemgang og godkender ikke fradrag for disse års underskud.

Som begrundelse for, at forhøje indkomsterne i 2012, 2013, 2014 og 2015 anfører SKAT i sin sagsfremstilling side 3 blandt andet:

"Ved vurderingen af om en virksomhed er erhvervsmæssigt drevet eller ej, tages der udgangspunkt i følgende problemstillinger:

Ingen af kriterierne er i sig selv afgørende for vurderingen af, om en virksomhed er erhvervsmæssig eller ej, men praksis viser, at der lægges megen vægt på rentabiliteten og intensiteten."

Skatteankestyrelsen har i sin indstilling til Landsskatteretten blandt andet fremført følgende på side 7 og 8:

"I virksomheder, der ikke er erhvervsmæssige, kan der alene foretages fradrag for de udgifter, der

har været forbundet med indkomsterhvervelsen (nettoindkomstprincippet). Underskud af ikke

erhvervsmæssig virksomhed kan ikke fradrages i anden indkomst.

Virksomheden skal derfor over en længere periode give overskud eller have udsigt til at give

overskud af den primære drift, således at der er mulighed for forrentning af fremmedkapital og den investerede egenkapital samt en rimelig driftsherreløn.

Der er henset til, at klagerens virksomhed har været underskudsgivende i alle indkomstår siden

opstarten i 2009.

Første år til behandling er indkomståret 2012. Det er anerkendt, at en virksomhed i en kortere

periode fra opstarten kan have underskud. Det skal dog fra virksomhedens start kunne påvises, at der er udsigt til rentabel drift indenfor en kortere årrække."

Skatteankestyrelsen bruger som begrundelse for sin indstilling til Landsskatteretten blandt andet,

at "Virksomheden skal derfor over en længere periode give overskud eller have udsigt til at give

overskud..."

Efter vores opfattelse er Skatteankestyrelsens bemærkninger en overfortolkning for der er ikke

anført noget om hvad der forstås med en at virksomheden "derfor over længere periode give

overskud".

Det bemærkes, at Skatteankestyrelsen i sin indstilling til Landsskatteretten anerkender, at en

virksomhed i opstarten kan have underskud. Dog anfører Skatteankestyrelsen, at denne

opstartsperiode er af kortere tid.

Skatteankestyrelsen har i sin indstilling til Landsskatteretten, ikke taget stilling til, hvad

Skatteankestyrelsen mener med en kortere periode.

Efter vores opfattelse kan denne periode tidsmæssigt godt være af en periode på 5 år, men skal

medgive, at perioden ikke kan være tidsubegrænset, ligesom der kan være forskel på en

produktionsvirksomhed og juletræsproducent.

Som nævnt er vi enige i, at en underskudsperiode generelt ikke kan være tidsubegrænset, men da der ikke er lovfastsat nogen regler omkring dette punkt bør Skatteankestyrelsen i sin indstilling til Landsskatteretten udvise den fornødne konduite i behandlingen af sagen.

Det som vi gerne vil fremhæve er, at SKAT den 29. april 2016 fremsender forslag til ændringer af indkomstårene 2012, 2013, 2014 og 2015.

Da der lovgivningsmæssigt ikke er anført noget omkring begrænsning af de tidsmæssige perioders underskud i virksomheder har [person1] fortsat sin virksomhed i tiltro til, at dette kunne anerkendes af skattemyndighederne.

Ved at SKAT underkender fradragsretten af underskud i 2012, 2013, 2014 og 2015 har SKAT frataget [person1] muligheden for at agere ud fra dette forslag til ændringer af den skattepligtige indkomst på et tidligere tidspunkt og dermed træffe en beslutning omkring sin virksomheds drift.

Ved at Skatteankestyrelsen i sin indstilling fastholder SKATs afgørelse sanktionere

Skatteankestyrelsen, at afgørelsen får tilbagevirkende kraft i stedet for at afgørelsen kunne få en

fremadrettet betydning for [person1].

Endvidere er det vores opfattelse, at Skatteankestyrelsen i sin indstilling til Landsskatteretten

går imod sin egen opfattelse om, at "Det anerkendes, at en virksomhed i en kortere periode fra

opstarten kan have underskud."

Efter vores opfattelse betyder det, at Skatteankestyrelsen i sin indstilling til Landsskatteretten anerkender, at der godkendes fradrag for underskud af virksomheden til og med indkomståret 2015, der efter vores opfattelse ligger inden for tidshorisonten af begrebet "kortere periode".

Hermed opnår Skatteankestyrelsen og Landsskatteretten også dette, at afgørelsen ikke får karakter af at være med tilbagevirkende kraft og [person1] har ved SKATs forslagsskrivelse af 29. april 2016 fået en orientering om, at [person1] ikke kan forvente at kunne få godkendt efterfølgende indkomstårs underskud og dermed en viden om konsekvenser ved fremtidige underskud i virksomheden.”

Landsskatterettens afgørelse

Udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten kan fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a (loven kan findes på www.retsinfo.dk).

Udgiften skal være direkte knyttet til indkomsten, og den skal ligge inden for virksomhedens naturlige rammer. Private udgifter kan ikke fradrages. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 2.

I virksomheder, der ikke er erhvervsmæssige, kan der alene foretages fradrag for de udgifter, der har været forbundet med indkomsterhvervelsen (nettoindkomstprincippet). Underskud af ikke erhvervsmæssig virksomhed kan ikke fradrages i anden indkomst.

Bedømmelsen af, om en virksomhed kan anses for erhvervsmæssig, foretages ud fra en samlet konkret vurdering af virksomheden, hvori alle relevante forhold skal inddrages. Efter praksis indgår det med en betydelig vægt, om virksomheden kan anses for etableret og drevet med udsigt til at opnå en rimelig fortjeneste, det vil sige er indrettet med henblik på en systematisk indkomsterhvervelse. Dette fremgår af Højesterets dom af 4. november 1999, som er offentliggjort i TfS 1999, 863, og af Højesterets dom af 2. februar 2007, som er offentliggjort i SKM2007.107.HR.

I Højesterets dom af 2. februar 2007 havde der i de foreliggende år været en beskeden omsætning og negative driftsresultater, og da der heller ikke var udsigt til, at virksomheden fremover ville give en rimelig fortjeneste, tiltrådte Højesteret, at virksomheden ikke var erhvervsmæssigt drevet, hvorfor underskuddet ikke var fradragsberettiget.

Virksomheden skal derfor over en længere periode give overskud eller have udsigt til at give overskud på den primære drift, således at der er mulighed for forrentning af fremmedkapital og den investerede egenkapital samt en rimelig driftsherreløn.

Der lægges vægt på de konkret opnåede driftsresultater, medmindre disse var præget af ekstraordinære begivenheder, eller af at virksomheden var i en start-/indkøringsfase. Der henvises til Landsskatterettens kendelse af 8. december 2005, offentliggjort i SKM2005.519.LSR. Om virksomheden havde udsigt til senere at give en rimelig fortjeneste skal bedømmes ud fra driftsformen i de påklagede indkomstår. Det følger af Retten i [by1] dom af 18. november 2009, offentliggjort i SKM2009.747.BR.

Landsskatteretten bemærker, at klagerens virksomhed har været underskudsgivende siden 2009.

Klageren har fra indkomståret 2009 udvidet virksomhedens aktiviteter til også at omfatte [virksomhed2] forhandling. Det første indkomstår Landsskatteretten har til klagebehandling, er indkomståret 2012. Det er anerkendt, at en virksomhed i en kortere periode fra opstarten kan have underskud. Det skal dog fra virksomhedens start kunne påvises, at der er udsigt til rentabel drift inden for en kortere årrække.

I indkomstårene 2012-2015 har klageren haft regnskabsmæssige underskud i virksomheden, hvilket har betydet, at virksomhedens resultat ikke har levnet mulighed for en rimelig aflønning af klagerens arbejdsindsats.

De fremlagte budgetter for årene 2016-2019 omfatter ikke [virksomhed1]. For indkomståret 2016 var der budgetteret med et underskud før renter på 78.168 kr. ved en omsætning på 86.000 kr. I de efterfølgende indkomstår 2017, 2018 og 2019 er der budgetteret med overskud før renter på henholdsvis 31.000 kr., 32.000 kr. og 81.500 kr., ved omsætningstal på henholdsvis 215.000 kr., 237.000 kr. og 298.000 kr.

Af indkomstårene 2012-2015 var 2012 det år med den højeste samlede omsætning. Omsætningen i 2012 var på 61.800 kr., hvoraf 15.634 kr. vedrørte [virksomhed1].

De budgetterede omsætningstal for 2017-2019 er mellem 4-6 gange højere end de realiserede omsætningstal i indkomstårene 2012-2015. Landsskatteretten finder på den baggrund, at de fremlagte budgetter for 2017-2019 ikke er realistiske.

Landsskatteretten finder ud fra det oplyste, at der i indkomstårene 2012-2015 ikke har været udsigt til, at virksomheden ville blive rentabel indenfor en kortere årrække og give en fortjeneste med plads til en rimelig driftsherreløn og forrentning af den investerede kapital.

Klageren kan derfor ikke anses at have drevet en erhvervsmæssig virksomhed i indkomstårene 2012-2015.

Klageren har gjort gældende, at SKAT alene kan underkende fradrag for virksomhedsunderskud med fremadrettet virkning.

SKAT har mulighed for at ændre den skattepligtige indkomst, hvis SKAT afsender varsel om at ændre indkomsten senest den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb. SKAT skal træffe afgørelse om ændring af indkomsten senest den 1. august i det fjerde år efter indkomstårets udløb. Det fremgår af skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1. Det fremgår af sagen, at SKAT har overholdt disse frister. Der er ikke belæg for, at der er skabt en retsbeskyttet forventning hos klageren om, at fradrag for virksomhedsunderskud ville blive godkendt.

Den påklagede afgørelse stadfæstes.