Kendelse af 27-01-2020 - indlagt i TaxCons database den 29-02-2020

Faktiske oplysninger

Klageren har siden 1991 drevet enkeltmandsvirksomhed indenfor bl.a. branchekoderne "forarbejdning af andet kød” og ”engroshandel med levende dyr".

I årene 2012, 2014 og 2015 har der i virksomheden i gennemsnit været én ansat.

Det er oplyst, at der ikke foreligger en skriftlig kontrakt mellem klageren og [person1]/[virksomhed1], som omhandler entrepriseforhold eller ansættelsesforhold.

Der er udskrevet følgende regninger til klageren fra [virksomhed1], [...], [Polen]:

2012:

Faktura nr. 11/11/2012 18.540 kr.

Faktura nr. 19/11/2012 16.200 kr.

Faktura nr. 21/12/2012 23.760 kr.

I alt 58.500 kr.

2014:

Faktura nr. 01/11/2014 8.640 kr.

Faktura nr. 02/11/2014 10.200 kr.

Faktura nr. 03/11/2014 9.900 kr.

Faktura nr. 04/11/2014 8.800 kr.

Faktura nr. 05/12/2014 10.260 kr.

Faktura nr. 06/12/2014 15.600 kr.

I alt 63.400 kr.

2015:

Faktura nr. 01/11/2015 7.650 kr.

Den 29. februar 2016 har klageren oplyst til SKAT, at der ikke var indgået kontrakt med [person1], da han har fungeret som en slags af daglejer.

De ovennævnte beløb er indbetalt på [person1]s private konto.

Den 3. marts 2016 har SKAT modtaget kopi af fakturaer, som er udarbejdet af [virksomhed1], og dokumentation for overførsler.

Den 25. april 2016 har SKAT sendt et forslag om pligt til at indeholde skat m.v. i vederlag for udenlandske lønmodtagere for 2012, 2013 og 2014. Afgørelsen er sendt til klageren 3. juni 2016.

SKATs afgørelse

SKAT har truffet en afgørelse om, at klageren hæfter for manglende indeholdelse af A-skatter og AM bidrag med i alt 75.915 kr. for [person1] vedrørende skatteansættelsen for indkomstårene 2012, 2014 og 2015.

SKAT har som begrundelse for afgørelsen anført følgende:

”1.3 SKATs bemærkninger og begrundelse

Du har til SKAT oplyst, at der ikke er indgået kontrakt med [virksomhed1]/[person1], Men at [person1] har fungeret som en slags daglejer i forbindelse med din slagtervirksomhed.

I mangel af kontrakt om samarbejdet antages det:

At det er dig der disponerer over pladsen, hvor arbejdet udføres.

At du som hvervgiver foretager instruktion om arbejdets udførelse.

At det er dig som hvervgiver, der har ansvaret og den økonomiske risiko.

At du leverer redskaber og materialer til brug ved arbejdets udførelse.

At lønudgiften ikke er af en størrelse, at den kan indeholde andet end betaling for arbejdsydelsen. Af fremsendt dokumentation fremgår det:

At [person1] aflønnes på timebasis.

At alle fakturaerne er udstedt af[virksomhed1], ul. [adresse1], [by1], Polen, men alle betalingerne heraf er sket ved overførsler til [person1]s konto hos [finans1] A/S filial i [by2]. Det bekræfter at fakturaerne alene vedrører løn til [person1].

Efter en samlet vurdering er det SKATs opfattelse, at [person1] arbejder under lønmodtager lignende vilkår.

Din virksomhed anses derfor at være indeholdelsespligtig af skat m.v. i vederlag til [person1]. Det er SKATs opfattelse, at du hæfter for manglende indeholdelse af skatter og bidrag jævnfør kildeskattelovens § 69 stk. 1 og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7 for 2015.

1.4 Dine bemærkninger

Din revisor skriver i mail af 18. maj 2016:

Som revisor for [person2] og efter gennemlæsning af skrivelse af 25. april 2016 må jeg her med meddele min uenighed med SKATs opfattelse af at [person1] i årene 2012 - 2014 - 2015 har arbejdet som lønmodtager eller i lønmodtagerlignende forhold.

[person1] har arbejdet for egen regning og risiko hvor følgende ligger til grund:

At fakturaer er betalt til [finans1] er af nemheds skyld i stedet for først at blive sendt til Polen for herefter at blive sendt tilbage igen.

SKATs kommentarer til din revisors bemærkninger:

Vedrørende bemærkningerne om:

At [person1]s SE-nr. er tjekket hver gang.

At [person1] udbyder sin arbejdskraft til flere.

At [person1] kun i kortere perioder har været tilkaldt til hjælp i slagteriet, hvor der kun i 2 måneder i 2014 har været fastansat anden hjælp.

At der ikke er stillet tøj m.v. til rådighed og arbejdet ikke har krævet særligt værktøj. At der kun afregnes for de timer der er arbejdet i slagteriet.

At der ikke afregnes feriepenge og pension m.v. At der ikke har været nogen forsikringsforhold. At der ikke har været noget opsigelsesvarsel.

At fakturaer er betalt til [finans1] er af nemheds skyld i stedet for først at blive sendt til Polen for herefter at blive sendt tilbage igen.

Det skal bemærkes, at for så vidt angår bemærkningen om, at [person1] har et polsk NIP-nummer (momsnummer) (SE-nr.) og dette er valideret hver gang i VIES.

SKAT har ligeledes valideret NIP-nummeret og konstateret, at det ikke er [person1], som står registreret som ejer af virksomheden. Tillige bemærkes, at det forhold at man i hjemlandet er momsregistreret, er uden betydning for bedømmelsen af, om man i Danmark anses for selvstændig eller lønmodtager.

For så vidt angår bemærkningerne om, at [person1] udbyder sin arbejdskraft til flere og kun i kortere perioder har været tilkaldt til hjælp i slagteriet.

[person1]s har ikke arbejdet for andre i de perioder, han har haft arbejde i slagteriet, dermed oppebæres indkomsten ikke fra forskellige hvervgivere i den periode.

Hvad angår bemærkningen om at [person1] kun i kortere perioder har været tilkaldt til hjælp i slagteriet, hvor der kun i 2 måneder i 2014 har været fastansat anden hjælp.

Om der har været ansat anden hjælp i samme perioder, har ikke betydning for [person1]s arbejdsforhold.

For så vidt angår bemærkningen om at der ikke er stillet tøj m.v. til rådighed og arbejdet ikke har krævet særligt værktøj.

At der ikke har været arbejdstøj til rådighed og nødvendigheden af særskilt værktøj har ikke sær skilt betydning for arbejdsforholdet.

Hvad angår bemærkningerne om at der ikke afregnes feriepenge, indbetales til pension m.v., ikke har været nogen forsikringsforhold og der ikke har været noget opsigelsesvarsel.

Manglende aftaler om feriepenge, pension, opsigelsesvarsel m.v. indgår i den samlede vurdering om arbejdsforholdet skattemæssigt kan anses for omfattet af selvstændig virksomhed eller lønmodtager arbejde. Ikke alle kriterier vægter imidlertid lige meget - se nedenfor.

For så vidt angår bemærkningen om at fakturaerne er betalt til [finans1] af nemheds skyld i stedet for først at blive sendt til Polen for herefter at blive sendt tilbage igen.

Af fakturaerne fra 2012 fremgår der et polsk bankkontonummer, men ikke på fakturaerne fra 2014 og 2015, men alle betalinger er sket til en konto i [finans1] A/S.

At afregningen (for nemheds skyld) sker direkte til [person1]s konto, bekræfter blot at faktura erne kun indeholder lønudgifter til [person1], og ikke en indregnet fortjeneste til virksomheden.

Ovenstående bemærkninger kan ikke alene lægges til grund for, om der foreligger selvstændig virksomhed.

Vurderingen heraf sker efter en samlet vurdering og ved denne vurdering/bedømmelsen af om der er tale om selvstændig virksomhed, lægges der især vægt på om der i vederlaget i væsentligt omfang indgår betaling for andet end den personlige arbejdsydelse, eller om der er indregnet fortjeneste, som enhver selvstændig ville beregne, for at dække den økonomiske risiko.

1.5 SKATs endelige afgørelse

SKAT fastholder vores forslag til afgørelse om pligt til at indeholde skat m.v. i vederlag til uden landske arbejdere.

Det er fortsat SKATs opfattelse at [person1] ikke driver selvstændig virksomhed i Danmark. De vigtigste forhold, der kendetegner en selvstændig og de opgaver der bliver udført er:

Der aftales en fast pris (tilbud eller kontrakt) hvor der indregnes fortjeneste, som bl.a. er udtryk for at det er den selvstændige, der bærer ansvaret og risikoen for det udførte arbejde. (udfører arbejdet for egen regning og risiko)

For arbejdet der er udført af [person1], foreligger der ikke hverken kontrakt eller tilbud, der dokumenterer at der er aftaler bl.a. omkring ansvar og risiko, arbejdsperiode, pris m.v.

Derimod afregnes der fast timeløn, der afregnes løbende og ikke når arbejdsopgaven er afsluttet.

Afregning af fakturaerne foregår ikke til virksomhedens polske konto, men derimod til [person1]s egen danske konto.

[person1] er ikke registreret som ejer af virksomheden, hvorfor afregningen burde ske til den polske konto.

At afregningen (for nemheds skyld) sker direkte til [person1]s konto, bekræfter blot at fakturaerne kun indeholder lønudgifter til [person1], og ikke en indregnet fortjeneste til virksomheden

Det er SKATs opfattelse, at du hæfter for manglende indeholdelse af skatter og bidrag jf. kildeskat telovens § 69, stk. 1 og arbejdsmarkedsbidragslovens§ 7 for 2012, 2014 og 2015, da du burde have vist eller skaffet dig oplysninger om kildeskattelovens regler om indeholdelse af A-skat m.v. i udbetalinger til udenlandske arbejdere.

Hæftelse for ikke indeholdt A-skat: 65.551 kr.

Hæftelse for ikke indeholdt AM-bidrag 10.364 kr.

Det bemærkes, at du kan gøre regreskrav gældende overfor [person1], for de ikke indeholdte skatter m.v.

Såfremt du ikke ønsker at gøre regreskrav gældende bedes du tilkendegive dette overfor SKAT, da [person1] så skal beskattes af det ikke opkrævede beløb, idet der er tale om betaling af en privat udgift.

Betaling

Du kan se det opgjorte beløb på virksomhedens skattekonto, hvor der vil stå, hvornår det skal betales. Beløbet vil indgå i saldoen fra den seneste rettidige betalingsdag.

Renter

Hvis vi udsender en rykker for betaling af en skyldig saldo på Skattekontoen, opkræver vi et gebyr på 65 kr. efter opkrævningslovens § 16 c, stk. 3.”

Herudover har SKAT anført i sin udtalelse af 18. august 2016 til Skatteankestyrelsen, at:

”Vi har følgende kommentarer til de nye oplysninger, som ikke står i sagsfremstillingen:

Den nye oplysning er, at revisor har konstateret, at faktura 21/12/2012 kr. 23.760 ikke er medtaget som udgift i [person2]s regnskab for 2012.

Revisor forventer derfor, at der i den forbindelse kan ske genoptagelse af skatteansættelsen for 2012 eller 2013.

Fakturaen vedrører indkomståret 2012 og der er tale om et glemt fradrag for 2012.

Fristerne vedrørende ordinær og ekstraordinær genoptagelse af skatteansættelsen fremgår af skatte forvaltningslovens §§ 26 og 27.

Anmodningen om genoptagelse er fremsat efter fristen i skatteforvaltningslovens § 26 stk. 2, der er derfor tale om en anmodning om ekstraordinær genoptagelse jf. skatteforvaltningslovens § 27.

Da baggrunden for anmodningen alene vedrører et glemt fradrag, er det SKATs opfattelse, at det ikke kan medføre tilladelse til genoptagelse af indkomståret 2012, da ingen af betingelserne i§ 27, stk. 1, nr. 1-8, er opfyldt.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klageren ikke hæfter for manglende indeholdelse

af A-skatter og AM-bidrag med i alt 75.915 kr. for [person1] vedrørende skatteansættelsen for indkomstårene 2012, 2014 og 2015.

Klagerens repræsentant har som begrundelse for påstanden anført følgende:

” På vegne af [person2] ankes afgørelse af 13.6.2016 hermed. Uanset afgørelsen er jeg uenig.

Først er at jeg har konstateret at nævnte Faktura nr. 21/12/2012 kr. 23.760 ikke er medtaget som udgift i 2012 - hvilket regnskab er udarbejdet af [virksomhed2] i [by3].

Ved overtagelse at [person2] regnskab for 2013 havde jeg ikke mulighed for at definere kreditorer pr. 31.12.2012 på i alt 108.883,52 - kontokort fra bogføringen er først fremkommet nu. Jeg har således modregnet de konstaterede kreditorer if. bilag og det ikke definerede restbeløb er indtægtsført. Det forventes at der i den forbindelse kan genoptages skatteansættelse 2012 eller 2013.

Herefter tager jeg udgangspunkt i min klage til Skat omhandlende 9 punkter og Skats kommentarer hertil.

5.6.7.8. Til Skats bemærkninger om feriepenge, pension, opsigelsesvarsel, forsikring m.v. er jeg helt uenig i at det er uden betydning i forhold til at skelne mellem et ansættelsesforhold contra

underentreprenør/selvstændigerhvervsdrivende.

Såfremt der var tale om et ansættelsesforhold ville der helt klart været tegnet en ansvarsforsikring, beregnet feriepenge og pension og været en aftale om opsigelsesvarsel.

Det ville have været dybt uansvarligt at undlade at tegne en forsikring for en ansat i et slagteri.

9. Afregninger er sket til det konto nr. [person1] har oplyst med forklaring om unødige omkostniger ifm. Overførsler til udlandet. Man kan ikke undersøge ejeren af en bankkonto. Jeg

har pr. telefon fået bekræftet at man hverken som privat eller virksomhedsindehaver kan få denne oplysning.

Jeg har svært ved at se forskellen mellem en dansk og en udenlandsk underentreprenør.

Det er almindeligt mellem hoved- og underentreprenør at aftale timepris for et aftalt arbejde. En timepris indeholdende de udgifter der er forbundet med at arbejde for egen regning og risiko. Disse aftaler er oftest mundtlige i mindre virksomheder. Blandt håndværkere uden ansatte er det meget brugt at man aftaler med en anden selvstændig håndværker at arbejde efter timer ifm. lidt større entrepriser.

Konklusion:

Jeg fastholder at der, med henvisning til ovenstående bemærkninger/indsigelser er tale om en selvstændig erhvervsdrivende/underentreprenør og derfor ikke er et ansættelsesforhold hvor der skal tilbageholdes A-skat og AM

Det pålignede beløb 75.915 er betalt og kravet mod [virksomhed1]/[person1] vil blive fremsendt. Ved regreskrav formoder [person2] at få de 75.915 kr.

Såfremt disse 75.915kr. ikke modtages vil dette beløb så være omfattet af kursgevinstlovens regler?

- eller hvorledes skattemæssigt?

Hvis det mod forventning fastholdes at der er tale om et ansættelsesforhold formoder jeg at Skat får travlt, idet jeg henviser til [person3] svar på mail af 20.6.2016.

Citat: "Hvis det havde været en dansk underentreprenør, som havde været ansat på samme vilkår, så ville vi ud fra de foreliggende oplysninger have behandlet sagen på samme måde”.

Landsskatterettens afgørelse

Indeholdelsespligt

Af kildeskattelovens § 69, stk. 1, og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7, fremgår bl.a., at den, der undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat over for det offentlige er umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side.

Forsømmelighed foreligger i de tilfælde, hvor en indeholdelsespligtig undlader at foretage indeholdelse i indkomstarter, der med rimelig klarhed falder ind under bestemmelsen i kildeskattelovens § 43.

Kriterierne for afgrænsningen mellem tjenesteforhold og selvstændig erhvervsdrivende fremgår af cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 til Personskatteloven. Afgrænsningen kommer an på en samlet bedømmelse af en række momenter i forholdet mellem den, der udfører arbejdet, og den, arbejdet udføres for.

Ved bedømmelsen skal der bl.a. lægges vægt på, om der i vederlaget i væsentligt omfang indgår betaling for andet end den personlige arbejdsydelse.

Klagerens opfattelse er, at [person1] er en selvstændig erhvervsdrivende, og at dermed er der ingen grund til indeholdelsen af arbejdsmarkedsbidrag og A-skat af udbetalinger til [person1]s privat konto.

Der er ikke fremlagt skriftlig kontrakt mellem klageren og [person1], ligesom det er oplyst, at de kun har indgået en mundtlig aftale om, at [person1] skal yde bistand til klagerens virksomhed.

På baggrund af de foreliggende oplysninger er det rettens opfattelse, at der i den foreliggende sag ikke kan siges at have foreligget en sådan uklarhed om klagerens indeholdelsespligt, at klageren ikke pådrager sig et hæftelsesansvar efter kildeskattelovens § 69, stk. 1, og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7.

Ved vurdering af dette har retten lagt vægt på, at klageren har stillet værktøj til rådighed for [person1], at udbetaling af vederlag er sket periodisk til [person1]s privat konto, at klageren vurderes at bære ansvaret og risikoen for arbejdsresultatet, at klageren vurderes at have instruktionsbeføjelsen, og at der i øvrigt ikke ses at være holdepunkter for, at der er indgået en entrepriseaftale mellem klageren og [person1].

Ud fra en vurdering af samtlige oplysninger i sagen er det Landsskatterettens opfattelse, at der er tale om et ansættelsesforhold mellem klageren og [person1].

Det er herefter Landsskatterettens opfattelse, at klageren ikke kan fritages for hæftelsesansvar, hvorfor han hæfter for indeholdelse af A-skatter med 65.551 kr. og AM-bidrag med 10.364 kr., i alt 75.915 kr.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse.