Kendelse af 28-09-2018 - indlagt i TaxCons database den 20-10-2018

Indkomståret 2014

Gaveafgift

Klagen skyldes, at SKAT har ansat gaveafgift til 558.084 kr. i forbindelse med gaveoverdragelser af aktier i selskabet [virksomhed1] A/S, idet SKAT har anset værdien af selskabet for at være 25.200.000 kr., jf. boafgiftslovens § 27, stk. 1.

Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse. Der henvises til Landsskatterettens afgørelse nedenfor.

Faktiske oplysninger

Generelle oplysninger

Det fremgår, at klageren ejede hele aktiekapitalen i selskabet [virksomhed1] A/S (herefter kaldet Selskabet), hvis nominelle aktiekapital er 500.000 kr. Ifølge oplysningerne i Det centrale Virksomhedsregister blev Selskabet stiftet i 2009 af klageren, ligesom Selskabets formål er besiddelse af aktier, anparter og andre kapitalandele samt investeringsvirksomhed i øvrigt.

Af Selskabets årsrapport for 2012/2013 (perioden fra den 1. juli 2012 til den 30. juni 2013) fremgår det bl.a. af ledelsesberetningen, at Selskabets hovedaktivitet er besiddelse af kapitalandele i dattervirksomheden [virksomhed2] A/S (herefter kaldet Datterselskab 1) og [virksomhed3] A/S (herefter kaldet Datterselskab 2).

Af årsrapporten for Datterselskab 1 for 2012/13 fremgår det, at Datterselskab 1’s hovedaktiviteter er at forestå drift af ejendommen [adresse1], [by1], samt driften af ejendommen [adresse2], [by2].

Af årsrapporten for Datterselskab 2 for 2012/2013 fremgår det, at Datterselskab 2’s hovedaktiviteter består af opkøb af brugte biler i Danmark, som hovedsageligt eksporteres til Østeuropa, Mellemeuropa og Afrika.

Af Selskabets årsrapport for 2012/13 fremgår det, at det regnskabsmæssige resultat for regnskabsåret 2012/13 var 594.098 kr., og at den regnskabsmæssige egenkapital pr. 30. juni 2013 udgjorde 18.255.684 kr.

Vedtægtsændring

Den 30. maj 2014 blev Selskabets vedtægter ændret på en ekstraordinær generalforsamling. Det fremgår af vedtægterne, at Selskabets aktiekapital på 500.000 kr. er opdelt i to aktieklasser og herved fordelt på 50.000 stk. A-aktier a 1 kr. og 450.000 kr. B-aktier a 1 kr. Hver A-aktie a 1 kr. giver ret til 6,6997 stemmer, mens hver B-aktie a 1 kr. giver ret til 0,3667 stemmer. Samtlige 50.000 stk. A-aktier giver således 334.985 stemmer svarende til 66,997 pct. af stemmerne, mens samtlige 450.000 stk. B-aktier giver 165.015 stemmer svarende til 33,003 pct. af stemmerne. Det fremgår videre, at ingen aktier skal have særlige rettigheder, på nær forskelle i stemmerettigheder og forlods udbytteret for så vidt angår A-aktier.

Af de pr. 30. maj 2014 gældende vedtægter fremgår bl.a. endvidere følgende af pkt. 8 om udbytte:

”A-aktier har ret til forlods at modtage 16.517.000 kr. med tillæg af en forrentning med 4,0 % pa. af det til enhver tid værende beløb, hvortil A-aktierne har ret til forlods udbytte.

Generalforsamlingen fastsætter det årlige samlede udbytte samt fordelingen heraf mellem forlods udbytte og udbytte til samtlige aktionærer i forhold til deres andel af selskabets kapital, dog således at A-aktier som min. modtager 10 % af det årlige udbytte forlods.

Når der er udbetalt 16.517.000 kr. med tillæg af forrentning ophører den forlods udbytteret. Selskabets ledelse er herefter bemyndiget til at tilrette selskabets vedtægter i overensstemmelse hermed, således at A-aktier ikke længere er tildelt forlods udbytteret.

Retten til forlods udbytte for A-aktier gælder tillige, såfremt der vedtages kapitalnedsættelse med udlodning eller selskabet likvideres.

...”

Gaveoverdragelser

Ved gavebreve af 30. maj 2014 overdrog klageren nominelt 100.000 kr. B-aktier i Selskabet til hvert af sine tre børn, svarende til i alt nominelt 300.000 kr. B-aktier. Overdragelsen skete med succession, og i forbindelse med overdragelsen er værdien af hver gave opgjort således i gavebrevene:

Ved anmeldelsen af gaven den 23. december 2014 blev det oplyst, at handelsværdien af den samlede aktiekapital er opgjort til skattekursen i overensstemmelse med cirkulære nr. 185 af 17. november 1982. Ifølge den fremlagte kursberegning udgør skattekursen for den samlede aktiekapital 17.250.000 kr.

I forbindelse med gaveanmeldelsen blev det videre bl.a. oplyst, at anskaffelsessummen for aktierne i Selskabet er identisk med anskaffelsessummen for aktierne i Datterselskab 2, da Selskabet blev etableret ved en skattefri aktieombytning, og at anskaffelsessummen for Datterselskab 2, som blev stiftet ved en skattefri virksomhedsomdannelse, udgjorde -1.239.964 kr.

Sagens behandling i SKAT

Det fremgår, at SKAT modtog gaveanmeldelserne den 2. januar 2015. Den 8. januar anmodede SKAT telefonisk om indsendelse af underskrevne gaveanmeldelser og af kopi af Selskabets vedtægter. Ved brev af 24. juni 2015 rettede SKAT henvendelse til klageren og oplyste, at man var af den opfattelse, at værdiansættelse af en forlods udbytteret skulle ske efter en af Ligningsrådet beregningsmodel. Af brevet fremgår herom bl.a. følgende:

”Værdiansættelse af forlods udbytteret værdiansættes ifølge fast praksis efter en beregningsmodel, som blev godkendt af Ligningsrådet allerede ved SKM 2004.416 LR og som siden er tiltrådt i flere afgørelser af Skatterådet. I beregningsmodellen indgår det overdragede selskab således, at selskabets aktiver og passiver værdiansættes til handelsværdien, som typisk tager udgangspunkt i den bogførte regnskabsmæssige indre værdi for selskabet med reguleringer for eksempelvis ejendomsværdier og immaterielle anlægsaktiver, f.eks. goodwill, patenter m.m. Værdiansættelse af goodwill kan værdiansættes efter Ligningsrådets vejledende anvisning, som offentliggjort i TSS-cirkulære 2000-10 og i Skatteministeriets cirkulære nr. 44 af 28. marts 2000, jf. Juridisk Vejledning, C.C.6.4.1.2.

SKAT er ikke i besiddelse af tilstrækkeligt materiale til at kunne foretage en sådan værdiansættelse af [virksomhed1] A/S markedsværdi til brug for fastsættelsen af den korrekte værdi af den forlods udbytteret til ejere af A-kapitalandele, jf. principperne i SKM 2010.288 SR, jf. SKM 2004.416 LR.

Den korrekte værdiansættelse af den forlods udbytteret, ud fra den beregningsformel som er fastsat af Ligningsrådet/Skatterådet, er imidlertid afgørende for at SKAT kan foretage en endelig vurdering og godkendelse af de anmeldte gavedispositioner.”

Bl.a. på den baggrund anmodede SKAT bl.a. om en opgørelse af Selskabets markedsværdi opgjort efter ovenstående principper og en talmæssig opgørelse over forlods rettigheder i Selskabet, der viser hvordan den samlede forpligtelse i henhold til nugældende vedtægter er gjort op. SKAT anmodede også om en redegørelse for sammenhængen mellem gavens værdi og den forlods udbytteret, herunder om udbytteretten var kursreguleret i forbindelse med optagelsen i vedtægterne. Ydermere anmodede SKAT om oplysning om, hvorvidt der var igangværende salgsforhandlinger eller sket salg af koncernen eller et af koncernens selskaber tæt på gaveoverdragelsestidspunktet. Samtidig gjorde SKAT opmærksom på, at man endnu ikke havde modtaget kopi af Selskabets vedtægter og underskrevne gaveanmeldelser.

SKAT havde endvidere følgende bemærkninger til den fremlagte skattekursberegning:

”Afsat udbytte i [Datterselskab 2] på 6.000.000 kr. mener vi skal fragå i formueskattekursberegningen for [Datterselskab 2] og medregnes ved formueskattekursberegning af [Selskabet]. [Datterselskab 1] er værdiansat til 0 kr. Efter gældende kapitaliseringsfaktorer for aktier og anparter SKM 2014.710.SKAT punkt H skal alle kurser afrundes nedad til nærmest med 5 delelige tal og sættes efter praksis ikke lavere end 5.”

Klagerens repræsentant svarede ved brev af 26. august 2015. Brevet var vedlagt kopi af Selskabets vedtægter tillige med underskrevne gavebreve. Klagerens repræsentant oplyste i brevet bl.a., at man var af den opfattelse, at cirkulære nr. 185 af 17. november 1982 kan anvendes ved gaveoverdragelsen som følge af en mangeårig praksis, og at den fastsatte værdi af den forlods udbytteret derfor er opgjort i overensstemmelse med de anførte principper og retningslinjer i SKM 2004.416 LR. Samtidig redegjorde man nærmere for sammenhængen mellem gavens værdi og den forlods udbytteret og spørgsmålet om igangværende salgsforhandlinger eller salg af koncernen eller dele heraf.

SKATs afgørelse

SKAT har ved den påklagede afgørelse ansat gaveafgift til 558.084 kr., idet SKAT har anset værdien af Selskabet for at være 25.200.000 kr., jf. boafgiftslovens § 27, stk. 1.

SKAT har herved bl.a. henvist til følgende:

”...

Overdragelser mellem de i boafgiftslovens § 22 nævnte personer, skal efter samme lovs § 27 ske til værdien i handel og vandel.

Det er SKATs opfattelse, at værdien af de kapitalandele, hvortil der er knyttet en forlods udbytteret m.v., skal fastsættes på grundlag af selskabets handelsværdi. Sker dette ikke vil der være sket en forskydning af formuen, da kapitalandelene alle efter indfrielse af den forlods udbytteret er lige lodtagere i selskabets formue. Hvis værdien af udbytteretten derfor er ansat for lavt i forhold til handelsværdien, beholder gavegiveren ikke en tilstrækkelig stor værdi efter overdragelse af kapitalandelene.

Såfremt en overdragelse eller nytegning af B-kapitalandele, hvor A-kapitalandelene er forsynet med en forlods udbytteret, viser sig ikke at være sket til handelsværdien, sker der gavebeskatning (hos erhververen af B-kapitalandelene) og afståelsesbeskatning (hos indehaveren af A-kapitalandelene) af den værdi, der overføres, jf. SKM2015.274.SR og SKM2015.375.SR.

Efter SKATs opfattelse gælder dette selvom Skatterådets svar er afgivet efter ophævelsen af punkt 17 og 18 i cirkulære nr. 185 af 17. november 1982.

Praksis om handelsværdi

Det er herefter SKATs opfattelse at værdiansættelsen af kapitalandele, hvorpå der hviler forlods rettigheder til udbytte og likvidationsprovenu, skal ske på grundlag af handelsværdien af selskabet. Der henvises i denne forbindelse til fast offentliggjort praksis, navnlig SKM2004.416.LR.

Det bindende svar vedrører overdragelse fra en fader til hans børns holdingselskaber, hvor der ikke er adgang til at anvende skattekursen ved overdragelse, men afgørelsen og en lang række tilsvarende senere afgørelser fra Skatterådet, kan derimod ikke tages til indtægt for, at der derved modsætningsvist kan benyttes skattekursen ved værdiansættelsen af den forlods udbytteret, hvis overdragelsen sker f.eks. fra forældre direkte til børn.

Dette følger allerede fordi det daværende Ligningsråd udtaler følgende i svaret:

”Holdingselskabernes skattemæssige anskaffelsessum for C-anparterne er den kontante anskaffelsessum, der betales ved nytegningen under forudsætning af, at forpligtelsen til at stemme for A- og B-anparternes forlods udbytteret op til og med det aftalte beløb i perioden til og med generalforsamlingen 2006 er udtryk for markedsværdien af den kompensation, som A- og B-anpartshaveren vil kræve under hensyn til holdingselskabernes kontante anskaffelsessum, risikoen for, at det fulde beløb ikke erlægges på grund af f.eks. selskabets førtidige opløsning samt den rentefaktor, der er en følge af den udskudte betaling.” (SKATs understregning)

Senere i samme bindende svar udtaler Ligningsrådet:

”Told- og Skattestyrelsen finder, at den skattemæssige anskaffelsessum for C-anparterne vil være den kontante anskaffelsessum, der betales ved nytegningen, såfremt den forlods udbytteret for A- og B-anparterne fastsættes i forhold til det beløb, som de indtrædende anpartshavere får del i ved nytegningen.

De indtrædende anpartshavere skal således give afkald på en del af deres udbytte svarende til deres uberettigede andel:

Ejerandel af (selskabets værdi + tegningsbeløb) – tegningsbeløb” (SKATs understregning)

Den understregede passage i teksten skal efter SKATs opfattelse betragtes som Ligningsrådets generelle stillingtagen til værdiansættelse af kapitalandele, hvortil der er knyttet ret til forlods udbytte.

Den generelle stillingtagen er således gyldig også i de tilfælde, hvor der sker overdragelse inden for den kreds af personer, der kan give og modtage gaver efter reglerne om gaveafgift. Det bindende svar gør ingen undtagelse for overdragelser, der er omfattet af andre regler end den i sagen foreliggende.

SKAT har noteret sig, at rådgiver ... i skrivelsen af 26. august 2015 erklærer sig enige med SKAT i, at en forlods udbytteret skal opgøres i overensstemmelse med de anførte retningslinjer i SKM 2004.416 LR samt, at dette efter [repræsentantens] opfattelse, også er tilfældet i nærværende sag.

SKAT er kun delvis enige heri. Det er korrekt, at en del af den af Ligningsrådet opstillede beregningsform er anvendt, men det helt centrale, nemlig at selskabets værdi skal indgå til markedsværdien er ikke anvendt, idet markedsværdien af selskabet er værdiansat efter beregnet skattekurs, jf. cirkulære nr. 185 af 17. november 1982.

Efter SKATs opfattelse kan markedsværdien ikke i denne situation fastlægges på baggrund af en hjælperegel som skattekursen, jf. yderligere nedenfor.

Særlige forhold

Det er SKATs opfattelse, at der ikke ved overdragelsen af B-kapitalandelene i nærværende situation eksisterer et retskrav på anvendelsen af den såkaldte skattekurs, efter cirkulære nr. 185 af 17. november 1982. Dette følger bl.a. af, at cirkulærets punkt 48 indeholder følgende bestemmelse:

”Anvisningerne i dette cirkulære er vejledende ved efterprøvelsen af værdiansættelser i den enkelte boopgørelse eller anmeldelse”

Beregningsreglerne kan derfor fraviges, når der foreligger særlige forhold.

Der henvises i denne forbindelse til SKM2010.290V, SKM2014.345LSR og SKM2015.141.LSR. Det følger også af Skatterådets seneste praksis, at skattekursen kan fraviges, når der foreligger særlige forhold, senest i SKM2015.57.SR, hvor Skatterådet slår fast at 1982-cirkulæret ikke kan anvendes, når der foreligger særlige omstændigheder, der taler for en fravigelse af skattekursen.

I sidstnævnte afgørelse fandt Skatterådet i den konkrete sag, at den skatteteknisk begrundede handelsværdberegning ikke havde betydning for den efterfølgende værdiansættelse af gaveoverdragelsen. Skatterådet anførte konkret, at værdiansættelsen kunne tage udgangspunkt i skattekursen, hvis der ikke var sket omsætning af de omhandlede anparter. Skatterådet fandt imidlertid også, at skattekursen kunne fraviges, når der forelå særlige omstændigheder, i ht. foreliggende praksis. I den konkrete sag fandt Skatterådet dog ikke, at der forelå sådanne særlige forhold. Den rent skattetekniske handelsværdi (til brug for om der kunne succederes eller ej) ansås i denne forbindelse ikke som et sådant særligt forhold.

Der foreligger i nærværende situation i særlig grad særlige forhold, når der lige forud for gaveoverdragelsen er foretaget en selskabsretlig disposition, hvor der civilretligt er taget stilling til størrelsen af de kapitalandele, hvortil der er knyttet forlods udbytteret.

Det er et faktum, at den såkaldte A/B-model er et udtryk for ønsket om et glidende generationsskifte, hvor den yngre generation ofte ikke kan finansiere et aktiekøb med egne midler, og hvor man ikke ønsker, at der udløses kapitalgevinstbeskatning eller anden beskatning.

Modellen bygger således på den konstruktion, at den gennemførte vedtægtsændring samme dag følges op af en gaveoverdragelse af B-kapitalandelene til den yngre generation og hvor det lægges til grund, at overdragelseskursen for B-kapitalandelene værdiansættes til kurs typisk 100 eller tæt herpå, ud fra det rationale, at dette billige køb (eller nytegning) modsvares af, at den ældre generation samme dag er blevet tilgodeset ved den forlods udbytteret ved vedtægtsændringen.

Advokat [person1], har i marts 2015 beskrevet A/B-modellen således:

”Begrebet ”A/B-model” rummer en lang række varianter, der har det fællestræk, at de baserer sig på en selskabsretlig opdeling af et selskabs kapital i typisk to klasser, der hver for sig har forskellige rettigheder, idet selskabets samlede værdi typisk henføres til én A-aktieklasse i form af en forlods ret til fremtidigt udbytte. Derved bærer B-aktieklassen, der vil skulle respektere A-klassens forlods udbytteret, kun en beskeden værdi, typisk kurs 100, og kan derfor nytegnes eller overdrages uden beskatning.

A/B-modellen er ikke baseret på særlige lovregler eller nyskabende praksis, men hviler blot på almindelige skatteretlige principper for værdiansættelse kombineret med den selskabsretlige mulighed for at etablere flere kapitalklasser i et selskabs vedtægter. Se Generationsskifte–Omstrukturering s. 104 f.

Skatteretligt er det afgørende, at overdragelsen eller nytegningen af B-aktier ikke udløser realisationsbeskatning af hidtidige aktionærer eller gavebeskatning af nye aktionærer. A/B-modellen hviler derfor på den forudsætning, at det forlods udbyttebeløb til A-klassen er opgjort skatteretligt korrekt, så der ikke knytter sig en skjult merværdi til B-klassen.

Derfor er modellen principielt blot et spørgsmål om (1) korrekt værdiansættelse af selskabet og (2) korrekt opgørelse af det forlods udbyttebeløb til A-klassen. Disse værdiansættelser skal naturligvis ske efter almindelige principper.”

En lang række andre selskabs- og skatteretseksperter har i den øvrige litteratur foretaget lignende beskrivelser af A/B modellens grundlæggende forudsætning om den iboende sammenhæng mellem vedtægtsændringen/klasseopdelingen og B-kapitalklassens beskedne værdi (kurs 100) ved den efterfølgende gaveoverdragelse.

SKAT er enig med advokat [person1] i den angivne beskrivelse af A/B modellens grundlæggende forudsætning, men SKAT er ikke enig i, at værdiansættelsen af den forlods udbytteret kan ske til skattekursen.

SKAT har i denne sammenhæng navnlig henset til ovennævnte beskrevne iboende sammenhæng i A/B-modellen samt bestemmelsen i selskabslovens § 45. Selskabslovens § 45, stk. 1, 1. pkt. hjemler den selskabsretlige ligeretsgrundsætning om, at alle kapitalandele skal være ligestillede.

Imidlertid fremgår det af bestemmelsens 2. pkt., at vedtægterne dog kan bestemme, ”at der skal være forskellige kapitalklasser”.

Hvis der i vedtægterne optages et sådant brud med det selskabsretlige udgangspunkt om ligeret for alle kapitalandele – som netop er tilfældet i A/B-modellen - ja så følger det af § 45, stk. 1, 3. pkt., at ”I så fald skal vedtægterne angive de forskelle, der knytter sig til den enkelte klasse af kapitalandele, og størrelsen af den enkelte klasse.” (SKATs understregning)

Selskabsretligt åbner bestemmelsen således nok mulighed for at, en kapitalklasse tillægges økonomiske fortrinsrettigheder, som eksempelvis forlods ret til udbytte, men som det også fremgår af bestemmelsens 3. pkt. så skal der i vedtægterne eksplicit angives hvori denne eller de forskelle til andre kapitalklasser består og som bestemmelsen er formuleret er det ikke nok blot at angive den nominelle størrelse af de enkelte kapitalklasser.

Når der således tillægges en kapitalklasse (typisk A-kapitalandelene) en ret til forlods udbytte på bekostning af de øvrige kapitalklasser (typisk B-kapitalandelene) så følger det af § 45, stk. 1, 3. pkt. at den økonomiske størrelse af den forlods udbytteret skal fremgå direkte af vedtægterne. På denne måde skabes gennemsigtighed for alle kapitalinteresser, senere investorer samt kreditorer m.v. samtidig med, at der skabes mulighed for at der kan føres en udbyttesaldo og holdes regnskab med, hvornår den vedtægtsmæssige forlods udbytteret er udtømt.

I Betænkning 2008, nr. 1498 om modernisering af selskabsretten anføres i afsnit 6.2.4.2. om ændring af reglerne om aktie- og anpartsklasser følgende:

”Udvalget finder, at denne adgang til frit at tilrettelægge selskabets kapitalstruktur ved oprettelse af klasser, forudsætter, at der er den fornødne klarhed. Det er således udvalgets opfattelse, at det fremover både for aktieselskaber og anpartsselskaber fortsat skal fremgå af selskabets vedtægter, hvis der er forskellige klasser i det pågældende selskab. Det skal endvidere fremgå af oplysningerne om det konkrete selskab i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens selskabsregister. Dette svarer til, hvad der gælder allerede i dag. Herved sikres der fuld gennemsigtighed, så både de eksisterende kapitalejere, der skal godkende udstedelsen af de nye kapitalandele, og de nye investorer, som skal tegne eller købe dem, er bekendt med den retsstilling, som knytter sig til den pågældende klasse.

Det er som følge heraf udvalgets opfattelse, at det bør være op til generalforsamlingen at bestemme, hvilke og hvor mange klasser de ønsker i det pågældende selskab. Det er således udvalgets opfattelse, at det ikke er nødvendigt lovgivningsmæssigt at fastsætte begrænsninger i oprettelsen af klasser i et aktie- eller anpartsselskab, når der er fuld gennemsigtelighed herom.

Udvalget finder det samtidig væsentligt at præcisere, at der gælder et grundlæggende krav om klarhed også i forhold til klasser. Ved en gennemgang af et selskabs vedtægter skal det således være muligt at fastslå, hvilke rettigheder, der er knyttet til de enkelte klasser i selskabet. Mens loven således ikke skal stille krav til, hvad der kan udgøre forskellen mellem to eller flere klasser i samme selskab, bør der gælde et krav om klarhed, således at den forskellige retsstilling fremgår af vedtægterne.

Forskelle, der ikke lever op til dette krav om klarhed, kan ikke indsættes i vedtægterne.

Udvalget fremhæver endvidere, at både ligeretsgrundsætningen og generalklausulen om majoritetsmisbrug gælder såvel ved beslutningen om at oprette en klasse som ved senere ændringer.” (SKATs understregning)

Det obligatoriske selskabsretlige krav til angivelse af fortrinsrettigheder samt de forskelle, der knytter sig til den enkelte klasse af kapitalandele, er ens hvad enten alle kapitalandele ejes af en eller flere kapitalejere.

Angivelsen af den økonomiske fortrinsrettighed der skal hvile på A-kapitalandelene er således et helt essentiel selskabsretligt krav og forskellene skal angives klart og udførligt og skal efter SKATs opfattelse, naturligvis ske på baggrund af selskabets reelle markedsværdi. Så meget desto mere gælder dette, når henses til A/B modellens grundlæggende forudsætning om den iboende sammenhæng mellem vedtægtsændringen/klasseopdelingen og B- kapitalklassens beskedne værdi (kurs 100) ved den efterfølgende gaveoverdragelse, jf. blandt andet advokat [person1]s beskrivelse af A/B modellen grundforudsætninger.

Dette selskabsretlige krav om angivelse af forskellene i selskabets vedtægter adskiller sig fundamentalt fra den rent skattetekniske opgørelse af en prognose handelsværdi, som skal foretages når det skal afklares om den såkaldte pengetankregel skal finde anvendelse eller ej, jf. sagen i SKM 2015.57 SR.

Denne værdiansættelse af selskabets markedsværdi og derved af den forlods udbytteret som skal foretages ved den selskabsretlige vedtægtsændring kan derimod ikke ske på baggrund af en hjælperegel, som skattekursen, med støtte i 1982-cirkulæret, som typisk vil give en helt vilkårlig og forkert værdiansættelse.

Først og fremmest giver cirkulæret ikke i sig selv hjemmel hertil og dernæst foreligger der ikke offentliggjort praksis for en sådan fortolkning af cirkulærets anvendelsesområde.

Derimod har Ligningsrådet i SKM 2004.416 LR fastsat den beregningsform, der skal gælde i disse situationer med et glidende generationsskifte med den såkaldte A/B model, hvor der skal ske en værdiansættelse af selskabet til handelsværdi.

Det er i denne forbindelse ligegyldigt om der sker nytegning af den yngre generation eller der sker gaveoverdragelse, idet udgangspunktet i begge situationer vil være, at det er et krav at indtrædelseskursen samt det forlods udbytte netop svarer til markedskursen. I begge situationer skal der udfindes det beløb, som de indtrædende aktionærer skal give afkald på i forhold til fremtidige udbytteudlodninger i forhold til det selskabsretlige udgangspunkt - ligeretsgrundsætningen. Hvis ikke den forlods udbytteret svarer til markedskursen vil der ske en vilkårlig og ubeskattet formueforskydning mellem kapitalklasserne.

Meddelelser i Ligningsvejledninger m.m.

Af den seneste meddelelse (SKM2014.710.SKAT) om kapitaliseringsfaktorer m.v. henvises der indledningsvist til Ligningsvejledningen for 1996, afsnit A.H.3.1.1, hvor det bl.a. fremgår, at kurserne i TSS’s kursliste er skattekurser beregnet til brug ved formueansættelsen, og de kan ikke uden videre – da der er tale om standardiserede beregninger – forventes godkendt som grundlag for overdragelser eller ved afgiftsberegninger. (SKATs understregninger)

Det fremgår endvidere under punkt H, fælles regler, følgende:

...

Hvor særlige forhold foreligger, kan de anførte beregningsregler fraviges. Hvis et selskabs kapital er opdelt i flere aktieklasser, der har forskellige rettigheder af en sådan art, at det efter en konkret vurdering bør have indflydelse på fastsættelsen af aktiernes eller anparternes værdi, for eksempel ret til forlods udbytte eller forlods dækning ved likvidation af selskabet, skal der beregnes en kurs for hver aktieklasse. (SKATs understregning)

...

Det er SKATs opfattelse, at der med formuleringen gives hjemmel til at foretage en konkret vurdering af kapitalandele med tilknyttede særlige rettigheder. Den værdi der tales om, må være selskabets samlede handelsværdi, som skal fordeles på de enkelte kapitalklasser. Formuleringen giver efter SKATs opfattelse ikke holdepunkter for at lægge til grund, at det er kapitalandelenes skattekurs der skal fordeles mellem de enkelte kapitalklasser. Særligt ikke, når henses til, at det lige forud er anført, at hvor særlige forhold foreligger, kan de anførte beregningsregler fraviges.

En konkret vurdering af B-kapitalandelene fører til at de er mere værd, end den værdi der bliver til rest, når den samlede skattekurs fradrages A-kapitalandelenes del heraf (inkl. retten til forlods udbytte). Dette skyldes, at B-kapitalandelene objektivt set er lodtagere i en større andel af selskabets handelsværdi, end deres nominelle andel af skattekursværdien.

Ligeledes har SKAT henset til, at der efter vedtægterne indrømmes B-kapitalandelene (90 % ejerandel) en mulighed for at få andel af årets udbytte (op til 90 %).

Parterne, der befinder sig i et gavemiljø, har således mulighed for at sikre at der overføres udbytte til B-kapitalandelene uden kapitalgevinstbeskatning (hos indehaveren af A-kapitalandelene) eller gaveafgift hos erhververne af B-kapitalandelene (børnene).

Fordeler man alene værdien opgjort med udgangspunkt i skattekursen giver det et vilkårligt resultat, som i dette tilfælde står i et misforhold til den reelle handelsværdi, der som tidligere nævnt skal anvendes ved beregning af gaveafgift, jf. boafgiftslovens § 27. Der findes som nævnt flere offentliggjorte afgørelser, der tager stilling til muligheden for at fravige skattekursen som grundlag for værdiansættelsen af kapitalandele.

De gældende retningslinjer for formueskattekursberegningen af unoterede kapitalandele fremgik på daværende tidspunkt af Ligningsvejledningen for 1996, afsnit A.H.3.1.1. Ligningsvejledningen 1997, afsnit A.H. henviser til Ligningsvejledningen 1996, afsnit A.H.3.1.1. Alle senere ligningsvejledninger og juridiske vejledninger henviser alle til dette afsnit i Ligningsvejledning 1997, som således henviser videre til 1996.

...

Det fremgår ... utvetydigt af de gældende retningslinjer vedrørende beregning af skattekursen fra 1996, at hvor særlige forhold foreligger, kan de anførte beregningsregler være fraveget, at kurserne er beregnet ved formueansættelsen, og de kan ikke uden videre – da der er tale om standardiserede beregninger – forventes godkendt som grundlag for overdragelser eller ved afgiftsberegning samt at en række forhold kan medfører, at skattekursen anses for uegnet som udtryk for kapitalandelenes værdi i handel og vandel, eksempelvis en efter selskabets forhold usædvanlig ændring i selskabets udbyttepolitik.

Disse retningslinjer har reelt været udtryk for gældende ret siden 1996, idet alle senere ligningsvejledninger og juridiske vejledninger har henvist til disse retningslinjer, uden dog eksplicit at have optrykt selve retningslinjerne de enkelte år.

Skønnet handelsværdi

Da handelsværdien ikke er aftalt ved overdragelsen, og der heller ikke fra parterne er fremkommet noget skøn over handelsværdien, skønner SKAT denne til 25.200.000 kr.

Skønnet tager sit udgangspunkt i selskabets regnskabsmæssige egenkapital i senest aflagte årsrapport, reguleret med forskellige poster, der følger af cirkulære 2000-09 (TSS-cirkulære). Ved dette skøn er egenkapitalen reguleret til en værdi på 25.200.000 kr., idet de regnskabsmæssige værdier af ejerandel af datterselskaberne [Datterselskab 1] og [Datterselskab 2] ligeledes er reguleret med forskellige poster, der følger af nævnte cirkulære.

Opsummering

Retten til udbytte og likvidationsprovenu er opgjort med udgangspunkt i skattekursen og derfor sker der efter SKATs opfattelse en formueforskydning til børnene, der ikke er gaveafgiftsberigtiget.

Det er SKATs opfattelse, at den hidtidige aktionær forskyder en formue til børnene, der er større end den en overdragelse til uafhængig tredjemand ville have gjort. Formueforskydningen er sket, fordi der ikke vedtægtsmæssigt hviler så stor en værdi af udbytteret m.v. på dine kapitalandele, at denne tilsammen med den nominelle kapital, dækker handelsværdien af de kapitalandele du havde før overdragelsen.

Dette bestyrkes af de foreliggende vedtægter, der direkte og indirekte giver mulighed for at forskyde merværdien fra den beregnede værdi af den forlods udbytteret på baggrund af skattekursen op til den reelle handelsværdi for selskabet.

Overdragelsen af B-kapitalandelene til børn skal derfor gaveafgiftsberigtiges. Værdiansættelsen af gaven er sket efter ovenstående principper og fremgår af nedenstående opgørelse.

SKAT har opgjort værdien af [Selskabet] til 25.200.000 således:

Værdien af [Datterselskab 2] er opgjort således:

Goodwill i [Datterselskab 2] er beregnet efter TS cirkulære 2000-10 således:

...

Den beregnede goodwill nedrundes skønsmæssigt til 9.300.000 kr.

Regnskabsresultatet for 2013/14 udgjorde 5.163.290 kr. i forhold til resultatet året før på 727.290 kr. Resultatet for 2012/13 må anses for at være unaturligt lavt, da resultaterne i årene før og året efter er væsentligt større.

Hvis der var lavet en tilsvarende goodwillberegning med løbende resultat på ca. 5 mio. kr. ville goodwill kunne beregnes til ca. 12 mio. kr.

Værdien af [Datterselskab 1] er opgjort således:

Værdien af selskabet sættes herefter til 0 kr.

Værdien af A-aktier:

A-kapitalandelene udgør 10 % af aktiekapitalen eller et beløb på 868.300 kr. uden tillæg af værdien af den forlods udbytteret.

Den samlede værdi af A-kapitalandelene bliver med tillæg af den tilknyttede forlods udbytteret 17.385.300 kr.

Værdien af B-aktier:

Udgør 90 % af aktiekapitalen eller et beløb på kr. 7.814.700 kr.

Værdien af 60 % af selskabskapitalen - nom 300.000 af B-kapitalandele, der overdrages til [klagerens børn] udgør for hver af dem 1.736.600 kr.

Børnene succederer i den skattemæssige anskaffelsessum, og der skal derfor beregnes passivpost.

Denne beregnes således:

Gaveafgiften for hver af gavemodtagerne beregnes således:

...

SKATs endelige afgørelse og begrundelser

SKAT tager udgangspunkt i boafgiftslovens § 27, stk. 1, som fastslår, at en gaves værdi fastsættes til dens handelsværdi på tidspunktet for modtagelsen af gaven.

Da handelsværdien ikke er aftalt ved overdragelsen, og der heller ikke fra parterne er fremkommet noget skøn over handelsværdien har SKAT set sig nødsaget til at anlægge et skøn.

Dette skøn tager sit udgangspunkt i selskabets regnskabsmæssige egenkapital i senest aflagte årsrapport, reguleret med forskellige poster, og her har SKAT hentet støtte i anvisningerne i TSS-cirkulære 2000-09.

[Klagerens repræsentant] er af den opfattelse, at der består et retskrav på anvendelse af formueskattekursreglerne og at der ikke består nogen ”særlig omstændighed”, som kunne gøre at dette fraviges.

[Klagerens repræsentant] forholder sig ikke til det af SKAT anførte om at en selskabsretlig disposition som gennemføres lige forud for gaveoverdragelsen, i en A/B model som i nærværende sag, i særlig grad er udtryk for ”særlige omstændigheder”. En sådan situation adskiller sig fundamentalt fra den prognosehandelsværdi, der skal opgøres i en sag om pengetankreglen, som var under prøvelse i SKM 2015.57 SR, som [Klagerens repræsentant] tillægger stor betydning.

A/B-modellen bygger på den konstruktion, at den gennemførte vedtægtsændring samme dag følges op af en gaveoverdragelse af B-aktierne til den yngre generation og hvor det lægges til grund, at overdragelseskursen for B-aktierne værdiansættes til kurs typisk 100 eller tæt herpå, ud fra det rationale, at dette billige køb (eller nytegning) modsvares af, at den ældre generation samme dag er blevet tilgodeset ved den forlods udbytteret ved vedtægtsændringen.

SKAT har ovenfor ... udførligt redegjort for konsekvenserne af A/B modellens sammenhæng med selskabslovens § 45 og det deri anførte krav om angivelse af den økonomiske fortrinsrettighed i vedtægterne samt at denne angivelse af værdien skal ske til selskabets markedsværdi og ikke efter en praktisk hjælperegel, som skattekursen.

Dette obligatoriske selskabsretlige krav til angivelse af forskellen i selskabets vedtægter, som burde været sket, men som ikke er sket fordi der i nærværende situation er tale om nærtstående uden sædvanlige modstridende interesser, betyder imidlertid, at der foreligger sådanne ”særlige omstændigheder”, at der aldrig kan blive tale om retskrav på anvendelsen af formueskattekursreglerne i en sådan A/B model.

SKAT skal hertil bemærke, at man ikke enig i, at der består et retskrav på anvendelsen af 1982-cirkulæret.

Det følger af LF 88, 1996/97 om afskaffelse af formueskatten, at skattekursen i sin grundsubstans havde det udgangspunkt, at skulle hjælpe til at værdiansætte unoterede aktiers værdi til brug for formuebeskatningen.

...

I forbindelse med behandlingen af lovforslaget uddybede skatteministeren anvendelsesområdet for de skematiske beregningsregler for formueskattekursen, jf. bilag 13 til LF 88.

...

I de almindelige bemærkninger til LF 88 fremgår det således, at afskaffelsen af formueskattekursen vil få betydning for andre områder end formuebeskatning.

Det fremgår klart af ovenstående, at udgangspunktet for beskatning og afgiftsberegning ved overdragelse af unoterede aktier og anparter ved beregning af bo- og gaveafgift, er handelsværdien.

Det præciseres i bemærkningerne, at i arve- og gavesituationen, hvor der ikke foreligger en uafhængig overdragelse, har der dannet sig en praktisk hjælperegel til brug for fastsættelse af værdien. Denne hjælperegel går ud på at lægge formueskattekursen til grund.

Det fremgår også udtrykkeligt af bemærkningerne, at principperne ved fastsættelse af 19. maj-kursen bør anvendes ved arv og gave efter boafgiftsloven.

Det er SKATs opfattelse, at når bemærkningerne læses i lyset af boafgiftslovens § 27 klare ordlyd, der siger ”handelsværdien”, så skal bemærkningerne forstås på den måde, at handelsværdien af unoterede aktier, uanset hvordan den er fremkommet/beregnet, altid har forrang frem for en værdi, der ikke er handelsværdien.

Bemærkningerne giver derfor ikke et retskrav på anvendelse af formueskattekursen.

Det understøttes af ministersvaret i bilag 13, hvoraf det fremgår, at det er handelsværdien, som skal lægges til grund. Ligeledes fremgår det, at formueskattekursen ikke giver et sandt billede af handelsværdien.

Ministeren lægger i svaret op til, at 1982-cirkulæret helt skal ophæves og erstattes af et andet system. Værdiansættelsescirkulæret er dog ikke blevet ophævet (fra og med 5. februar 2015 er pkt. 17 og 18 dog ophævet). Dette kan dog ikke ændre ved, at der ikke er et retskrav på anvendelse af formueskattekursen.

Dette ville som nævnt også have formodningen imod sig i lyset af boafgiftslovens klare ordlyd om handelsværdi, men det har også formodningen imod sig set i lyset af cirkulærets egen ordlyd. Cirkulæret fastslår således indledningsvis i pkt. 2, at aktiver omfattet af cirkulæret skal ansættes til deres værdi i handel og vandel på det tidspunkt, der er afgørende for afgiftsberegningen. Ved værdien i handel og vandel forstås det beløb, som aktivet vil kunne indbringe ved salg i det åbne marked.

Det fremgår videre af cirkulærets pkt. 48, at ”anvisningerne i dette cirkulære er vejledende ved efterprøvelsen af værdiansættelser i den enkelte boopgørelse eller anmeldelse”.

Også i cirkulærets pkt. 1 fremgår det, at anvisningerne er vejledende.

En nyere dom fra Vestre Landsret, SKM 2015.302 V (anket) tager stilling til hvilken betydning det har, at cirkulæret selv betegner sig som vejledende. Landsretten anførte følgende:

” Som anført i cirkulærets indledning i punkt 1 og gentaget i punkt 48 er dets regler vejledende, og landsretten lægger til grund, at dette gælder ved fastsættelsen af handelsværdien for både aktiver og passiver. Det følger endvidere af formuleringen af punkt 8 om efterfølgende ændringer og af praksis vedrørende bestemmelsen, at den ikke er udtømmende. Der er herefter ikke grundlag for at fastslå, at værdiansættelsescirkulærets bestemmelser i sig selv giver boet et retskrav på at få godkendt sin værdiansættelse af de to ejendomme.” (SKATS understregning)

Samme resultat når Østre Landsret frem til i dommen TfS 1998.766 Ø.

Der består dermed selvsagt så meget desto mere heller ikke et retskrav på at bruge 1982-cirkulæret som udtryk for handelsværdien, når der skal ske en selskabsretlig og civilretlig angivelse af værdien af den forlods udbytteret hvilende på A-aktierne i en klassisk A/B model (i nærværende situation B-aktier).

Denne lov- og vedtægtsbestemte angivelse af værdien af den forlods udbytteret ligger slet ikke inden for cirkulærets anvendelsesområde.

Det er fortsat SKATs opfattelse, at det forhold at retten til udbytte og likvidationsprovenu er opgjort med udgangspunkt i skattekursen medfører en formueforskydning til børnene, der ikke er gaveafgiftsberigtiget.

Formueforskydningen er sket, fordi der ikke vedtægtsmæssigt hviler så stor en værdi af udbytteret m.v. på dine kapitalandele, at denne tilsammen med den nominelle kapital, dækker handelsværdien af de kapitalandele du havde før overdragelsen.

Værdiskønnet fastholdes derfor.

...”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at gaveafgiften skal nedsættes til 340.428 kr., idet værdien af Selskabet skal ansættes til 21.400.000 kr., svarende til en korrigeret formueskattekursberegning efter cirkulære nr. 185 af 17. november 1982.

Til støtte herfor er det overordnet gjort gældende, at SKAT skal anerkende, at formueskattekursreglerne kan anvendes ved fastsættelsen af værdien af B-aktierne i Selskabet i forbindelse med klagerens overdragelse af B-aktierne til sine tre børn den 30. maj 2014. Der er bl.a. herved overordnet anført følgende:

”...

Klagerens repræsentant har bl.a. yderligere anført følgende til støtte for påstanden:

”SKAT henviser i sin afgørelse til, at de er af den opfattelse, at værdien af de kapitalandele, hvortil der er knyttet en forlods udbytteret m.v., skal fastsættes på grundlag af selskabets handelsværdi. Sker dette ikke vil der være sket en forskydning af formuen, da kapitalandelene alle efter indfrielse af den forlods udbytteret er lige lodtagere i selskabets formue. Videre anføres, at hvis værdien af udbytteretten derfor er ansat for lavt i forhold til handelsværdien, beholder gavegiveren ikke en tilstrækkelig stor værdi efter overdragelse af kapitalandelene, og der er dermed ydet en gave, som skal gavebeskattes. I den forbindelse henvises til de bindende svar i SKM 2015.274.SR og SKM2015.375.SR og anføres, at dette efter SKATs opfattelse gælder selvom Skatterådets svar er afgivet efter ophævelsen af formueskattekursreglerne.

Derudover har SKAT henvist til det daværende Ligningsråds afgørelse i SKM 2004.416.LR, hvor det anførtes, at den forlods udbytteret i den omhandlede sag skulle fastsættes på baggrund af en handelsværdi af selskabet, i hvilken forbindelse SKAT beregnede værdien på baggrund af hjælpereglerne i TSS­cirkulære 2000-9 og 2000-10. I den omhandlede sag var der tale om, at børnene erhvervede kapitalandele i selskabet via deres etablerede holdingselskaber, hvilket efter vores opfattelse tillige er årsagen til, at værdiansættelsen skulle ske i henhold til hjælpereglerne i TSS-cirkulære 2000-9 og 2000-10 og ikke formueskattekursreglerne i Værdiansættelsescirkulæret, som alene fandt anvendelse ved overdragelser mellem den gaveafgiftspligtige personkreds, dvs. f.eks. overdragelser mellem forældre og børn. Det er således efter vores opfattelse korrekt, at de vejledende hjælperegler i TSS-cirkulære 2000-9 og 2000-10 skulle finde anvendelse i den konkrete sag. Vi er dog ikke enige i, at denne afgørelse kan anvendes som løftestang til at hævde, at formueskattekursreglerne ved en overdragelse mellem en far og sine børn ikke kan anvendes.

I de to bindende svar i SKM 2015.274.SR og SKM2015.375.SR henvises til, at en overdragelse af aktier, efter en opdeling af selskabskapitalen i A- og B-kapitalandele, skal ske til handelsværdien, herunder at en forlods udbytteret, der tillægges den ene kapitalklasse, skal fastsættes til handelsværdien.

Vi er fuldt ud enige med SKAT i, at en overdragelse som udgangspunkt skal ske til handelsværdi. Kan der imidlertid ikke fremskaffes oplysninger om handelsværdien af sådanne unoterede kapitalandele har SKAT fastsat hjælperegler til brug for værdiansættelsen af kapitalandelene. Det drejer sig om dels formueskattekursreglerne i Værdiansættelsescirkulæret dels de vejledende hjælperegler i TSS-cirkulære 2000-9 og 2000-10.

Der er efter vores opfattelse ikke belæg for i hverken SKM 2015.274.SR eller SKM2015.375.SR til at nå til det modsatte resultat, herunder at formueskattekursreglerne ikke skulle kunne anvendes i den konkrete sag.

I den konkrete sag er SKAT således af den opfattelse, at hjælpereglerne i TSS-cirkulære 2000-9 og TSS 2000-10 skal finde anvendelse, mens vi af den opfattelse, at der er retskrav på anvendelse af formueskattekursreglerne.

I den forbindelse skal det bemærkes, at det fremgår udtrykkeligt af TSS-cirkulære 2000-9, at cirkulærets regler "finder anvendelse på overdragelser mellem interesseforbundne parter, hvor overdragelsen ikke er omfattet af CIR nr. 185 af 17 /11 1982om værdiansættelse af aktiver og passiver i dødsboer m.v. og ved gaveafgiftsberegning." (vores understregning)

SKAT har således i den konkrete sag ikke fundet, at der har kunnet fremskaffes oplysninger om en handelsværdi for kapitalandelene i og med, at der foretages en værdiansættelse af aktierne på baggrund af TSS-cirkulære 2000-09 og 2000-10, men blot benyttet sig af et andet sæt af hjælperegler til brug for fastsættelsen af aktiernes værdi.

Der kan i den forbindelse henvises til pkt. 1 i TSS-cirkulære 2000-9 hvoraf fremgår:

"Værdien af unoterede aktier og anparter fastsættes til handelsværdien.

Kendes handelsværdien af den unoterede aktie ikke, f.eks. fordi aktierne ikke har været omsat, eller fordi de stedfundne omstændigheder ikke anses som egnet som grundlag for skønnet over handelsværdien, kan vurderingen foretages med udgangspunkt i følgende hjælperegel, der er vejledende." (vores understregninger)

Yderligere synes SKAT at gøre gældende, at der i den konkrete sag foreligger sådanne særlige forhold, der gør, at formueskattekursreglerne ikke kan finde anvendelse. Dette er vi heller ikke enige i.

SKAT er af den opfattelse, at der i særlig grad foreligger særlige forhold, når der lige forud for gave­ overdragelsen er foretaget en selskabsretlig disposition, hvor der civilretligt er taget stilling til størrelsen af de kapitalandele, hvortil der er knyttet en forlods udbytteret. SKAT har i den sammenhæng navnlig henset til, at der efter SKATs opfattelse skulle være hjemmel i selskabslovens § 45 til at stille krav om en anden værdiansættelse af den forlods udbytteret end på baggrund af formueskattekursen.

Dette er ikke korrekt. I henhold til selskabslovens § 45 skal vedtægterne i tilfælde af forskellige kapital­ klasser angive de forskelle, der knytter sig til den enkelte klasse af kapitalandele og størrelsen af den enkelte klasse. Disse forskelle, herunder den økonomiske størrelse af den forlods udbytteret, fremgår netop klart af Selskabets vedtægter...

Det fremgår således udtrykkeligt af vedtægterne, at A-aktierne, der udgør nominelt 50.000 kr. af den samlede selskabskapital på 500.000 kr., er tillagt dels en forlods udbytteret på 16.517.000 kr., herunder at et til ethvert tid værende ikke udloddet beløb, inkl. forrentning, forrentes med 4 % p.a., dels at A­ aktierne er tillagt flere stemmer end B-aktierne. Vedtægterne er således udformet fuldt ud i overensstemmelse med selskabsloven. Der er ikke som anført af SKAT et selskabsretligt krav, at en forlods udbytteret ikke kan beregnes på baggrund af formueskattekursen. Hvor SKAT har fundet støtte for et sådant standpunkt vides ikke. Efter gennemlæsning af relevant selskabsretlig litteratur og praksis har vi da heller ikke kunnet finde støtte for et sådant standpunkt.

Yderligere henviser SKAT til SKM2014.710.SKAT om kapitaliseringsfaktorer m.v. og mener at kunne udlede af punkt H, at der kan ske fravigelse af formueskattekursreglerne.

Formuleringen i punkt H er som følger:

"Hvis et selskabs kapital er opdelt i flere aktieklasser, der har forskellige rettigheder af en sådan art, at det efter en konkret vurdering bør have indflydelse på fastsættelsen af aktiernes eller anparternes værdi, for eksempel ret til forlods udbytte eller forlods dækning ved likvidation af selskabet, skal der beregnes en kurs for hver aktieklasse."

Vi er ikke enige i SKATs udlægning af den citerede sætning. Som det korrekt anføres i punkt H skal der selvfølgelig ved forlods udbytteretter ske en forskellig kursfastsættelse af de forskellige kapitalklasser. Det skal dog stadig ske på baggrund af den samlede værdi af selskabet beregnet på baggrund af formueskattekursreglerne.

Endelig henviser SKAT til afsnit i Ligningsvejledningen fra 1996, og synes at være af den opfattelse, at det af disse vejledninger kan udledes, at der kan ske fravigelse af formueskattekursreglerne i videre omfang end hvad der er tilfældet efter gældende praksis. Dette er vi selvsagt heller ikke enige i. Spørgsmålet om hvorvidt der foreligger sådanne særlige forhold, der kan begrunde en fravigelse af formueskattekursreglerne må vurderes i henhold til praksis.

Der vil derfor nedenfor blive redegjort for, hvorfor vi mener, at hjælpereglerne i TSS-cirkulære 2000-9 og 2000-10 ikke bør finde anvendelse ved værdiansættelse af B-anparterne i Selskabet, og at der i stedet er retskrav på anvendelse af formueskattekursreglerne i den konkrete sag, herunder at der ikke foreligger sådanne særlige forhold, der berettiger til en fravigelse fra reglerne.

...

I boafgiftslovens § 22 er børn defineret som en del af den gaveafgiftspligtige personkreds, når disse modtager gaver fra deres forældre. Værdien af gaver som børn modtager fra deres forældre skal der­ med i henhold til boafgiftslovens § 27, stk. 1, fastsættes til deres handelsværdi på tidspunktet for modtagelsen.

I Værdiansættelsescirkulæret er dette nærmere uddybet i pkt. 2:

"De aktiver, der omfattes af skatte- og afgiftsberegningen, ansættes normalt til deres værdi i handel og vandel på det tidspunkt, der er afgørende for afgiftsberegningen. Ved værdien i handel og vandel forstås det beløb, som aktivet vil kunne indbringe ved et salg i det åbne marked."

Videre fremgår følgende af Værdiansættelsescirkulærets pkt. 17, 2. afsnit, i relation til unoterede aktier:

"Værdiansættelsen for unoterede aktier skal ske til aktiernes handelsværdi. Ofte vil der ikke kunne fremskaffes oplysninger om handelsværdien ud fra stedfundne omsætninger, eller omsætningerne har fundet sted under forhold, som bevirker, at den anvendte overdragelseskurs er uegnet som udtryk for handelsværdien. I så fald vil en kurs udregnet efter de af ligningsrådet fastsatte retningslinjer for beregning af formueskattekursen kunne anvendes ved værdiansættelsen. Denne kursberegning foretages i almindelighed på grundlag af selskabets regnskab for det regnskabsår, der er udløbet nærmest forud for det tidspunkt, der er afgørende for skatte- og afgiftsberegningen. I særlige tilfælde må beregningen dog foretages på grundlag af regnskabet for regnskabsåret, der udløber efter afgiftstidspunktet, navnlig i tilfælde, hvor den afgiftspligtige begivenhed er indtruffet ganske kort tid forud for regnskabsårets udløb. Beregningen af kursen sker med anvendelse af de beregningsregler, herunder beregningsfaktorerne, som var kendt på afgiftstidspunktet, hvilket ved gaveoverdragelser vil sige beregningsreglerne for beregning af formueskattekursen pr. 1. januar i det kalenderår, hvori afgiftspligten indtræder." (vores understregning)

Den daværende skatteminister forholdt sig i svar af 15. februar 1999 på ministerspørgsmål S 1114 til formueskattekursreglerne og deres anvendelighed:

"Ved beregning af bo- og gaveafgift skal man efter loven og Cirkulære nr. 185 af 17.11.1982, som er udstedt af Skatteministeriets Departement, anvende handelsværdien. Hvis der imidlertid ikke kan fremskaffes oplysninger om handelsværdien ud fra stedfunden omsætning, så bestemmer cirkulæret, at formueskattekursen kan finde anvendelse. Der er altså her tale om lempeligere adgang til at anvende skattekursen end ved avancebeskatningen ved arv og handel mellem interesseforbundne parter.

Hvis formueskattekursen lægges til grund for afgiftsberegningen i forbindelse med arveforskud og gave, finder den automatisk anvendelse ved avanceopgørelsen på de pågældende aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens§ 9, stk. 1, 1. pkt.

...

1982-cirkulæret giver altså skatteydere et retskrav på i visse situationer at anvende skattekursen dels ved beregning af bo- og arveafgift, dels ved avancebeskatning ved gave og arveforskud.

Ændringer i værdiansættelsen på dette område kan kun ske ved lovændring eller ændring af Departementets cirkulære. Jeg har i denne sammenhæng besluttet, at jeg vil afvente Generationsskifteudvalgets rapport, før jeg foretager mig noget i forhold til værdiansættelsescirkulæret fra 1982, jf. vedlagte brev af 12. februar 1999 til skatteordførerne." (vores understregninger)

Nedenfor redegøres for relevant praksis på området:

SKM 2015.57.SR

I forbindelse med en gaveoverdragelse, der skulle gennemføres med succession efter aktieavancebeskatningslovens § 34, blev Skatterådet bedt om at bekræfte, at der i forbindelse med vurderingen om selskabets virksomhed i overvejende grad udgjorde en pengetank kunne tages udgangspunkt i TSS­cirkulære 2000-5, 2000-9 og 2000-10, samtidig med, at der efterfølgende skete overdragelse og værdiansættelse af de pågældende anparter til en opgjort skattekurs i overensstemmelse med Værdiansættelsescirkulæret. SKAT indstillede til skatterådet, at overdragelsen af anparterne ikke kunne ske til skattekursen, men skulle ske til værdierne opgjort i henhold til TSS-cirkulære 2000-5, 2000-9 og 2000-10. SKAT var af den opfattelse, at når handelsværdien var fundet i forbindelse med anvendelse af pengetanksreglen, var det tillige denne værdi, der skulle ligges til grund ved gaveoverdragelsen.Dette var skatterådet ikke enig i, og udtalte:"at der ved en gaveoverdragelse af unoterede aktier omfattet af boafgiftslovens § 27 er et retskrav efter 1982-cirkulæret på anvendelse af formueskattekursen, når der ikke kan fremskaffes oplysninger om handelsværdien ud fra stedfundne omsætninger, eller omsætningerne har fundet sted under forhold, som bevirker, at den anvendte overdragelseskurs er uegnet som udtryk for handelsværdien, og der ikke er særlige omstændigheder, der taler for en fravigelse af formueskattekursen som f.eks. i SKM 2010.20.V og SKM2014.345.LSR." (vores understregning)

SKM 2010.290.VLR

Under påberåbelse af formueskattekursen i henhold til Værdiansættelsescirkulæret gjorde 4 børn gældende, at værdien af anpartsselskaber, som de havde modtaget som gave fra deres mor, var 6.250 kr. (kurs 5), og at gaverne derfor var fritaget for gaveafgift. I byretten og landsretten blev der af skatte­ yderne bl.a. argumenteret for, at der var et retskrav på anvendelse af formueskattekursen. Skatteyderens påstand for byretten om retskravet var, "at der består et retskrav på anvendelse af formueskatte­ kursen ved værdiansættelse af de overdragne anparter". I byretsdommen fandt byretten, at der ikke forelå oplysninger om omsætning af anparterne, der gav et sikkert grundlag for at fastsætte anparternes handelsværdi. På den baggrund fandt retten, at værdiansættelsen af anparterne skulle ske ved beregning af formueskattekursen og skattemyndighedernes værdiansættelse blev tilsidesat. Skatteyderne fik ikke medhold i landsretten, idet landsretten - bl.a. på baggrund af oplysninger om værdien af apportindskuddene i selskaberne (som lå dokumenteret i form af vurderingsberetninger fra selskabets revisor) - lagde til grund, at den reelle værdi af selskaberne var kr. 1.364.430 (kurs 1.050), således som skatte­ myndighederne havde gjort gældende.

SKM 2014.345.LSR

Sagen angik fastsættelse af gaveafgift i forbindelse med overdragelse af anparter i et nystiftet selskab til en datter. Ved beregning af gaveafgift ønskede parterne at benytte formueskattekursen. Selskabet var stiftet ved en skattefri virksomhedsomdannelse kort tid inden overdragelsen til datteren. Ved virksomhedsomdannelsen var der lavet en værdiansættelse af selskabet (vurderingsberetning), idet selskabskapitalen på nominelt 80.000 kr. var tilvejebragt ved indskud af en bestående virksomhed til en værdi af 94.564.456kr. svarende til en tegning af kapitalandele til kurs 118.205. I forbindelse med overdragelsen til datteren anvendtes en kurs på 5.

Kendetegnet for begge afgørelser i SKM 2010.290.VLR og SKM 2014.345.LSR, hvor man kom frem til, at der foreslå sådanne særlige omstændigheder, der kunne medføre en fravigelse af formueskattekursreglerne, er, at der kort før overdragelserne var sket en værdiansættelse af de pågældende selskaber i forbindelse med gennemførelse af selskabsretlige transaktioner, og at de efterfølgende overdragelser ikke skete til disse værdiansættelser.

Vores vurdering

I den konkrete sag er der tale om overdragelser mellem en far og hans tre børn. Der foreligger dermed uden tvivl gaveoverdragelser mellem personer i den gaveafgiftspligtige kreds. Værdiansættelse af gaven skal dermed som udgangspunkt finde sted i overensstemmelse med boafgiftslovens § 27, stk. 1, og Værdiansættelsescirkulæret.

[Klageren] har ejet den samlede aktiekapital i [Selskabet] siden selskabets stiftelse i 2009. Der har således ikke fundet omsætning sted med aktierne i selskabet forud for overdragelsen til hans 3 børn. Derudover har der ikke fundet omsætning sted med aktierne efter overdragelsen til børnene.

I henhold til foreliggende praksis og domstolsafgørelser har [Klageren] således retskrav efter Værdiansættelsescirkulæret på anvendelse af formueskattekursen ved overdragelsen til hans børn, medmindre der foreligger særlige omstændigheder, der taler for en fravigelse af formueskattekursen som f.eks. i SKM 2010.290.V og SKM 2014.345.LSR, jf. SKM 2015.57.SR.

Som det fremgår ovenfor er afgørelserne i SKM 2010.290.V og SKM 2014.345.LSR kendetegnet ved, at der kort før overdragelserne er sket en værdiansættelse af de pågældende selskaber i forbindelse med gennemførelse af selskabsretlige transaktioner, og at de efterfølgende gaveoverdragelser ikke skete til disse (højere) værdiansættelser.

I den konkrete sag foreligger der ikke en sådan forudgående (højere) værdiansættelse af selskabet, der kan bevirke, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder at der kan ske fravigelse af formueskattekursen. Fastsættelsen af B-aktiernes værdi ved gaveoverdragelserne er netop sket på baggrund af den forlods udbytteret fastsat i Selskabets vedtægter og som i øvrigt er fastsat på baggrund af formueskattekursen.

SKAT gør gældende, at der i henhold til selskabslovens § 45 skulle have været foretaget en anden og højere værdiansættelse af den forlods udbytteret i Selskabets vedtægter end sket for at få nærværende sag til at "passe ind" i den praksis, der kan udledes af afgørelserne i SKM 2010.290.V og SKM 2014.345.LSR.

Det er som nævnt ovenfor ikke korrekt, at der i henhold til selskabslovens § 45 skulle gælde et sådant krav. I henhold til selskabslovens § 45 skal vedtægterne i tilfælde af forskellige kapitalklasser angive de forskelle, der knytter sig til den enkelte klasse af kapitalandele og størrelsen af den enkelte klasse. Disse forskelle, herunder den økonomiske størrelse af den forlods udbytteret, fremgår netop klart af Selskabets vedtægter.

Det fremgår således udtrykkeligt af vedtægterne, at A-aktierne, der udgør nominelt 50.000 kr. af den samlede selskabskapital på 500.000 kr., er tillagt dels en forlods udbytteret på 16.517.000 kr., herunder at et til ethvert tid værende ikke udloddet beløb, inkl. forrentning, forrentes med 4 % p.a., dels at A­aktierne er tillagt flere stemmer end B-aktierne. Vedtægterne er således udformet helt i overensstemmelse med selskabsloven. Det er ikke korrekt, som anført af SKAT, at der gælder et selskabsretligt krav om, at en forlods udbytteret ikke kan beregnes på baggrund af formueskattekursen. Hvor SKAT har fundet støtte for et sådant standpunkt vides ikke. Efter gennemlæsning af al relevant selskabsretlig litteratur og praksis har vi da heller ikke kunnet finde støtte for et sådant standpunkt.

Yderligere skal det fremhæves, at SKAT i deres afgørelse netop selv anfører, at der ikke mellem parterne er aftalt en handelsværdi, hvorfor SKAT i afgørelsen skønner en handelsværdi. SKAT anvender i forbindelse hermed anvisningerne i TSS-cirkulære 2000-9 og 2000-10, som netop er kendetegnet ved at være vejledende og tidligere alene blev anvendt, når der skete overdragelser mellem ikke­ gaveafgiftspligtige personer.

I henhold til disse anvisninger vil hjælpereglerne netop kunne fraviges i sin helhed eller for så vidt angår enkeltposter, når det må anses for relevant og væsentligt for at finde et egnet udtryk for værdien af de overdragne aktier eller anparter. SKAT har dermed blot udskiftet et vejledende regelsæt (formueskattekursen) med et andet vejledende regelsæt (TSS-cirkulære 2000-9 og 2000-10).

Det kan i øvrigt oplyses, at den skete fastsættelse af den forlods udbytteret ud fra formueskattekursen er en gængs metode anvendt i generationsskifter og vi har da også ... fået godkendt utallige af sådanne overdragelser af SKAT tidligere.

Som det fremgår ovenfor er det vores klare opfattelse, at formueskattekursen kan anvendes ved gaveoverdragelser mellem den gaveafgiftspligtige kreds, medmindre aktierne har været omsat kort før overdragelsen eller der foreligger særlige omstændigheder, der taler for en fravigelse af formueskattekursen. Foreligger der således ikke oplysninger om sådan omsætning eller sådanne særlige omstændigheder har man retskrav på anvendelse af formueskattekursen.

Da værdien af B-aktierne i et selskab, hvor A-aktierne er tillagt en forlods udbytteret, vil være afhængig af værdien af den forlods udbytteret, skal den forlods udbytteret uden tvivl fastsættes på baggrund af formueskattekursen, hvis B-aktierne overdrages til gavegivers børn. Det er dermed heller ikke muligt at fastsætte værdien af den forlods udbytteret på baggrund af et lavere beløb end formueskattekursen. På den anden side er det ikke korrekt, som hævdet af SKAT, at den blotte omstændighed, at aktierne, der overdrages er B-aktier, og A-aktierne i Selskabet er tillagt en forlods udbytteret, at fastsættelsen af den forlods udbytteret ikke skal kunne foretages på baggrund af formueskattekursen.

Årsagen til, at SKAT netop har godkendt anvendelsen af en A-/B-model, forudsat, at den forlods udbytteret forrentes med en markedsrente, er, at dette er at sidestille med et køb af aktier på kredit. Her er kreditten blot ydet af gavegiver mod at denne tillægges en markedsmæssig forrentning af den til enhver tid værende ikke udloddede del af den forlods udbytteret. Fastsættelsen af den forlods udbytteret skal dermed også ske på samme baggrund som, hvis aktierne var overdraget til børnene uden gaveelement f.eks. ved berigtigelse på gældsbrev, dvs. til formueskattekursen, når betingelserne herfor i øvrigt er opfyldt, hvilket er tilfældet i nærværende sag, jf. ovenfor.

At finansieringen sker via en forlods udbytteret fremfor gældsbrev eller ekstern långivning ændrer således efter vores opfattelse ikke ved, at skatteyder har retskrav på anvendelsen af formueskattekursen.”

Landsskatterettens afgørelse

Af boafgiftslovens § 27, stk. 1, fremgår følgende:

”§ 27. En gaves værdi fastsættes til dens handelsværdi på tidspunktet for modtagelsen. Værdiansættelsen er bindende for gavegiver og gavemodtager.”

Af den dagældende bestemmelse i pkt. 17 i cirkulære nr. 185 af 17. november 1982 om værdiansættelsen af aktiver og passiver i dødsboer m.m. og ved gaveafgiftsberegning fremgår bl.a. følgende:

”...

Værdiansættelsen for unoterede aktier skal ske efter aktiernes handelsværdi. Ofte vil der ikke kunne fremskaffes oplysninger om handelsværdien ud fra stedfundne omsætninger eller omsætningerne har fundet sted under forhold, som bevirker, at den anvendte overdragelseskurs er uegnet som udtryk for handelsværdien. I så fald vil en kurs udregnet efter de af ligningsrådet fastsatte retningslinjer for beregning af formueskattekursen kunne anvendes ved værdiansættelsen...”

Der er senest fastsat nærmere retningslinjer for formueskattekursberegningen af unoterede aktier i Ligningsvejledningen for 1996, afsnit A.H.3.1.1, idet formueskattekursen blev afskaffet med virkning fra indkomståret 1997.

De på tidspunktet for gaven relevante kapitaliseringsfaktorer til brug for beregning af formueskattekursen fremgår af SKATs meddelelse af 5. november 2013, offentliggjort i SKM 2013.781.SKAT.

Af Ligningsvejledningen for 1996, afsnit A.H.3.1.1., jf. tillige i det væsentligste SKM 2013.781.SKAT, fremgår bl.a. følgende:

”...

Hvis et selskabs kapital er opdelt i flere aktieklasser, der har forskellige rettigheder af en sådan art, at det efter en konkret vurdering bør have indflydelse på formuekursfastsættelsen, for eksempel ret til forlods udbytte eller forlods dækning ved likvidation af selskabet, skal der beregnes en kurs for hver aktieklasse.

...”

Det følger af praksis, at værdien af aktierne som udgangspunkt kan ansættes ud fra formueskattekursreglerne i dagældende cirkulære nr. 185 af 17. november 1982, jf. tillige SKM 2013.781.SKAT, såfremt der ikke kan fremskaffes oplysninger om handelsværdien ved stedfundne handler, der må anses for egnede som udtryk for handelsværdien. Der kan fra praksis bl.a. henvises til Landsskatterettens afgørelse af 15. juni 2000, offentliggjort i TfS 2000.685.LSR. Her fandt Landsskatteretten, at der ikke forelå sådanne helt særlige omstændigheder, der kunne begrunde en fravigelse af praksis.

Det bemærkes i den forbindelse, at stedfundne handler ikke nødvendigvis er begrænset til de aktier eller anparter, der skal værdiansættes. Der kan i den forbindelse henvises til Landsskatterettens afgørelse af 17. juni 2008, offentliggjort i SKM 2008.596.LSR. I denne afgørelse fandt Landsskatteretten, at handelsværdien af nogle datterselskabsaktier skulle indgå ved kursfastsættelsen af aktierne, bl.a. da handelsværdien af datterselskabsaktierne var parterne bekendt ved gaveoverdragelsen.

Det følger endvidere af praksis, at skattekursen ikke kan anvendes, hvis der foreligger særlige omstændigheder. Fra praksis kan bl.a. henvises til SKM 2010.290.VLR, hvor landsretten lagde vægt på oplysninger om værdien af et apportindskud i selskaberne, og til SKM 2014.345.LSR, hvor Landsskatteretten lagde vægt på, at selskabet kort tid forinden var stiftet til kurs 118.205.

Såfremt et selskabs kapital er opdelt i forskellige aktieklasser, skal der foretages en konkret vurdering af, om de forskellige rettigheder har indflydelse på værdifastsættelsen af aktierne i de respektive aktieklasser. Såfremt det er tilfældet, skal der beregnes en kurs for hver aktieklasse, jf. Ligningsvejledningen for 1996, afsnit A.H.3.1.1, således at aktiekurserne for de respektive aktieklasser korrigeres for værdien af de pågældende rettigheder. Fra Landsskatterettens praksis kan henvises til afgørelse af 28. maj 2010, j.nr. 09-00831, offentliggjort på www.afgoerelsesdatabasen.dk.

Det fremgår, at SKAT ved fastsættelsen af værdien af de overdragne aktier ikke har anvendt ovennævnte retningslinjer, men i stedet har foretaget et skøn med udgangspunkt i Selskabets regnskabsmæssige egenkapital pr. 30. juni 2013, jf. årsrapporten for 2012/2013, hvorefter der er sket regulering med forskellige poster, som følger af TSS-cirkulære 2000-09 om værdiansættelse af aktier og anparter (cirkulære nr. 45 af 28. marts 2000).

Retten bemærker hertil indledningsvis, at det af TSS-cirkulære 2000-09 fremgår, at cirkulæret alene finder anvendelse på overdragelser mellem interesseforbundne parter, hvor overdragelsen ikke er omfattet af cirkulære nr. 185 af 17. november 1982.

Da overdragelsen er omfattet af dagældende cirkulære nr. 185 af 17. november 1982, finder TSS-cirkulære 2000-09 hverken helt eller delvist anvendelse i det foreliggende tilfælde.

Hvad angår SKATs henvisning til Ligningsrådets bindende forhåndsbesked af 19. oktober 2004, offentliggjort i SKM 2004.416.LR, bemærker retten, at ovennævnte praksis om værdiansættelse efter boafgiftslovens § 27, stk. 1, ved gaveafgiftsberegning ikke kan anses for ændret hermed allerede under hensyn til, at Ligningsrådet ved afgørelsen ikke tog stilling til en værdiansættelse efter boafgiftslovens § 27, stk. 1.

Hvad angår SKATs henvisning til Skatterådets afgørelser af 24. marts og 8. juni 2015, offentliggjort i henholdsvis SKM 2015.274.SR og SKM 2015.375.SR, bemærker retten, at de ikke vedrørte et spørgsmål om værdiansættelse efter cirkulære nr. 185 af 17. november 1982.

Den omstændighed, at de overdragne B-aktier ikke er tildelt samme rettigheder som A-aktierne, og at A-aktierne er tildelt en forlods udbytteret, indebærer endvidere ikke isoleret set, at værdien af den samlede aktiekapital ikke kan ansættes ud fra dagældende cirkulære nr. 185 af 17. november 1982.

Ud fra en samlet konkret vurdering finder retten derfor, at SKAT ikke har godtgjort, at der ved fastsættelsen af værdien af de omhandlede aktier ikke kan tages udgangspunkt i dagældende cirkulære nr. 185 af 17. november 1982, Ligningsvejledningen for 1996, afsnit A.H.3.1.1., jf. TfS 1997.599 SKM og SKM 2013.781.SKAT.

Det indebærer, at der ved fastsættelsen af værdien af Selskabets aktiekapital først må ses på, om der har været omsætning af aktierne i Selskabet, og i givet fald om denne omsætning har fundet sted under forhold, som bevirker, at den anvendte overdragelsessum kan anses som udtryk for handelsværdien af aktierne. Dernæst må der ses på, om der i øvrigt foreligger sådanne særlige omstændigheder, der indebærer, at en anden kurs end formueskattekursen kan lægges til grund, jf. herved bl.a. den praksis, der er nævnt ovenfor.

Såfremt dette ikke er tilfældet, kan værdien af de overdragne aktier fastsættes ud fra Ligningsrådets retningslinjer for beregning af formueskattekursen, som fremgår af afsnit A.H.3.1.1 i Ligningsvejledningen fra 1996, jf. tillige SKM 2013.781.SKAT. Ved fastsættelsen af værdien af de overdragne B-aktier skal dog endvidere reguleres for værdien af den forlods udbytteret, der er tillagt A-aktierne, jf. herved Landsskatterettens afgørelse af 28. maj 2010, j.nr. 09-00831, som nævnt ovenfor.

Hvad angår værdien af kapitalandelene i Selskabets datterselskaber bemærkes det, at ovennævnte om stedfundne omsætninger m.v. tillige gælder ved fastsættelsen af værdien af kapitalandele i datterselskaber, jf. SKM 2008.596 LSR som nævnt ovenfor.

Den påklagede afgørelse ændres derfor således, idet det herved overlades til Skattestyrelsen i første instans at foretage en værdiansættelse af de overdragne aktier i overensstemmelse med ovenstående.