Kendelse af 03-10-2022 - indlagt i TaxCons database den 29-10-2022

Journalnr. 16-0586376

Klagepunkt	SKATs afgørelse	Klagerens opfattelse	Landsskatterettens afgørelse
Indeholdelsespligtigt udbytte ved likvidation	80.090.000 kr.	0 kr.	90.000 kr.
Hæftelse for manglende betaling af udbytteskat	Ja	Nej	-
Beskatningsprocent	27 %	25 %	-

Faktiske oplysninger

[virksomhed1] K/S (herefter kommanditselskabet) var i perioden 31. januar – 2. oktober 2013 ejet af selskabet [virksomhed2] Ltd., Cayman Islands (herefter Cayman Islands-selskabet). Fra og med den 3. oktober 2013 overgik ejerskabet til [virksomhed3] S.a.r.l., Luxembourg (tidligere [virksomhed4] S.á.r.l.) (herefter Luxembourg-selskabet).

I forbindelse med overdragelsen af ejerskabet af kommanditselskabet er der tilført midler til kommanditselskabet i form af eftergivelse af lån på 43.000.000 kr. samt tilskud på 37.000.000 kr.

Både Cayman Islands-selskabet og Luxembourg-selskabet er selvstændige skattesubjekter i deres respektive lande. Begge selskaber kontrolleres af Hr. [person1], [FAE]. Luxembourg-selskabet er ejet af Cayman Islands-selskabet med 100 %.

Kommanditselskabets formål er at udvikle fast ejendom og udøve virksomhed i forbindelse hermed og at investere i virksomheder, der udvikler fast ejendom og beslægtede forretningsområder.

Kommanditselskabet har i 2013 købt et datter-kommanditselskab, K/S [virksomhed5] (herefter datter-kommanditselskabet) (tidligere K/S [virksomhed6]), som i december 2013 har overtaget en erhvervsejendom på havnefronten i [by1]. Kommanditselskabets ejendomsaktiviteter drives således via datter-kommanditselskabet.

Datter-kommanditselskabet indgik i 2013 en betinget købsaftale omkring køb af en erhvervsejendom på havnefronten i [by1]. Den betingede købsaftale blev underskrevet i marts 2013, og ejendommen blev overdraget i december 2013.

Det fremgår af købsaftalens § 7.7, at datter-kommanditselskabet skulle deponere i alt 40.000.000 kr. på to konti i [finans1] som sikkerhed for køb af ejendommen. Deponeringskontiene pantsættes samtidig til sælger. I henhold til købsaftalens § 7.4 skal restindestående af deponeringskontiene overføres til sælger senest dagen inden ”Closingdagen”. Indbetalingerne til deponeringskontiene skulle ifølge købsaftalens §§ 7.7.1 og 7.7.2 foretages af Cayman Islands-selskabet.

Cayman Islands-selskabet indbetalte 5.000.000 kr. i februar 2013 og 35.000.000 kr. i maj 2013 på de to deponeringskonti.

Der er fremlagt ”Notice of share transfer, records and advancement of funds”, dateret den 3. oktober 2013. Dokumentet er attesteret til kommanditselskabet. Følgende fremgår heraf:

“Dear Sirs,

Please be informed that,

(i).	with effect from the date of this letter all legal and beneficial ownership interest (100 % of the registered capital of nominally 10,000 DKK) in [virksomhed1] K/S (the Company), including voting rights (10,000 votes) has been acquired by [virksomhed4] S.à.r.l., [adresse1], Luxembourg, registered under the number [...], as the new owner;
(ii).	[virksomhed4] will capitalise the loan receivable under the Subordinated Loan Agreement as part of the acquisition cost of the Company;
(iii).	such capitalisation shall not be construed as a repayment of such loan receivable by [virksomhed6] or any other party;
(iv).	[virksomhed4] has advanced DKK 37,000,000 to the Company for purposes of the Company immediately passing said amount to [virksomhed6], and
(v).	[virksomhed4] will also capitalise such advancement as part of the acquisition cost of the Company”

Der er fremlagt ”Umbrella Subordinated Loans Agreement” mellem Cayman Islands-selskabet og datter-kommanditselskabet. Aftalen er dateret den 4. oktober 2013.

Det fremgår af aftalens pkt. 1.4, at man vil indskyde Luxembourg-selskabet som ejer af kommanditselskabet.

Følgende fremgår af aftalens pkt. 1.5 om formålet med aftalen:

”

1.5.In connection with the implementation of the interposing with new investors, the Closing and the development and commercialisation of said [...], the purpose of this Agreement is inter alia to:

1.5.1.Confirm under this Agreement that payments in respect of certain expenses have been, and will in the future continue to be, made by the Lender for the account of the Borrower thus constituting loan receivables the repayment of which are governed by the terms and conditions from time to time of the agreements mentioned in Clause 1.3, however always subordinated to the Loan Agreement (the “Overall Subordinated Loans”);

1.5.2.enter into a separate subordinated loan agreement with [virksomhed6] K/S in respect to a certain portion of the Overall Subordinated Loans (the “Subordinated Loan Agreement”) for the purpose of the contemplated loan contribution to [virksomhed4]; and

1.5.3.contribute the loan receivable under the Subordinated Loan Agreement to [virksomhed4] by way of a contribution to [virksomhed4]’s special equity reserve under a separate Loan Contribution Agreement between the Lender and [virksomhed4] (the “Loan Contribution Agreement”). “

Følgende fremgår desuden vedrørende lånesummen:

”

2.1.The Parties hereby comfirm that the aggregate amount which constitutes the Lender’s Overall Subordinated Loans for the period through and until the date of this Agreement is comprised by an amount totalling DKK 3,000,000 covering project-related costs paid within the permitted sum for that purpose under the capital requirement provisions of the Loan Agreement, and a separate lump sum of DKK 5,000,000 (“Lump Sum ”)

2.2.In addition to Clause 2.1.1, funds will be released by the Lender in the name of and for the account of the Borrower in the total amount of DKK 40,000,000. The said additional funds have been deposited by, and in the name of, the Lender as security for the payment of the Borrower of (a part of) the consideration payable by the Borrower to the Seller for the Borrower’s acquisition of the Property. The said additional funds are to be released simultaneously with or shortly after the execution of this Agreement, in connection with the subsequent Closing. Upon and by virtue of such release, the said funds constitute a part of the Overall Subordinated Loans.”

Der er desuden fremlagt “Loan Contribution Agreement” mellem Luxembourg-selskabet, Cayman Islands-selskabet og datter-kommanditselskabet. Aftalen er dateret den 13. december 2013. Det fremgår heraf, at Cayman Islands-selskabets tilgodehavende hos datter-kommanditselskabet overdrages fra Cayman Islands-selskabet til Luxembourg-selskabet.

Det er oplyst, at lånebeløbet er overført til datter-kommanditselskabet den 13. december 2013. Der er henvist til, at Schedule 1 til ”Subordinated Loans Agreement” er underskrevet denne dato.

Derudover er fremlagt dokumentet ”Written Resolutions of the Sole Director” Dokumentet er dateret den 3. oktober 2013 og underskrevet af [person1]. Følgende fremgår blandt andet heraf:

”1. Introduction and Purpose

[virksomhed2] Ltd. (”[virksomhed2]”), acting as sole owner of the shares in the Company, intends to transfer all shares in the Company (the “Transfer”), to [virksomhed4] S.à.r.l. (“[virksomhed4]”). According to the articles of association of the Company (The “Articles”) section 6.1 it is a requirement that the sole director of the Company (the “Sole Director”) approves the transfer of shares and the terms thereof. Furthermore, [virksomhed2] intends to contribute its loan receivable of DKK 43,000,000 under the Subordinated Loan Agreement with K/S [virksomhed6] (“[virksomhed6]”) (the “Subordinated Loan Agreement”) to [virksomhed4] (the “Loan Contribution”), and [virksomhed4] intends to irrevocably waive payment of the Loan Receivable and to capitalise the Loan Receivable as part of the Acquisition cost of [virksomhed7] K/S, such capitalisation not to be construed as a repayment of such loan receivable by [virksomhed6] or any other party.”

Der er fremlagt ”Power of Attorney”, underskrevet den 2. oktober 2013 af [person1]. Af denne fremgår blandt andet følgende:

“

2.1.The Documents will include (without limitation) the following (as applicable):

(...)

2.1.3.A Subordinated Loan Agreement, or any other statement or document creating, supporting or evidencing the terms of a loan, partly existing, partly yet to be made, be [virksomhed2] as lender to [virksomhed6] K/S as borrower in the aggregate amount of DKK 43,000,000.- (Loan Receivable)

2.1.4.A Loan Contribution Agreement to be entered into between [virksomhed2] as contributor, [virksomhed4] as contributee and [virksomhed6] K/S as debtor in order to contribute, transfer and assign the Loan Receivable to a special equity reserve of [virksomhed4].”

Den tidligere version af Power of Attorney, underskrevet i august 2013, omtaler tillige lånet fra Cayman Islands-selskabet til datterkommanditselskabet.

I årsrapporten for 2013 for datter-kommanditselskabet er der ikke bogført gæld på 43 mio. kr. Der ses tilsvarende ikke at være et tilgodehavende på 43 mio. kr. i årsrapporten for 2013 for Luxembourg-selskabet eller kommanditselskabet.

I årsrapporten for 2013 for Luxembourg-selskabet er der posteret reserver på 43.088.001 kr. som del af egenkapitalen. I note til reserverne er anført:

”On 3 October 2013 the sole shareholder of the Company resolves to allocate 43,088,001 to a special Equity Reserve Account.”

Det fremgår desuden af årsrapporten, at Cayman Islands-selskabet har indskudt 36.944.662 kr. i Luxembourg-selskabet som følge af generalforsamlingsbeslutning den 7. oktober 2013.

Ifølge kontoudtog fra [finans1] blev der indbetalt 37.000.000 kr. på kommanditselskabets konto den 8. oktober 2013.

Det fremgår af årsrapporten for 2013 for kommanditselskabet:

”Egenkapitalen kapital i selskabet udgør 31.12. 2013, DKK 80 mio. på grund af egenkapitalindskud i selskabet fra ejere i løbet af året. Selskabet har til gengæld bidraget med det samme 80 mill kr. som en egenkapital bidrag til datterselskabet K/S[virksomhed6], som kapital interesse har dermed en kostpris på DKK 80 mio, og udgør den største del af aktiverne i [virksomhed1] K/S.”

SKATs afgørelse

SKAT har for indkomståret 2013 anset kommanditselskabet for pligtig til at indeholde og betale kildeskat af likvidationsprovenu på 80.090.000 kr.

Følgende er anført som begrundelse:

”2.3. SKATs bemærkninger og begrundelse, jf. forslag fremsendt 8/9 2015

Det fremgår af pkt. 1 ovenfor, at kommanditselskabet for perioden 31/1 – 2/10 2013 skal beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, idet betingelserne i selskabsskattelovens § 2 C er opfyldte i denne periode.

Det direkte ejerskab til kapitalen i kommanditselskabet overgik pr. 3/10 2013 fra Cayman Islandsselskabet til Luxembourg-selskabet.

Efter overdragelsen til selskabet i Luxembourg, er betingelserne efter selskabsskattelovens § 2 C ikke længere opfyldte, idet Luxembourg har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes. Luxembourg er endvidere medlem af EU. Det er oplyst, at kommanditselskabet anses for en skattemæssigt transparent enhed i Luxembourg.

Hvis et selskab, der er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, ved en overdragelse ophører med at være omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, finder stk. 8 anvendelse, dvs. likvidation/ opløsning af selskabet. Se bl.a. lovbemærkningerne til selskabsskattelovens § 2 C (L 181).

Kommanditselskabet har ikke selvangivet en likvidation/opløsning.

Udlodning af likvidationsprovenu i samme kalenderår, som selskabet endeligt opløses, beskattes som udgangspunkt som salg af aktier. Se aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1 og ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1.

Likvidationsprovenuet behandles dog som udbytte, hvis modtageren er et selskab, som

1) ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i det selskab, der likvideres, og

2) udlodningen omfattes af SEL § 2, stk. 1, litra c.

Se aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 1, 2. pkt. og ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra a.

Modtageren af likvidationsprovenuet, Cayman Islands-selskabet, ejer 100 % af kapitalen i kommanditselskabet i perioden 31/1 – 2/10 2013. Betingelse nr. 1 er således opfyldt.

Henvisningen i betingelse nr. 2 til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indebærer, at de selskaber, der er hjemmehørende uden for EU/EØS, eller hjemmehørende i et land med hvem Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst om, at udbyttebeskatning skal frafaldes eller nedsættes, skal udbyttebeskattes af likvidationsprovenuet.

Da Danmark ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Cayman Islands omkring udbytter til selskaber, og da Cayman Islands ikke er medlem af EU, opfyldes betingelserne for udbyttebeskatning af likvidationsprovenuet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c og kildeskattelovens § 65.

Aktiver og passiver, der er i behold i kommanditselskabet på tidspunktet for likvidationen, skal anses for solgt til handelsværdien på dette tidspunkt.

Ved overdragelsen af kapitalen i kommanditselskabet forpligter køberen (Luxembourg-selskabet) sig til, at frafalde tilbagebetalingskrav på tilgodehavende 43 mio. kr. i datter-kommanditselskabet, samt at indskyde 37 mio. kr. til kommanditselskabet, der herefter skal videreindskyde de 37 mio. kr. til datter-kommanditselskabet. Samtidig indskyder Luxembourg-selskabet tilgodehavendet på de 43 mio. kr. som kapitalindskud i kommanditselskabet.

Som følge af overdragelsen af kapitalen i kommanditselskabet til Luxembourg-selskabet er datterkommanditselskabets gæld på 43 mio. kr. til Cayman Islands-selskabet blevet omkvalificeret til egenkapital, og dermed eftergivet. Endvidere er der, som følge af overdragelsen, kontant tilført datter-kommanditselskabet 37 mio. kr.

På baggrund af dette anser SKAT, at værdien af købers forpligtelser til forøgelse af datterkommanditselskabets egenkapital og kapitalisering herpå skal indgå i handelsværdien for kommanditselskabet på overdragelsestidspunktet. Forpligtelserne er, som det også fremgå af det foreliggende materiale, en del af overdragelsessummen for kommanditselskabet. Der lægges endvidere vægt på, at parterne er koncernforbundne og ultimativt kontrolleres af den samme kapitalejer.

Handelsværdien af kommanditselskabet på tidspunktet for likvidationen, kan efter SKATs opfattelse ansættes til stamkapitalen i kommanditselskabet og dets datter-kommanditselskab samt forpligtelserne på i alt 80 mio. kr., der i sidste ende er tilført datter-kommanditselskabet som en del af overdragelsen. Værdien af aktiverne kan fastsættes til kurs 100 under hensyn til, at kommanditselskaberne er nystiftede i 2013, og ikke har haft væsentlig aktivitet i perioden frem til 3/10 2013.

Dette udgør en samlet handelsværdi på 80.090.000 kr., der som ovenfor nævnt skal behandles som likvidationsprovenu og udbyttebeskattes hos modtageren, Cayman Islands-selskabet.

Efter reglerne i kildeskattelovens § 65 skal kommanditselskabet indeholde 27 % af det samlede udbytte.

Kommanditselskabet er umiddelbart ansvarlig for den manglende betaling af udbytteskat, og hæfter derfor for den ikke indeholdte udbytteskat, medmindre det godtgøres, at der ikke er udvist forsømmelighed. Se kildeskattelovens § 69 og bl.a. SKM2015.397.ØLR.

SKAT har på dette grundlag til hensigt at opkræve udbytteskatten hos kommanditselskabet.

(...)

2.5. SKATs endelige afgørelse

SKAT fastholder, at handelsværdien af kommanditselskabet udgør 80.090.000 kr. på tidspunktet, hvor kommanditselskabet overdrages fra Cayman Islands-selskabet til Luxembourg-selskabet.

Efter årsregnskabslovens § 33 skal et aktiv indregnes i balancen, når det er sandsynligt, at fremtidige økonomiske fordele vil tilflyde virksomheden og aktivets værdi kan måles pålideligt. Efter kursgevinstloven forstås der ved en pengefordring et retligt krav på betaling af et pengebeløb. Der skal være tale om et retligt krav, og det betyder, at kreditor (fordringshaveren) skal kunne gøre betalingskravet mod debitor (skyldneren) gældende ved domstolene.

Vedrørende låneforholdet på 43 mio. kr. fremgår det af det foreliggende materiale, at dette er opstået på baggrund af udgifter som Cayman Islands-selskabet har afholdt på vegne af datterkommanditselskabet – primært i forbindelse med deponeringer i februar og maj 2013 på i alt 40 mio. kr.

Låneforholdet mellem datter-kommanditselskabet og Cayman Island-selskabet ses at være eksisterende før overdragelsen til Luxembourg-selskabet uanset, at den skriftlige låneaftale er dateret den 4/10 2013. Dette synes at fremgå klart af dokumenterne ”Power of Attorney” af 2/10 2013, ”Written Resolutions of the sole Director” af 3/10 2013 og af selve låneaftalen af 4/10 2013.

Vi er således ikke enige med selskabets repræsentanter i, at låneforholdet ikke bestod på tidspunktet for overdragelsen til Luxembourg-selskabet.

Af ”Written Resolutions of the sole Director” dateret 3/10 2013 aftales det som en del af overdragelsen til Luxembourg-selskabet, at datter-kommanditselskabets gæld skal eftergives af Luxembourg- selskabet. Denne aftale ses effektueret efterfølgende.

Den økonomiske fordel som tilflyder datter-kommanditselskabet ved gældseftergivelsen anses at være opstået senest på tidspunktet for overdragelsen, jf. ”Written Resolutions of the sole Director”. Denne rettighed til berigelse af datter-kommanditselskabet med 43 mio. kr. skal derfor indgå i datter- kommanditselskabet som både et regnskabsmæssigt og skattemæssigt aktiv, der er i behold på likvidationstidspunktet.

Tilsvarende aftales det som en del af overdragelsen til Luxembourg-selskabet, at der skal tilflyde kommanditselskabet en økonomisk fordel ved en kapitaltilførsel på 37 mio. kr., der herefter skal indskyde de 37 mio. kr. videre til datter-kommanditselskabet. Denne aftale ses effekturet efterfølgende. Denne rettighed til berigelse af datter-kommanditselskabet med 37 mio. kr. skal derfor indgå i datter-kommanditselskabets som både et regnskabsmæssigt og skattemæssigt aktiv, der er i behold på likvidationstidspunktet.

Der kan ikke lægges vægt på, at aftalen om berigelse af datter-kommanditselskabet i form af gældseftergivelse og kapitaltilførsel først effektures efter overdragelsen af kapitalandelene til Luxembourg-selskabet. Det anses at være uden tvivl, at den økonomiske fordel vil tilflyde datterkommanditselskabet og at rettighederne til gældseftergivelsen og kapitalforhøjelsen opnås senest på aftaletidspunktet for overdragelsen.

Der lægges her vægt på, at parterne er koncernforbundne og ultimativt kontrolleres af den samme kapitalejer. De økonomiske fordele tilflyder via Cayman Islands-selskabet. Luxembourg-selskabet, der er stiftet i juni 2013, ses ikke at have haft egne midler til at berige datter-kommanditselskabet med ca. 80 mio. kr.

Vi er på denne baggrund ikke enige med selskabets repræsentanter i, at det ikke var en betingelse for Luxembourg-selskabets erhvervelse af ejerandelen i kommanditselskabet, at Luxembourgselskabet efterfølgende skulle eftergive gælden på de 43 mio. kr. og foretage kapitalforhøjelsen på 37 mio. kr. Der anses derimod at foreligge en klar aftale om berigelse af K/S-strukturen på i alt 80 mio. kr. på overdragelsestidspunktet af kapitalandelene til Luxembourg-selskabet.

Der er i den foreliggende situation ikke forskel på det skattemæssige udfald i forhold til, hvis Cayman Islands-selskabet selv havde beriget K/S-strukturen for derefter at overdrage kapitalandelene til Luxembourg-selskabet. En overdragelse som havde den konsekvens, at selskabet ikke længere var omfattet af værnsreglerne i selskabsskattelovens § 2 C. I denne situation ville der også være tale om en likvidationsudlodning på ca. 80 mio. kr.”

Kommanditselskabets opfattelse

Kommanditselskabets repræsentant har nedlagt principal påstand om, at likvidationsprovenu opgøres til 0 kr. Subsidiært er der nedlagt påstand om, at kommandit,selskabet ikke hæfter for betaling af skatten. Mere subsidiært er der nedlagt påstand om, at der alene skal ske beskatning af udbytte med 25 %.

Følgende er anført i klagen:

”5. Vores kommentarer til SKATs afgørelse

I perioden 31. januar 2013 til 2. oktober 2013, var [virksomhed1] K/S omfattet af selskabskattelovens § 2 C.

Dette medfører at K/S'et skal beskattes som et selvstændigt skattesubjekt. Grundet overdragelsen af ejerskabet af [virksomhed1] K/S fra [virksomhed2] til [virksomhed3] Sárl, er betingelsen i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1 ikke længere opfyldt. Konsekvensen af at selskabet ikke længere er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C er at selskabet i skattemæssig forstand skal anses for at være likvideret, jf. selskabsskattelovens § 2 C, stk. 8.

Ordlyden af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 8 er som følger: "Ophører selskabet med at være omfattet af stk. 1, anses selskabet for at være ophørt, og aktiver og passiver, der er i behold på tidspunktet for overgangen, anses for solgt til handelsværdien på dette tidspunkt...".

I følge ordlyden må det afgørende derfor være, at aktiverne rent faktisk skal være i behold på det tidspunkt, hvor selskabet ophører med at være omfattet af bestemmelsens stk. 1, for at aktiverne kan anses for at indgå i egenkapitalen. Modsætningsvist må det sluttes at aktiver, der ikke er i behold på det tidspunkt, hvor selskabet ophører med at være omfattet af bestemmelsens stk. 1, ikke kan anses for at indgå i et eventuelt likvidationsprovenu.

Vi er derfor ikke enige i at likvidationsprovenuet skal ansættes til 80.090.000 kr. Gældseftergivelsen på 43 mio. kr. og kapitelforhøjelsen på 37 mio. kr. var ikke sket på tidspunktet for overgangen af ejerskabet af [virksomhed1] K/S og dermed kan beløbene ikke anses for at være i behold i [virksomhed1] K/S på dette tidspunkt.

Det var endvidere ikke en betingelse for [virksomhed3] Sárl's erhvervelse af ejerandelene i [virksomhed1] K/S, at [virksomhed3] Sárl efterfølgende skulle eftergive gælden på 43 mio. kr. og/eller foretage en kapitaltilførsel på 37 mio. kr. i [virksomhed1] K/S. Omvendt må det derimod siges, at gældseftergivelsen og kapitalforhøjelsen var betinget af, at erhvervelsen af [virksomhed1] K/S blev effektueret. Derved kan gældseftergivelsen og kapitalforhøjelsen ikke danne grundlag for beregning af egenkapitalen, der var i behold i [virksomhed1] K/S for tidspunktet for overdragelsen.

Habourfront Sárl's erhvervelse af andelene i [virksomhed1] K/S var således ikke betinget af gældseftergivelsen på 43 mio. kr. og kapitaltilførslen på 37 mio. Det må dog yderligere konkluderes, at såfremt gældseftergivelsen og kapitaltilførslen var en betingelse for erhvervelse, vil dette ikke betyde at disse beløb var i behold på tidspunktet for overdragelsen, da de pågældende transaktioner først blev gennemført efter overdragelsen af [virksomhed1] K/S.

[virksomhed1] K/S' ejendomskøbsaftale (bilag 8) var i øvrigt i § 14.1 gjort betinget af forskellige forhold, som viste sig vanskelige at opfylde. Herunder var det for køber betingelser, at der skulle foreligge endelig lokalplan for den betinget købte ejendom senest den 15. december 2013, som ikke var påklaget til Natur- og Miljøklagenævnet, og

"at [...] udbetaler det forudsatte lån stort kr. 180.000.000,00 til Køber, idet denne betingelse dog alene kan gøres gældende af Køber, såfremt den manglende låneudbetaling skyldes ... (iv) [...]'ss manglende godkendelse af endelig lokalplan for Ejendommen eller (v) forhold der skyldes Sælgereller andre selskaber i [...] A/S-koncernen."

Situationen udviklede sig således, at der bl.a. i august 2013 fremkom flere klager (bilag 9 og 10) over lokalplanen til Natur- og Miljøklagenævnet, hvilket gjorde, at de anførte betingelser ikke kunne opfyldes, og der indtraf en genforhandlingssituation for ejendomskøbsaftalen.

Denne situation udmøntede sig efter længere forhandlinger i vedlagte tillæg til aftalen (bilag 11), som fremsendtes af købers advokat til sælgers advokat den 21. oktober 2013.

Situationen var dermed den 3. oktober 2013 den, at [virksomhed1] K/S, såfremt man havde ønsket det, kunne have gået fra ejendomskøbsaftalen, hvorved deponeringer og sikkerhedsstillelser tilknyttet ejendomskøbet skulle frigives til deponenter og garantistiller.

5.1. Kapitaltilførsel (37 mio. kr.)

Kapitalforhøjelsen på 37 mio. kr. blev godkendt på en generalforsamling i [virksomhed3] Sárl d. 7. oktober 2013. Referatet af generalforsamlingen er vedlagt som bilag 2. [virksomhed1] K/S modtager dagen efter d. 8. oktober 37 mio. kr. jf. kontoudtog vedlagt som bilag 3. Beløbet/aktivet kan derfor ikke anses for at have været i behold i K/S'et ved tidspunktet for overdragelsen af ejerskabet af [virksomhed1] K/S d. 3. oktober 2013.

"It is proposed that the Sole Director approves and/or signs (as applicable) on behalf of the company: ...

•

a notice from [virksomhed4]([virksomhed4] var tidligere navnet på [virksomhed3] Sárl, Red.), as and when reveived by the Company, according to which [virksomhed4] notifies the Company (i) that [virksomhed4] has taken over the ownership of all shares in the Company, (ii) that [virksomhed4] will capitalize the loan receivable under the Subordinated Loan Agreement as part of the acquisition cost of the Company, (iii) that such capitalization shall not be construed as a repayment of such loan reveivable by [virksomhed6]or any other party, (iv) that it has advanced DKK 37,000,000 to the Company for purposes of the Company immediately passing said amount on to [virksomhed6], and (v) that it will also capitalize such advancement as part of the acquisition cost of the Company;

•

the advancement of the said DKK 37,000,000 to [virksomhed6];"

Som det fremgår af ovenstående citat fra dokumentet "Written Resolutions" dateret 3. oktober, er det kun foreslået, ("proposed''), at "Sole Director " har mulighed for efterfølgende at godkende kapitalforhøjelse. Dette medfører blot, at der har været en hensigt om at tilføre kapital til [virksomhed1] K/S men ikke en egentlig aftale herom.

SKATs argument om at værdien af kapitalforhøjelsen var i behold i [virksomhed1] K/S ved tidspunktet for overdragelsen, vil også de facto betyde at der kan foretages kapitalforhøjelse i et selskab uden at overholde de formelle selskabsretlige regler om generalforsamling. Det må derfor understreges at den blotte hensigt om en fremtidig kapitalforhøjelse, ikke kan medføre at beløbet skal anses for at være i behold ved tidspunktet for overdragelsen.

Derudover brugte [virksomhed6] K/S ikke beløbet, der blev modtaget ved kapitalforhøjelsen før køb af grunden i maj 2014. Fakturaen for købet er vedlagt som bilag 16.

5.2. Eftergivelse af gæld (43 mio. kr.)

Aftalen om lånet på i alt 43 mio. kr. mellem [virksomhed2] og [virksomhed6] K/S er dateret 4. oktober 2013 jf. Låneaftalen. Beløbet er dog først overført til [virksomhed6] K/S d. 13. december 2013 da Schedule 1 til Subordinated loan Agreement blev underskrevet denne dato, jf. vedlagte bilag 6. Ligeledes er aftalen om overdragelse af lånet fra [virksomhed2] til [virksomhed3] Sárl effektueret d. 13. december 2013, jf. vedlagte bilag 12.

Da låneforholdet mellem [virksomhed2] og [virksomhed6] K/S ikke bestod på tidspunktet for likvidationsbeskatningen, kan beløbet på de 43 mio. kr. ikke anses at have været til stede i [virksomhed6] K/S på dette tidspunkt.

SKAT gør i Afgørelsen gældende, at gældseftergivelsen udspringer af en forpligtelse [virksomhed3] Sárl har påtaget sig i forbindelse med erhvervelsen af [virksomhed1] K/S. Derved mener SKAT, at værdien af denne forpligtelse skal indgå i [virksomhed1] K/S på tidspunktet for overdragelsen og derved danne grundlag for egenkapitalen.

Vi må i den forbindelse påpege at dokumentet "Written Resolutions" dateret d. 3. oktober 2013, som SKAT henviser til i Afgørelsen, blot beskriver en hensigt om at [virksomhed3] Sárl efterfølgende vil frafalde betalingskravet imod [virksomhed1] K/S. I dokumentet er det anført at [virksomhed3] Sárl, " ... intendsto irrevocably waive repayment of the Loan Receivable and to capitalise the Loan Receivable aspart of the acquisition cost of [virksomhed7] K/S, ... ".

[virksomhed1] K/S havde desuden ikke et finansieringsbehov i perioden før overdragelsen af selskabet til [virksomhed3] Sárl, men først i december, hvor der skulle deponeres moms vedrørende et køb af en ejendom. Det fremgår desuden af råbalancen for [virksomhed1] K/S, at der 2. oktober 2013 kun var et mellemværende til [virksomhed2] på 8.376.147,50 kr. Dette samlede beløb er løbende blevet brugt til betaling af diverse fakturaer. Råbalancen er vedlagt som bilag 7, hvor det det samlede beløb på 8.376.147,50 kr. fremgår af konto [...50]. Vi skal bemærke, at teksten "subbord.loan agreem, 43 mill DKK, [virksomhed1] KS" på balancen først blev ændret hertil i forbindelse med bogføringen af låneaftalen og at teksten tidligere var "I/C [virksomhed2] Ltd Ltd". Udklip fra råbalancen pr. 13. september 2013 er vedlagt som bilag 13, hvoraf denne tekst fremgår for konto [...50].

Udover at låneforholdet ikke bestod på likvidationstidspunktet, har [virksomhed1] K/S heller ikke haft adgang til i alt 40 mio. kr. som [virksomhed2] havde deponeret på to bankkonti som sikkerhedsstillelse for et ejendomskøb.

Ifølge aftalen "Escrow and pledge agreement" dateret 7. marts 2013, vedlagt som bilag 14, har [virksomhed2] indbetalt 6 mio. kr. på en deponeringskonto. I perioden fra 29. maj 2013 til 18. september 2013 blev der betalt fakturaer 4.525.110 kr. fra kontoen. På tidspunktet for likvidationen stod det resterende beløb, 1.474.890 kr. fortsat på deponeringskontoen jf. kontoudtogene vedhæftet i bilag 11. Beløbet var således ikke i behold hos [virksomhed1] K/S ved likvidationen.

Endvidere har [virksomhed2] forpligtet sig til at indbetale 34 mio. kr. på en deponeringskonto jf. aftalen "Escrow and pledge agreement" dateret 5. marts 2013, vedlagt som bilag 15. 29 mio. kr. blev overført 8. maj 2013 og 5 mio. kr. blev overført 22. februar 2013. Det fremgår tydeligt af aftalen at der er tale om pantsætning som tredjeparts sikkerhed ("pledge as a third party security") og alene til sikkerhed for opfyldelse af købers forpligtelser, som deponeringskontoen ikke er en del af.

Det kunne overvejes, om der burde være sket betaling fra [virksomhed1] K/S til [virksomhed3] for denne sikkerhedsstillelse. Men det faktum, at der ikke er sket betaling kan dog ikke medføre, at beløbet skal anses for at være [virksomhed1] K/S' ejendom.

På baggrund af ovenstående mener vi derfor ikke, at beløbet på 43 mio. kr. kan anses for at have været i behold hos [virksomhed1] K/S ved tidspunktet for likvidationen. [virksomhed1] K/S havde ikke nogen rettigheder til kontiene deponeret i tredjeparts navn på tidspunktet for overdragelse af ejerskabet af [virksomhed1] K/S til [virksomhed3] Sárl. Pengene var udelukkende stillet som sikkerhed af tredjemand, og kunne derfor heller ikke repræsentere nogen form for egenkapital i [virksomhed1] K/S ved tidspunktet for likvidationsbeskatningen.

5.3. Konklusion

Et likvidationsprovenue kendetegnes ved at være noget, som kommer ejeren (in casu [virksomhed2]) af et ophørende selskab til del. I denne sag, beriger den nye ejer ved de forskellige kapitalindskud det danske ejendomsudviklingsselskab [virksomhed1] K/S til fordel for den nye ejer selv, og den nye ejer beriger netop ikke den tidligere ejer ([virksomhed2]) med noget som helst.

Det må konkluderes, at for at et aktiv kan anses for udloddet af et dansk selskab ved likvidationsbeskatning efter selskabsskattelovens § 2 C, må det pågældende aktiv rent faktisk være i behold hos selskabet på tidspunktet for overdragelsen og derved danne grundlag for egenkapitalen. Beløbene på de 43 mio. kr. (eftergivet gæld) og 37 mio. kr. (kapitalforhøjelsen) var ikke aktiver ejet af [virksomhed1] K/S eller [virksomhed6] K/S på tidspunktet for overdragelsen, og beløbene kan derfor ikke anses for udloddet fra [virksomhed1] K/S til [virksomhed2].

Grundlæggende må det konkluderes, at gældseftergivelsen på 43 mio. kr. og kapitalforhøjelsen på 37 mio. kr. ikke var en betingelse for [virksomhed3] Sárls erhvervelse af [virksomhed1] K/S.Det må yderligere konkluderes, at såfremt gældseftergivelsen og kapitaltilførslen var en betingelse for erhvervelse, vil dette ikke betyde at disse beløb var i behold på tidspunktet for overdragelsen, da de pågældende transaktioner først blev gennemført efter overdragelsen af [virksomhed1] K/S.

Låneaftalen vedrørende de 43 mio. kr. er dateret d. 4. oktober 2013 og aftalen omhandlende overdragelsen af lånet fra [virksomhed2] til [virksomhed3] Sárl er dateret d. 13. december 2013. Låneforholdet bestod derved ikke på tidspunktet for likvidationen, og beløbet kan derfor ikke anses for en del af egenkapital i [virksomhed1] K/S.

Kapitalforhøjelsen på 37 mio. kr. blev først godkendt på en generalforsamling d. 7. oktober 2013 i [virksomhed3] Sárl. Kapitalforhøjelsen kan derfor heller ikke have været i behold hos [virksomhed1] K/S ved tidspunkt for likvidationsbeskatning, og derved ikke indgå i egenkapitalen på dette tidspunkt.”

Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling

Skattestyrelsen har udtalt følgende:

”Skattestyrelsen er enig i Skatteankestyrelsens indstilling i sagen.

Skattestyrelsen tiltræder således Skatteankestyrelsens indstilling om, at det indeholdelsespligtige udbytte ved likvidation nedsættes med 80.000.000 kr.

Skattestyrelsen har i sin afgørelse ansat det udloddede udbytte ved likvidation den 2. oktober 2013 til 80.090.000 kr. Likvidationsprovenuet er dermed opgjort pr. 2. oktober 2013.

Skattestyrelsen er således enig i Skatteankestyrelsens bemærkning i indstillingen om, at selskabet på baggrund af de foreliggende oplysninger ikke på likvidationsdatoen kan anses for at have erhvervet ret til gældseftergivelsen og kapitalindskuddet. Disse aktiver kan således ikke anses for at være i behold på tidspunktet for overdragelsen.

Skattestyrelsen er også enig i Skatteankestyrelsens bemærkning i indstillingen om, at det forhold at låneforholdet mellem Cayman Islands-selskabet og datter-kommanditselskabet eksisterede før den 2. oktober 2013, ikke medfører, at der var erhvervet ret til eftergivelsen af gælden før denne dato.”

Landsskatterettens afgørelse

Skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted, eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, hvis direkte ejere med mere end 50 procent af kapitalen eller med besiddelse af mere end 50 procent af stemmerettighederne, er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU. Det fremgår af den dagældende formulering af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1 (lovbekendtgørelse nr. 1376 af 7. december 2010).

Ophører selskabet med at være omfattet af stk. 1, anses selskabet for at være ophørt, og aktiver og passiver, der er i behold på tidspunktet for overgangen, anses for solgt til handelsværdien på dette tidspunkt. Ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, finder tilsvarende anvendelse. Dette fremgår af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 8.

Udlodning af likvidationsprovenu beskattes som udbytte, hvis den modtagende fysiske person er hjemmehørende uden for EU/EØS og har bestemmende indflydelse i det selskab, der likvideres. Det fremgår af ligningslovens § 16 A, stk. 3, nr. 1, litra c.

Likvidationsprovenuet er opgjort pr. 2. oktober 2013.

Landsskatteretten finder på baggrund af de foreliggende oplysninger, at der ikke på denne dato var erhvervet ret til gældseftergivelsen og kapitalindskuddet. Der er henset til, at de omhandlede transaktioner først er gennemført efterfølgende. En hensigtserklæring fra kapitalejeren dateret dagen efter likvidationen kan ikke føre til et andet resultat, da denne ikke medfører, at aktiverne var i behold på tidspunktet for overdragelsen.

Retten bemærker desuden, at det forhold, at låneforholdet mellem Cayman Islands-selskabet og datter-kommanditselskabet eksisterede før den 2. oktober 2013, ikke medfører, at der var erhvervet ret til eftergivelsen af gælden før denne dato.

Indeholdelsespligtigt udbytte ved likvidation nedsættes herefter med 80.000.000 kr.