Kendelse af 12-09-2017 - indlagt i TaxCons database den 19-10-2017

Sagen drejer sig om, hvorvidt en kautionsforpligtelse kan medtages på klagerens fradragskonto i K/S [virksomhed1].

SKAT har forhøjet klagerens indkomst med henholdsvis 346.736 kr., 305.730 kr. og 534.536 kr. for indkomstårene 2012, 2013 og 2014 som følge af ændring af fradragskontoen.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

K/S [virksomhed1] blev udbudt af [virksomhed2] A/S som anpartsprojekt i 2005. Kommanditselskabets formål var i henhold til vedtægterne at drive virksomhed ved køb og drift af en udlejet erhvervsejendom beliggende [adresse1], United Kingdom. Stamkapitalen udgjorde i henhold til vedtægterne 450 andele a 100.000 kr., i alt 45 mio. kr.

Klageren ejede 45 anparter i K/S [virksomhed1].

Investeringsejendommen blev købt af K/S [virksomhed1] i 2005. Kommanditselskabets køb af ejendommen blev finansieret ved optagelse af et 1. prioritetslån hos [finans1] ([finans2]) og et 2. prioritetslån hos [finans3].

2. prioritetslånet blev optaget 30. oktober 2006. Långiveren [finans3] S.A. har i informationsskrivelse givet kommanditisterne følgende orientering om de væsentligste forhold i låneaftalen:

”INFORMATIONSSKRIVELSE TIL KOMMANDITISTERNE I

K/S [virksomhed1]

I anledning af, at [finans3]. yder K/S [virksomhed1] (”K/S”) et lån stort DKK 21.865.000 (fremover benævnt ”Lånet”), skal K/S og de enkelte kommanditister stille en række sikkerheder overfor [finans3].. Hver enkelt kommanditist skal blandt andet afgive en selvskyldnerkaution til fordel for [finans3].. Selvskyldnerkautionens formål er at stille sikkerhed for opfyldelsen af den mellem [finans3]. og K/S indgående låneaftale (Loan Agreement af 30. oktober 2006, med tilhørende Schedule 1-13, fremover benævnt ”Låneaftalen”). Låneaftalen med bilag vedlægges denne skrivelse.

[finans3]. ønsker med nærværende informationsskrivelse, at orientere kommanditisterne i K/S om de væsentligste forhold i Låneaftalen mellem K/S og [finans3]. og disses konsekvenser for kommanditisterne og det anbefales den enkelte investor at søge rådgivning i fornødent omfang.

Nærværende orientering og fremhævelse af underpunkter kan på ingen måde erstatte den enkelte investors egenhændige gennemlæsning af dokumenterne.

For så vidt angår den vedlagte Låneaftale, med tilhørende dokumenter bør kommanditisterne være særligt opmærksom på følgende:

1.K/S har til sikkerhed for Lånet givet [finans3]. transport i kommanditisternes fulde resthæftelse overfor K/S, jf. Låneaftalen pkt. 13 og Schedule 6, med den følge, at kommanditisterne alene kan betale resthæftelsen med frigørende virkning til den i Schedule 6 angivne konto hos [finans4] A/S. Indbetaling af resthæftelsen til, Griffin eller andre frigør således ikke kommanditisterne for deres forpligtelse til at indbetale resthæftelsen til [finans3]..

2.Kommanditisterne skal, til sikkerhed for Lånet samt øvrige udeståender under Låneaftalen, hver især kautionere som selvskyldnerkautionist over for [finans3]. for K/S’ tilbagebetaling af Lånet samt øvrige udeståender under Låneaftalen, hvilken kaution er direkte, personlig og solidarisk. Kautionen er maksimeret til et beløb pr. kommanditanpart beregnet efter følgende formel:

antal anparter x samlet udestående under Låneaftalen x 130 %

450

En kommanditist som har tegnet 45 anparter i K/S, svarende til 1/10 af samtlige anparter udstedt af K/S, kautionerer ved et samlet udestående under Låneaftalen på DKK 21.865.000 således herved maksimalt for et beløb svarende til DKK 2.842.450.

Denne kautionsforpligtelse er uafhængig af resthæftelsen under tegningsaftalerne og kan gøres gældende af [finans3]. uanset om resthæftelsen nævnt under punkt 1 består eller ikke.

3.[finans3]. har ikke medvirket i forbindelse med markedsføring og salg af kommanditanparterne i K/S og agerer udelukkende som långiver.

4.[finans3]. har ikke medvirket til udarbejdelsen af prospektet, budgetter for K/S’ets fremtidige drift eller i øvrigt vurderet projektets soliditet, hvorfor [finans3]. ikke påtager sig noget ansvar for fejl eller mangler i prospektet/budgetterne og de i forbindelse hermed udarbejdede dokumenter eller oplysninger til kommanditisterne i øvrigt.

5.Det skal fremhæves, at [finans3].s kreditvurdering af kommanditisterne udelukkende er sket til [finans3].s interne brug, og at en godkendelse således ikke kan tillægges nogen værdi for K/S’et eller de enkelte kommanditister eller på nogen måde tages som udtryk for nogen garanti fra [finans3]. side for, at kommanditisterne kan opfylde deres forpligtelser over for K/S og dettes långivere.

Der kan være ikke uvæsentlige forskelle i de enkelte kommanditisters betalingsevne, og der kan i forbindelse med [finans3]. kreditvurdering af kommanditisterne være stillet krav om yderligere sikkerhed over for [finans3]. fra enkelte kommanditister.”

I forbindelse med optagelsen af 2. prioritetslånet underskrev kommanditisterne en selvskyldnerkaution dateret 30. oktober 2006. Der fremgår bl.a. følgende af selvskyldnerkautionen:

”7. NO RECOURSE AGAINST THE BORROWER

7.1 As long as the Borrower’s obligations under the Loan Agreement have not been satisfied in full:

(a)The Guarantor is not entitled to obtain from the Borrower or any other party any security for the Guarantor’s right of recourse against the Borrower;

(b)The Guarantor shall not have any right of recourse (subrogation) to the Borrower or the bankruptcy estate of the Borrower or any other party including without limitation any other Limited Partner for any amount paid by the Guarantor under this Guarantee;

(c)in case of the Borrower’s bankruptcy the Lender shall be entitled to receive all payments by way of dividend or otherwise due from the Borrower’s bankruptcy estate to the Guarantor.

7.2Any security, which the Guarantor might obtain contrary to this clause 7 shall be regarded as supplemtary security in favour of the Lender.”

SKAT har lavet følgende oversættelse:

”7.INGEN REGRES OVER FOR LÅNTAGER

7.1Så længe låntagers forpligtelser i henhold til låneaftalen ikke er opfyldt i sin helhed:

a)er kautionisten ikke berettiget til hos låntager eller nogen anden part at optage sikkerhed for kautionistens regresret over for låntager.

b)kautionisten har ikke ret til regres (subrogation) over for låntager eller låntagers konkursbo eller nogen anden part, herunder, uden begrænsning, nogen anden kommanditist for ethvert beløb, som kautionisten betaler i henhold til denne garanti.

c)i tilfælde af låntagers konkurs har långiver ret til at modtage alle betalinger i form af udlodning eller andet, som låntagers konkursbo skylder kautionisten.

7.2Enhver sikkerhed, som kautionisten måtte optage i strid med denne § 7, betragtes som supplerende sikkerhed i långivers favør.”

Der fremgår følgende af § 6 i kommanditselskabets vedtægter:

”Hæftelse

§ 6

Den eneste fuldt ansvarlige deltager i kommanditselskabet er ApS [virksomhed3], der som komplementar hæfter direkte og ubegrænset for kommanditselskabets forpligtelser.

Kommanditisternes hæftelse er begrænset til DKK 100.000 pr. tegnet andel over for kommanditselskabet med fradrag af kontante indbetalinger på andelen, men med tillæg af et i kommanditselskabet eventuelt henlagt overskud.

Hæftelsen er inden for begrænsningen personlig og solidarisk med de øvrige kommanditister. Kommanditisten hæfter alene indirekte over for kommanditselskabets kreditorer, med mindre andet er aftalt.

Kommanditisterne har ikke regres over for komplementaren.

Kommanditselskabet kan give transport i den ikke kontante indbetalte del af hæftelsen.”

1. prioritetslånet hos [finans1] ([finans2]) blev opsagt 5. august 2011 pga. misligholdelse. Banken overtog investeringsejendommen som brugelig pant 6. marts 2013 og ejendommen blev solgt 21. juli 2014 for £ 2.700.000.

I indkomståret 2011 gik lejeren af investeringsejendommen [virksomhed4] Ltd. konkurs. I samme år opsagde også [finans3]. 2. prioritetslånet med henvisning til lejers konkurs og misligholdelse af lånet.

Kommanditisterne underskrev efter bestyrelsesmøde 6. juni 2013 en fraskrivelse af regres, hvoraf følgende fremgår:

”Med udgangspunkt i drøftelserne på Generalforsamlingen den 29. maj 2013 samt bestyrelsesmøde den 6. juni 2013 fraskriver undertegnede investor i K/S [virksomhed1] regres retten over for både ApS [virksomhed3] samt øvrige kommanditister i K/S [virksomhed1].”

Selvskyldnerkautionen er tillagt klagerens fradragskonto fra indkomståret 2012.

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens indkomst med henholdsvis 346.736 kr., 305.730 kr. og 534.536 kr. for indkomstårene 2012, 2013 og 2014 som følge af ændring af fradragskontoen.

Som begrundelse for afgørelsen har SKAT anført følgende:

” Begrænsninger af fradragskonto

En kommanditist kan ikke ved sin indkomstopgørelse samlet fratrække et større beløb end svarende til den til anparten hørende hæftelse. Andel i driftsunderskud samt skattemæssige afskrivninger kan alene fradrages i den udstrækning de modsvares af en positiv saldo på fradragskontoen, jf. den juridiske vejledning afsnit C.C.3.3.4 Fradragsbegrænsning. Fradragskontoreglerne.

Udgangspunktet for fradragskontoen er indskud, der kan anses for ansvarlig indskudskapital, jf. pkt. a) i reglerne om fradragskontoen, afsnit C.C.3.3.4 i den juridiske vejledning. Hertil medregnes både det indbetalte og ikke indbetalte indskud.

I forbindelse med optagelse af 2. prioritetslånet i 2006 påtager investorerne sig en selvskyldnerkaution over for [finans3].

Forpligtelser som følge af kommanditistens medhæftelse som selvskyldner for selskabsgæld kan

ligeledes tilgå fradragskontoen, i det omfang, forpligtelsen påhviler kommanditisten endeligt, uden

regres over for andre deltagere,jf. pkt. c) i reglerne om fradragskontoen, afsnit C.C.3.3.4 i den juridiske vejledning.

Begrebet "andre deltager" omfatter ligeledes komplementaren, jf. SKM 2005.118.HR

Af § 6 K/S [virksomhed1]s vedtæger fremgår bl.a. følgende:

”Kommanditisterne har ikke regres over for komplementaren”

Vi finder, at regresfraskrivelsen i vedtægterne skal forstås således, at den alene refererer til kommanditisternes begrænsede hæftelse i § 6, og ikke til regreskrav der er opstået på andet grundlag end kommanditselskabskontrakten. Se hertil SKM 2011.165.ØLR og SKM 2014.787.LSR, hvor

Landretten og Landsskatteretten kommer frem til samme resultat.

Af pkt. 7.1 i selvskyldnerkautionen fremgår det, at så længe låneaftalen ikke er fuldt indfriet, har kautionisten ingen ret til regres mod låntager, låntagers konkursbo eller nogen anden part herunder uden begrænsning til nogen anden kommanditist. Kommanditisten har derfor udelukkende fraskrevet sig regres over for K/S [virksomhed1] og de andre kommanditister, så længe låneaftalen mellem K/S [virksomhed1] og [finans3] ikke var opfyldt. Der er derfor alene tale om en midlertidig og ikke endelig fraskrivelse af regres.

Af SKM 2015.260.BR fremgår det, at skatteyder havde fraskrevet sig regres over for K/S'et og de andre kommanditister, så længe låneaftalen mellem K/S’et og långiver ikke var opfyldt. Selvskyldnerkautionens pkt. 8.1 i dommen, er identisk med selvskyldnerkautionens pkt. 7.1 i denne sag.

Dommen kan derfor anvendes analogt.

Efter drøftelse på generalforsamlingen den 29. maj 2013 og bestyrelsesmødet den 6. juni 2013, fraskriver hver kommanditist i K/S [virksomhed1] sig regres over for både komplementaren ApS [virksomhed3] og de øvrige kommanditister.

Det følger af Højesterets dom, SKM 2005.118.HR, at såfremt en kommanditist, der hæfter som

selvskyldner for kommanditselskabets gæld til en selskabskreditor, fraskriver sig regres efter, der er

sket misligholdelse i hovedforholdet, kan kommanditistens forpligtelse som selvskyldner ikke tillægges kautionsforpligtelsen på fradragskontoen.

Da 2. prioritetslånet i 2011 er opsagt på grund af misligholdelse kan fraskrivelsen af regres ikke

tillægges nogen værdi, da den er underskrevet efter der er sket misligholdelse i hovedforholdet.

Ud fra ovenstående argumentationer har kommanditisterne ikke mulighed for, ved opgørelsen af

fradragskontoen, at tillægge selvskyldnerkautionen til fradragskontoen. Derfor foreslår vi følgende

opgørelse af fradragskontoen for indkomstårene 2012-2014:

Fradragskontoen 2012

Afskrivningerne på bygninger og installationer på i alt 2.995.278 kr. bliver tilbageført, da der ikke kan afskrives når fradragskontoen er negativ. Afskrivningerne anses for ikke foretaget

Andelen af nettounderskuddet på 472.084 kr., der ikke kan trækkes fra, fordi saldoen på fradragskontoen er udnyttet, kan trækkes fra uden tidsbegrænsning inden for en positiv saldo på fradragskontoen, hvis der i senere indkomstår fremkommer en sådan positiv saldo. Underskuddet til fremførsel er opgjort således:

Dette får følgende betydning for den skattemæssige opgørelse 2012:

Resultat før renter-felt 296

Nettorenteudgift - felt 297

Fradragskontoen 2013

Afskrivningerne på bygninger og installationer på i alt 2.995.278 kr. bliver tilbageført, da der ikke kan afskrives når fradragskontoen er negativ. Afskrivningerne anses for ikke foretaget Andelen af nettounderskuddet på 61.953 kr., der ikke kan trækkes fra, fordi saldoen på fradragskontoen er udnyttet, kan trækkes fra uden tidsbegrænsning inden for en positiv saldo på fradragskontoen, hvis der i senere indkomstår fremkommer en sådan positiv saldo. Underskuddet til fremførsel er opgjort således:

Dette får følgende betydning for den skattemæssige opgørelse 2013:

Resultat før renter – felt 296

Nettorenteudgift – felt 297

Opgørelse af genvundne afskrivninger

Da vi har tilbageført afskrivningerne i de år, hvor fradragskontoen er negativ, stemmer de opgjorte genvundne afskrivninger i skattebilaget, ikke overens med den nuværende akkumulerede afskrivninger. Vi opgør derfor de genvundne afskrivninger til følgende:

Opgørelsen af ejendomsavancen er uændret, da summen af de akkumulerede afskrivninger og det

fradragsberettigede tab er uændret.

Opgørelse af kurgevinst på valutalån

Der er i skattebilaget for 2014 medregnet en kursgevinst på 43.322.854 kr., der er begrænset til

20.850.350 kr., svarende til resthæftelsen.

Der skal ikke medregnes kursgevinst i 2014, idet kommanditselskabet ikke er blevet frigjort for

gælden i 2014. Frigørelsen sker først i indkomståret 2015.

Indkomsten skal derfor nedsættes med 20.850.350 kr. i 2014.

Fradragskontoen 2014

Opgørelsen af fradragskontoen:

Da de negative genvundne afskrivninger ikke kan fratrækkes fuldt ud, fordi saldoen på fradragskontoen er udnyttet, kan dette underskud trækkes fra uden tidsbegrænsning inden for en positiv saldo på fradragskontoen, hvis der i et senere indkomstår fremkommer en sådan positiv saldo. Underskuddet til fremførsel er opgjort således:

Dette får følgende betydning for den skattemæssige opgørelse 2014:

Resultat før renter

Nettorenteudgift

”

Klagerens opfattelse

Klageren har fremsat påstand om, at hans skatteansættelse for indkomstårene 2012, 2013 og 2014 nedsættes med henholdsvis 346.736 kr., 305.730 kr. og 534.536 kr.

Som begrundelse for påstanden har klageren anført følgende:

”[person1] ejer 45 kommanditistandele i selskabet K/S [virksomhed1]. K/S [virksomhed1] ejede ejendommen beliggende [adresse1], England. Ejendommen blev anvendt til erhvervsmæssig udlejning og blev d. 6. marts 2013 overtaget som brugeligt pant af [finans1].

Andelene blev erhvervet i 2006. Der er i alt 450 andele, hvorfor [person1]'s ejerandel udgør 10 %.

Til dokumentation for låneoptagelsen ved erhvervelse af ejendommen og vilkårene herfor fremlægges som bilag 2 vedtægterne i K/S [virksomhed1]. Af vedtægternes § 6 anføres følgende omkring hæftelsen:

”Kommanditisternes hæftelse er begrænset til DKK 100.000 pr. tegnet andel over for kommanditselskabet

med fradrag af kontante indbetalinger på andelene, men med tillæg af et i kommanditselskabet eventuelt henlagt overskud.

Hæftelsen er inden for begrænsningen personlig og solidarisk med de øvrige kommanditister. Kommanditisten

hæfter alene indirekte over for kommanditselskabet kreditorer, med mindre andet er aftalt.

Kommanditisterne har ikke regres over for komplementaren.

Kommanditselskabet kan give transport i den ikke kontant indbetalte del af hæftelsen. ”

Anbringender

Selvskyldnerkaution

Det gøres gældende, at selvskyldner kautionen kan tillægges fradragskontoen.

I den forbindelse skal henvises til Den Juridiske Vejledning 2012-2: C.C.3.3.4 Fradragsbegrænsning. Fradragskontoreglerne hvor følgende fremgår:

”Kautionsforpligtelser.

Reglen om at kautionsforpligtelser kan medtages på fradragskontoen gælder for forpligtelser vedrørendeselskabets gæld, som kommanditisten hæfter for som selvskyldnerkautionist. Det er en betingelse, at kautionsforpligtelsen påhviler kommanditisten som en endeiig forpligtelse, uden at kommanditisten har regres (genkrav) over for andre selskabsdeltagere.

Selvskyldnerkaution vil sige, at forpligtelsen til at betale normalt opstår, når skyldneren (her kommanditselskabet)misligholder sin forpligtelse, uden at det er nødvendigt, at kreditor først skal retsforfølge skyldneren (som ved simpel kaution).”

I skrivelsen fra [virksomhed5] (Som SKAT er i besiddelse af) det klart fremgår, at selvskyldner forpligtigelsen består uagtet resthæftelsen. Havde K/S’et kaldt resthæftelsen til f.eks. brug for den løbende drift eller 1. prioriteten, ville selvskyldnerkautionen ikke blive reduceret - ligesom indbetaling på kautionsforpligtigelsen ikke fragår resthæftelsen.

Af SKAT’s afgørelse fremgår det således også, at spørgsmålet om, hvorvidt kautionen kan tillægges fradragskontoen, alene er baseret på en vurdering af, om kommanditisterne har fraskrevet sig regres overfor de andre selskabsdeltagere.

Det er SKATs opfattelse, at regresfraskrivelsen i vedtægterne skal forstås således, at den alene refererer til kommanditisternes begrænsede hæftelse i § 6, og ikke til regreskrav der er opstået på andet grundlag end kommanditselskabskontrakten. SKAT henviser i den forbindelse til SKM 2011.165.ØLR og SKM 2014.787.LSR.

I SKM 2011.165.ØLR havde kommanditisterne ikke fraskrevet sig regres vedrørende deres selvskyldnerkaution, hvorfor det er korrekt, at Østre Landsret ikke anså fraskrivelse af regres i vedtægterne til at omfatte selvskyldner kautionen. Det er dog ikke tilfældet i nærværende sag, hvorfor henvisningen til dommen kan synes misvisende.

I nærværende sag har kommanditisterne netop fraskrevet sig regres via vedtægterne overfor komplementaren og kommanditisterne har ligeledes fraskrevet sig regres i forhold til selvskyldnerkautionerne.

Fraskrivelsen af regres skete forud for lånets misligholdelse og den senere fornyelse af fraskrivelse kan på ingen måde ændre herpå. Fornyelse af fraskrivelse af regressen var blot en yderligere sikring af kommanditisterne.

Da kommanditisterne har fraskrevet sig regreskrav overfor komplementaren lang tid forud for misligholdelse af lånet, følger det klart af Den Juridiske Vejledning, at selvskyldnerkautionen kan tillægges fradragskontoen.

SKAT gør yderligere gældende, at fraskrivelse af regressen i selvskyldnerkautionerne er midlertidige, da der i kautionerne er anført, at den kun er gældende til låneaftalen ikke er opfyldt i sin helhed. i den forbindelse henvises til SKM2015.260.BR.

Det undrer, at det er SKATs opfattelse, at kommanditister skal bevare en fraskrivelse af regres på et lån der ikke længere er eksisterende. SKAT er derfor af den opfattelse at en evt. merbetaling i forhold til ens ejerandel ville kunne kræves retur af øvrige kommanditister såfremt gælden var fuldt ud indfriet.

Dette er ikke korrekt. Juridisk set skal man se på det tidspunkt betalingen foretages. Hvis du på dette tidspunkt har fraskrevet dig regres overfor de øvrige kommanditister kan du ikke på et senere tidspunkt ”vække” et krav til live blot fordi gælden er fuldt ud betalt.

I så fald bør SKAT acceptere at den proratariske andel af hæftelsen kan tillægges fradragskontoen. I SKM2007.467 erklærede Landsskatteretten sig enig i, at selv med en principiel regres over for de øvrige kommanditister er en mindstedel af kautionen proratarisk, hvor der ikke vil være regres. Hvis f.eks. 10 kommanditister hver har kautioneret for en samlet gæld på 10 mio., vil den ene mio. heraf være uden regres over for de øvrige kommanditister og således kunne medtages på fradragskontoen.

I forbindelse med at selvskyldnerkaution er tillagt fradragskontoen, vil der helt naturligt hvert år ske en regulering af fradragskontoen, svarende til afdraget på gælden, og derfor vil hele påvirkningen af fradragskontoen være væk, den dag lånet er fuldt ud indfriet.

I SKM2015.260BR gjorde Skatteministerens intet gældende omkring selvskyldnerkautionen og spørgsmålet om midlertidighed. Tværtimod afviser de dette med henvisning til, at SKAT ikke specifikt har udtalt sig om, hvorvidt en kautionsforpligtigelse kunne medregnes fradragskontoen i en situation, hvor regres alene var udelukket, ”så længe” kommanditselskabets forpligtigelser efter låneaftalen ikke var opfyldt.

I dommens præmisser anfører Byretten kort problematikken omkring endelig fraskrivelse, men lægger alene vægt på følgende:

SKAT vælger at se bort fra dommens endelige præmisser og sætter fokus på en enkelt sætning - og

tager den ud af kontekst. Dette må ses som SKATs forsøg på endnu engang at ændre praksis på

området, uden at tage hensyn til egne vejledninger på området.

I den forbindelse skal det bemærkes, at skatteyderne og dermed i nærværende sag kommanditisterne kan støtte ret på SKATs vejledninger på området, og dermed har krav på at tillægge selvskyldnerkautionen til fradragskontoen, jf. Den Juridiske Vejledning.

Det kan sammenfattende konstateres, at i nærværende sag:

Selvskyldnerkautionen udgør således uomtvisteligt en øget risiko for kommanditisterne. Som følge

heraf kan kommanditisterne efter vores opfattelse tillægge selvskyldnerkautionen til deres fradragskonto.”

Landsskatterettens afgørelse

Det retlige grundlag for fradragskontoen er udviklet i praksis og beskrevet i Den Juridiske Vejledning, afsnit C.C.3.3.4. Heraf fremgår det, at følgende beløb kan medtages på fradragskontoen:

”(a) Indskud der kan anses for ansvarlig indskudskapital. Der medregnes både indbetalt og skyldigt indskud

[...]

(c) Forpligtelser som følge af kommanditistens medhæftelse som selvskyldner for selskabsgæld i det omfang, forpligtelsen påhviler kommanditisten endelig, uden regres over for andre deltagere

[...]”

Det er i nærværende sag lagt til grund, at klagerens stam-/indskudskapital, herunder klagerens resthæftelse, er tillagt fradragskontoen. Det skal herefter afgøres, om klagerens selvskyldnerkaution kan medtages på fradragskontoen. I den forbindelse skal der tages stilling til, om klageren har fraskrevet sig regresretten.

Det fremgår af selvskyldnerkautionens punkt 7, at kommanditisterne ved opkrævning af selvskyldnerkaution alene havde fraskrevet regresretten så længe, låneaftalen overfor banken ikke var opfyldt i sin helhed. Efter opfyldelsen af låneaftalen havde kommanditisterne regresret efter de almindelige regler. Dermed var fraskrivelsen af regres kun midlertidig, og ikke en endelig fraskrivelse af regres. Der henvises til Østre Landsrets dom af 14. april 2016, offentliggjort i SKM2016.328.ØLR.

I 2011 opsagde [finans3]. 2. prioritetslånet på grund af misligholdelse. Først efter den 6. juni 2013 fraskrev kommanditisterne sig regresretten over for både komplementaren og de øvrige kommanditister. Klagerens forpligtelse i henhold til selvskyldnerkautionen påhvilede ham således ikke endeligt uden regres over for de andre selskabsdeltagere på tidspunktet for lånets opsigelse.

Som følge af ovenstående punkter, kan det således ikke lægges til grund, at kommanditisterne endeligt havde fraskrevet sig retten til regres på det tidspunkt, hvor kautionsforpligtelsen blev aktuel.

Klageren har gjort gældende, at den proratariske andel af hæftelsen under alle omstændigheder bør godkendes tillagt fradragskontoen, da der ikke vil være regres overfor de øvrige kommanditister for denne del af hæftelsen.

Dette kan ikke imødekommes, idet klageren ikke havde fraskrevet sig retten til regres overfor komplementaren på tidspunktet for lånets opsigelse. Vedtægternes § 6 omhandler komplementarens og kommanditisternes hæftelse, og der står intet i § 6 om kautionsforpligtelser. Derfor må det lægges til grund, at vilkåret i § 6, om at kommanditisterne ikke har regres overfor komplementaren, refererer til kommanditisternes begrænsede hæftelse for stamkapitalen, og ikke til regreskrav opstået på grundlag af en kautionsforpligtelse. Til støtte herfor henvises til Østre Landsrets dom af 9. februar 2011, offentliggjort i SKM2011.165.ØLR. Vedtægternes § 6 kan således ikke anses at afskære klageren fra regres overfor komplementaren for så vidt angår selvskyldnerkautionen, herunder den andel hvor klageren ikke havde regres overfor de øvrige kommanditister.

Klagerens selvskyldnerkaution kan derfor ikke tillægges fradragskontoen i indkomstårene 2012, 2013 og 2014.

Som følge heraf stadfæstes SKATs afgørelse.