Kendelse af 22-12-2020 - indlagt i TaxCons database den 03-03-2021

Faktiske oplysninger

Klageren driver et landbrug, hvor størstedelen af omsætningen i 2012 og 2013 hidrørte fra indtægter fra produktion af svin. Omsætningen udgjorde netto i 2012 og 2013 henholdsvis ca. 15 mio. kr. og 16,6 mio. kr. Virksomhedens resultat efter renter udgjorde i 2012 og 2013 henholdsvis 324.025 kr. og -127.003 kr.

I 2012 og 2013 havde virksomheden erhvervsmæssige aktiver på ca. 44 mio. kr. Den erhvervsmæssige gæld udgjorde henholdsvis ca. 26,7 mio. kr. og 25,7 mio. kr., heraf udgjorde prioritetsgælden ifølge virksomhedens regnskaber henholdsvis ca. 21,3 mio. kr. og 20,5 mio. kr.

Realkreditgælden er ifølge SKATs afgørelse (tal fra virksomhedens regnskaber) specificeret således:

I regnskaberne er det oplyst, at lånene rentetilpasses én gang årligt.

Det fremgår af skatteregnskabet for 2008, at klageren ud over realkreditlån i danske kroner havde følgende realkreditlån i euro. Lånene blev optaget i 2008:

Ifølge indberetninger til SKAT udgjorde restløbetiden på eurolånene i 2012 og 2013 mellem 22 og 26 år.

Betalingsterminerne på realkreditlånene i danske kroner og realkreditlånene i euro var kvartalet.

Den 16. april 2008 indgik klageren en renteswapaftale (nr. [...]) med [finans1]. Startdatoen var den 18. april 2008, og udløbsdatoen var den 29. marts 2018. Hovedstolen var i hele løbeperioden på 1.610.000 EUR. I det ene ben i swappen skulle klageren til [finans1] i swappens løbetid betale en fast rente på 4,03 % af swappens hovedstol. [finans1] skulle i det andet ben betale en variabel EURUBOR 3 mdr. til klageren. Afregningsperioden var kvartalet.

De urealiserede markedsværdier på swappen udgjorde den 31. december 2011 – 2013 henholdsvis:

Klageren valgte i 2012 og 2013 (i lighed med tidligere år) beskatning efter virksomhedsordningen.

Ifølge virksomhedsregnskaberne og skatteregnskaberne for 2012 og 2013 selvangav klageren anden kapitalindkomst i virksomheden således:

Kurstabet på renteswappen i 2012 på -533.472 kr. fremkom som forskellen mellem markedsværdien den 31. december 2011 og 31. december 2012 på henholdsvis -1.738.023 kr. og -2.271.495 kr.

Kursgevinsten på swappen i 2013 fremkom som forskellen mellem markedsværdien den 31. december 2012 og 31. december 2013 på henholdsvis -2.271.495 kr. og -1.621.125 kr.

Klagerens revisor har oplyst følgende til SKAT:

”Formålet med swapaftalen er at afdække en del af den variabelt forrentede EUR-gæld på 2.324.798 EUR i 2008 med en fastrenteswap med en rente på 4,03 % med en hovedstol på 1.610.000 EUR, samlet set er dermed 70 % af den variable euro gæld afdækket med en swapaftale.”

SKATs afgørelse

SKAT har ikke anset renteswappen for at have erhvervsmæssig tilknytning, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt., hvorfor tabet ved renteswappen er kildeartsbegrænset.

SKAT har som begrundelse for afgørelsen bl.a. anført:

”Med udgangspunkt i retsregler og praksis kan SKAT udlede, at hvis finansielle kontrakter skal have en erhvervsmæssig tilknytning, skal kontrakterne være indgået med henblik på at sikre eller afdække en reel risiko på valuta, pris eller rente på virksomhedens leverancer, fordringer eller gæld i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse.

Hvorvidt renteswappen har en erhvervsmæssig tilknytning beror på en konkret vurdering.

Ved vurderingen heraf, har det betydning om betalingerne i swappen og på de erhvervsmæssige lån følges ad, ligesom løbetiden har betydning. Heri indgår blandt andet hvilken renteskala, der skal betales rente efter i de erhvervsmæssige lån sammenholdt med referencerenten for de betalinger, der modtages i henhold til renteswappen. Det har ligeledes betydning, om renteswappens hovedstol følger de erhvervsmæssige låns restgæld.

Af Den juridiske vejlednings afsnit C.B.1.8.4.2 for 2013 fremgår det, at det taler imod en erhvervsmæssig tilknytning, såfremt den valuta, det bagvedliggende lån er udstedt i, ikke indgår i den finansielle kontrakt. Ligeledes taler det imod en erhvervsmæssig tilknytning, hvis kontrakten lyder på et større beløb end restgælden.

Landsskatteretten har i SKM2014.211.LSR fastslået, at euroen i relation til kursgevinstloven er en fremmed valuta og i den forbindelse kunne en erhvervsmæssig gæld i euro ikke indgå ved vurderingen af, om en finansiel kontrakt havde erhvervsmæssig tilknytning, da dennes hovedstol var i dan- ske kroner. Der er en kursrisiko mellem danske kroner og euro om end den historisk set er beskeden.

På baggrund af ovenstående er det således kun gælden i euro, der skal indgå i sammenlignings- grundlaget ved vurderingen af renteswappens erhvervsmæssige tilknytning.

Gælden i euro består af seks lån i 2012. I 2013 indfris der to lån, hvorefter der er fire lån. Ultimo 2012 og 2013 udgør gælden i euro henholdsvis 2.460.563 EUR og 1.817.555 EUR. Alle lånene i euro er ifølge regnskabet F1-lån svarende til, at lånene forrentes med en EURIBOR 1 års-rente.

Renteswappen er indgået i 2008 og udløber i 2018. Den har en teknisk hovedstol på 1.610.000 EUR, hvor der modtages en variabel ”rente” mod at der betales en fast ”rente”. Den variable ”rente”, der modtages, er en EURIBOR 3 mdr.-rente.

Renteswapaftalen er en særskilt aftale og ikke et tillæg til et eller flere lån. Ved indgåelse af renteswapaftalen omlægges dine lån ikke til fastforrentede lån. Afregningerne i renteswappen i civilretlig forstand er ikke vederlag for udlån henholdsvis lån af kapital. Det skyldes, at den tekniske hovedstol i swappen ikke indebærer udlån af lånebeløb. Afregningerne er derfor ikke rentebetalinger, men indtægter og udgifter på en finansiel kontrakt.

Landsskatteretten har i SKM2014.462.LSR og SKM2014.211.LSR ved vurderingen af finansielle kontrakters erhvervsmæssige tilknytning blandt andet lagt vægt på, at betalingerne og betalingsterminerne i swappen og de erhvervsmæssige lån følges ad – om end der ikke kan kræves fuldstændig sammenhæng.

En EURIBOR 1 års-swaprente er ikke identisk med F1-renten på eurolånene, men er tilnærmelsesvist det samme.

Der er ikke overensstemmelse mellem den aftalte referencerente i renteswappen og så forrentningen af gælden i euro. Renteswappens referencerente er en EURIBOR 3 måneders-rente, mens der på eurolånene er en F1-rente. Det vil sige, at der i renteswappen er aftalt en betydelig kortere rente med rentetilpasning fire gange om året end eurolånene, der rentetilpasses en gang årligt.

Når der ikke er overensstemmelse mellem eurolånenes rente og referencerenten i renteswappen, anses renteswappen ikke for at risikoafdække eurolånene mod en stigende rente.

Renteswappen har ikke en erhvervsmæssig tilknytning blot fordi, der er en erhvervsmæssig gæld. Endvidere er det ikke tilstrækkeligt at anse renteswappen for at have en erhvervsmæssig tilknytning af den årsag, at renteswappen beløbsmæssigt er mindre end den erhvervsmæssige gæld.

De erhvervsmæssige eurolån er ved udgangen af 2013 større end renteswappens tekniske hovedstol. Når der ses bort fra indfrielsen af de to eurolån, så afdrages gælden med godt og vel 56.000 EUR i 2013. Med den afdragsprofil der er på eurolånene, så vil gælden i euro ved udgangen af 2017 være lavere end renteswappens hovedstol. Renteswappens tekniske hovedstol er konstant og nedtrappes ikke i takt med afdrag på eurolånene.

Skatterådet har i SKM2006.451.SR ved vurderingen af den erhvervsmæssige tilknytning af en renteswap lagt vægt på, at renteswappens tekniske hovedstol afviklingsmæssigt skulle følge det erhvervsmæssige låns restgæld.

Ud fra en konkret vurdering finder SKAT ikke, at det er dokumenteret eller sandsynliggjort, at renteswappen risikoafdækker eurolånene. SKAT er derfor af den opfattelse, at renteswappen ikke har en erhvervsmæssig tilknytning.

På baggrund heraf kan der ikke godkendes fradrag for tabet på 939.868 kr. i 2012. Tabet anses i stedet at være omfattet af tabsbegrænsningsreglerne i kursgevinstlovens § 32, stk. 2 og 4, hvor tab skal fremføres til modregning i fremtidige gevinster på finansielle kontrakter.

Ligeledes skal gevinsten på 184.653 kr. i 2013 ikke medregnes i virksomhedens regnskab, men skal i stedet selvangives i privat regi. Dette kan udledes af SKM2010.110.SR, hvor Skatterådet kommer frem til den konklusion, at en finansiel kontrakt ikke kan være i virksomhedsordningen, hvis ikke den finansielle kontrakt har en erhvervsmæssig tilknytning.

For 2013 kan tab på finansielle kontrakter til fremførsel opgøres således:

Det skal bemærkes, at SKAT ikke har fået oplyst, hvad der i tidligere år har været selvangivet af gevinster og tab på finansielle kontrakter.”

(...)

”Hvorvidt en finansiel kontrakt, kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed beror på en konkret vurdering af hver enkel kontrakt.

Det følger af praksis, at der ved vurdering bl.a. henset til om den indgåede kontrakt beløbs- og tidsmæssigt svarer til de bagvedliggende erhvervsmæssige lån. Såfremt kontrakten, lyder på et stør- re beløb end restgælden på de bagvedliggende lån, eller såfremt der i øvrigt ikke er sammenhæng mellem den finansielle kontrakt og den erhvervsmæssige gæld, taler dette således imod, at kontrakten kan anses for erhvervsmæssig, jf. bl.a. SKM2011.20.SR og SKM2015.320.LSR.

Landsskatteretten har i en lang række kendelser fastslået, at valutaterminsforretninger indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, hvor den danske krone ikke er én af valutaerne, men hvor der inddrages en tredje valuta, ikke kan anses for kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. På den baggrund kan det rimeligt klart fastslås, at valutaterminskontrakter, der indgås til afdækning af kursrisiko på erhvervsmæssige lån, efter praksis kun kan anerkendes som erhvervsmæssige, såfremt de valutaer, der indgås, er den danske kroner og lånets valuta. Det følger af praksis, at en swapaftale skatteretligt bedømmes efter de samme kriterier som valutaterminsforretninger, da en swapaftale i princippet er en række terminsaftaler.

SKAT er derfor ikke enig med din revisor i, at det kan udledes af Landsskatterettens afgørelse SKM2014.462.LSR, at EURO lån, godt kan afdækkes af en swap i danske kroner.

Landsskatteretten har i afgørelsen ikke imødekommet genoptagelse af skatteansættelsen, da der ikke var fremkommet nye faktuelle oplysninger. Da swappen, som var i schweizerfranc og danske kroner, ikke var indgået med det formål at afdække betalingsforpligtelser på de bagvedliggende lån, som var i euro, kunne swappen ikke anses for at være indgået for at afdække en underliggende risiko.

Desuden lagde Landsskatteretten vægt på, at de løbende betalinger i henhold til swapaftalen ingen sammenhæng havde med klagerens betalingsforpligtelser på den danske gæld. Blandt andet derfor anså landsskatteretten det ikke for godtgjort, at swapaftalen var indgået for at afdække en renterisiko på klagers lån. I sagen blev det desuden fastslået, at swapaftaler der har til formål at generere en løbende indtægt ved udnyttelse af renteforskelle ikke har risikoafdækning til formål.

Endvidere skal der henvises til dom afsagt den 20. november 2015 fra Vestre Landsret, SKM2015.764. VLR, hvor swapaftalen ikke anses for at have en erhvervsmæssig tilknytning. Der er tale om samme sag som SKM2014.211.LSR og SKM2014.462.LSR.

Vestre Landsret kommer til den konklusion, at swappen ikke har en erhvervsmæssig tilknytning. Det skyldes dels at swappens tekniske hovedstol beløbsmæssigt oversteg den erhvervsmæssige gæld på aftaletidspunktet, dels at der ikke var overensstemmelse mellem valutaerne. Den erhvervsmæssige gæld var i euro, mens swappens valutaer var danske kroner og schweizerfranc. Landsretten udtalte, at afgørelsen må fortolkes i lyset af administrativ praksis, og at afgørelsen ikke ville føre til et andet resultat, at der var givet tilsagn om yderligere lån, at klager også havde anden erhvervsmæssig gæld, eller at Danmark har besluttet, at kursen på danske kroner skal følge kursen på euro.

I øvrigt kan henvises til SKM2007,411.SR, SKM2013.769.LSR, SKM2013.772.LSR og SKM2014.477.LSR.

Efter praksis i vurdering af, om en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning, indgår således om betalingerne i swappen og betalingerne på de underliggende lån følges ad, ligesom løbetiden har betydning. Heri indgår blandt andet, hvilken renteskala, der skal betales renter efter i de underliggende lån sammenholdt med referencerenten for de betalinger, du modtager i henhold til swappen.

Renten på dine erhvervsmæssige euro-lån, følger en anden renteskala end den referencerente, der lægges til grund for beregningen af de betalinger, de modtager i henhold til renteswappen. I henhold til renteswappen modtager du en EURIBOR 3 mdr.-rente, mod betaling af en EURIBOR 1 års- rente.

Når der ikke er sammenhæng mellem referencerenten og renten på virksomhedens gæld, kan swap- pen ikke anses for at være indgået for at sikre virksomhedens rentebetaling.

Endvidere har SKAT henset til renteswappen er indgået med en løbetid på 10 år. Med den nuvæ- rende afdragsprofil på de bagvedliggende lån, vil gælden i 2017 være lavere end swappens hoved- stol. Da renteswappens hovedstol er konstant og ikke nedtrappes i takt med afdragene på eurolånene, kan betalingerne i swappen og de underliggende lån ikke anses for at følges ad.

Det er således SKATs opfattelse, at det ikke er godtgjort, at du ved indgåelsen af swappen afdækker risikoen på faktiske betalingsforpligtelser på dine lån i virksomheden.

Da renteswappen ikke anses for at have den fornødne tilknytning til virksomhedens gæld, kan den ikke indgå i virksomheden.

På baggrund af ovenstående flyttes nettoresultat af renteswappen i 2012 og 2013 fra din virksomheds indkomst til din private indkomst, som tidligere anført i SKATs forslag af 14. september 2015.”

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at det selvangivne tab på renteswappen i 2012 skal anerkendes som fradragsberettiget, jf. kursgevinstlovens § 32.

Klageren har til støtte for påstanden bl.a. anført følgende:

”Skats afgørelse og begrundelse

Det er Skats opfattelse, at det ikke er godtgjort, at klager ved indgåelsen af swappen afdækker risikoen på faktiske betalingsforpligtelser på lån i virksomheden.

Skat anfører, at det efter praksis i vurdering af, om en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning, indgår om betalingerne i swappen og betalingerne på de underliggende lån følges ad, ligesom løbetiden har betydning. Heri indgår blandt andet hvilken renteskala, der skal betales renter efter i de underliggende lån, sammenholdt med referencerenten for de betalinger, der modtages i henhold til swappen.

Da renten på Klagers erhvervsmæssige euro-lån, følger EURIBOR 1 års-rente mens renteswappens referencerente, følger EURIBOR 3 mdr. –rente finder Skat ikke, at swappen har erhvervsmæssig tilknytning. Skat har endvidere henset til at gælden muligvis i 2017 være lavere end swappens hovedstol.

I øvrigt henvises til SKM2007.411.SR, SKM2O13.769.LSR, SKM2O13.772.LSR og SKM2O14.477.LSR.

Skat nægter på den bagrund fradrag for tab på fastrenteswappen i 2012 kr. 934.219. I 2013 er der i selvangivelsen medregnet en gevinst på swappen på kr. 184.653. Denne tilbageføres af Skat til modregning i det fremførte tab fra 2012.

Vores påstand

[person1]s tab i 2012 på den i 2008 indgåede fastrenteswap skal anerkendes som fradragsberettiget, idet denne jf. kursgevinstlovens § 32 stk. er knyttet til den erhvervsmæssige virksomhed.

Faktiske forhold

Nærværende sag vedrører, hvorvidt den i 2008 indgåede fastrenteswap kan anses for knyttet til klagers erhvervsmæssige virksomhed. Som fastslået af Vestre Landsret i SKM2003.309.VLR ska dette afgøres ud fra en vurdering af, hvorvidt klager med kontrakten ønskede at afdække en prisrisiko eller en renterisiko, som virksomheden var eksponeret for.

Baggrund:

Klager driver virksomhed som landmand. Denne virksomhed kræver store investeringer og indebærer en stor gældsbyrde. Værdien af virksomhedens aktiver udgjorde ved udgangen ca. 49 mio. kr. og virksomhedens gæld udgjorde ca. 23,9 mio. kr. Heraf udgjorde prioritet 20,6 mio. kr.

Virksomhedens skattemæssige resultater og renteudgifter i 2006 og 2007:

Som det ses af resultaterne for 2006 og 2007 var renteudgifterne afgørende for klagers mulighed for at opnå et positivt virksomhedsresultat. Den store gældsbyrde der skulle forrentes, var en nødvendig forudsætning for virksomhedens drift. Virksomhedens resultater gav endvidere ikke udsigt til nogen snarlig afvikling af gælden. Klager var således særdeles eksponeret over for risikoen for en stigning i markedsrenten.

I 2007 og 2008 var rådgivningen fra andre pengeinstitutter og andre professionelle finansieringsrådgivere, at man forventede en stigning i markedsrenten og, at det var vigtigt at sikre sig mod denne. Rådgivning og forventningerne om rentestigning er nærmere beskrevet og dokumenteret nedenfor. Klageres stor gældsbyrde medførte et særlig behov for, at sikre sig mod de forventede rentestigninger.

Klager var således på tidspunktet for indgåelse af swap aftalen (16. april 2008) overbevist om, at det var nødvendigt at sikre virksomhedens finansiering mod yderligere rentestigninger.

Pengeinstitutterne rådgav generelt til, at man i stedet for at optage de dyre fastforrentede lån, sikrede sig mod rentestigninger ved indgåelse af en fastrenteswap.

På den baggrund valgte Klager den 16. april 2008, at indgå en fastrenteswap. Den indgåede renteswap sikrede ham groft sagt en fastrente på 4,03 pct. på en gæld på EUR 1.610.000 (svarende til ca. kr. 12.000.000) i 10 år. Dvs. med den indgåede renteswap sikrede han godthalvdelen af sin virksomhedsgæld mod rentestigninger. Som tidligere nævnt havde klager ikke reel udsigt til en egentlig afvikling af gælden, hvorfor der ikke var grundlag for at aftrappe sikringen over løbetiden. Det skal i den forbindelse bemærkes, at klagers gæld efterfølgende er forøget til i alt ca. 25 mio. kr. ved udgangen af 2014.

Beskrivelse af den indgåede renteswap og de afdækkede lån

Klager optog i 2008 variabelt forrentede EUR- lån på i alt EUR 2.012.800 og indgik fastrenteswappen på EUR 1.610.000. Formålet med indgåelse af fastrenteswappen var at afdække renterisikoen på disse variabelt forrentede erhvervsmæssige lån.

Swappen er en cancellable swap, hvor Klager modtager en variabel rente, der fastsættes som EURIBOR 3 måneders rente, mod at betale en fast rente på 4,03 pct. Hovedstolen er på EUR

1.610.000. Swappens løbetid er aftalt til ca. 10 år, idet swappen, hvis ikke den er afviklet inden, vil løbe frem til 29. marts 2018. Der er ikke aftalt en afvikling eller løbende reduktion af swappens hovedstol. Dette skal ses i sammenhæng med, at der ikke var grundlag for at antage, at der i løbet af de 10 år ville ske nogen væsentlig reduktion af virksomhedens gældsbyrde.

Den gæld, hvorpå renterisikoen afdækkes, er [finans1] Kredit F1 EUR lån. Hovedstol i 2008 er på i alt ca. 2.395.000 EUR. Ved udgangen af 2013 er der en restgæld på 2.461.000 EUR. Lånene kan specificeres således:

Afregningerne på swappen sker på samme datoer, som renterne betales på EUR-lånene.

Såfremt renten som forventet i 2008 var steget, ville [person1] hvert kvartal have betalt den variable rente på lånene, men ville samme dag have modtaget en udbetaling på sin swap, som helt eller delvist ville have dækket mer-renteudgiften på lånet.

I 2012 skete betalinger på lånene samt afregning af swappen således ved udløbet af hvert kvartal,

den 30.03.2012,

den 29.06.2012,

den 28.09.2012 samt

den 28.12.2012.

Tilsvarende gælder for 2013.

Den af [person1] indgåede swap gjorde det muligt for ham at opretholde den lave forrentning på de variabelforrentede lån, samtidig med at han havde sikkerhed for, at han i hvert fald for så vidt angår lån på optil EUR 1.610.000, ville være stillet, som om han havde en fast rente på 4.03 pct. En fast rente på 4,03 pct. var i 2008 anset for en lav rente og alle forventede renten ville stige.

Forventningen til rentestigninger kan underbygges af følgende:

Juni 2007

”[finans2] spår flere rentestigninger

Dårligt nyt for boligejere med flekslån: [finans2] forudser, at den Europæiske Centralbank vil hæve renten fire gange i år, hvor forventningen hidtil har været to.”

Vedlægges som bilag 1.

Heraf ses, at der i 2007-2008 var en forventning om, at renten ville stige.

Der henvises endvidere til erhvervssiderne fra maj 2008, som et eksempel på, hvordan der blev rådgivet til at indgå fastrenteswap for at opnå finansiel sikkerhed mod stigningerne i de korte variable renter.

Vedlægges som bilag 2.

Imidlertid kom krisen, og renteudviklingen blev som følge deraf ganske anderledes end forventet på tidspunktet for indgåelsen af swappen. Nedenfor er en illustration af renteudviklingen i perioden. Kilde http://[...dk]

Vores begrundelse:

Lov henvisning:

Kursgevinstloven § 32 stk. 1:

”Skattepligtige omfattet af § 12 kan fradrage tab på kontrakter, i det omfang det angives i stk. 2-5. Uanset 1. pkt. kan tab fradrages, hvis kontrakten indeholder ret eller pligt til at afstå eller erhverve aktier og den skattepligtige er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17 eller kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. 2. pkt. gælder ikke tab på aftaler vedrørende fast ejendom, jf. stk. 5.”

Der er tale om en videreførelse af den tidligere KGL § 8 G.

Ved lov nr. 439 af 10. juni 1997 (L 194, fremsat den 13. marts 1997) blev der vedtaget en ny kursgevinstlov, og reglerne om beskatning af finansielle kontrakter i §§ 8 C - 8 G i lovbekendtgørelse nr. 660 af 4. juli 1996 blev stort set uændret overført til §§ 29 - 32.

I forbindelse med behandling af lovforslaget blev der fremsat spørgsmål til Folketingets Skatteudvalg om kursgevinstlovens § 32, stk. 1, sidste led, tidligere kursgevinstlovens § 8 G, om personers tab på kontrakter (bilag 17 til L 194).

Følgende fremgår af Skatteministens svar til Skatteudvalget:

"Hvorvidt en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, må bero på en konkret vurdering foretaget med udgangspunkt i den gældende praksis på området. Da det er umuligt på forhånd at fastlægge alle de tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgå i, er det heller ikke hverken muligt eller hensigtsmæssigt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning og hvornår der ikke kan anses for at foreligge erhvervsmæssig tilknytning. For så vidt angår valutaterminskontrakter, der vedrører valutalån, har Landsskatteretten i en række kendelser fastslået, at valutaterminskontrakter indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, hvor den danske krone ikke er en af valutaerne, men hvor der inddrages en tredje valuta, ikke kan anses for kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. På den baggrund må det rimeligt klart kunne fastslås, at valutaterminskontrakter, der indgås til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, efter praksis kun kan anerkendes som erhvervsmæssige, såfremt de valutaer, der indgår, er den danske krone og lånets valuta. Dette er der heller ikke noget urimeligt i. Hvis man inddrager en tredje valuta i stedet for danske kroner, er der ikke tale om kursikring af den valuta, der er nødvendig til at betale renter og afdrag på valutalånet, men derimod om indgåelse af en ny finansiel kontrakt med henholdsvis yderligere risiko for tab og med mulighed for gevinst.

Endvidere ses denne praksis ikke at være i modstrid med det omtalte eksempel i pkt. 157 i det nuværende cirkulære til kursgevinstloven, idet pointen i eksemplet netop er, at kontrakten indgås med henblik på at sikre virksomhedens tilgodehavender m.m."

Praksis for hvorvidt finansielle kontrakter der afdækker en risiko kan anses for erhvervsmæssige:

SKM2003.309.VLR Vestre Landsrets dom af 23. juni 2003

En landmand havde haft tab på erhvervede svinefutures på råvarebørsen i [Holland]. Dette tab ønskede han at fratrække i medfør af dagældende kursgevinstlovs § 8 G (kursgevinstlovens § 32). Dette kræver, at landmanden godtgør, at kontrakterne har tilknytning til hans erhvervsvirksomhed. Vestre Landsret indrømmede landmanden et fradrag for tab. Landsretten lagde til grund, at det var relevant for landmanden at søge at prissikre sin produktion, og at handlen med svinefutures på råvarebørsen i [Holland] i 1996 var et muligt om end ikke fuldstændigt velegnet - instrument til prissikring af landmandens svineproduktion.

Landsskatteretten havde anført, at der ikke er fremlagt dokumentation for, at der er umiddelbar sammenhæng mellem noteringen på svin på varebørsen i [Holland] og noteringen på svin i Danmark.

Det var oplyst i sagen, at det var muligt at lave en risikoafdækning i forhold til de danske svinepriser. Dette havde skatteyder efter det oplyste ikke været opmærksom på. Sagkyndig udtalte ved Landsretten følgende om sammenhængen.

”Det er vor klare opfattelse, at der er en nøje sammenhæng mellem prisen på live pigs noteret på [Holland] råvarebørs, og den afregningspris som slagterierne i Danmark opgiver ugevis. Grade af sammenhæng er meget høj, og kan umiddelbart aflæses som et index i bilag 3, og som en absolut forskel i bilag 4. Som belyst i vore indledende bemærkninger, kan det ses at noteringen i Danmark næsten altid følger [Holland] som retningspil, og at bevægelserne altid er i samme retning, om end forsinkede og i lidt mindre grad.”

Det fremgår videre af sagen, at der omkring maj 1996 udbrød svinepest i Tyskland og Holland. Svinepesten medførte mangel på svinekød i Holland med deraf følgende prisstigninger.

Prisstigningerne resulterede i, at han led tab på sine svinefutures. Der var ikke en tilsvarende prisstigning på svinekød i Danmark. Danmark blev ikke ramt af svinepesten og en stor del af det danske svinekød var solgt til udlandet på langtidskontrakter.

Landsrettens afgørelse

Det lægges til grund, at det for sagsøgeren som svineproducent var relevant at søge at prissikre sin produktion, og at handel med svinefutures på råvarebørsen i [Holland] i 1996 var et muligt - om end ikke fuldstændig velegnet - instrument til prissikring af dansk svineproduktion. Det må endvidere lægges til grund, at den mængde svin, som kontrakterne angik, på intet tidspunkt oversteg sagsøgerens egen svineproduktion. På den baggrund må sagsøgerens forklaring om, at han ved kontrakterne ønskede at afdække prisrisikoen for en del af sin produktion, lægges til grund. Det er herefter godtgjort, at sagsøgerens handel med svinefutures havde den fornødne tilknytning til hans svineproduktion.

Denne Vestrelandsretsdom må anses for den ledende dom på området for kontrakter der afdækker en risiko.

Praksis for hvorvidt finansielle kontrakter der ikke afdækker en risiko kan anses for erhvervsmæssige:

SKM2015.764.VLR

En landmand havde i 2008 indgået en SWAP-aftale, som medførte, at landmanden mod at betale en rente i schweizerfranc modtog rente af et tilsvarende beløb i danske kroner. Størstedelen af landmandens erhvervsmæssige lån var optaget i euro.

Landsretten fastslår, at A's swap-aftale hverken har haft til formål eller været egnet til at afdække en risiko ved hans erhvervsmæssige leverancer eller ved, at de erhvervsmæssige lån var optaget i euro. Tilknytningen mellem swap-aftalen og A's erhvervsmæssige virksomhed består alene i, at swap-aftalen er indgået i forbindelse med, at A indgik aftale om et erhvervsmæssigt lån af næsten samme størrelse, og at den forventede indtægt på swap-aftalen delvist kunne finansiere den erhvervsmæssige renteudgift ved lånet. Landsretten henviser til, at det af Ligningsvejledningen for 2011 bl.a. fremgår, at finansielle kontrakter kan have erhvervsmæssig tilknytning, hvis de er indgået for at reducere virksomhedens finansieringsomkostninger.

På den baggrund fastslår Landsretten at efter den foreliggende administrative praksis efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1, kunne swap-aftaler indgået i 2008 under omstændigheder som i denne sag, anses som tilknyttet erhvervsmæssig virksomhed, hvis swap-aftalens hovedstol ikke oversteg det oprindelige låns hovedstol, og hvis der var overensstemmelse mellem lånets valuta og en af swap-aftalens valutaer.

Da swap-aftalen på 25 mio. kr. blev indgået, var der alene udbetalt et lån svarende til 20 mio. kr. minus omkostninger, og lånet var i euro, mens swap-aftalen omfattede schweizerfranc og danske kroner. Herefter har A ikke bevist, at han har ret til fradrag for tab på swap-aftalen efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1, således som denne må fortolkes i lyset af administrativ praksis. Det kan ikke føre til et andet resultat, at der var givet tilsagn om yderligere lån på 4,5 mio. kr., at A også havde anden erhvervsmæssig gæld i danske kroner, eller at Danmark har besluttet, at kursen på danske kroner skal følge kursen på euro.

SKM2015.494.ØLR

Østre Landsret fandt, at der ikke var tale om et tab med tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Dommen er afsagt den 26. juni 2015.

Landsretten fandt det i denne forbindelse ikke godtgjort, at valutaterminskontrakterne reelt var led i en omlægning af de erhvervsmæssige lån, eller at indgåelse af kontrakterne var sket med henblik på at blive stillet, svarende til at alle lånene var optaget i CHF. Landsretten lagde herved tillige vægt på, at der trods faldende restgæld, var budgetteret med en fast årlig indtægt fra valutaterminsforretningerne, hvilket muliggjorde et positivt likviditetsmæssigt resultat.

Derudover fandt landsretten, at der ikke som påstået af skatteyderen kunne dokumenteres en fast administrativ praksis.

Skat har henvist til følgende afgørelser:

SKM2007.411.SR, SKM2013.769.LSR, SKM2013.772.LSR og SKM2014.477.LSR. Det skal bemærkes, at alle disse afgørelser vedr. kontrakter ikke har til formål at afdække en risiko.

Disse kan således ikke anses for relevante for nærværende sag. For god orden skyld skal de dog medtages her.

SKM2007.411.SR

En skatteyder påtænkte at købe en udlejningsejendom, der blandt andet skulle finansieres med et fastforrentet 4 pct. obligationslån med afdragsfrihed. Samtidigt indgås en swapaftale med en bank, hvorefter skatteyderen fra banken modtager 2,85 pct. af hovedstolen i fast rente i danske kroner, men skal betale 0,99 pct. af hovedstolen i variabel rente i schweizerfranc. Swapaftalens hovedstol er den samme som obligationslånets hovedstol.

Skatterådet fandt, at formålet med swappen var at få en lavere renteudgift, idet låneoptagelse normalt er billigere i Schweiz end i Danmark, og Skatterådet bemærkede, at swapaftalens hovedstol udgjorde samme beløb som det oprindelige obligationslån. Skatterådet fandt derfor, at swapaftalen havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Tab på swapaftalen kan derfor fratrækkes direkte i den skattepligtige indkomst, jf. kursgevinstlovens § 32 stk. 1, sidste punktum.

SKM2013.769.LSR

Der blev ikke godkendt fradrag for tab på terminskontrakter, der blev anset for indgået med det formål at opnå gevinst ved udnyttelse af rente- og valutaforskelle.

I denne afgørelse fastslå Landsskatteretten at kravet om erhvervsmæssig tilknytning i kursgevinstlovens § 32, stk. 1, sidste pkt. af Landsskatteretten fortolkes således, at bestemmelsen hjemler fradrag for tab på kontrakter, der er indgået i sikringsøjemed. Tab på finansielle kontrakter, der har til formål at opnå gevinst ved udnyttelse af rente- og valutaforskelle, har ikke risikoafdækning til formål. LSR fandt det heller ikke godtgjort, at der i 2008 og 2009 eksisterede en administrativ praksis for godkendelse af tab på valutaterminskontrakter, der ikke er indgået med det formål at afdække en reel, underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til et erhvervsmæssigt lån i schweizerfranc.

SKM2013.772.LSR

Et tab på valutaswap var ikke fradragsberettiget, idet aftalen om valutaswap ikke fandtes at være indgået med henblik på direkte risikoafdækning. Klagerens dispositioner havde iht. klagers påstand alene været båret af et ønske om at begrænse virksomhedens samlede finansielle udgifter ved anvendelse af de på markedet udbudte finansielle produkter.

SKM2014.477.LSR

Det fremgår af sagens oplysninger, at klageren den 13. februar 2008 indgik en valutaswapaftale. Formålet var at reducere virksomhedens renteudgifter på sine lån, der var i danske kroner ved at swappe sig til et lån i schweizerfranc.

Landsskatteretten udtaler at kontrakten, der efter det oplyste havde til formål at udnytte rente- og valutaforskelle mellem to valutaer, har ikke risikoafdækning til formål, og Landsskatteretten er ikke enig med SKAT i, at valutaswappen i 2008 havde tilknytning til klagerens virksomhed.

Det påhviler klageren at godtgøre, at der i 2008 eksisterede en bindende administrativ praksis, hvorefter swaps, der er indgået for at bytte en rente i danske kroner med en (lavere) rente i schweizerfranc har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, selv om kontrakten ikke har risikoafdækning til formål. Ligningsvejledningerne for 2008 og 2009 indeholder således ikke entydige udsagn, som klageren kan påberåbe sig. Under alle omstændigheder har den påberåbte praksis ikke støtte i højere rangerende retskilder, herunder lovbestemmelsens forarbejder og Landsskatterettens praksis.

Praksis i øvrigt:

Som det fremgår af den juridiske vejledning 2016-1 C.B.1.8.4.2 Tabsfradragsbegrænsning – personer, verserer der p.t. en række sager for domstolene vedrørende spørgsmålet om, hvornår en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed i tilfælde, hvor kontrakten ikke er indgået for at afdække rente- eller valutarisici, men f.eks. indgået for at reducere virksomhedens finansieringsudgifter. Se nærmere nedenfor.

For så vidt angår kontrakter, der afdækker en renterisiko anføres følgende i Den juridiske vejledning:

”Ad kontrakter der afdækker rente- eller valutarisici

F.eks. kan kontrakter i følgende tilfælde have erhvervsmæssig tilknytning:

En swap indgået m.h.p. at bytte en variabel rente på et erhvervsmæssigt lån til en fast rente.

En valutaterminskontrakt der sikrer en virksomheds tilgodehavender og leverancer.

En valutaterminskontrakt der afdækker kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån.

Ved vurderingen af, om kontrakten har den fornødne erhvervsmæssige tilknytning, er det bl.a. relevant at se på følgende elementer:

Svarer den indgåede kontrakt beløbs- og tidsmæssigt til virksomhedens leverancer, lån m.v.?

Hvis kontrakten lyder på et beløb svarende til virksomhedens leverancer eller de bagvedliggende låns restgæld, og løbetiden svarer til løbetiden på de bagvedliggende aftaler/lån, taler det for, at kontrakten er erhvervsmæssig. Se f.eks. SKM2010.841.SR og SKM2012.175.LSR. ”

SKM2010.841.SR

Skatterådet kan bekræfte, at der vil være skattemæssigt fradrag hos nogle kommanditister for evt. tab ved førindfrielse af en renteswapaftale, svarende til forskellen mellem en renteswapaftales værdi primo og værdien på indfrielsestidspunktet, jf. kursgevinstlovens § 33, stk. 1, 3. pkt.

Det er Skatteministeriets opfattelse, at renteswapaftalen har en tilstrækkelig tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Der er herved lagt vægt på, at det oprindelige lån har en direkte tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed, idet det er en del af finansieringen af den omhandlede udlejningsejendom. Der er endvidere lagt vægt på, at renteswapaftalen efter det oplyste blev indgået for at imødekomme eventuelle forøgede udgifter ved rentestigninger på selskabets variable forrentede kreditforeningslån. Der er endelig lagt vægt på, at renteswapaftalen har et loft på 16.000.000 kr., mens hovedstolen på det oprindelige lån er på 16.040.000 kr.

Skatteministeriet skal på den baggrund indstille til Skatterådet, at spørgsmålet besvares med ja, idet renteswapaftalen har en direkte tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, og tab kan derfor fradrages fuldt ud uden fradragsbegrænsning, jf. kursgevinstlovens § 32, stk.1, 2. pkt.

SKM2012.175.LSR

Afgørelse vedrører valutaterminsforretninger hvor skatteyder har pådraget sig en yderligere risiko og har derfor ikke relevansen for praksis for fradrag for kontrakter der afdækker en risiko.

Vores argumentation:

Klager indgik i 2008 en fastrenteswap for at sikre sin virksomhed mod risikoen for rentestigninger. Værdien af virksomhedes aktiver udgjorde ved udgangen af 2008 ca. 49 mio. kr. og virksomhedens gæld udgjorde ca. 23,9 mio. kr. Heraf udgjorde prioritetsgæld ca. 20,6 mio. kr.

Som det ses af resultaterne for 2006 og 2007 var renteudgifterne afgørende for klagers mulighed for at opnå et positiv virksomhedsresultat. Klager valgte blande andet derfor den lave forrentning, der kunne opnås ved variabel forrentede lån. Klager var således særdeles eksponeret over for risikoen for en stigning i markedsrenten.

I 2007 og 2008 var rådgivningen fra pengeinstitutter og andre professionelle finansieringsrådgivere, at man forventede en stigning i markedsrenten og at det var vigtigt at sikre sig mod denne. Klager var således på tidspunktet for indgåelsen af swapaftalen (16. april 2008) overbevist om, at det var nødvendigt at sikre virksomhedens finansiering mod yderligere rentestigninger.

På den baggrund valgte klager den 16. april 2008, at indgå en fastrenteswap. Den indgåede renteswap sikre ham groft sagt en fastrente på 4,03 pct. på en gæld på EUR 1.610.000 i 10 år. Dvs. med den indgåede renteswap sikrede han godt halvdelen af sin virksomhedsgæld mod rentestigninger.

Skat har i deres afgørelse fundet, at swappen ikke kan anses for knyttet til Klagerens erhvervsmæssige virksomhed, fordi renten på klagers erhvervsmæssige euro-lån, følger EURIBOR 1 års-rente og renteswappens referencerente, følger EURIBOR 3 mdr.-rente. Endvidere har Skat henset til at gælden muligvis i 2017 vil være lavere end swappens hovedstol.

Det er vores opfattelse, at den omstændighed at der ikke er fuldstændig sammenfald mellem lånenes rente og swappens referencerente, ikke er afgørende.

Skat har ved deres afgørelse ikke taget hensyn til, at nærværende swap har til formål at afdække den renterisiko landbrugsvirksomheden er eksponeret for. Swappens erhvervsmæssige tilknytning skal dermed ikke afgøres ud fra den særlige praksis, der er for kontrakter, der ikke har til formål at afdække en risiko, som virksomheden er eksponeret for.

Skat har i deres afgørelse henvist til SKM2007,411.SR, SKM2013.769.LSR, SKM2013.772.LSR og SKM2014.477.LSR. Det skal bemærkes, at alle disse afgørelser vedr. kontrakter, der ikke har til formål at afdække en risiko.

Da nærværende kontrakt afdækker den renterisiko, som landbrugsvirksomheden er eksponeret for, er det min opfattelse, at den skal afgøres på grundlag af praksis jf. Vestre Landsrets dom af 23. juni 2003 (SKM2003.309.VLR)

At der ikke kan kræves fuldstændig sammenfald ses blandt andet af denne ledende dom på området - Vestre Landsrets dom af 23. juni 2003 (SKM2003.309.VLR). Af dommens præmisser ses, at det altafgørende er, om det kan lægges til grund, at klager med swapkontrakten ønskede, at afdække den renterisiko som landbrugsvirksomheden var eksponeret for.

Ved vurderingen af om sagsøgeren med kontrakten ønskede, at afdække prisrisikoen blev lagt vægt på

Vestre Landsret finder på den baggrund at sagsøgerens forklaring om, at han ved kontrakterne ønskede at afdække prisrisikoen for en del af sin produktion, må lægges til grund. Det er herefter godtgjort, at sagsøgerens handel med svinefutures havde den fornødne tilknytning til hans svineproduktion.

Rentesikring var og er relevant for klager

Det er vores opfattelse, at vi ved det ovenfor anførte om klagers gældsbyrde samt forventningerne til markedsrenten m.v. har godtgjort, at det var relevant for klager at søge en rentesikring af en del af sin gæld.

Swappen var også et muligt instrument til rentesikring:

Det er også vores opfattelse, at vi har redegjort for, hvorledes Klager ved indgåelsen af den pågældende renteswap i 2008 opnåede en rentesikring. I henhold til swapaftalen, modtager Klager en variabel rente, der fastsættes som EURIBOR 3 måneders rente mod at betale en fast rente på 4,03 pct.

Afregningerne på swappen sker på samme datoer, som renterne betales på EUR-lånene.

Såfremt renten EURIBOR 3 måneders, som forventet i 2008 var steget til over 4,03 pct., ville klager hvert kvartal have betalt den variable rente på lånet, men ville samme dag have modtaget en udbetaling på sin swap, som helt eller delvist ville have dækket den merrenteudgiften på lånet, der var kommet på grund af rentestigningen.

Det forhold at den rente han betaler på lånene, er en F1 rente, mens den han modtager på swappen, er en variabel 3 måneders rente medfører ikke, at swappen ikke tjener til at afdække hans renterisiko. Den af [person1] indgåede swap gjorde det muligt for ham at opretholde den lave forrentning på de variabelforrentede lån, samtidig med at han havde sikkerhed for, at han, i hvert fald for så vidt angår lån på optil EUR 1.610.000, ville være stillet, som om han havde en fast rente på 4,03 pct. En fast rente på 4,03 pct. var i 2008 anset for en lav rente og næsten alle forventede, at renten ville stige markant.

Det skal bemærkes, at det af Vestre Landsret dom SKM2003.309.VLR fremgår, at det ikke skal tillægges betydning, hvis der ikke er nøjagtig sammenhæng mellem egne afregningspriser og referenceprisen. Det er oplyst i sagen, at det var muligt at lave en risikoafdækning i forhold til de danske svinepriser. Dette havde skatteyder efter det oplyste ikke været opmærksom på. Det var således tilstrækkelig at noteringen i Danmark næsten altid fulgte [Holland], og at bevægelserne altid er i samme retning, om end forsinkede og i lidt mindre grad. Tilsvarende gør sig gældende på forholdet mellem EURIBOR 3 måneders rente og renten på klagers F1 EUR-lån.

Det blev i sagen heller ikke tillagt betydning, at der i perioden opstod stor forskel på prisudviklingen fordi der udbrød svinepest i Tyskland og Holland, som medførte prisstigninger. Prisstigningerne resulterede i, at han led tab på sine svinefutures. Der var ikke en tilsvarende prisstigning på svinekød i Danmark.

Det er således vores opfattelse, at når det af sammenhængen i øvrigt fremgår, at formålet med indgåelsen af en renteswap er risikoafdækning, kan der ikke stilles specifikke krav eller betingelser til den af klageren valgte afdækning. Specifikke krav er kun relevant, der hvor der er usikkerhed om, hvorvidt formålet er afdækning af en risiko, som virksomheden er eksponeret for eller spekulation i markedsmæssige svingninger.

Dette kan også ses af Vestrelandsrets dom SKM2015.764.VLR

En landmand havde i 2008 indgået en SWAP-aftale, som medførte, at landmanden mod at betale en rente i schweizerfranc modtog rente af et tilsvarende beløb i danske kroner. Størstedelen af landmandens erhvervsmæssige lån var optaget i euro. Landsretten fastslår, at A's swap-aftale hverken har haft til formål eller været egnet til at afdække en risiko.

Derefter konstatere retten, at der foreliggende administrative praksis for swap-aftalen hvor tilknytningen til erhvervsmæssige virksomhed alene består i, et erhvervsmæssigt lån af næsten samme størrelse, og at en forventet indtægt på swap-aftalen delvist kunne finansiere den erhvervsmæssige renteudgift ved lånet. Efter den foreliggende administrative praksis efter kursgevinstlovens § 32, stk. 1, kunne sådanne swap-aftaler indgået i 2008 anses som tilknyttet erhvervsmæssig virksomhed, hvis swap-aftalens hovedstol ikke oversteg det oprindelige låns hovedstol, og hvis der var overensstemmelse mellem lånets valuta og en af swap-aftalens valutaer. Landsretten afgør derfor sagen udelukkende efter de kriterier der indgår i den særlig administrative praksis som Skatterådet har indført.

Det er vores opfattelse der for så vidt angår kontrakter der anvendes af erhvervsdrivende til afdækning af en risiko, skal disse ikke rammes af en skærpende praksis og de firkantede kriterier, som indførtes af Skatterådet i forbindelse med godkendelse af finansielle kontrakter der ikke har til formål at risikoafdække men i stedet har til formål at opnå en gevinst der kan bidrage til virksomhedens finansiering.

I henhold til loven og lovforarbejderne – herunder blandt andet Skatteministens svar til Skatteudvalget (bilag 17 til L194 1996/97) må vurderingen af hvorvidt en finansiel kontrakt kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, bero på en konkret vurdering.

Der udtales videre:

”Da det er umuligt på forhånd at fastlægge alle de tænkelige situationer, finansielle kontrakter kan indgå i, er det heller ikke hverken muligt eller hensigtsmæssigt at opstille sort-hvide regler for, hvornår en kontrakt kan anses for at have erhvervsmæssig tilknytning og hvornår der ikke kan anses for at foreligge erhvervsmæssig tilknytning”

Vi finder ikke Skat har foretaget en konkret vurdering af om nærværende swap har erhvervsmæssig tilknytning.

Skat har således set helt bort fra, at nærværende kontrakt er indgået for at sikre virksomheden mod den risiko for en rentestigning som virksomheden var eksponeret for. Skat har i stedet for opstillet sort-hvideregler, hvorefter de kan nå frem til at en swapkontrakt, der er indgået for, at afdække virksomhedens renterisiko, ikke skal ses for at have erhvervsmæssig tilknytning. Herved sætter Skat skøn under regel. Dette direkte i modstrid med Skatteministerens svar jf. ovenfor samt lovbemærkninger i øvrigt, hvoraf det fremgå at der navnlig er tænkt på virksomhedernes behov for risikoafdækning.

Vi må forlange der foretages en konkret vurdering af om klager med kontrakten ønskede, at afdække virksomhedens renterisiko jf. SKM2003.309.VLR

Swappen overstiger ikke den gæld som Klager rentesikre

Skat tillægger det endvidere betydning, at restgælden efter Skats beregninger i 2017 vil komme under swappens hovedstol. Det er ikke afklaret, hvorvidt klager vil forsætte afviklingen af sine lån eller om han evt. vil delafvikle swappen. Endelig skal bemærkes, at han ud over den variable gæld i EURO også har en variabel forrentet gæld i danske kroner. Derfor vil han fortsat være eksponeret for en stigning i markedsrenten. Hans valg vil afhænge af omkostningerne ved evt. delafvikling kontra vurderingen, af hvorvidt han fortsat ønsker afdække en renterisiko på ca. halvdelen af sin samlede gæld. Det er dog min opfattelse, at det ikke er afgørende, hvorledes klager vil disponere i 2016 eller 2017.

Der skal endvidere henvises til SKM2010.841.SR hvor Skatterådet bekræfter, at der vil være skattemæssigt fradrag for evt. tab ved førindfrielse af en renteswapaftale, svarende til forskellen mellem en renteswapaftales værdi primo og værdien på indfrielsestidspunktet. Jf. af afgørelsen ses at fordi der i 2008 er indgået en 10 renteswap kan der ikke fra Skats side stilles krav om at den erhvervsmæssiges beslutninger om hans finansielle situation er fastlåst i perioden. De nye beslutninger der evt. træffes efterfølgende år må vurderes på baggrund af situationen på dette tidspunkt.

Herudover skal der også som anført ovenfor gøres gældende, at der skal foretages en konkret vurdering af kontraktens erhvervsmæssige tilknytning i stedet for, at der træffes afgørelse på baggrund af opstillede sort-hvid regler.”

Skattestyrelsens udtalelse

”Klagen omhandler det forhold, at SKAT (Skattestyrelsen) ikke har anset en rente- swap, som klager har indgået med sit pengeinstitut for at have erhvervsmæssig tilknytning, jf. kursgevinstlovens § 32 stk. 1, hvorefter tabet ikke er fradragsberettiget i indkomstårene, men kildeartsbegrænsede.

SKATs afgørelse er truffet i december måned 2015, på baggrund af den daværende praksis med hensyn til kontraktens løbetid og beløbsstørrelse, som til enhver skulle holde sig indenfor de erhvervsmæssige valutalåns næste rentetermin og restgæld.

SKATs virke på området følger SKM2016.587 HR.

Med baggrund i udsendt styresignal om ændring af praksis, som nu er indarbejdet i Skattestyrelsens Juridiske Vejledning 2020-2, hvorefter en finansiel kontrakt kan overgå fra at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed til ikke at have det, for eksempel hvis den underliggende gæld indfries eller nedbringes til et lavere be- løb end kontraktens tekniske hovedstol, uden at kontrakten ændres.

Da dette er tilfældet i nærværende sag, og betalingsterminerne i swappen er sammenfaldende med betalingsterminer på de underliggende valutalån som lyder i Euro og swappen tillige lyder i Euro, kan swappen anses for erhvervsmæssig i de indkomstår, som er under påklage.”

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, jf. kursgevinstlovens§ 32, stk. 2-5, at tab på finansielle kontrakter er kildeartsbegrænset. Dette gælder dog ikke for kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt.

Det fremgår af forarbejderne til kursgevinstlovens § 32, stk. 1 (Folketingstidende 1996-97, tillæg A, lovforslag nr. L 194, s. 4114), at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning, beror på en konkret vurdering. Det fremgår, at terminskontrakter kan have erhvervsmæssig tilknytning, hvis de indgås for at sikre driftsrelaterede risici f.eks. tilgodehavender eller leverancer.

Af Ligningsvejledningen, Almindelige del 2008-1, afsnit A.D.2.18.4, fremgik bl.a. følgende:

”KGL § 32 regulerer fysiske personers og dødsboers, jf. KGL § 12, fradrag for tab på kontrakter omfattet af KGL § 29. Begrænsningerne medfører, at tab alene kan fradrages i gevinst på finansielle kontrakter efter nærmere regler.

(...)

Kontrakter tilknyttet erhvervsmæssig virksomhed Bestemmelsen omfatter endvidere ikke tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Personer, for hvem kontrakten har tilknytning til personens erhvervsmæssige virksomhed, har således fuld fradragsret på sådanne kontrakter.

Hvorvidt der foreligger erhvervsmæssig tilknytning, afgøres ud fra en konkret vurdering. I TfS 1999, 353 LSR fik en landmand fradrag for tab på futures-kontrakter med henvisning til, at kontrakterne ud fra en konkret vurdering havde tilknytning til hans erhvervsmæssige virksomhed.

(...)

Praksis efter dagældende KGL § 6, stk. 1 Ved vurderingen af kontrakternes erhvervsmæssige tilknytning kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere gældende affattelse af KGL § 6, stk. 1, forud for den lovændring, der havde virkning fra 27. december 1990.

(...)

Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige valutalåns næste rentetermin og restgæld.”

Bevisbyrden for skattemæssige fradrag påhviler skatteyderen. Det påhviler derfor klageren at godtgøre, at renteswappen, som klageren indgik i 2008, har tilknytning til klagerens erhvervsvirksomhed.

I henhold til domspraksis kan kravet om erhvervsmæssig tilknytning ud over sikringssituationen desuden være opfyldt, såfremt formålet med at indgå den finansielle kontrakt har været at opnå et økonomisk resultat svarende til en omlægning af et bagvedliggende lån. Det forudsætter, jf. Højesterets dom af 21. juni 2016, gengivet i SKM2016.587 HR, at der er en tæt sammenhæng mellem den finansielle kontrakt og det underliggende lån, som omlægges med kontrakten.

Efter dagældende administrative praksis var det en forudsætning, at kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid holdt sig inden for det erhvervsmæssige valutalåns næste rentetermin og restgæld. På grund af afdragsprofilen på de underliggende lån er denne forudsætning ikke opfyldt, idet swappens hovedstol efter det oplyste i 2017 overstiger den underliggende erhvervsmæssige gæld.

Af Den juridiske vejledning 2020-2 fremgår imidlertid under overskriften ”Ændring af tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed” følgende:

”En finansiel kontrakt kan overgå fra at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed til ikke at have det, f.eks. hvis den underliggende gæld indfries eller nedbringes til et lavere beløb end kontraktens tekniske hovedstol, uden at kontrakten ændres. Det kan f.eks. også være tilfældet, hvis gældens valuta ændres, så der ikke længere er sammenfald i valutaerne. Der kan også ske en overgang den modsatte vej. Se SKM2018.217.SR . Sker ændringen i løbet af et indkomstår, kan virkningen blive, at et tab for en del af året er kildeartsbegrænset, medens et tab for en anden del af året ikke er det.”

Landsskatteretten godkender på den baggrund, at swappen i 2012 og 2013 har erhvervsmæssig tilknytning. Der er lagt vægt på, at det er godtgjort, at klageren indgik swappen i euro for at sikre en fast rente på sine variabelt forrentede erhvervsmæssige lån i euro, at swappens hovedstol i stort set hele swappens løbetid holder sig inden for den erhvervsmæssige restgæld i euro, og at betalingsterminerne i swappen er sammenfaldende med betalingsterminerne på den underliggende gæld i euro.