Kendelse af 18-05-2020 - indlagt i TaxCons database den 25-06-2020

Korrigeret afgørelse

fra

Landsskatteretten

Faktiske oplysninger

Klageren ejede selskabet [virksomhed1] ApS, CVR-nr. [...1], sammen med sin ægtefælle i 2012. De ejede 50 % af anparterne hver.

[virksomhed1] ApS ejede i 2012 selskabet [virksomhed2] ApS, CVR-nr. [...2], som udøvede virksomhed med logistikstyring af større byggepladser, m.v. [virksomhed2] ApS blev stiftet den 2. april 2004 med virkning fra den 1. januar 2004 efter lov om skattefri virksomhedsomdannelse. Den skattemæssige anskaffelsessum for anparterne udgjorde – 8.907 kr.

[virksomhed1] ApS blev stiftet den 24. juni 2004 ved en skattefri aktieombytning af anparterne i [virksomhed2] ApS med en nominel kapital på 125.000 kr. Selskabets formål var at eje anparterne i [virksomhed2] ApS.

Den 1. juli 2009 udstedte klageren en konvertibel obligation til selskabet [virksomhed1] ApS på 103.605 kr. Den konvertible obligation blev efterfølgende konverteret til anparter.

[virksomhed1] ApS ydede [virksomhed2] ApS en gældseftergivelse på 3.443.211,73 kr. den 8. december 2009.

Den 17. december 2009 udstedte klageren en ny konvertibel obligation til selskabet [virksomhed1] ApS på 950.000 kr. Klagerens ægtefælle udstedte også en konvertibel obligation til [virksomhed1] ApS på 950.000 kr. Beløbene på 2 x 950.000 kr. blev indbetalt kontant til selskabet.

Der er fremlagt et gældsbrev, hvoraf følgende fremgår:

” Underskrevne

[virksomhed1] ApS

CVR-nr. [...1]

...

(I det følgende kaldet låntager)

erkender herved at være skyldig til

[person1]

...

(i det følgende kaldet Långiver)

et beløb stort

kr. 950.000,00

skriver kroner nihundredefemtitusinde 00/100.

Beløbet forrentes fra dags dato med 5 %. Renten på nærværende tilskrives og forfalder

til betaling en gang årligt, hver den første gang den 30.06. 2010 for det da forløbne tidsrum.

Lånet er afdragsfrit frem til forfaldstid.

...

Nærværende gældsbrev er sidestillet med samtidig hermed udstedt konvertibelt gældsbrev stort kr. 950.000,00 til [person2].

...”

Gældsbrevet til klagerens ægtefælle, [person2], har samme ordlyd.

Efter indbetalingen tegnede [virksomhed1] ApS nye kapitalandele i datterselskabet [virksomhed2] ApS for nominelt 5.000 kr. til kurs 20.000, i alt 1.000.000 kr. Tegningen af kapitalandele blev gennemført ved en kapitalforhøjelse i [virksomhed2] ApS den 17. december 2009. Der er fremlagt kopi af referat fra generalforsamlingen med vedtagelse af kapitalforhøjelsen.

Samme dag udstedte [virksomhed1] ApS et lån til [virksomhed2] ApS på 870.000 kr. Der blev i den forbindelse udstedt et gældsbrev.

Af det fremlagte gældsbrev vedrørende lånet mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed2] ApS fremgår følgende:

”...

1.Hovedstol og forrentning

1.1.Lånets hovedstol er kr. 870.000,00, skriver danske kroner ottehundredesyvtitusinde

00/100 (herefter kaldet "Lånet").

1.2. Lånet forrentes fra dags dato med 5 % p.a. af den til enhver tid værende restgæld.

2.Tilbagebetaling og betaling af renter

2.1Som udgangspunkt respekteres en solvensgrad i [virksomhed2] ApS på 25 %. Beløb derudover kan afdrages på nærværende gældsbrev uafhængig af nedenstående afdragsprofil. Uanset solvensen skal Lånet afdrages som følger:

kr. 100.000,00 14 dage før den 30.06. 2011

kr. 300.000,00 14 dage før den 30.06. 2012

kr. 300.000,00 14 dage før den 30.06. 2013, og

kr_ 170.000,00 14 dage før den 30.06. 2014.

2.2. Renten tilskrives og betales en gang årligt sammen med afdragene hver den 30.06., således første gang den 30.06. 2011 for den da forløbne periode.

3. Opsigelighed

3.1. Lånet er fra Långivers side uopsigeligt

3.2. Uanset afsnit 3.1. forfalder Lånet med tilskrevne renter straks til betaling,

3.3.Lånet kan af låntager indfries helt eller delvist med 10 dages varsel. Samtidig med tilbagebetalingen skal der betales renter af det tilbagebetalte beløb.

4. Sideordnet gældsbrev

4.1. Lånet er sideordnet med samtidig hermed udstedt gældsbrev stort kr. 870.000,00 til [virksomhed3] A/S..., og der skal stedse ske forholdsmæssig lige dækning af gældsbrevet til [virksomhed3] A/S og nærværende lån.

5. Ansvarligt lån

5.1Lånet er ansvarligt og træder tilbage for [virksomhed2] ApS' samlede engagement med [finans1], [adresse1], [by3], og lånet fyldestgøres i tilfælde af låntagers opløsning efter akkord, betalingsstandsning eller konkurs alene efter [finans1], men forud for Låntagers anpartshavere.

...”

Af et samlet beløb på 1.900.000 kr. (2 x 950.000 kr.) blev 1.870.000 kr. indbetalt kontant på [virksomhed2] ApS’ kassekreditkonto den 21. december 2009, hvilket nedbragte selskabets kassekredit, som klageren og hans ægtefælle begge kautionerede for.

[virksomhed3] A/S var ejet af [person3] og [person4] i 2012.

[virksomhed1] ApS’ kapitalindskud i [virksomhed2] ApS blev suppleret med et kapitalindskud i [virksomhed2] ApS af [virksomhed3] A/S i forbindelse med afholdelse af den ekstraordinære generalforsamling den 17. december 2009.

Derved indtrådte [virksomhed3] A/S som ejer. [virksomhed3] A/S tegnede kapitalandele i [virksomhed2] for nominelt 130.100 kr. til kurs 100, i alt 130.100 kr. Derudover udstedte [virksomhed3] A/S også et lån til [virksomhed2] ApS på 870.000 kr.

Af gældsbrevet fremgår følgende:

”...

1.Hovedstol og forrentning

1.1.Lånets hovedstol er kr. 870.000,00, skriver danske kroner ottehundredesyvtitusinde

00/100 (herefter kaldet "Lånet").

1.2. Lånet forrentes fra dags dato med 5 % p.a. af den til enhver tid værende restgæld.

2.Tilbagebetaling og betaling af renter

2.1Som udgangspunkt respekteres en solvensgrad i [virksomhed2] ApS på 25 %. Beløb derudover kan afdrages på nærværende gældsbrev uafhængig af nedenstående afdragsprofil. Uanset solvensen skal Lånet afdrages som følger:

kr. 100.000,00 14 dage før den 30.06. 2011

kr. 300.000,00 14 dage før den 30.06. 2012

kr. 300.000,00 14 dage før den 30.06. 2013, og

kr. 170.000,00 14 dage før den 30.06. 2014.

2.2. Renten tilskrives og betales en gang årligt sammen med afdragene hver den 30.06., således første gang den 30.06. 2011 for den da forløbne periode.

3. Opsigelighed

3.1. Lånet er fra Långivers side uopsigeligt

3.2. Uanset afsnit 3.1. forfalder Lånet med tilskrevne renter straks til betaling,

b) såfremt låntager træder i betalingsstandsning, kommer under konkursbehandling eller der indledes forhandlinger om tvangsakkord

3.3.Lånet kan af låntager indfries helt eller delvist med 10 dages varsel. Samtidig med tilbagebetalingen skal der betales renter af det tilbagebetalte beløb.

4. Sideordnet gældsbrev

4.1. Lånet er sideordnet med samtidig hermed udstedt gældsbrev stort kr. 870.000,00 til [virksomhed1]..., og der skal stedse ske forholdsmæssig lige dækning af gældsbrevet til [virksomhed1] og nærværende lån.

5. Ansvarligt lån

5.1Lånet er ansvarligt og træder tilbage for [virksomhed2] ApS' samlede engagement med [finans1], [adresse1], [udl-by1], og lånet fyldestgøres i tilfælde af låntagers opløsning efter akkord, betalingsstandsning eller konkurs alene efter [finans1], men forud for Låntagers anpartshavere.

...”

Den 15. april 2011 afsagde skifteretten konkursdekret over [virksomhed2] ApS. Konkursbehandlingen blev afsluttet den 9. december 2012, hvor selskabet blev endeligt opløst.

Ved overdragelsesaftale af 22. december 2012 overdrog klageren sine anparter, nom. 166.105 kr., i [virksomhed1] ApS samt den konvertible obligation af 17. december 2009 for 1 kr.

Klageren fratrak i 2012 et tab ved afståelsen skønsmæssigt fastsat til 911.105 kr. Tabet blev opgjort således:

”

De konvertible obligationer, der er konverteret til anparter fra

1. juli 2009103.605 kr.

De næste konvertible obligationer på kr. 950.000,

fastsat til kurs 85, ansat til807.500 kr.

I alt911.105 kr.”

[virksomhed1] ApS blev opløst af skifteretten den 3. maj 2013.

Klageren anmodede om et bindende svar vedrørende tabet. Der fremgår følgende af et bindende svar fra Skatterådet af 20. oktober 2015:

”

Skatterådets svar var: Nej.

Skatterådets svar var: Se besvarelsen af spørgsmål 1.

...

Ifølge ABL § 1, stk. 3, finder aktieavancebeskatningslovens regler om aktier tilsvarende anvendelse på konvertible obligationer.

SKAT lægger til grund for besvarelsen, at de selskabsretlige regler for udstedelse af konvertible gældsbreve er iagttaget.

Udgangspunktet ved et konvertible obligationslån er, at anskaffelsessummen udgør den kontante købssum, her 2 x 950.000 kr.

I ABL § 28, stk. 1, 3. pkt., nr. 1- 5, fremgår det, at der kan ske nedsættelse af anskaffelsessummen, når kapitalindskuddet direkte eller indirekte foretages af en kautionist, hvorefter kautionsforpligtelsen nedbringes. Dette gælder tilsvarende for kautionistens ægtefælle.

Formålet med reglen i ABL § 28 er bl.a. at forhindre, at et ikke fradragsberettiget tab på fordring – i den foreliggende sag kautionistens regresfordring - konverteres til et fradragsberettiget tab på aktier/konvertible obligationer.

Det er således en betingelse for anvendelse af reglen i ABL § 28, at et tab på regresfordringen ikke er fradragsberettiget for kautionisten.

Det fremgår af det oplyste, at kapitalindskuddet i [virksomhed2] ApS (nu [virksomhed4] under konkurs) og nedbringelse af kassekreditten sker den 21. december 2009. Kapitalforhøjelsen i [virksomhed2] ApS (nu [virksomhed4] under konkurs) vedtages på ekstraordinær generalforsamling den 17. december 2009.

Efter den dagældende kursgevinstlov § 14 havde personer ikke fradragsret for tab på regresfordringer. Betingelsen i ABL § 28, stk. 2, 1. pkt., er derfor opfyldt.

SKAT lægger til grund, at kapitalindskuddet - kapitalforhøjelse og udlån - der den 21. december 2009 er kanaliseret ned til [virksomhed2] ApS (nu [virksomhed4] under konkurs), er anvendt til at nedbringe den gæld, [person1] har kautioneret for, nemlig selskabets kassekredit samt selskabets øvrige bankmellemværende ([finans1]).

Anskaffelsessummen for de konvertible obligationslån på i alt 1.900.000 kr. skal herefter nedsættes ”med det beløb, hvormed den indfriede fordrings pålydende overstiger fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet. Ved opgørelsen af nedsættelsen ses bort fra kapitalindskuddet”, jf. ABL § 28, stk. 1.

Rådgiver har udarbejdet følgende opgørelse over selskabets frie aktiver pr. 18. december 2009:

Udviklingsomkostninger og andre immaterielle aktiver857.245 kr.

Indretning af lejede lokaler 33.936 kr.

Inventar 75.000 kr.

Deposita 29.841 kr.

Igangværende arbejder913.860 kr.

Mellemregning [virksomhed5] AB med

et kursnedslag skattemæssigt ansat til kurs 50, eller 181.934 kr. 90.967 kr.

Periodeafgrænsningsposter 83.241 kr.

Likvid beholdning 362.569 kr.

Udskudte skatteaktiver

(bogført 31.12.2008 + 25 % af periodens resultat)1.590.291 kr.

Frie aktiver i alt4.036.950 kr.

Herudover er de pantsikrede aktiver pr. 18. december 2009 opgjort af rådgiver til:

Debitorer. Samtlige debitorer har betalt.909.904,27 kr.

Køretøj 55.000,00 kr.

Pantsikrede aktiver i alt964.904,27 kr.

AKTIVER I ALT5.001.854,27kr.

SKAT har bl.a. følgende kommentarer til opgørelsen af aktiver i saldobalancen:

Udviklingsomkostninger og øvrige immaterielle aktiver, 857.245 kr.

Udviklingsomkostninger og øvrige immaterielle aktiver er medtaget til 857.245 kr. Det er oplyst, at værdiansættelsen er baseret på det forhold, at en ekstern selskabsaktionær, [virksomhed3] A/S, har valgt at foretage en kapitaludvidelse til kurs 100.

SKAT kan ikke umiddelbart anerkende denne indirekte opgørelse, idet sådanne aktiver normalt skal værdiansættes efter den såkaldte Discounted Cash Flow metode, baseret på en gennembearbejdet forretningsplan.

Samtidigt med [virksomhed3] A/S’ kapitaludvidelse på nominelt 130.100 kr. til kurs 100, forhøjer den eksisterende aktionær, [virksomhed1] ApS kapitalen med nominelt 5.000 kr. til kurs 20.000, i alt 1 mio. kr.

Efter SKATs vurdering ses det ikke sandsynliggjort, at [virksomhed3] A/S’ kapitaludvidelse på nominelt 130.100 kr. til kurs 100 skyldes, at der findes ikke bogførte aktiver i [virksomhed2] ApS (nu [virksomhed4] under konkurs) for 857.245 kr. Det må formodes at have afgørende betydning, at den eksisterende aktionær samtidigt indskyder 1 mio. kr. i [virksomhed2] ApS (nu [virksomhed4] under konkurs).

Erlagt depositum vedrørende [adresse2], 29.841 kr.

Der er medtaget et depositum vedrørende [adresse2] på 29.841 kr. Lejemålet fraflyttes i 2010, og depositumbeløbet modregnes i forbindelse med fraflytningen. Selskabet har med andre ord oparbejdet en forpligtelse til istandsættelse af lejemålet, som overstiger det erlagte depositum, og som således ikke bliver betalt tilbage til lejer.

Når depositummet alligevel optræder som en aktivpost i opgørelsen, skal der derfor medtages en gældspost i balancen til reetablering af det pågældende lejemål.

Efter IAS 37 skal omkostninger relateret til godtgørelse til en udlejer i forbindelse med udtræden af lejekontrakter, herunder til eksterne og interne omkostninger til at rydde lokaler, indregnes som en hensat forpligtelse, jf. også årsregnskabs-lovens §§ 33 og 47.

Alternativt skal depositummet på 29.841 kr. udgå af opgørelsen over aktiver.

Igangværende arbejder, 913.860 kr.

Igangværende arbejder er medtaget i opgørelsen med 913.860 kr. Det fremgår af en senere opgørelse, at disse efterfølgende er faktureret og indbetalt med 799.559,17. Differencen på 114.300,83 kr. er et tab, som efter SKATs vurdering skal nedskrives på igangværende arbejder.

Mellemregning med [virksomhed5] AB, 90.967 kr.

Mellemregning med det svenske datterselskab [virksomhed5] AB er medtaget til kurs 50, nemlig 90.967 kr.

Det fremgår af note 5 i regnskabet for 2009/2010, at datterselskabet er under konkurs, hvorfor SKAT lægger til grund, at mellemregningen skal værdiansættes til 0 kr., eventuelt en væsentligt lavere kurs end kurs 50.

Udskudt skatteaktiv, 1.590.291 kr.

I den samlede opgørelse over selskabets aktiver indgår desuden et udskudt skat-teaktiv på 1.590.291 kr. For at et sådant aktiv kan indregnes i balancen med en værdi, skal det sandsynliggøres, at selskabet kan realisere aktivet indenfor en kortere tidshorisont (normalt 3-4 år), hvilket vil forudsætte et samlet skattemæssigt overskud i størrelsesordenen 6.360.000 kr. Dette ses ikke at være sandsynliggjort. Selskabet har haft skattemæssigt underskud i flere år. SKAT vurderer, at skatteaktivet nedskrives til 0 kr.

SKATs skønsmæssige opgørelse over aktiverne:

Udviklingsomkostninger og andre immaterielle aktiver 0 kr.

Indretning af lejede lokaler 33.936 kr.

Inventar75.000 kr.

Deposita 0 kr.

Igangværende arbejder 799.559 kr.

Mellemregning [virksomhed5] AB 0 kr.

Periodeafgrænsningsposter 83.241 kr.

Likvid beholdning 362.569 kr.

Udskudte skatteaktiver 0 kr.

Frie aktiver i alt 1.354.305 kr.

Herudover opgøres de pantsikrede aktiver til:

Debitorer 909.904 kr.

Køretøj 55.000 kr.

Pantsikrede aktiver i alt 964.904 kr.

AKTIVER I ALT 2.319.209 kr.

Rådgiver har udarbejdet følgende opgørelse over selskabets gæld pr. 18. december 2009:

Banklån 20.123 kr.

Skyldig moms 374.535 kr.

Øvrige kreditorer 705.891 kr.

Skyldige lønomkostninger 501.452 kr.

Mellemregning [person1] 19.954 kr.

Depositum[by1] 2.142 kr.

I alt 1.624.097 kr.

Kassekreditten 4.052.357 kr.

GÆLD I ALT 5.676.454 kr.

SKAT har bl.a følgende kommentarer til opgørelsen af passiver:

Gæld til [virksomhed3] A/S, 200.000 kr.

Det er enighed med rådgiver om, at der i opgørelsen pr. den 18/12-2009, mangler en gæld til [virksomhed3] A/S på 200.000 kr.

Forudbetaling fra [virksomhed6] A/S

Pr. den 3/12-2009 udskrives en acontofaktura på 250.000. Ifølge opgørelsen over igangværende arbejder pr. 18/12-2009 oplyses det at være produceret for 256.900 kr. for [virksomhed6] A/S. Denne produktion oplyses endvidere at være faktureret til [virksomhed6] A/S med 300.000 kr. den 11/1-2010. SKAT udleder heraf, at faktureringen den 3/12-2009 er en forudbetaling, som skal medgå som en passivpost pr. den 18/12-2009. Beløbet skal således medregnes som en gælds-forpligtelse. Det fremgår af høringssvaret, at beløbet skal medtages eksklusive moms. SKAT har ændret beløbet i opgørelsen i overensstemmelse hermed, nemlig fra 250.000 kr. til 200.000 kr.

Gældspost til reetablering af lejemål - [adresse2]

I opgørelsen over gældsposter mangler der efter SKATs vurdering en hensættelse til reetablering af lejemålet.

Kassekreditten

Det er oplyst, at gælden ifølge banken udgør 4.052.357,54 kr. Saldoen pr. den pågældende dato i bogføringen er 4.155.341,12 kr. At gælden ifølge bogføringen er større end gælden ifølge banken skyldes, at der er foretaget bogføring af nogle poster, der endnu ikke er hævet i banken. Gælden er således bogført, men endnu ikke kommet frem i bankens registrering. Efter SKATs opfattelse skal gælden medtages med 4.155.341,12 kr.

SKATs skønsmæssige opgørelse over passiverne:

Banklån 20.123 kr.

Skyldig moms 374.535 kr.

Øvrige kreditorer 705.891 kr.

Skyldige lønomkostninger 501.452 kr.

Mellemregning [person1] 19.954 kr.

Depositum[by1] 2.142 kr.

[virksomhed3] A/S 200.000 kr.

Forudbetaling [virksomhed6] A/S 200.000 kr.

Reetablering af lejemål - [adresse2] ? kr.

I alt 2.024.097 kr.

Kassekreditten 4.155.341 kr.

GÆLD I ALT 6.179.438 kr.

SKAT bemærker, at kassekredittens saldo pr. 21/12-2009 er reduceret til 3.252.257,54 kr. [virksomhed3] A/S har indbetalt 810.000 kr. (130.100 kr. i anpartskapital og 670.000 kr. som et lån). Det vil med andre ord sige, at saldoen på kassekreditten reduceres, og der opstår samtidig en ny gældpost på 670.000 kr. i form af gæld til [virksomhed3] A/S.

Med henvisning til ovenstående opgørelser kan SKAT ikke bekræfte, at [person2] og [person1]s anskaffelsessum for konvertible obligationslån på hver 950.000 kr., i alt 1.900.000 kr., etableret den 17. december 2009 til [virksomhed1] ApS, har en skattemæssig anskaffelsessum på i alt 1.900.000 kr.”

Det bindende svar blev ikke påklaget.

Klagerens tab i 2012 på unoterede anparter og konvertibel obligation vedrørende [virksomhed1] ApS blev efterfølgende opgjort således:

”

Anskaffelsessum nominelt 62.500 kr. den 2. april 2004 ved

skattefri virksomhedsomdannelse kr. -4.903

Tab på konvertibel obligation af 1. juli 2009 kr. 103.605

Tab på konvertibel obligation af 17. december 2009 kr. 950.000

I alt kr. 1.048.702”

Ved afgørelse af 5. januar 2016 anerkendte SKAT klagerens tab på den konvertible obligation af 1. juli 2009 med 103.605 kr.

SKATs afgørelse

SKAT har godkendt fradrag for tab med 345.416 kr. I den forbindelse er anskaffelsessummen af den konvertible obligation af 17. december 2009, nominelt 950.000 kr., sat til 246.715 kr.

SKAT har bl.a. anført følgende:

”...

Tab på unoterede aktier og konvertible obligationer er fradragsberettiget, jf. ABL § 13 og fradrages som negativ aktieindkomst, jf. personskattelovens § 4a, stk. 1, nr. 4.

Tabet fradrages i det indkomstår, hvori tabet er realiseret (realisationsprincippet), jf. ABL § 23, stk. 1. Tabet opgøres som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen for de pågældende anparter/konvertible obligationer, jf. ABL § 26, stk. 2.

SKAT er af den opfattelse, at anskaffelsessummen for den konvertible obligation pr. 17/12 2009 skal ansættes til fordringens kursværdi, jf. ABL § 26, stk. 2 og § 28.”

SKAT har gengivet Skatterådets bindende svar af 20. oktober 2015 vedrørende spørgsmål 1 i sin afgørelse. Herefter har SKAT anført følgende:

”Rådgiver gjorde ved anmodningen om bindende svar gældende, at fordringen principielt var kurs 100 værd (spørgsmål 1), subsidiært kurs 77,74 (spørgsmål 2), ... I det omfang den subsidiære opgørelse ikke kunne tiltrædes, anmodede rådgiver om, at der blev lavet en opgørelse, sådan at der ikke efterfølgende kommer en diskussion om, hvilken kursværdi Skatterådet mener fordringen har. SKAT har i sin begrundelse for indstillingen til svar på spørgsmål 1, udarbejdet en balanceopgørelse til brug ved beregning af fordringens kursværdi. SKAT har i sin begrundelse for indstillingen til svar på spørgsmål 2 henvist til besvarelsen af spørgsmål 1. Skatterådet afviste ikke at besvare spørgsmål 2, men fulgte SKATs indstilling om at besvare spørgsmål 2 om de konvertible obligationers kursværdi med ”Se besvarelsen af spørgsmål 1”.

Fordringens/de konvertible obligationers kursværdi kan på grundlag af SKATs balanceopgørelse i det bindende svar... opgøres således:

De frie aktiver udgør 2.319.209 - 964.904 = 1.354.305 kr.

Den usikrede gæld udgør 6.179.438 - 964.9045.214.534 kr.

Beregning af kurs: Aktiver kr. 1.354.305 * 100 / passiver kr. 5.214.534 udgør kurs 25,97.

Talmæssig opgørelse af tab på anparter og konvertibel obligation vedr. [virksomhed1] ApS:

Anskaffelsessum, nom. 62.500 den 2/4 2004, skattefri virksomhedsomdannelse – 4.903 kr.

Konvertible obligationer, konverteret til anparter 1. juli 2009, kurs 100 103.605 kr.

Konvertibel obligation, nom. 950.000 kr. * kurs 25,97 246.715 kr.

Godkendt anskaffelsessum345.417 kr.

Salgssum – 1 kr.

Godkendt tab345.416 kr.

Fratrukket tab911.105 kr.

Indkomstændring + 565.689 kr.

Nedsættelsen af anskaffelsessummen for de konvertible obligationer med 950.000 kr. – 246.715 kr. = 703.285 kr. efter ABL § 28 modsvares af, at du skattemæssigt har et ikke fradragsberettiget tab på regresfordring på samme beløb, jf. den dagældende kursgevinstlovs § 14.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at der skal godkendes et fradrag på tab på unoterede anparter og konvertible obligationer med 1.048.702 kr. Subsidiært har repræsentanten nedlagt påstand om, at der skal anerkendes et tab, der udgør et højere beløb end det af SKAT opgjorte.

Repræsentanten har bl.a. anført følgende:

”...

Det beløb på kr. 950.000 som [person2] indbetaler til [virksomhed1] ApS, i forbindelse med tegningen af den konvertible obligation, anvendes ikke til indfrielse af fordringer til [person2], [person2]s nærtstående, eller fordringer som [person2] hæfter for i [virksomhed1] ApS.

Der er således enighed om, at det ikke er anvendelsen af det indbetalte beløb i selskabet [virksomhed1] ApS, der er i strid med Aktieavancebeskatningslovens § 28.

...

Af det samlede beløb på kr. 1.900.000 som [person2] og [person1] derfor indbetalte til [virksomhed1] ApS, blev samlet kr. 1.870.000 herefter indbetalt til [virksomhed2] ApS, i form af ansvarligt lån og selskabskapital.

...

Overordnet set gøres det gældende, at [person2]s tab på unoterede anparter og konvertibel obligation vedrørende [virksomhed1] ApS, udgør kr. 1.053.605 i 2012.

Til støtte herfor gøres det gældende at [person2]s tab på den konvertible obligation af 17. december 2009 udgjorde kr. 950.000, idet det gøres gældende, at den kontante anskaffelsessum på kr. 950.000 svarer til den skattemæssige anskaffelsessum.

Endvidere gøres det gældende, at selskabet [virksomhed2] ApS på tidspunktet for kapitalindskuddet den 21. december 2009 var solvent, hvorfor et regreskravs kursværdi – hvis kautionen blev gjort gældende – svarede til kassekredittens pålydende.

Det gøres endvidere gældende, at vurderingen af de økonomiske forhold i [virksomhed2] ApS skal ske på baggrund af selskabets status og balance pr. den dato hvor kassekreditten i [virksomhed2] ApS nedbringes ved indbetalingen af kr. 1.870.000 fra [virksomhed1] ApS.

Kassekreditten i [virksomhed2] ApS blev nedbragt med [virksomhed1] ApS indbetaling den 21. december 2009, hvorfor denne dato er afgørende ved vurderingen af selskabets økonomiske forhold.

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det endvidere gældende, at der ikke skal ske nogen nedsættelse af anskaffelsessummen på de konvertible obligationer, idet der ikke er noget kursnedslag på den fordring der nedbringes ved indbetalingen på kassekreditten, af provenuet fra den konvertible obligation fra [virksomhed1] ApS, subsidiært at et eventuelt kursnedslag på den nedbragte fordring, er mindre end den af SKAT opgjorde.

...

Det fremgår således af ABL § 28, at der skal ske nedsættelse af anskaffelsessummen ved kapitalindskud, såfremt der i denne forbindelse sker nedbringelse, indfrielse eller sikkerhedsstillelse for en fordring.

Som det fremgår af lovteksten ovenfor, skal følgende betingelser være opfyldte før ABL § 28 finder anvendelse:

1 Der skal være tale om nedbringelse eller indfrielse,

2 af en fordring eller sikkerhedsstillelse for en fordring,

3 der sker i forbindelse med

4 at der foretages et kapitalindskud

5 til skyldneren eller et selskab eller til et selskab hvori skyldneren ejer mere end 10 % af kapitalen.

6 Kapitalindskuddet skal endvidere være foretaget af den i stk. 1, nr. 1-6 omhandlende personkreds.

Der er enighed om, at [virksomhed1] ApS kapitalindskud i [virksomhed2] ApS medfører, at kr. 1.870.000 af det samlede indskud fra [person2] og [person1] i [virksomhed1] ApS, i medfør af de konvertible obligationer på 2 x kr. 950.00, opfylder ovennævnte 6 betingelser, og derfor er omfattet af ABL § 28.

Det følger endvidere af ordlyden i ABL § 28, stk. 1, at anskaffelsessummen for erhvervede aktier nedsættes, med det beløb hvormed den indfriede fordrings pålydende overstiger fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet.

Heraf følger således, at den indfriede fordrings pålydende skal overstige fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet, før end der skal ske nedsættelse af anskaffelsessummen.

Det følger samtidig direkte af ordlyden i ABL § 28, stk. 1, at vurderingen af, om en eventuelt indfriet ”overkurs” overstiger fordringens kursværdi, skal ske pr. indfrielsestidspunktet.

Det fremgår således direkte af ordlyden i ABL § 28, at et eventuelt nedslag i anskaffelsessummen skal beregnes pr. indfrielsestidspunktet.

Det må heraf endvidere følge, at beregningen af den indfriede fordrings kursværdi, skal foretages med udgangspunkt i balanceposterne pr. indfrielsestidspunktet. Der ses således ikke at være hjemmel til at foretage en regulering af balanceposterne på indfrielsestidspunktet, begrundet i efterfølgende hændelser eller udviklinger.

[virksomhed2] ApS var solvent ved nedbringelsen af kassekreditten

Det gøres overordnet gældende, at er der ikke skal ske nogen reduktion af den skattemæssige anskaffelsessum på de konvertible obligationer, idet [virksomhed2] ApS var solvent på tidspunktet for nedbringelsen af kassekreditten den 21. december 2009, hvorfor kursen på den nedbragte kassekreditkonto svarede til kassekredittens pålydendeværdi.

Det følger af ordlyden i ABL § 28, at det er indfrielsestidspunktet der er afgørende i forhold til et eventuelt nedslag i anskaffelsessummen.

Det er derfor forholdende og dermed også de forudsætninger for driften af virksomheden, herunder forudsætningen om going concern, som var gældende i [virksomhed2] ApS pr. 21. december 2009, der skal indgå i vurderingen.

At [virksomhed2] ApS var solvent den 21. december 2009, underbygges først og fremmest af, at der i forbindelse med [virksomhed1] ApS’ kapitalforhøjelse i [virksomhed2] ApS også deltog en uvildig tredjepart – [virksomhed3] A/S...

Samtidig med at [virksomhed3] A/S tegnede kapitalandele i [virksomhed2] ApS udstedte [virksomhed3] A/S også et ansvarligt lån – stort kr. 870.000 til [virksomhed2] ApS...

Dette ansvarlige lån er udstedt samtidig med det ansvarlige lån fra [virksomhed1] ApS ... og på samme vilkår.

Til støtte for den nedlagte påstand, gøres det derfor gældende, at det har formodningen imod sig, at [virksomhed3] A/S skulle have tegnet anparter i [virksomhed2] ApS til kurs 100, og samtidig have udstedt et ansvarligt lån på kr. 870.000 til selskabet – et ansvarligt lån som i forhold til at opnå dækning må sidestilles med tegnet anpartskapital i forhold til øvrige kreditorer – såfremt det var [virksomhed3] A/S’ opfattelse, at [virksomhed2] ApS var insolvent på dette tidspunkt, og [virksomhed3] A/S i øvrigt ikke anså kapitalindskuddet som en forretningsmæssig fornuftig disposition.

Om baggrunden for [virksomhed3] A/S investering i [virksomhed2] ApS, fremgår det af en redegørelse udarbejdet den 15. september 2015 fra kapitalejerne i [virksomhed3] A/S, [person3] og [person4], der fremlægges som bilag 7, at baggrunden for selskabets investering i [virksomhed2] ApS i 2009, var baseret på forretningsmæssige og stratetiske overvejelser.

Det fremgår heraf, at investeringen således skete dels på baggrund af en forretningsmæssig overvejelse om, at værdien af de erhvervede anparter i [virksomhed2] ApS oversteg [virksomhed3] A/S’ indskud og at virksomheden endvidere indeholdt potentiale for værditilvækst, samt dels at investeringen kunne medføre en række synergieffekter i forholdet mellem [virksomhed3] A/S som rådgivende ingeniører på større byggeprojekter, og [virksomhed2]s logistikstyringsprogram.

Dertil kommer, at det fremgår af redegørelsen i bilag 7, at [virksomhed2] ApS logistikstyringsprogram også var afgørende for [virksomhed3] A/S’ investering.

[virksomhed2] ApS havde gennem tiden udviklet et logistikstyringsprogram til byggepladser som var markedsledende. [virksomhed2] ApS havde imidlertid en ambition om, at programmet ikke skulle udbydes til tredjemand på licenser, men derimod alene skulle kunne anvendes af [virksomhed2] ApS, som et arbejdsredskab når [virksomhed2] ApS stod for logistikhåndteringen på hele byggepladsen, og dermed også havde mulighed for at byde ind med yderligere kompetencer på andre opgaver som f.eks. portnerfunktion, reception, overvågning og sikring, drift af veje, byggepladsservice m.v.

Denne forretningsstrategi medførte, at [virksomhed2] ApS i kraft af deres specialistkompetencer inden for et område, fik mulighed for at udføre en lang række yderligere opgaver, på de byggepladser hvor selskabet stod for logistikhåndteringen.

IT programmet var således ikke blot markedsledende, det var også en vigtig brik i [virksomhed2] ApS’ virksomhed.

Formålet med kapitalindsprøjtningen var derfor at sikre kapital til, at kunne opretholde den markedsledende position inden for logistikstyringen, som logistikstyringsprogrammet havde, og samtidig udvikle systemet, blandt andet således at programmet kunne anvendes på håndholdte enheder på byggepladsen, og samtidig hermed var det ambitionen at udvikle virksomheden, således at den ville have kapacitet til at kunne håndtere flere store byggeprojekter, hvorved særligt indtjeningen på logistikstyringsdelen ville kunne forøges.

Det kan derfor lægges til grund i sagen, at [virksomhed3] A/S’ investering i [virksomhed2] ApS alene skete af hensyn til forretningsmæssige interesser, og således ikke med henblik på at indfri [person1] og [person2]s forpligtelser for selskabet.

At [person1] og [person2] også havde tiltro til virksomhedens fortsatte drift, underbygges særligt af, at [person1] og [person2] den 1. juli 2009 – mindre en 6 måneder tidligere – gennem [virksomhed1] ApS havde erhvervet deres tidligere kompagnon [person5]s halvpart af anparterne i [virksomhed2] ApS, for kr. 1.785.000, jf. overdragelsesaftalen der fremlægges som bilag 8.

Det følger naturligt heraf, at [person1] og [person2] ikke ville have erhvervet [person5]s halvpart for kr. 1.785.000 såfremt de ikke havde tiltro til virksomhedens fremtid. Det var endvidere [person1] og [person2]s opfattelse, at værdien af virksomheden [virksomhed2] ApS oversteg købsprisen for [person5]s halvpart.

Dette underbygges også af bilag 9, som udgør en Pulsmåler for [virksomhed2] ApS forskellige projekter, som viser status og forventelige indtægter i 2010.

Som det fremgår heraf, forventedes der på daværende tidspunkt betydelig omsætning og aktiviteter i 2010.

På denne baggrund gøres det derfor gældende, at de investeringer som blev foretaget i [virksomhed2] ApS i 2009, dokumenterer at selskabet var solvent den 21. december 2009.

3.3 De forskellige aktiver og passiver i selskabet [virksomhed2] ApS

Det gøres indledningsvist gældende, at det tidspunkt som skal anvendes ved vurderingen, er den dato hvor indbetalingen sker på [virksomhed2] ApS konto, idet det er dette tidspunkt hvor trækket på kassekreditten i [virksomhed2] rent faktisk nedbringes.

Som det fremgår af selskabets kontoudskrift, der fremlægges som bilag 10, indsættes såvel provenuet fra kapitalforhøjelsen, som det ansvarlige lån fra [virksomhed1] ApS, på [virksomhed2] ApS kassekredit den 21. december 2009.

På baggrund heraf gøres det derfor gældende, at vurderingen af, om kapitaltilskuddet er omfattet af ABL § 28, skal ske på baggrund af selskabets situation den 21. december 2009, ligesom en eventuel kursværdi af den indfriede fordring, skal fastsættes på baggrund af selskabets balance pr. 21. december 2009.

Hermed skal redegøres for værdiansættelsen af de forskellige aktiver og passiver i [virksomhed2] ApS pr. 21. december 2009, for så vidt angår de aktiver og passiver hvor SKATs ansættelse ikke kan godkendes.

Der foreligger imidlertid en saldobalance for selskabet pr. 18. december 2009, der fremlægges som sagens bilag 11.

Idet det fremgår af kontoudskriften fra selskabets konto, som er fremlagt som bilag 8, at der ikke er nogen særlig aktivitet på kontoen – foruden de omtalte indbetalinger fra [virksomhed1] ApS og [virksomhed3] A/S, i perioden fra den 18. december 2009 til den 21. december 2009, foretages den følgende opgørelse af selskabets aktiver og passiver med udgangspunkt i balancen pr. 18. december 2009.

Det bemærkes i den forbindelse, at redegørelsen er udarbejdet under forudsætning af going concern – hvilket også var den konkrete forudsætning den 21. december 2009.

3.3.1 Aktiver

3.3.1.1 Udviklingsomkostninger og øvrige immaterielle aktiver

- Konto nr. 10050

Det fremgår af redegørelsen fra [virksomhed3] A/S om baggrunden for selskabets investering i [virksomhed2] ApS, at dette særligt var begrundet i logistiksystemet.

Som det endvidere fremgår af redegørelsen er det i hvert fald [virksomhed3] A/S´ opfattelse, at der var og fortsat er, tale om et førende program inden for logistik. [virksomhed3] A/S fremhæver desuden, at det ved udbud af logistikdelen af store opgaver ofte fremhæves, at logistikken skal styres af et it-program på ”[virksomhed2]-niveau”.

Et sådant it-program, der anses som markedsledende, repræsenterer følgelig en væsentlig værdi som immaterielt aktiv. Dette uanset at udviklingsomkostningerne er afskrevet i regnskaberne i [virksomhed2] ApS.

I saldobalancen i bilag 11, dækker posten udviklingsomkostninger og øvrige immaterielle aktiver netop over det omtalte logistikprogram, og herunder bl.a. bookingsystem samt et flyttelogistikprogram. I saldobalancen er denne post medtaget med 29.708,50 kr.

Som det fremgår af revisors kommentarer til posten i den afstemte balance, der fremlægges som bilag 12, er det imidlertid opfattelsen, at værdien af de immaterielle aktiver overstiger den nedskrevne værdi. Således udgør aktivernes kostpris for udviklingsomkostningerne eksempelvis hele kr. 713.015, jf. bilag 11.

At it-programmet udgjorde – og fortsat udgør - et væsentligt aktiv underbygges samtidig af, at it-programmet havde afgørende betydning for [virksomhed3] A/S’ investering i [virksomhed2] ApS.

I forbindelse med denne investering i [virksomhed2] ApS, gennemførtes en kapitaludvidelse til kurs 100. Den 17. december 2009 var der altså en ekstern uafhængig tredjemand, der på baggrund af det foreliggende materiale har vurderet, at det var forretningsmæssigt fornuftigt at lave en kapitaludvidelse til kurs 100.

Som det fremgår af redegørelsen fra [virksomhed3] A/S i bilag 7, var det [virksomhed3] A/S’ opfattelse, at værdierne i [virksomhed2] oversteg tegningsprisen og at selskabet i øvrigt var solvent, og samtidig med en likviditets tilførelse ville være en fornuftig forretning. Var det således ikke [virksomhed3] A/S opfattelse, at selskabet var solvent på dette tidspunkt, ville [virksomhed3] A/S desuden ikke have betalt kurs 100 for anparterne.

På denne baggrund kan det således lægges til grund, at de immaterielle aktiver i form af udviklingsomkostninger, herunder navnlig de to programmer i form af bookingsystem og flyttelogistikprogram og forventningerne til fremtiden i forhold til disse programmer, medførte, at der var en række merværdier i selskabet pr. 18. december 2009.

Det gøres samtidig gældende, at disse merværdier i selskabet, udgjorde værdien af de immaterielle aktiver i selskabet, og herunder særligt værdien af det omtalte logistikprogram.

Når selskabet således værdiansættes til kurs 100, fremkommer der brutto merværdier i form af immaterielle aktiver på samlet kr. 1.142.993.

Der er i denne opgørelse medtaget et aktiv i form af et arkiveret skatteaktiv. Dette skatteaktiv berøres ikke, men i stedet sker der her reduktion for ”udskudt skat”. Nettoværdien af de immaterielle aktiver er derfor kr. 857.245, og de medtages til dette beløb.

Til støtte herfor gøres det gældende, at en sådan værdiansættelse af udviklingsomkostninger m.v., kan ske på baggrund af den indirekte metode, idet denne metode er en helt sædvanlig metode og er den metode, som rent faktisk også nu skal anvendes af SKAT.

Lovforslag L 67 fra folketingsåret 2014/2015, 1. samling, er blevet vedtaget ved lov nr. 540 af 29. april 2015. Bestemmelsen vedrører skattely m.v. og indeholder en ny formulering af bindende svar omkring et aktivs værdi, jf. SFL § 25, stk. 2, hvor der er indsat et 3. pkt. Et bindende svar om et aktivs værdi er ikke bindende, ”hvis det på baggrund af oplysninger ud fra et efterfølgende direkte eller indirekte salg af aktivet eller ud fra størrelsen af det efterfølgende afkast på aktivet kan begrunde...” Denne nye regel, som jo vel er en generel regel om værdiansættelse af aktiver inden for de skatteretlige områder opererer med to muligheder for værdiansættelse af et aktiv, enten som en afkastbaseret model eller ved et direkte eller indirekte salg.

I nærværende sag er der ikke sket noget direkte salg af udviklingsomkostninger og øvrige immaterielle aktiver. Der er derimod sket et indirekte salg. Det indirekte salg er sket ved, at en tredjemand har indskudt midler med henblik på en kapitaludvidelse. Samtidig har tredjemanden - [virksomhed3] A/S - også udlånt midler til selskabet.

I forarbejderne til L 167 er der om de indirekte salg netop angivet en situation, hvor man håndterer kapitalandelene i et selskab, og der så er tale om et ”indirekte salg”, der naturligvis har betydning for værdiansættelsen. Dette følger af L 167, bilag 1, side 31. FSR har her spurgt til følgende: ”Derudover anmodes om at få oplyst, om den foreslåede regel vil kunne finde anvendelse ved en efterfølgende indirekte overdragelse af samme aktiv, f.eks. ved en overdragelse af det selskab, der ejer aktivet”. Skatteministeren svarer hertil følgende: ”Den foreslåede regel vil også kunne finde anvendelse, hvor der er tale om en indirekte overdragelse af selve aktivet eller tilsvarende aktiv.”

Som netop nævnt foretager [virksomhed3] A/S en kapitaludvidelse på nominelt 130.100 kr. til kurs 100. Hvis det var [virksomhed3] A/S’ vurdering, at selskabet var insolvent – og dermed mindre værd en kurs 100, ville man ikke have skudt frisk egenkapital ind, men derimod have købt nogle af kapitalandelene i [virksomhed2] ApS. Det havde alt andet været billigere. Valget ved brug af kapitaludvidelsen var et positivt tilvalg, fordi der skulle skydes midler ind i selskabet, og fordi der var værdier i selskabet.

Det kan derfor lægges til grund i sagen, at immaterielle rettigheder i [virksomhed2] ApS pr. 21. december 2009 mindst udgjorde en værdi svarende til den opgjorte værdi på kr. 857.245.

Da det således må anset for sandsynliggjort, at [virksomhed3] A/S’ investering i [virksomhed2] ApS særligt skyldes [virksomhed2] ApS’ logistikstyringsprogram, og da det derned kan lægges til grund, at [virksomhed2] ApS indeholdt ikke bogførte værdier, i form at dette immaterielle aktiv, kan SKATs ansættelse af værdien af dette immaterielle aktiv på kr. 0,00 ikke anerkendes.

Det gøres derfor gældende, at værdien af de immaterielle rettigheder i saldoopgørelsen skal medtages til kr. 857.245.

3.3.1.2 Inventar

- Konto nr. 11599

Inventaret er i saldobalancen medtaget med kr. 116.730. Hertil kommer værdien af et køretøj, som er solgt umiddelbart efter, for kr. 55.000.

Køretøjet var endvidere pantsat til [finans1] og indgik derfor ikke i inventar/bilkontoen.

Det gøres derfor gældende, at den samlede værdi af inventar og biler pr. 18. december 2009 udgjorde kr. 171.730.

Det bemærkes, at køretøjet udgjorde et pantsikret aktiv.

3.3.1.3 Mellemregning med [virksomhed5] AB

- Konto nr. 15240

Regnskabsmæssigt er dette en mellemregning med det svenske datterselskab, [virksomhed5] AB.

Det svenske datterselskab er efterfølgende gået konkurs. Omkring den 18. december 2009 var der imidlertid en fornuftig drift i virksomheden.

Som bilag 13 fremlægges således oversigt over selskabets budgettal i 2010 for en række af virksomhedens største projekter. Ud fra en konkret vurdering havde såvel [person1] og [person2] som [virksomhed3] A/S store forventninger til det svenske datterselskab.

Til støtte herfor gøres det i øvrigt gældende, at mellemregningen skal medtages til en værdi der afspejler værdien af og forholdende i [virksomhed5] AB på 21. december 2009, og uden hensyntagen til efterfølgende indtrufne begivenheder, som f.eks. [virksomhed5] AB’ efterfølgende konkurs.

Ud fra et forsigtighedsprincip, er mellemregningen på kr. 181.934 derfor kursreguleret til kurs 50. Mellemregningen medtages derfor med kr. 90.967.

3.3.1.4 [virksomhed7] ApS

- Konto nr. 15262

Dette beløb er en mellemregning med [virksomhed7] ApS på 6.250 kr. Beløbet medtages til kurs 100 med kr. 6.250.

3.3.1.5 Depositum

- Konto nr. 15265

Der er erlagt et depositum vedrørende [adresse2]. Lejemålet fraflyttes i løbet af foråret 2010. Depositumbeløbet modregnes i forbindelse med fraflytningen. Beløbet er gennemgået af revisor og medtages til kr. 31.983,40.

Det gøres endvidere gældende, at størrelsen af udgifterne til reetableringen af lejemålet – som depositummet var indbetalt til sikkerhed for – ikke var kendt den 21. december 2009, ligesom tidspunktet for afviklingen af denne udgift heller ikke kendtes på daværende tidspunkt.

Idet der således var usikkerhed om både størrelsen og tidspunktet for afviklingen, er der regnskabsmæssigt tale om en eventualforpligtelse.

Sådanne eventualforpligtelser medtages ikke i balancen idet årsregnskabslovens § 47, alene omhandler hensatte forpligtelser, hvor enten hvor enten størrelsen eller afviklingstidspunktet for forpligtelsen er ukendt.

Det kan derfor ikke anerkendes, at der som anført af SKAT, skal modregnes et beløb, i det indbetalte depositum, til en eventuelt senere istandsættelse af lejemålet.

På denne baggrund gøres det derfor gældende, at eventuelle udgifter til istandsættelsen ikke medtages, hvorfor depositummet indgår i saldobalancen med kr. 31.983,40.

3.3.1.6 Igangværende arbejder

- Konto nr. 15900

Igangværende arbejder er medtaget med kr. 913.860, på baggrund af en opgørelse over igangværende arbejder pr. 18. december 2009, der fremlægges som bilag 14.

Det gøres i denne forbindelse gældende, at de igangværende arbejder skal medtages til værdien pr. 21. december 2009, hvorfor det ikke skal tillægges betydning såfremt en eller flere kunder ikke senere viser sig betalingsdygtig og i stand til at honorere det udførte arbejde, idet en sådan senere konstateret betalingsudygtighed ikke influerer på værdien af det igangværende arbejde pr. 21. december 2009.

3.3.1.7 Krav på tegningskapital fra [virksomhed3] A/S

Den 17. december 2009 afholdes ekstraordinær generalforsamling i selskabet. På denne blev beslutningen om kapitaludvidelsen i selskabet truffet. Samtidig med vedtagelsen af kapitalforhøjelsen, tegnede selskabet [virksomhed3] A/S anparter for nominelt kr. 130.100.

[virksomhed3] A/S har således ved tegningen af anparterne forpligtet sig til at indbetale tegningskapitalen på kr. 130.000 til selskabet, jf. bilag 3. Da forpligtelsen således allerede er opstået ved tegningen den 17. december 2009 og beløbet efterfølgende er fuldt indbetalt, gøres det gældende at kravet på tegningsbeløbet skal medtages til kurs 100 til kr. 130.100.

Beløbet medtages her, og medtages således ikke ved opgørelsen af kassekreditkontoen, jf. punkt. 3.4.2.10.

3.3.1.8 Krav på ansvarlig lånekapital

Det fremgår af gældsbrevet vedrørende det ansvarligelån – bilag 5 - mellem [virksomhed3] A/S og [virksomhed2], at [virksomhed3] A/S udlåner kr. 870.000 til [virksomhed2] pr. den 17. december 2009.

En del af beløbet på kr. 200.000 er allerede modtaget – jf. punkt 3.4.2.9, den resterende del har [virksomhed3] A/S imidlertid forpligtet sig til at indbetale, beløbet er også senere indbetalt, hvorfor kravet medtages til kurs 100 til kr. 670.000.

Beløbet medtages her, og medtages således ikke ved opgørelsen af kassekreditkontoen, jf. punkt. 3.4.2.10.

3.3.1.9 Udskudt skatteaktiv

Det udskudte skatteaktiv i selskabet er opgjort til kr. 1.590.291 med tillæg af kr. 79.273 som følge af en efterfølgende nedskrivning af igangværende arbejder, der i bilag 13 er nedsat til kr. 913.860, fra kr. 1.230.954,96 som igangværende arbejder indgik med i saldobalancen, bilag 11, jf. bilag 12.

Det gøres i denne forbindelse gældende, at der pr. den 21. december 2009 var tale om en virksomhed i going concern og at selskabet på baggrund af kapitalindskuddet fra [virksomhed1] ApS og [virksomhed3] A/S fremadrettet forventede en positiv drift, hvilket bl.a. fremgår af [virksomhed3] A/S’ redegørelse i bilag 7, hvorfor det var forventeligt, at det udskudte skatteaktiv kunne anvendes inden for en kortere periode. Der henvises i øvrigt til revisors bemærkninger der fremlægges som bilag 15.

SKATs opgørelse af skatteaktivet til kr. 0,00 kan derfor ikke anerkendes.

Idet de foretagne kapitalindskud i [virksomhed2] ApS af henholdsvis [virksomhed1] ApS og [virksomhed3] A/S tydeligt beviser, at selskaberne havde en fremadrettet tiltro til driften af [virksomhed2] ApS og derfor havde forventninger om fremadrettede overskud, gøres det gældende, at det udskudte skatteaktiv skal medtages til kr. 1.669.564,00.

3.3.2 Passiver

3.3.2.1 Øvrige kreditorer

- Konto nr. 24999

Disse kreditorer vedrører bl.a. forudbetaling fra [virksomhed8] og øvrige omkostninger samt personaleforening, i alt 705.891,78 kr.

Af beløbet udgør kr. 75.000 imidlertid et beløb hensat til revision af indeværende regnskabsår. Da revisors arbejde omkring revisionen imidlertid først påbegyndes efter regnskabsårets afslutning, er forpligtelsen imidlertid endnu ikke forfalden, og beløbet skal derfor ikke medtages i saldobalancen pr. 21. december 2009, ved kursfastsættelsen af den indfriede fordring. Kr. 630.891,78

3.3.2.2 Mellemregning [person1]

- Konto nr. 15250

I saldobalancen er beløbet medtaget med 18.943,39. Beløbet er medtaget med korrekt værdi og afstemt og udgør derfor kr. 18.943,39. Idet der er tale om en mellemregning mellem selskabet og [person2]s ægtefælle, [person1], indgår denne ikke i opgørelsen over den indfriede fordrings kursværdi.

En fordring som [person1] har mod selskabet skal således ikke medtages i opgørelsen af den indfriede fordrings kursværdi i forhold til kursværdien af den af [person1] nedbragte andel af kassekreditkontoen – da det er uden betydning for [person1], om beløbet tabes som følge af selskabets manglende indfrielse af fordringen – eller som en følge af [person1]s hæftelse for kassekreditten.

Da [person1] og [person2] hæftede solidarisk for kassekreditkontoen som kautionister – og i øvrigt har formuefællesskab mellem sig, gøres det gældende, at det er uden betydning for ægtefællernes samlede forhold, om beløbet tabes som følge af selskabets manglende indfrielse af fordringen til [person1]– eller som en følge af [person1] og [person2]s samlede hæftelse for kassekreditten.

På denne baggrund gøres det derfor gældende, at mellemregningen skal medtages til kr. 0,00.

3.3.2.3 Mellemregning [virksomhed1] ApS

- Konto nr. 15260

Denne mellemregning er i saldobalancen medtaget med 3.327.115,57, men mellemregningen er imidlertid eftergivet, jf. afgivet erklæring herom, der fremlægges som bilag 16. Beløbet medtages derfor ikke i opgørelsen af fordringens kursværdi.

3.3.2.4 Ansvarligt lån fra [virksomhed3] A/S

Det fremgår af gældsbrevet mellem [virksomhed1] og [virksomhed2] ApS (bilag 5), at der er tale om et ansvarligt lån.

Ansvarlig lånekapital er efterstillet samtlige selskabets kreditorer og opnår alene dækning forud for selskabets kapitalejere.

Det ansvarlige lån er således efterstillet den kassekredit som [person2] og [person1] hæftede for, og vil således blive indfriet efter denne.

På denne baggrund gøres det derfor gældende, at da det ansvarlige lån er efterstillet kassekreditten, skal dette ikke medtages ved balanceopgørelsen ved beregningen af kursværdien af den indfriede fordring – på samme vis som indbetalt selskabskapital heller ikke medtages.

Det ansvarlige lån medtages derfor til kr. 0,00.

3.3.2.5 Forudbetalinger

- Konto nr. 15290

I saldobalancen er der anført forudbetalinger for kr. 450.000 kr. Dette beror imidlertid på en fejl. Kr. 250.000 af disse er et faktureret beløb, der skulle være indregnet over resultatopgørelsen. Og beløbet er modregnet i debitorer, jf. udskrift fra debitorkontoen der fremlægges som bilag 17 samt revisors bemærkninger i bilag 12.

De resterende kr. 200.000 udgjorde et ansvarligt lån fra [virksomhed3] A/S, jf. bilag 5. Beløbene skal derfor ikke medtages som forudbetalinger, se herom punkt 3.4.2.7, jf. bilag 17 og 12.

Posten forudbetalinger medtages derfor med kr. 0.

3.3.2.6 Kassekreditten

- Konto nr. 16100

Beløbet er i saldobalancen medtaget med kr. 4.155.341,12. Saldoen pr. den 21. december er kr.

1.382.367,54, jf. bilag 10.

Indbetalingen fra [virksomhed3] A/S på i alt kr. 800.100 pr. 21. december 2009 skal dog ikke medtages heri, idet disse beløb er medtaget som aktiver jf. ovenfor punkt 3.4.1.13. og 3.4.1.14.

Indbetalingerne fra [virksomhed1] ApS på samlet kr. 1.870.000 pr. 21. december 2009 skal heller ikke medtages, idet dette beløb ikke indgår ved opgørelsen af kursværdien, jf. ABL § 28, stk. 1.

Beløbet medtages derfor alene med kr. 4.052.357,54.

3.4 Opgørelse af balancen

På baggrund af ovenstående skal der udarbejdes en balance i [virksomhed2] ApS pr. 21. december 2009, der kan opgøres således:

Aktiver

Udviklingsomkostninger og andre immaterielle aktiver kr. 857.245,00

Indretning af lejede lokaler kr. 33.936,00

Inventar kr. 116.729,87

Deposita kr. 31.983,40

Igangværende arbejder kr. 913.860,00

Mellemregning med [virksomhed5] AB med kursnedslag på 50 kr. 90.967,17

Periodeafgrænsningsposter kr. 83.241,00

Likvid beholdning kr. 362.569,13

Udskudte skatteaktiver kr. 1.669.564,00

Krav på tegningskapital på [virksomhed3] A/S kr. 130.100,00

Krav på ansvarlig lånekapital kr. 670.000,00

Mellemregning [person5] - pantsat kr. 6.250,00

Debitorer - pantsat kr. 909.904,27

Køretøj - pantsat kr. 55.000,00

Aktiver i alt kr. 5.931.349,84

Heraf pantsatte aktiver kr. 971.154,27

Passiver

Banklån kr. 20.123,27

Skyldig moms kr. 374.535,80

Øvrige kreditorer kr. 630.891,78

Skyldige lønomkostninger kr. 501.452,14

Mellemregning [person1] kr. 0,00

[virksomhed1] ApS kr. 0,00

Depositum[by1] kr. 2.142,02

Forudbetalinger kr. 0,00

Kassekreditten kr. 4.052.467,54

Ansvarligt lån til [virksomhed3] A/S kr. 0,00

Passiver i alt kr. 5.581.612,55

Heraf sikret i aktiver kr. 971.154,27

3.5 Kursen på den indfriede fordring

Som det fremgår af ovenstående opgørelse har selskabet [virksomhed2] ApS pr. 21. december 2009 haft aktiver for samlet kr. 5.931.349,84, hvoraf kr. 971.154,27 var stillet til pant for selskabets forpligtelser. De frie aktiver udgjorde således kr. 4.960.195,57.

Pr. samme dato havde selskabet endvidere samlet passiver for kr. 5.581.612,55, hvoraf kr. 971.154,27 var sikret i aktiver i form af pant. De usikrede passiver udgjorde således samlet kr. 4.610.458,28.

Kursen af den indfriede fordring kan derefter beregnes som de frie aktiver på kr. 4.960.195,57 sat op imod de usikrede passiver på kr. 4.610.458,28, hvorved kursen på den nedbragte fordring fremkommer med kurs 107,6.

På denne baggrund gøres det derfor gældende, at kursen på den indfriede fordring udgjorde kurs 107,6 den 21. december 2009, på hvilket tidspunkt kassekreditten blev nedbragt, hvorfor der ikke skal beregnes noget kursnedslag på den konvertible obligation af 17. december 2009.

Det gøres endvidere gældende, at der ikke skal medtages et kursnedslag ved beregningen af den skattemæssige anskaffelsessum i den af [person2] tegnede konvertible obligation af 17. december 2009, hvorfor den skattemæssige anskaffelsessum for den konvertible obligation, svarer til obligationens kontante anskaffelsessum på kr. 950.000.

På denne baggrund gøres det derfor gældende, at [person2]s tab på den konvertible obligation af 17. december 2009 udgør kr. 950.000, og at [person2]s samlede tab på unoterede anparter og konvertibel obligation i 2012 vedrørende [virksomhed1] ApS, derved udgør kr. 1.053.605.”

Syn og skøn

Der er på klagerens anmodning afholdt syn og skøn. Der fremgår bl.a. følgende af syns- og skønserklæringen af 25. januar 2018:

” 1. Baggrund og konklusion

Vi er af retten i [by2] blevet udpeget som uvildige skønsmænd til at foretage en vurdering af værdiansættelsen af [virksomhed2] ApS, CVR-nr. [...2] den 21. december 2009. Pr. denne dato blev der foretaget en kapitalforhøjelse i selskabet af dets ejere [virksomhed1] ApS og en ny ekstern investor [virksomhed3] og det er således kursværdien heraf der vurderes.

Der indskydes i alt kr. 2.870.100 den 21. december 2009. Det indskudte beløb er opdelt i 2 transaktioner.

En kontant kapitalforhøjelse på nom. Kr. 135.100 til kr. 1.130.100 som er vedtaget den 17. december 2009 og effektueret den 21. december 2009.

Et indskud af ansvarlig lånekapital (står kun tilbage for det samlede engagement med [finans1]) på 2 x kr. 870.000 i alt kr. 1.740.000, ligeledes vedtaget den 17. december 2009 og effekturet den 21. december 2009.

Det er vores opfattelse at de 2 transaktioner skal betragtes hver for sig.

Vi har på baggrund af det modtagne bilagsmateriale samt syn og skønsmøde foretaget en vurdering af kursværdien.

Kursen af den kontante kapitalforhøjelse skal efter vores vurdering fastsættes til kurs 0.

Kursen på indskuddet af ansvarlig lånekapital skal efter vores vurdering fastsættes til kurs 48,03 %.

1.1 Vurdering af kontant kapitalforhøjelse

Baseret på den modtagne bogføringsbalance pr. 18. december 2009 samt i øvrigt modtagne oplysninger er det vores vurdering, at der på tidspunktet for effektueringen af kapitalforhøjelsen den 21. december 2009 eksisterer en underbalance i selskabet på kr. 2.612,496. Kapitalforhøjelsen på kr. 1.130.100 kan således ikke dække underbalancen i selskabet.

På baggrund heraf, er det vores vurdering at kursen på den pr. 21. december 2009 indskudte kapital skal fastsættes til kurs 0.

1.2 Vurdering af ansvarlig lånekapital

I forlængelse af den foretagne kapitalforhøjelse på kr. 1.130.000, er der ligeledes den 21. december 2009 foretaget indskud af ansvarlig lånekapital på kr. 1.740.000.

Efter kapitalforhøjelsen den 21. december 2009, har vi vurderet aktiverne i selskabet til at udgøre

kr. 3.747.295 og gældsposterne til at udgøre kr. 5.229.691. Der er således en underbalance efter kapitalforhøjelsen på kr. -1.482.396, svarende til en dividendeprocent til kreditorerne på 71,65 %.

Det ansvarlige lån træder tilbage for al gæld til [finans1] men ikke øvrige kreditorer og er anvendt til at nedbringe gælden på kassekreditten.

Efter indskud af den ansvarlige kapital og kapitalforhøjelsen, andrager gælden på kassekreditten den 21. december 2009 kr. 1.450.364.

Baseret på en estimeret dividende på 71,65 %, ville [finans1] modtage kr. 1.039.247 og der ville således være en restgæld til banken på kr. 411.117.

Långiverne [virksomhed3] ApS og [virksomhed1] ApS ville tilsammen modtage en dividende på kr. 1.246.784. Heraf ville selskaberne som følge af tilbagetrædelsen for al gæld til [finans1] skulle aflevere kr. 411.117 til [finans1], således selskaberne tilsammen ville modtage kr. 835.667.

På baggrund heraf, er det vores vurdering, at kursen på kapitalforhøjelsen skal fastsættes som den forventede dividende på kr. 835.667 set i forhold til det indskudte beløb på kr. 1.740.000. Kursen kan som følge heraf opgøres til 48,03 %

2. Vurdering af de konkrete forhold

I forbindelse med vores vurdering af kursværdien på selskabet, har vi modtaget en bogføringsbalance pr. 18. december 2009. Som supplement til denne har vi af 3 omgange modtaget bilag 1 - 34, ligesom der er afholdt syn og skønsmøde den 21. september 2017. På baggrund af det modtagne materiale, har vi udarbejdet en modregnet balance, bilag 1. Nedenfor beskrives, hvilken værdi vi har tillagt de enkelte balanceposter i forbindelse med vurderingen.

2.1. Udviklingsomkostninger (Aktiv - bilag 1 pkt. 1)

I det modtagne materiale er udviklingsomkostningerne medtaget til en værdi på kr. 29.709. Det er vores vurdering, at dette aktiv skal opskrives til kr. 1.999.800.

De aktiverede udviklingsomkostninger vedrører det logistik system, som selskabet har udviklet. Da ledelsen i selskabet har vurderet, at programmet ikke skal sælges på licens har aktivet ingen selvstændige pengestrømme.

Ejerne af [virksomhed3] har i bilags 9 beskrevet, at deres primære grund for at investere i selskabet var for at få adgang til det udviklede system.

[virksomhed3] foretog den 21. december 2009 en kontant kapitalforhøjelse på kr.

130.100 for 50,1 % af anparterne i selskabet samtidig med kapitalforhøjelsen har [virksomhed3] indskudt kr. 870.000 som ansvarlig lånekapital, hvor selskabet træder tilbage for al gæld til [finans1].

Det er således vores vurdering, at den bedste indikation på en værdiansættelse af aktivet er tilførslen af den eksterne kapital, da [virksomhed3] i alt indskyder kr. 1.000.100 som egenkapital og ansvarlig lånekapital, kan værdien for 100 % af aktivet opgøres til kr. 1.999.800.

Det at aktivet i forbindelse med selskabets konkurs i marts 2011 er solgt til et markant lavere beløb er ikke tillagt nogen værdi i forbindelse med vurderingen, da afhændelsen er sket under særlige forhold.

2.2. Materielle anlægsaktiver (Aktiv - bilag 1 pkt. 2)

I det modtagne materiale er de materielle anlægsaktiver medtaget til kr. 148.049. Det er vores vurdering, at dette aktiv skal nedskrives til kr. 114.223.

Selskabets Mazda 5 med reg.nr.[reg.nr.1] er i januar 2010 solgt for kr. 55.000. Værdien af bilen er som følge heraf blevet reguleret til salgssummen. Der er ligeledes ikke bogført afskrivninger i 4. kvartal 2009. Det er vores vurdering, at der skal ske afskrivning på aktiverne. Selskabets øvrige anlægsaktiver er således medtaget til den bogførte værdi pr. 31. december 2009 jf. selskabets anlægskartotek.

2.3. Debitorer (Aktiv - bilag 1 pkt. 3)

I det modtagne materiale er debitorerne medtaget til en værdi på kr. 909.904. Det er vores vurdering, at aktivet skal nedskrives til en værdi på kr. 329.952.

I saldoen er indregnet kr. 250.000, hvor der ved en fejl ikke er sket modregning i den forudbetaling der er regulereret i pkt. 2.8. Når denne modregnes resterer der en saldo på kr. 659.904. I bilag 32 har vi modtaget en opgørelse der viser, at hele saldoen vedrører faktureringer til datterselskabet [virksomhed5] AB. Jf. pkt. 2.5 er det oplyst, at mellemværendet med datterselskabet er fastsat til kurs 50, da det på tidspunktet for [virksomhed3]' kapitalforhøjelse, var ledelsens bedste bud på værdien af mellemværendet.

Vi har ikke modtaget noget materiale der kan understøtte værdien af tilgodehavendet, idet mellemværendet jf. det til os oplyste ikke er blevet afregnet frem til datterselskabets konkurs.

Som følge af, at [virksomhed3] som ekstern investor har accepteret en kursfastsættelse af mellemregningen i pkt. 2.5 til kurs 50, er det vores vurdering, at tilgodehavendet på debitorlisten skal medtages til samme kurs som mellemregningen svarende til kurs 50 og saldoen nedskrives som følge heraf til kr. 329.952.

2,4. Andre tilgodehavender (Aktiv - bilag 1 pkt. 4)

I det modtagne materiale er andre tilgodehavender medtaget til en værdi på kr. 36.091. Vi har ikke fundet anledning til at ændre på denne værdi.

2.5. Mellemregning [virksomhed5] AB (Aktiv - bilag 1 pkt. 5)

I det modtagne materiale er mellemregningen med [virksomhed5] AB medtaget til en værdi på kr. 181.934.

Vi er på mødet den 21. september 2017 blevet oplyst, at det var ledelsens skøn på værdien af mellemregningen pr. 18. december 2009. Skønnet blev foretaget i samarbejde med selskabets revisor, og blev fastsat i forbindelse med [virksomhed3]' kapitalforhøjelse. Vi har ikke modtaget noget materiale, der understøtter denne kursfastsættelse.

Det er dog vores vurdering, at som følge af, at [virksomhed3] som ekstern investor har accepteret denne kursværdi, giver dette en indikation på værdien af mellemværendet på tidspunktet for kapitalforhøjelsen.

Mellemregningen er som følge heraf medtaget til kurs 50.

2.6. Mellemregning [person1] (Gæld - bilag 1 pkt. 6)

I det modtagne materiale er mellemregningen medtaget til en værdi på kr. -18.943. Vi er i forbindelse med modtagelsen af materialet blevet oplyst, at [person1] ikke gør krav på sit mellemværende, og at gælden herfor skal sættes til kurs 0.

2.7. Mellemregning [virksomhed1] ApS (Gæld ændres til aktiv - bilag 1 pkt. 7)

I det modtagne materiale er mellemregningen medtaget til en værdi på kr. -3.327.116. Selskabet har ikke bogført den gældseftergivelse som [virksomhed1] ApS har foretaget den 8. december 2009 på kr. 3.443.211,73.

Det er således vores vurdering, at mellemværendet skal reguleres til et tilgodehavende på kr. 116.096. Vi har ikke modtaget noget materiale på værdiansættelsen af tilgodehavendet. Vi har dog ikke fundet indikationer på, at [virksomhed1] ApS ikke skulle kunne afdrage mellemværendet, og vi har som følge heraf ikke fundet anledning til at nedskrive tilgodehavendet.

2.8. Forudbetalinger (Gæld - bilag 1 pkt. 8)

I det modtagne materiale er forudbetalingerne medtaget til en værdi på kr. -450.000. Jf. det oplyste skyldes dette fejlposteringer, hvor kr. 250.000 ved en fejl ikke er blevet registreret som en indbetaling på debitorerne. De resterende kr. 200.000 er et lån fra [virksomhed3], og er således omposteret til punkt 2.21. Det er således vores vurdering, at forudbetalinger skal sættes til kr. 0.

2.9. Periodeafgrænsningsposter (Aktiv - bilag 1 pkt. 9)

I det modtagne materiale er periodeafgrænsningsposterne medtaget til en værdi på kr. 83.241. Det er vores vurdering, at aktivet skal opskrives til en værdi på kr. 119.009.

Årsagen til reguleringen er, at vi i bilag 31 har fået oplyst, at huslejen betales kvartalsvis forud og at den betaling der er hævet i banken den 10. december 2009 således vedrører 1. kvartal 2010.

2.10. Igangværende arbejder (Aktiv - bilag 1 pkt.10)

I det modtagne materiale er igangværende arbejder medtaget til en værdi på kr. 1.230.955. Det er vores vurdering, at aktivet skal nedskrives til en værdi på kr. 542.620.

Den i balancen medtagede værdi, er den bogførte værdi fra den senest aflagte årsrapport pr. 31. december 2008 og er således ikke blevet reguleret pr. 21. december 2009.

Vi har i bilag 11 modtaget en oversigt over de igangværende arbejder pr. 21. december 2009, der udviser en saldo på kr. 913.860. Som supplement til denne oversigt, har vi i bilag 33 fået en opgørelse af hvad der efterfølgende er blevet faktureret til kunderne. Det har ikke været muligt at få et datagrundlag og afstemme de opgjorte timer samt afstemme disse til kontrakterne.

Som følge heraf tager værdiansættelsen udgangspunkt i hvad der er faktureret på sagerne efterfølgende.

A) Af oversigten fremgår det, at en stor del af sagerne først er faktureret efter at selskabet gik konkurs i marts 2011 og aktiviteten er overdraget til et nyt setup. Faktureringen i disse tilfælde sker således senere end 15 mdr. efter opgørelsesdatoen.

På baggrund af det modtagne materiale finder vi det ikke sandsynliggjort, at der er sammenhæng imellem faktureringen i det nye setup efter marts 2011 og de timer der er opgjort pr. 21. december 2009, og disse fastsættes som følge heraf til kurs 0.

B) De faktureringer der er sket fra 21. december 2009 og frem til konkursen i marts 2011 er medtaget til de beløb, der er faktureret.

C) Der er 3 sager, hvor det er blevet oplyst, at der ikke efterfølgende er sket fakturering. Disse medtages til kurs 0.

2.11. Udskudt skatteaktiv (Aktiv - bilag 1 pkt. 11)

I det modtagne materiale er udskudt skatteaktiv medtaget til en værdi på kr. 944.412. Det er vores vurdering, at aktivet skal nedskrives til en værdi på kr. 0.

Selskabets daværende revisor har i bilag 13 argumenteret for at det udskudte skatteaktiv skal indregnes til kurs 100 som følge af, at [virksomhed3] har foretaget kapitalindskuddet den 21. december 2009, og de ikke ville tilføre penge, hvis ikke de forventede at tjene på det.

Vi er enige i betragtningen om, at [virksomhed3] laver indskuddet for at opnå afkast på investeringen, men det er vores vurdering, at dette ikke skal tillægges vægt i forhold til vurderingen af skatteaktivet.

Når et skatteaktiv værdiansættes, skal det være overvejende sandsynligt, at aktivet kan anvendes inden for de kommende 3 -5 år. Selskabet har realiseret betydelige underskud i årene 2008 og 2009.

Selskabet har ligeledes i det første halve år efter at [virksomhed3] er trådt ind i ejerkredsen, dvs. fra 21. december 2009 og frem til 30. juni 2010 realiseret et betydeligt underskud. Selskabet har jf. daværende revisor realiseret et underskud på kr. 2.948.067 i perioden (bifag 21).

I den balance vi har modtaget pr. 18. december 2009, er der realiseret omkostninger på ca. kr. 800.000 pr. måned for 2009.

I pulsmåleren (selskabets opgørelse af status og forventelige indtægter) for 2010 (bilag 17) fremgår det, at man forventer en omsætning i 2010 på kr. 6.569.325, svarende til en gennemsnitlig omsætning på kr. 550.000.

Sammenholdes dette med de realiserede omkostninger for 2009 er der således en manko på kr. 250.000 pr. måned i forhold til de omkostninger, der er realiseret i 2009.

Det er således vores vurdering, at det ikke er sandsynliggjort, at der inden for en overskuelig fremtid kan skabes resultater, der medfører at det fremførte underskud kan anvendes. Som følge heraf værdisættes aktivet til kr. 0.

2.12. Likvide beholdninger (Aktiv - bilag 1 pkt. 12)

I det modtagne materiale er likvide beholdninger medtaget til en værdi på kr. 362.569. Vi har ikke fundet anledning til at ændre herpå.

2.13. Billån (Gæld - bilag 1 pkt. 13)

I det modtagne materiale er billånet medtaget til en værdi på kr. -20.123. Det er vores vurdering, at gælden skal reguleres til kr. 0 via modregning i den pantsatte bil beskrevet i pkt. 2.2.

2.14. Kassekredit (Gæld - bilag 1 pkt. 14)

I det modtagne materiale er kassekreditten medtaget til en værdi pli kr. -4.155.341. Der er en forskel over til kontoudtoget på banken på kr. 102.984. Posten vedrører en betaling som først er hævet i banken efterfølgende. Da det kun er en balancekorrektion, er der ikke foretaget yderligere.

2.15. Momsmellemværende (Gæld - bilag 1 pkt. 15)

I det modtagne materiale er momsmellemværende opgjort til kr. -374.536. Der er ikke modtaget yderligere dokumentation herpå. Der er ikke gjort yderligere i forhold til gælden.

2.16. Kreditorer (Gæld - bilag 1 pkt. 16)

I det modtagne materiale er kreditorerne medtaget til en forpligtelse på kr. -407.475. Det er på mødet den 21 september 2017 blevet oplyst, at posten består af identificerede regninger, som først er betalt i løbet af 2010. Vi har ikke foretaget os yderligere i forhold til kreditorerne.

2.17. Forudbetalinger (Gæld - bilag 1 pkt. 17)

I det modtagne materiale er forudbetalingerne medtaget til en forpligtelse på kr. -298.416. Jf. det oplyste vedrører det [virksomhed8], hvor der kørte en større aftale. Beløbet er medtaget til kurs 100.

2.18. Skyldig A-skat og andre lønrelaterede poster (Gæld - bilag 1 pkt. 18)

I det modtagne materiale er Skyldig A-skat m.v. medtaget til en forpligtelse på kr. -236.963. Baseret på de modtagne lønsedler m.v. for november 2009, er det vores vurdering, at gælden er på det forventede niveau pr. 30. november 2009.

2.19. Skyldige feriepenge (Gæld - bilag 1 pkt.19)

I det modtagne materiale er skyldige feriepenge medtaget som et aktiv til en værdi på kr. 89.626.

Det er vores vurdering, at aktivet skal nedskrives til en værdi på kr. 0 som følge af, at det er blevet oplyst at det er afregnede feriepenge og de derfor burde have været driftsført.

2.20. Skyldig feriepengeforpligtelse (Gæld - bilag 1 pkt. 20)

I det modtagne materiale er skyldig feriepengeforpligtelse medtaget til en forpligtelse på kr.

-354.115. Det er vores vurdering, at gælden skal øges til en gæld på kr. -434.450.

Vi bar modtaget lønsedler, hvoraf feriepengegrundlaget fremgår på de fleste af de ansatte. På de 2 medarbejdere, hvor vi ikke har modtaget noget materiale, er der estimeret et grundlag på baggrund af den udbetalte aconto løn for november i starten af december jf. pkt. 2.22.

Feriepengene er medtaget til 12,5 % af grundlaget.

2.21. Lån [virksomhed3] (Gæld - bilag 1 pkt. 21)

Der henvises til pkt. 2.8

2.22. Skyldig løn (Gæld - bilag 1 pkt. 22)

I det modtagne materiale, er der ikke bogført løn for december måned. Vi har modtaget lønsedler for december for alle medarbejdere på nær 2.

For de 2 medarbejdere, hvor vi ikke har modtaget noget materiale, er der lavet et estimat på lønnen.

I den forbindelse er det antaget, at der betales 8 % arbejdsmarkedsbidrag og 40 % i skat. Herved beregner vi at den udbetalte løn udgør 55,2 % af grundlønnen.

På baggrund heraf beregner vi en samlet løn for december på kr. 309.426. Denne er forholdsmæssigt medtaget i vurderingen med 21/30, således der medtages kr. 216.598.

2.23. Renter kassekredit (Gæld - bilag 1 pkt. 23)

Den 31. december 2009 betales der kr. 78.765 i renter på kassekreditten. Det antages at denne rente dækker 4. kvartal 2009, og der medtages således 81/90 del af omkostningen svarende til kr. 70.889.”

Der er anmodet om en supplerende syn og skønserklæring vedrørende kursfastsættelsen af værdien af (den nedbragte) kassekredit i [virksomhed2] ApS pr. 21. december 2009. Der er anført følgende i en supplerende syns- og skønserklæring af 24. april 2018:

”...

Vi forstår spørgsmålet således, at der ønskes en fastsættelse af kursværdien af kassekreditten før der den 21. december 2009 indskydes ny egenkapital og før indskud af lån.

Vi har på baggrund af det modtagne bilagsmateriale samt syn og skønsmøde foretaget en vurdering af kursværdien af kassekreditten i [virksomhed2] ApS pr. 21. december 2009.

Kursen på kassekreditten pr. 21. december 2009, før indskud af egenkapital og ansvarlig lånekapital, skal efter vores vurdering fastsættes til kurs 58,92 %.

1.1 Vurdering af kursen på kassekreditten

Baseret på den modtagne bogføringsbalance pr. 18. december 2009 samt i øvrigt modtagne oplysninger er det vores vurdering, at der på tidspunktet for effektueringen af kapitalforhøjelsen den 21. december 2009 eksisterer en underbalance i selskabet på kr. 2.612.496.

Underbalancen fordeler sig med kr. 3.747.295 som aktiver og kr. 6.359.791 som passiver. Underbalancen udgør således (2.612.496/6.359.791) 41,08 % af den samlede passivpost.

På baggrund heraf er det vores vurdering, at kursen på kassekreditten pr. 21. december 2009 skal fastsættes til kurs 58,92 %.

Den indskudte fordring på kr. 1.870.000 kan på baggrund heraf værdisættes til kr. 1.101.804.

2. Vurdering af de konkrete forhold

I forhold til vurderingen af de enkelte balanceposter i balancen pr. 21. december 2009, henvises der til vores udtalelse dateret den 25. januar 2018.

Rekvirenten har i forbindelse med det supplerende spørgsmål kommenteret på pkt. 21 i den modregnede balance der er udarbejdet i forbindelse med udtalelsen den 25. januar 2018.

Det er vores vurdering, at lånet på kr. 200.000 ikke belaster selskabet 2 gange i forbindelse med kursfastsættelsen.

De kr. 200.000 skal anses som en del af den ansvarlige lånekapital der indskydes af [virksomhed3] A/S den 21. december 2009. Som følge heraf skal der bortses fra denne gæld ved beregningen af kursværdien, der skal dog ligeledes ses bort fra beløbet på selskabets kassekredit den 21. december 2009, hvor kursfastsættelsen foretages.

Som følge heraf er det vores vurdering, at dette ikke medfører en forskydning i forholdet imellem aktiver og passiver idet gælden på kassekreditten forhøjes med kr. 200.000 og gælden til [virksomhed3] A/S nedsættes med kr. 200.000.”

Efterfølgende har klageren stillet følgende supplerende spørgsmål:

”2) Skønsmanden bedes redegøre for, med hvilken begrundelse selskabets krav på kr. 130.100 hos [virksomhed3] A/S, i henhold til den vedtagne kapitalforhøjelse den 17. december 2009, ikke er medtaget ved kursfastsættelsen af selskabets kassekredit pr. 21. december 2009.

3) Skønsmanden bedes redegøre for, med hvilken begrundelse selskabets krav på kr. 670.000 hos [virksomhed3] A/S, i henhold til det ansvarlige lån af 17. december 2009, ikke er medtaget ved kursfastsættelsen af selskabets kassekredit pr. 21. december 2009.

4) Skønsmanden bedes kursfastsætte værdien af (den nedbragte) kassekredit i [virksomhed2] ApS pr. 21. december 2009, idet der ved fastsættelsen af fordringens værdi skal medtages samtlige selskabets aktiver i selskabet pr. 21. december 2009 og samtlige de passiver pr. samme dato, som ikke var efterstillen den nedbragte kassekredit og derfor havde betydning for kassekredittens kursværdi.”

Der fremgår følgende af en supplerende syns- og skønserklæring af 14. september 2018:

”Vi forstår spørgsmålet således, at der ønskes en fastsættelse af kursværdien af kassekreditten før der den 21. december 2009 indskydes ny egenkapital og før indskud af lån af [virksomhed1].

Efter vores vurdering gælder samtidighedsprincippet fra punkt 2, og det er vores vurdering at kursen på kassekreditten fortsat skal opgøres til kurs 58,92 %

Hvis samtidighedsprincippet ikke er gældende for transaktionen, skal kursen på kassekreditten pr. 21. december 2009, før indskud af egenkapital og ansvarlig lånekapital fra [virksomhed1] ApS, efter vores vurdering fastsættes til kurs 78,35 %.

2. Redegørelse til supplerende spørgsmål 2 og 3

I forbindelse med vores vurdering af selskabets aktiver og passiver, har det været vores vurdering, at de 2 nævnte kapitalindskud er sket i samtidighed med kapitalindskuddet fra [virksomhed1] ApS.

Kapitalforhøjelsen er foretaget til forskellige kurser, men på samme tid, hvor der i underskriften på protokollen står at kapitalforhøjelsen blevet indbetalt kontant i forbindelse med vedtagelsen.

Kapitalforhøjelsen er foretaget den 17. december 2009, men den faktiske betaling sker for begge beløbs vedkommende først den 21. december 2009, hvorfor vi har vurderet at samtidigheden skal være gældende fra denne dato.

I forbindelse med de 2 gældsbreve på kr. 870.000 henholdsvis bilag 3 og bilag 12, er det angivet at de 2 gældsbreve er sideordnet og at der skal ske forholdsmæssig lige dækning imellem gældsbrevene. Gældsbrevene er dateret samme dato som kapitalforhøjelsen.

På baggrund heraf, har vi i forbindelse med vurderingen af kursværdien på kassekreditten vurderet at de 2 forhold (kapitalforhøjelse og indskud af lån) er gensidigt afhængige af hinanden imellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed9] A/S. Dette forstået således, at hvis ikke den ene part havde foretaget de 2 transaktioner, så havde den anden part ligeledes ikke foretaget disse.

Som følge af samtidigheden, er det vores vurdering at disse skal vurderes samlet og at når der bortses fra det ene kapitalindskud skal der også bortses fra det andet.

3 Beregning af kursværdi

Det er vores vurdering, at såfremt transaktionerne med [virksomhed3] A/S ikke omfattes af et samtidighedsprincip, så skal der i beregning af kursværdien optages et aktiv på de 2 transaktioner på samlet kr. 800.100 samt en gældspost vedrørende det ansvarlige lån på yderligere kr. 670.000 og dermed en forøgelse af egenkapitalen på kr. 130.100.

Dette giver et grundlag til beregning af fordelingen af de samlede aktiver i selskabet imellem gældsposterne på kurs 64,69 % idet de samlede aktiver inklusiv tilgodehavende indskud udgør kr. 4.547.395 og de samlede gældsforpligtelser udgør kr. 7.029.791 svarende til en samlet underbalance på kr. 2.482.396.

Da det ansvarlige lån fra [virksomhed3] A/S på i alt kr. 870.000 træder tilbage for [virksomhed2] ApS's gæld til [finans1] skal værdien heraf medregnes i kursværdien af kassekreditten. Da værdien af det ansvarlige lån samt kassekreditten er lavere end den samlede gæld på kassekreditten overføres hele værdien af det ansvarlige lån til værdien på kassekreditten.

Kursværdien af kassekreditten, før indskud af kapital i henhold til Aktieavancebeskatningslovens § 28. stk. 1, 2. pkt., er beregnet som den samlede beregnede dividende til [finans1] divideret med den samlede gæld til [finans1] pr. 21. december 2009.

Usikret gæld på kassekredit i [finans1] 21/12 20094.120.464

Ansvarlig lån [virksomhed3] A/S 870.000

Beregnet dividende på Kassekredit2.665.424

Beregnet dividende på ansvarlig lån [virksomhed3] A/S 562.781

Samlet dividende [finans1]3.228.205

Kursværdi af kassekredit i [finans1] 21/12 2009 78,35 %”

Klagerens repræsentant har bemærket følgende til de foreliggende syns- og skønserklæringer:

” ...

1 ABL § 28

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 28, at:

”I det omfang nedbringelse eller indfrielse af en fordring eller sikkerhedsstillelse for en fordring sker i forbindelse med et kapitalindskud til skyldneren eller til et selskab m.v., hvori skyldneren ejer mere end 10 pct. af aktie eller anpartskapitalen, nedsættes anskaffelsessummen for de aktier, der er erhvervet i forbindelse med kapitalindskuddet, med det beløb, hvormed den indfriede fordrings pålydende overstiger fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet. Ved opgørelsen af nedsættelsen ses bort fra kapitalindskuddet. Nedsættelse sker, når kapitalindskuddet direkte eller indirekte foretages:

Af fordringens kreditor eller dennes ægtefælle.

2) Af et selskab, hvori kreditor eller kreditors ægtefælle direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktie eller anpartskapitalen eller direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af stemmerne.

3) Af en person, som alene eller sammen med sin ægtefælle direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktie eller anpartskapitalen i kreditorselskabet eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne.

4) Af et selskab, der er koncernforbundet med kreditorselskabet, jf. kursgevinstlovens

§ 4, stk. 2.

5) Af en kautionist for fordringen samt af personer og selskaber m.v., der har en tilknytning til kautionisten, som nævnt i nr. 1-4.

6) Af en tidligere kreditor eller kautionist for fordringen samt af personer og selskaber m.v., der har den i nr. 1-4 nævnte tilknytning til den tidligere kreditor eller kautionist. Det er dog en betingelse, at fordringens eller kautionsforpligtelsens overdragelse må anses for at være sket i forbindelse med kapitalindskuddet.

Stk. 2. Stk. 1 finder alene anvendelse, såfremt et eventuelt tab på den indfriede fordring eller på kautionen for den indfriede fordring ikke ville være fradragsberettiget for kreditor eller kautionist for den pågældende fordring. Tilsvarende gælder for en tidligere kreditor eller kautionist for den pågældende fordring, når fordringens eller kautionsforpligtelsens overdragelse må anses for at være sket i forbindelse med kapitalindskuddet. Uanset 1. og 2. pkt. finder stk. 1 ikke anvendelse, hvis et tab på de aktier, der er erhvervet i forbindelse med kapitalindskuddet, ikke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. § 8.”

Som det følger heraf, skal anskaffelsessummen for kapitalandele ved en kapitalforhøjelse hvor provenuet anvendes til at indfri eller nedbringe en fordring, nedsættes med det beløb, hvormed den indfriede fordrings pålydende overstiger fordrings kursværdi.

Som det fremgår af bestemmelsens ordlyd, er det fordringen der skal kursansættes. Det følger desuden forudsætningsvist af et regneeksempel i den juridiske vejledning, at der sondres mellem simple og fortrinsstillede fordringer. Dette behandles i afsnit 1.1 nedenfor.

Det fremgår endvidere af bestemmelsens stk. 1, 2. pkt., at der ved opgørelsen af fordringens eller delfordringens kursværdi ses bort fra det foretagne indskud, og dermed fra den forøgelse af debitorselskabets indre værdi, som sker ved indskuddet. Dette behandles under punkt 1.2.

1.1 Fordringens kursværdi

Ved fastsættelse af fordringens kursværdi, skal fordringens kursværdi fastsættes på baggrund af den dækning som fordringen ville opnå ved en likvidation af selskabet, idet der bortses fra likvidationsomkostningerne.

Det fremgår af ordlyden i ABL § 28, stk. 1, 1. pkt. samt den juridiske vejledning, afsnit C.B.2.9.1, er det kursværdien af den nedbragte fordring, som skal beregnes. Det følger således direkte af ordlyden i bestemmelsen, at det er kursværdien af den enkelte fordring der skal beregnes, og altså ikke selskabets generelle soliditet.

Idet kursværdien skal beregnes for den konkrete fordring, og ikke for selskabet generelt, følger det også heraf, at kursværdien skal fastsættes under hensyntagen til den konkrete fordring, herunder om der er tale om en fortrinsstillet fordring eller en fordring som der er stillet sikkerheder for.

Kursværdien er en udtryk for hvor stor en del af fordringen, som vil opnå dækning ved en likvidation af selskabet. Det følger af eksemplet i juridisk vejledning, afsnit C.B.2.9.1, at kursen kan fastsættes på baggrund af selskabets indre værdi, såfremt der alene er tale om simple fordringer.

I det anvendte eksempel har selskabet alene to passiver, begge bestående af gældsposter til eneanpartshaveren, i hvilken forbindelse det fremgår at: ”Et anpartsselskab har aktiver for 500.000 kr. og en gæld til eneanpartshaveren på 1.500.000 kr. Gælden til eneanpartshaveren er fordelt på to forskellige gældsposter på henholdsvis 1.000.000 kr. og 500.000 kr. Begge fordringer er simple fordringer.”

I dette eksempel svarer kursen til selskabets indre værdi, idet de to fordringer er ligestillede. Kursen er her 33,33.

Såfremt en af fordringer havde fortrinsstilling frem for en anden, ville denne fortrinsstillede fordring imidlertid opnå dækning før den anden. Kursværdien på den fortrinsstillede fordring ville derfor være højere end på den simple fordring.

Ved beregningen af kursværdien på en indfriet fordring, skal kursværdien på den enkelte fordring derfor vurderes konkret. Dette skal ske under hensyntagen til fordringens karakter. Er der alene tale om simple fordringer vil alle kursværdien på alle fordringerne være den samme, svarende til selskabets indre værdi.

Er der derimod tale om en fortrinsstillet fordring, vil kursværdien på denne være højere end de øvrige simple fordringer, da disse først opnår dækning når den fortrinsstillede fordring er fuldt indfriet.

1.2 Hvad indgår i kursværdien

Bestemmelsen i ABL § 28, er indsat for at sikre, at et ikke-fradragsberettiget tab på en fordring, ikke kan konverteres til et fradragsberettiget tab på kapitalandele. Dette underbygges også af, at der i ABL § 28, stk. 1, nr. 1-6, er indsat en række betingelser til relationen mellem tegneren af kapitaltilskuddet og fordringens kreditor eller kautionist.

Det fremgår desuden af bestemmelsens stk. 1, 2. pkt., at der ved opgørelsen af nedsættelsen ses bort fra kapitalindskuddet. Ordlyden bestemmer således, at det alene er det kapitalindskud som er omfattet af ABL § 28, som der ses bort fra, ved ansættelsen af fordringens kursværdi. Bestemmelsen indeholder derimod ikke hjemmel til, at der ses bort fra eventuelle øvrige kapitalindskud i selskabet som foretages af tredjemand, og som ikke er omfattet af personkredsen i ABL § 28, stk. 1, nr. 1-6. Afgørende er derfor alene hvordan selskabets aktiver og passiver ser ud på tidspunktet for kapitalindskuddet. Det er alene disse aktiver og passiver som indgår i beregningen af fordringens kursværdi.

På baggrund af såvel en ordlyds- som en formålsfortolkning af ABL § 28, vil det således alene være det kapitalindskud, som omfattes af bestemmelsen, som ikke skal indgå ved ansættelsen af kursværdien.

Derimod vil alle øvrige aktiver og passiver skulle indgå i kursansættelsen af fordringen, herunder også selskabskapital som er indbetalt af tredjemand, samt krav på indbetaling af selskabskapital på tredjemand.

En sådant krav vil være et almindeligt tilgodehavende og vil derfor skulle medtages som et aktiv.

2 DE FAKTISKE FORHOLD

[person1] og [person2] er ægtefæller og ejede selskabet [virksomhed1] ApS, CVR-nr. [...1], i ejerforholdet 50/50. Dette selskab ejede selskabet [virksomhed2] ApS, CVR-nr. [...2], som udøvede virksomhed med logistikstyring af større byggepladser, m.v. Selskabet [virksomhed1] ApS, er stiftet den 16. juni 2004 ved en skattefri aktieombytning af anparterne i [virksomhed2] ApS.

De daværende ejerforhold kunne beskrives således:

[person2] og [person1] har tidligere udstedt konvertible obligationer til selskabet [virksomhed1] ApS. Disse er efterfølgende konverteret til anparter og er ikke en del af nærværende sag.

...

Herefter gennemgås de enkelte faser af forløbet.

Den 17. december 2009 udsteder [person2] og [person1] imidlertid hver især en ny konvertibel obligation til selskabet [virksomhed1] ApS på kr. 950.000. Beløbene på 2 x 950.000 kr. blev indbetalt kontant til selskabet.

Selskabet [virksomhed1] ApS anvender imidlertid en del af beløbet til tegning af nye kapitalandele i datterselskabet [virksomhed2] ApS med nominelt kr. 5.000 til kurs 20.000, til samlet kr. 1.000.000.

Tegningen af kapitalandele gennemføres ved en kapitalforhøjelse i selskabet den 17. december 2009.

Samtidig hermed udstedte selskabet [virksomhed1] ApS den 17. december 2009 et ansvarligt lån til [virksomhed2] ApS på kr. 870.000.

Af det samlede beløb på kr. 1.900.000 som [person1] og [person2] derfor indbetalte til [virksomhed1] ApS, blev samlet kr. 1.870.000 herefter indbetalt til [virksomhed2] ApS, i form af ansvarligt lån og selskabskapital.

Beløbet indbetales kontant på [virksomhed2] ApS’ kassekreditkonto den 21. december 2009, som ved indbetalingen nedbringes.

Samtidig med [virksomhed1] ApS tilførte midler til [virksomhed2] ApS, indledtes der et samarbejde med [virksomhed3] ApS. [virksomhed3] var en uafhængig tredjemand der på lignende vilkår indskød kr. 130.100 nominel kapital til kurs 100, og samtidig udlånte kr. 870.000 til [virksomhed2] ApS som et ansvarligt lån.

Som følge af den daværende finanskrise blev [virksomhed2] ApS herefter udfordret. Efter 15 måneders drift var selskabet derfor så presset at der den 15. april 2011 blev afsagt konkursdekret på baggrund af en egenkonkursbegæring over [virksomhed2] ApS.

Konkursbehandlingen afsluttes den 9. december 2012, hvorefter selskabet er endeligt opløst.

Idet [person1] og [person2] havde kautioneret for kassekreditten i [virksomhed2] ApS, som blev nedbragt ved indbetalingen, skal anskaffelsessummen på konvertible obligationer som tegnes den 17. december 2009 opføres i medfør af ABL § 28. Kurs skal på nedbragte kassekredit skal vurderes pr. den 21. december 2009 – den dag hvor indbetalingen på kassekreditten faktisk sker.

Det bemærkes for god ordensskyld, at det ikke er [person2] og [person1]s tegning af konvertible obligationer i [virksomhed1] ApS (punkt 2 i figuren ovenfor) som giver anledning til problemer i medfør af ABL § 28.

Problematikken i relation til ABL § 28, opstår først i det tidspunkt (punkt 5 i figuren ovenfor) hvor [virksomhed1] ApS indbetaler beløbet til [virksomhed2] ApS, og dermed faktisk nedbringer kassekreditten som [person2] og [person1] havde kautioneret for. Kursværdien skal derfor opgøres pr. indbetalingstidspunktet den 21. december 2009.

Dette er også i overensstemmelse med SKATs juridiske vejledning, afsnit C.B.2.9.1, hvoraf fremgår at:

”Ved nedbringelse af en fordring opgøres nedsættelsen af anskaffelsessummen som differencen mellem den pålydende værdi af den nedbragte del af fordringen og kursværdien af denne del af fordringen på indfrielsestidspunktet.”

Kursansættelse skal derfor ske på indfrielsestidspunktet, dvs. det tidspunkt hvor indbetalingen rent faktisk er sket.

3 MODTAGNE SKØNSERKLÆRINGER

I det følgende gennemgås de 3 modtagne skønserklæringer af henholdsvis 14. september 2018 (bilag 20), af 24. april 2018 (bilag 19) og af 25. januar 2018 (bilag 18).

3.1 Skønserklæringen af 14. september 2018

Skønsmanden har den 14. september 2018 afgivet en supplerende skønserklæring. Det fremgår heraf, at kursværdien af kassekreditten hos [finans1] pr. 21. december 2009, fastsættes til kurs 78,35, såfremt kursværdien beregnet som den samlede dividende som [finans1] vil modtage ved en likvidation af [virksomhed2] ApS pr. 21. december 2009.

Det fremgår således af skønserklæringen at:

”Det er vores vurdering, at såfremt transaktionerne med [virksomhed3] A/S ikke omfattes af et samtidighedsprincip, så skal der i beregning af kursværdien optages et aktiv på de 2 transaktioner på samlet kr. 800.100 samt en gældspost vedrørende det ansvarlige lån på yderligere kr. 670.000 og dermed en forøgelse af egenkapitalen på kr. 130.100.

Dette giver et grundlag til beregning af fordelingen af de samlede aktiver i selskabet imellem gældsposterne på kurs 64,69 % idet de samlede aktiver inklusiv tilgodehavende indskud udgør kr. 4.547.395 og de samlede gældsforpligtelser udgør kr. 7.029.791 svarende til en samlet underbalance på kr. 2.482.396.

Da det ansvarlige lån fra [virksomhed3] A/S på i alt kr. 870.000 træder tilbage for [virksomhed2] ApS's gæld til [finans1] skal værdien heraf medregnes i kursværdien af kassekreditten. Da værdien af det ansvarlige lån samt kassekreditten er lavere end den samlede gæld på kassekreditten overføres hele værdien af det ansvarlige lån til værdien på kassekreditten.

Kursværdien af kassekreditten, før indskud af kapital i henhold til Aktieavancebeskatningslovens § 28. stk. 1, 2. pkt., er beregnet som den samlede beregnede dividende til [finans1] divideret med den samlede gæld til [finans1] pr. 21. december 2009.

Usikret gæld på kassekredit i [finans1] 21/12 2009 4.120.464

Ansvarlig lån [virksomhed3] A/S 870.000

Beregnet dividende på Kassekredit 2.665.424

Beregnet dividende på ansvarlig lån [virksomhed3] A/S 562.781

Samlet dividende [finans1] 3.228.205

Kursværdi af kassekredit i [finans1] 21/12 2009 78,35 %”

Som det fremgår af ovenstående uddrag af skønserklæringen, har skønsmanden ved denne kursansættelse på 78,35, medtaget selskabets tilgodehavender på indbetaling af kapital fra [virksomhed3] A/S på kr. 130.100, som følge af den vedtagne kapitalforhøjelse af 17. december 2009, samt det ansvarlige lån af 17. december 2009 fra [virksomhed3] A/S, på samlet kr. 870.000, hvoraf kr. 200.000 allerede var indbetalt den 21. december 2009, mens de resterende kr. 670.000 indbetales umiddelbart herefter.

Skønsmanden har dog ikke medtaget forpligtelserne i henhold til det ansvarlige lån ved kursansættelsen, idet det ansvarlige lån er efterstillet kassekreditten, på samme vis som selskabskapitalindbetalingen i øvrigt er.

Den af skønsmanden opgjorde kursværdi af den nedbragte kassekredit på 78,35 % kan tiltrædes og er i overensstemmelse med ABL § 28.

Det fremgår i øvrigt af skønsmandens besvarelse, at kursværdien på 78,35 % er fastsat under forudsætning af, at indskuddene fra [virksomhed3] A/S ikke omfattes af et samtidighedsprincip. Dette samtidighedsprincip må forstås således, at fordi transaktionerne i form af kapitalforhøjelse og ansvarligt lån, fra både [virksomhed1] ApS og [virksomhed3] A/S, er foretaget samtidig, skal transaktionerne også behandles på samme vis. Som det fremgår af ordlyden i ABL § 28, er der imidlertid kun hjemmel til at bortse fra indbetalinger der er omfattet af ABL § 28. Indbetalingerne fra [virksomhed3] var ikke omfattet af ABL § 28 og det forhold at indbetalingerne er sket samtidig, ændrer ikke herved.

Skønsmanden har i øvrigt oplyst, at såfremt der gælder et samtidighedsprincip, ses der bort fra disse indbetalingerne fra [virksomhed3] A/S, hvorefter kursværdien ansættes til 58,92.

Det gøres imidlertid gældende, at dette såkaldte samtidighedsprincip, ikke finder anvendelse. Som det er gennemgået i afsnit 1.2 ovenfor, er det alene det kapitalindskud, som omfattes af bestemmelsen i ABL § 28, som ikke skal indgå ved ansættelsen af kursværdien. Dette fremgår direkte af bestemmelsens ordlyd.

Der ses i øvrigt ikke at være praksis for nogen anden fortolkning.

Der er ikke, og var ikke pr. 21. december 2009, nogen relation mellem [person2] og [person1] og selskabet [virksomhed3] A/S, som kunne medføre, at [virksomhed3] A/S indbetaling på samlet kr. 1.000.100 omkring den 21. december 2009, omfattes af ABL § 28. Det gøres derfor gældende, at der ikke skal bortses fra disse aktiver ved ansættelsen af kursværdien af kassekreditten pr. 21. december 2009.

3.2 Skønserklæringen af 24. april 2018

Ved skønserklæringen af 24. april 2018, er kursen på den nedbragte kassekredit pr. 21. december 2009, fastsat til kurs 58,92. Ved ansættelse af kursen, er der korrekt set bort fra det indskud i form af ansvarligt lån og kapitalforhøjelse, samlet kr. 1.870.000, som foretages af [virksomhed1] ApS.

Samtidig er der dog også set bort fra det ansvarlige lån på samlet kr. 870.000 fra [virksomhed3] A/S, hvoraf kr. 200.000 var indbetalt den 21. december 2009, mens de resterende kr. 670.000 først indbetales efterfølgende, samt den andel af provenuet fra den kapitalforhøjelse som blev vedtaget den 17. december 2009, og i hvilken forbindelse [virksomhed3] A/S tegnede kapitalandele for kr. 130.100 til kurs 100, og dermed forpligtede sig til at indbetale provenuet på kr. 130.100 til [virksomhed2] ApS.

Som der fremgår af skønsmandens besvarelse af 24. april 2018, har man ved kursansættelsen valgt at se bort fra den allerede indbetalte del på kr. 200.000 af det ansvarlige lån fra [virksomhed3] A/S.

Skønsmanden har samtidig valgt at se bort fra passivet på kr. 200.000 til [virksomhed3] A/S, som er en følge af det ansvarlige lån.

Denne ”krone-for-krone” udligning af aktivet på kr. 200.000 og passivet på kr. 200.000 medfører imidlertid en forskydning i balancen. Det ansvarlige lån er, qua lånets status som ansvarligt lån, efterstillet den nedbragte kassekredit. Ved beregningen af kursværdien skal de modtagne midler – som allerede stod på kassekreditten de 21. december 2009, derfor indgå som et aktiv. Forpligtelsen til at tilbagebetale det ansvarlige lån, var derimod efterstillet kassekreditten, hvorfor det ansvarlige lån ikke skal medtages ved opgørelsen af kursværdien for den indfriede kassekredit.

Det gøres gældende, at de af skønsmanden foretagne beregninger i skønserklæringen af 24. april 2018 ikke medtager samtlige aktiver og passiver i selskabet pr. 21. december 2009 og at skønsmanden ved at se bort fra det allerede indbetalte lån, foretager en kursansættelse som strider mod ABL § 28.

Skønsmanden har således ved at foretage en ”krone-for-krone” udligning af den indbetalte del af det ansvarlige lån fra [virksomhed3] A/S på kr. 200.000, med det låneforpligtelsen, foretaget en kursansættelse af selskabet [virksomhed2] ApS og ikke af den nedbragte fordring.

3.3 Skønserklæringen af 25. januar 2018

Skønserklæringen af 25. januar 2018 indeholder en modregnet balance pr. 21. december 2009, en gennemgang af de enkelte balanceposter, samt en kursansættelse af henholdsvis den kontante kapitalforhøjelse samt det ansvarlige lån, fra [virksomhed1] ApS, af samme dato.

For så vidt angår kursansættelsen, gøres det gældende, at den kursansættelse som er beregnet i skønserklæringen af 25. januar 2018, ikke har relevans for sagen. Kursansættelsen for den del som er anvendt til den kontante kapitalforhøjelse er fastsat til kurs 0 – idet selskabskapitalen er efterstillet alle øvrige forpligtelser.

For så vidt angår det ansvarlige lån, er dette kurssat til kurs 48,03 – idet det ansvarlige lån, er efterstillet alle øvrige forpligtelser undtagen selskabskapitalen.

Disse kursansættelser beror imidlertid på en misforståelse hos skønsmanden om, at det er de nytegnede kapitalandele henholdsvis det ansvarlige lån, som skal kursansættes fremfor den nedbragte kassekredit, som [person2] og [person1] havde kautioneret for.

Dette underbygges også af ordlyden i ABL § 28, hvoraf fremgår at, nedsættelsen sker

”med det beløb, hvormed den indfriede fordrings pålydende overstiger fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet”

På denne baggrund gøres det derfor gældende, at det alene er den indfriede fordring – her den nedbragte kassekredit – som skal kursfastsættes. Det gøres derfor gældende at den kursansættelse som fremgår af skønserklæringen af 25. januar 2018 er uden betydning for sagen, hvorfor der skal ses bort fra denne.

For så vidt angår den modregnede balance og de enkelte poster heri, er der som udgangspunkt ingen bemærkninger hertil, idet det dog gøres gældende, at det alene er indskuddet fra [virksomhed1] ApS der skal ses bort fra ved kursansættelsen, jf. nærmere herom i afsnit 2.3 nedenfor.

4 ANSKAFFELSESSUMMEN FOR DE KONVERTIBLE OBLIGATIONER

[virksomhed1] ApS har den 17. december 2009 udstedt en konvertibel obligation til både [person2] og [person1], på kr. 950.000, dvs. samlet kr. 1.900.000.

Provenuet fra de konvertible lån behandles her samlet. Provenuet kan endvidere opdeles i to dele. Den ene del på kr. 1.870.000 som blev indskud af [virksomhed1] ApS i [virksomhed2] ApS som henholdsvis egenkapital og ansvarligt lån, og den resterende del på kr. 30.000, som blev stående i [virksomhed1] ApS.

Den resterende del på kr. 30.000 har ikke været anvendt til at nedbringe gæld som [person2] og [person1] hæftede for. Anskaffelsessummen for denne del af den konvertible obligation kan derfor fastsættes til kurs 100, til kr. 30.000.

Den resterende del på kr. 1.870.000 skal ansættes til samme værdi som kursen på den indfriede kassekredit, jf. ABL § 28.

På baggrund af ordlyden af ABL § 28, gøres det gældende, at der ved beregningen af kursværdien af den indfriede kassekredit skal ske bort fra indskuddet på kr. 1.870.000 [virksomhed1] ApS, men ikke fra øvrige indskud, herunder indskuddet fra [virksomhed3] A/S.

Det gøres derfor gældende, at kursværdien af den nedbragte kassekredit, skal opgøres således som det fremgår af skønsmandens besvarelse af 14. september 2018, dvs. til en kursværdi på 78,35 %.

På baggrund af ordlyden i ABL § 28, gøres det ligeledes gældende, at samtlige aktiver skal indgå ved beregningen af kursværdien af den nedbragte kassekredit, herunder tilgodehavender hos [virksomhed3] A/S, i form af vedtaget, men endnu ikke indbetalt kapital fra kapitalforhøjelsen den 17. december 2009, resttilgodehavendet fra det ansvarlige lån stort kr. 870.000 af 17. december 2009, på kr. 670.000 samt den allerede indbetalte del af det ansvarlige lån på kr. 200.000.

Det gøres derfor gældende, at der ikke ved kursfastsættelsen gælder noget samtidighedsprincip idet dette ville være direkte i strid med ordlyden af ABL § 28. På baggrund heraf, gøres det endvidere gældende, at skønsmandens forudsætning om, at transaktionerne med [virksomhed3] A/S ikke omfattes af et samtidighedsprincip derfor er korrekt.

Det gøres i øvrigt gældende, at det er kursværdien af den nedbragte kassekredit som skal kursansættes, jf. ordlyden af ABL § 28. Det gøres i denne forbindelse gældende, at der ved opgørelsen af passiverne i selskabet [virksomhed2] ApS pr. 21. december 2009, ikke skal medtages de forpligtelser som er efterstillet den nedbragte kassekredit, og derfor først ville opnå dækning når kassekreditten var fuldt indfriet.

Dette er også i overensstemmelse med skønsmandens besvarelse af 14. september 2018, hvoraf fremgår af:

”Da det ansvarlige lån fra [virksomhed3] A/S på i alt kr. 870.000 træder tilbage for [virksomhed2] ApS's gæld til [finans1] skal værdien heraf medregnes i kursværdien af kassekreditten. Da værdien af det ansvarlige lån samt kassekreditten er lavere end den samlede gæld på kassekreditten overføres hele værdien af det ansvarlige lån til værdien på kassekreditten.”

På ovenstående baggrund, gøres det derfor gældende, at kursværdien på den andel af de ansvarlige lån på kr. 1.870.000, som blev indskudt i [virksomhed2] ApS, i medfør af skønsmandens besvarelse i spørgsmål 4, i skønserklæringen af 14. september 2018, skal ansættes til kurs 78,35.

Den samlede anskaffelsessum for de konvertible obligationer i [virksomhed1] ApS, som [person1] og [person2] tegner den 17. december 2009, kan derfor opgøres således:

Indskud i [virksomhed2] ApS, kr. 1.870.000 til kurs 78,35: 1.465.145 kr.

Resterende del, som ikke indskydes i [virksomhed2], til kurs 100 30.000 kr.

I alt 1.495.145 kr.”

Skattestyrelsen har bemærket følgende til de foreliggende syns- og skønserklæringer:

” Indledende bemærkninger om de faktiske forhold og retstilstanden

Før [person2] og [person1]s kapitalindskud den 17. december 2009 i [virksomhed1] ApS på 2 x 950.000 kr. = 1.900.000 kr. forelå der for [person2] og [person1] et truende kautionstab i datterselskabet [virksomhed2] ApS.

Der er enighed om, at bestemmelsen i ABL § 28 er indsat for bl.a. at sikre, at et ikke-fradragsberettiget kautionstab konverteres til et fradragsberettiget tab på konvertible obligationer.

Det er ved SKM2011.590.LSR og SKM2012.293.LSR fastslået, at bestemmelsen også finder anvendelse i et tilfælde som det foreliggende, hvor et kapitalindskud videreindskydes i selskabets datterselskab og anvendes til indfrielse af en fordring eller som her gæld i datterselskabet, som kapitalindskyder har kautioneret for.

I [person2] og [person1]s tilfælde videreindskydes samme dag, den 17. december 2009, i alt 1.870.000 kr. i datterselskabet [virksomhed2] ApS i form af kapitalindskud og et ansvarligt lån. Beløbet indbetales den 21. december 2009 på datterselskabets kassekredit, som [person2] og [person1] har kautioneret for.

Det som skal fastlægges er [person2] og [person1]s skattemæssige anskaffelsessum for de konvertible obligationer i [virksomhed1] ApS. Anskaffelsestidspunktet for de konvertible obligationer er såvel faktuelt som skatteretligt den 17. december 2009.

Der skal ifølge ABL § 28 ske nedsættelse af den nominelle anskaffelsessum på 1.900.000 kr., såfremt provenuet fra kapitalindskuddet i forbindelse med kapitalindskuddet er anvendt til at nedbringe en gæld, hvorved kapitalindskyders truende kautionstab er nedbragt.

Det er ved SKM2010.471.BR (om dagældende ABL § 6, stk. 8, med samme indhold som ABL § 28) fastslået, at der ikke kan opstilles en tidsgrænse for, hvornår indfrielse af en gæld kan anses for sket ”i forbindelse med” et kapitalindskud. Byretten fastslog, at der skulle ske reduktion af anskaffelsessummen for aktier, da selskabet ansås for at have benyttet kapitalindskuddet til at tilbagebetale selskabets gæld til aktionæren. Kapitalindskuddet var foretaget i januar 1995, medens tilbagebetaling af selskabets gæld var foretaget i perioden fra marts 1995 til oktober 1996.

Kursværdien af den indfriede fordring blev under sagens forløb uændret fastsat af SKAT, Landsskatteretten og Byretten til kurs 53,5 på grundlag af en skønsmæssig opgørelse af forholdet mellem selskabets ubehæftede aktiver og usikrede gæld på tidspunktet for kapitalindskuddet den 27. januar 1995 og altså ikke på de senere indfrielsestidspunkter.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det ved anvendelsen af bestemmelsen i ABL § 28 spiller en afgørende rolle, ”hvordan selskabets aktiver og passiver ser ud på tidspunktet for kapitalindskuddet. Det er alene disse aktiver og passiver, som indgår i beregningen af fordringens kursværdi”, jf. også rådgivers egen citerede beskrivelse af retstilstanden i indlæg af 13. november 2018, side 3 nederst.

Når henses til den sammenhæng, der er mellem ABL § 28 (tidligere ABL § 6, stk. 8) og SEL § 12 C om underskudsbegrænsning (tidligere LL § 15, stk. 2), er det Skattestyrelsens opfattelse, at kursværdien af bankens indfriede fordring skal opgøres som det provenu, som banken ville kunne have fået, såfremt [virksomhed2] ApS var blevet likvideret, jf. lovforarbejderne, Den juridiske vejledning 2018-2 afsnit C.D.2.4.5.2.1 ”Fordringens kursværdi” og bl.a. SKM2010.471.BR.

Ved opgørelsen skal der ses bort fra kapitalindskuddet, jf. ABL § 28, stk. 1, 2. punktum.

Samtidighedsprincippet m.v.

Skattestyrelsens er enig med den supplerende syns- og skønserklæring af 24. april 2018 om, at der ved bortseelse fra kapitalindskuddet gælder et samtidighedsprincip.

Det afgørende er, hvor meget bankens fordring var værd i [virksomhed2] ApS umiddelbart forud for det gennemførte forsøg på at rekonstruere selskabet – og som modstykke hertil, hvor stort et kautionstab var truende på det pågældende tidspunkt.

[virksomhed1] ApS og [virksomhed3] A/S’ kapitalindskud var på det pågældende tidspunkt samtidige og ved aftale indbyrdes afhængige af hinanden. Når der efter loven skal bortses fra kapitalindskuddet, jf. ABL § 28, skal der derfor bortses fra begge samtidige og indbyrdes afhængige kapitalindskud. Der skal også bortses fra andre transaktioner, som måtte være betinget af, at der sker et kapitalindskud, f.eks. en akkord fra bankens side. Alt andet vil kunne medføre helt tilfældige kursberegninger, som på ingen måde giver et retvisende billede af fordringens værdi og det truende kurstab før kapitalindskuddet.

Hvis samtidighedsprincippet ikke anvendes vil der i kursværdiberegningen blive inddraget aktiver, som ikke var til stede på anskaffelsestidspunktet for de konvertible obligationer, for hvilke der skal fastsættes en skattemæssig anskaffelsessum.

Uddrag af selskabets årsrapporter (i t.kr.):

Selskabets sidste årsrapport for 2009/10 omfatter 18 måneder. Resultatet og egenkapitalen er påvirket af en gældseftergivelse fra [virksomhed1] ApS på 3.443 t.kr. Uden gældseftergivelsen ville resultatet før skat og egenkapitalen ultimo have andraget henholdsvis -5.810 t.kr. og -6.298 t.kr. (-8.665 t.kr. uden aktivering af udskudt skatteaktiv).

Selskabets akkumulerede uudnyttede skattemæssige underskud androg 9,3 mio. kr. pr. 30. juni 2010.

[virksomhed2] ApS indgav selv konkursbegæring den 16. marts 2011 og selskabet er efterfølgende opløst efter konkursbehandling.

Der skete følgende forberedelser til rekonstruktionen af selskabet den 17. december 2009:

Gældseftergivelsen fra [person2] og [person1]s personligt ejede selskab [virksomhed1] ApS har bevirket en drastisk faldende gæld i datterselskabet [virksomhed2] ApS, hvorved den tilbageblevne bankgæld, som der var kautioneret for, opnåede en højere kursværdi således, at risikoen og størrelsen af det truende kautionstab blev reduceret.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at kursværdiberegningen af bankens fordring ud fra et samtidighedsprincip om indbyrdes afhængighed bør foretages uden hensyntagen til (renses for) såvel 1) det forberedende udlån fra [virksomhed3] A/S (som allerede sket i syns- og skønserklæringen af 24. april 2018) som 2) gældseftergivelsen fra [virksomhed1] A/S (som ikke tidligere sket fra hverken SKATs side eller i syns- og skønserklæring).

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at disse transaktioner – uanset at de er gennemført (kort tid) før den 17. december 2009 – i relation til ABL § 28 må anses for at være en integreret del af rekonstruktionsplanen, herunder det kapitalindskud, der skal findes en skattemæssig anskaffelsessum for.

[virksomhed3] A/S ville ikke have foretaget kapitaludvidelse og udlån til [virksomhed2] ApS uden [virksomhed1] ApS’ gældseftergivelse. Det forhold, at [virksomhed3] A/S allerede den 7. december 2009 – inden gældseftergivelsen den 8. december 2009 – foretog et første udlån på 200.000 kr. som en del af det senere samlede udlån på 870.000 kr. til [virksomhed2] ApS synes også at bekræfte, at der er tale om en samlet rekonstruktionsplan.

Værdien af immaterielle aktiver

Som det fremgår af syns- og skønserklæringen af 25. januar 2018 er der selv efter rekonstruktionen (kapitalforhøjelsen) en underbalance i [virksomhed2] ApS, altså en negativ egenkapital, på -1.482.396 kr.

Dette resultat er syns- og skønserklæringen fremkommet til selv efter en opskrivning af selskabets udviklingsomkostninger/immaterielle aktiver fra 29.709 kr. (nedskreven værdi) til 1.999.800 kr.

Skattestyrelsen kan ikke erklære sig enig i denne værdiansættelse af selskabets udviklede logistiksystem m.v.

Der er herved henset til følgende forhold:

Selskabets har i 2006 afholdt og aktiveret udviklingsomkostninger på 713.015 kr. til regnskabsmæssig afskrivning over (kun) 3 år.

Der foreligger imidlertid ikke en gennemarbejdet forretningsplan eller budgetter, som kan danne grundlag for nogen værdiansættelse efter DCF-metoden.

Da der ikke er fremlagt noget grundlag for særskilt værdiansættelse af disse immaterielle aktiver, bør værdien efter Skattestyrelsens opfattelse opgøres sammen med den øvrige virksomhed, hvori aktiverne udnyttes, i en samlet værdiansættelse af virksomhedens goodwill, know-how m.v. beregnet efter Ligningsrådets vejledende anvisning, som offentliggjort i Skatteministeriets cirkulære nr. 44 af 28. marts 2000, jf. herom Den juridiske vejledning 2018-2 afsnit C.C.6.4.1.2 ”Værdiansættelse af goodwill”.

En værdiansættelse efter denne standardiserede regel vil pga. virksomhedens negative udvikling og det betydelige underskud i virksomheden i 2006-08 resultere i en værdiansættelse på 0 kr.

Af selskabets årsrapporter før og efter rekonstruktionstidspunktet fremgår af ledelsesberetningerne bl.a. følgende om ”Udviklingen i aktiviteter og økonomiske forhold”:

2008:

”Regnskabsåret anses for meget utilfredsstillende. Underskuddet er præget af finanskrisen og nedgang i byggebranchen. Endvidere har lønomkostninger og andre omkostninger været betydeligt større end tilsigtet”.

2009/10:

”Regnskabsåret anses for meget utilfredsstillende. Underskuddet er fortsat præget af finanskrisen og nedgang i byggebranchen. Endvidere har lønomkostninger og andre omkostninger været betydeligt større end tilsigtet, og der har været høje lokaleomkostninger ifm. skift af domicil”.

Henset til virksomhedens karakter må det ved værdiansættelsen tillægges betydelig vægt, at der i december 2009 var finanskrise og nedgang i byggebranchen

Selskabets negative udvikling fortsatte i øvrigt efter rekonstruktionen og stod ikke at redde, jf. boredegørelsen i pkt. 9.

Syns- og skønserklæringen lægger vægt på en efterfølgende den 14. september 2015 udarbejdet erklæring fra ejerne af [virksomhed3] om, at deres primære grund til (6 år tidligere) at investere i [virksomhed2] ApS var det udviklede logistisksystem. Syns- og skønserklæringen finder herefter at den bedste indikation på en værdiansættelse af aktivet er tilførslen af den eksterne kapital. Idet [virksomhed3] indskød 1.000.100 kr. som egenkapital (130.100 kr.) og ansvarlig lånekapital (870.000 kr.), ansætter syns- og skønserklæringen herefter værdien for 100 % af aktivet til 1.000.100 kr. x 260.100 kr. (samlet anpartskapital) / 130.100 kr. = ca. 1.999.800 kr.

Denne efterfølgende udarbejdede investorerklæring indeholder ikke nogen beløbsmæssig vurdering af aktivet. Der er tale om en meget ”luftig” erklæring, uden at den på nogen måde er underbygget med økonomiske data.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at en sådan efterfølgende udarbejdet erklæring fra en sam-arbejdspart ikke bør tillægges nogen særlig vægt ved værdiansættelsen, og slet ikke så stor og afgørende vægt som tilfældet er i syns- og skønserklæringen. Efterfølgende erklæringer tillægges sjældent vægt i retspraksis, især ikke hvis der er andre holdepunkter for anden værdiansættelse, jf. ovenfor.

Syns- og skønserklæringens værdiansættelse indeholder efter Skattestyrelsens opfattelse sin egen modsigelse:

Syns- og skønserklæringen af 25. januar 2018 viser, at der – efter kapitalforhøjelsen og en opskrivning af immaterielle aktiver til 1.999.800 kr. – stadig er en underbalance i [virksomhed2] ApS, altså en negativ egenkapital, på -1.482.396 kr.

For at give fuld dækning til [virksomhed3] ApS’ udlån på 870.000 kr. skulle de immaterielle aktiver have været værdiansat til 1.999.800 kr. + 1.482.396 kr. (underbalancen) = 3.482.196 kr. Denne værdi ville dække selskabets fremmedkapital.

For at give fuld dækning til [virksomhed3] ApS’ kapitalforhøjelse på 130.100 kr. – altså således at såvel udlån som kapitalforhøjelse var kurs 100 værd – skulle de immaterielle aktiver have været værdiansat til 1.999.800 kr. + 1.482.396 kr. (underbalancen) + 1.130.100 kr. (kapitalforhøjelserne på 130.100 kr. og 1.000.000 kr.) + 130.000 kr. (den eksisterende anpartskapital) = 4.742.296 kr. Denne værdi vil dække såvel underbalancen som den indskudte egenkapital.

En værdi på 1.999.800 kr. giver altså under ingen omstændigheder dækning til egenkapitalen, herunder det kapitalindskud på 1.000.100 kr., ud fra hvilket værdien angiveligt er beregnet.

En værdi på 1.999.800 kr. vil kun give de ansvarlige lån på 2 x 870.000 kr. = 1.740.000 kr. en dækning på 835.667 kr., altså på 48,03 %, jf. syns- og skønserklæringen af 25. januar 2018 (og ingen dækning til anpartskapitalen).

[virksomhed3] ApS’ kapitalindskud 1.000.100 kr. giver således efter Skattestyrelsens opfattelse på ingen måde grundlag for en værdiansættelse på netop 1.999.800 kr. (og naturligvis heller ikke de højere værdier på 3.482.196 kr. eller 4.742.396 kr.).

Selskabet har selv under sagens forløb opgjort en indirekte beregnet værdien på 1.142.993 kr. før skat og 857.256 kr. efter 25 % selskabsskat.

Det fremgår af boredegørelsen og købekontrakten, at driften i det seneste års tid har været udfordrende og likviditetskrævende og at selskabets ledelse som følge af ikke-tilstrækkelig omkostningsstyring og et i forhold til en del projekter for lavt dækningsbidrag ikke fandt det muligt at videreføre selskabet som on-going.

Specifikation af overdragne aktiver med virksomhedspanthavers accept:

Eksisterende ordrebeholdning 2011, 2012 og 2013 360.000 kr.

Potentielle ordrer 60.121 kr.

Driftsmidler 20.000 kr.

IT-programmer i form af bookingsystem og flyttelogistikprogram,

hjemmeside, telefonnr. og mailadresser 80.000 kr.

Indtræden i leasingkontrakter på 4 leasede biler 0 kr.

I alt 520.121 kr.

Overtagelse af medarbejderforpligtelser for 5 medarbejdere,

deriblandt [person2] og [person1]-370.121 kr.

Nettokøbspris 150.000 kr.

Det fremgår af købekontrakten, at ”køber aftaler selv nærmere med underliggende IT-leverandører, telefonselskaber m.v., der understøtter de udviklede IT-programmer, herunder fortsættelse af samarbejdet/licens med disse.

Ifølge boredegørelsen var virksomhedsoverdragelsen en del af et samlet oplæg som bl.a. indeholdt en akkordering af en del af [person2] og [person1] personlige gæld til selskabets bankforbindelse [finans1] (antagelig i forbindelse med eller efter at den ovennævnte kaution var gjort gældende).

Kurator har i efterfølgende boredegørelse oplyst, at der ikke er fundet omstødelige dispositioner.

Syns- og skønserklæringen finder ikke, at det forhold, at der i marts 2011 er sket salg til det markant lavere beløb på 80.000 kr. (eller en del heraf) kan tillægges nogen vægt, idet afhændelsen anses for sket under særlige forhold.

Skattestyrelsen er af den opfattelse, at selskabets virksomhed og økonomiske situation i december 2009 ikke adskiller sig væsentligt fra marts 2011 (kun 15 måneder efter). Selskabet er på begge tidspunkter i meget store økonomiske vanskeligheder. Som nævnt ovenfor er det Skattestyrelsens opfattelse, at der i december 2009 skal ske værdiansættelse efter et likvidationsprincip.

I køberselskabet er de tilkøbte immaterielle aktiver i selskabets årsrapport for 2011/12 aktiveret som goodwill og er regnskabsmæssigt afskrevet over (kun) 3 år.

[virksomhed3] er i 2016 udtrådt som medejer af køberselskabet, som siden har været ejet af [person2] og [person1] (via et holdingselskab).

[virksomhed3] A/S’ investering viste sig ret hurtigt at være tabt, jf. ovenfor.

Efter Skattestyrelsens opfattelse levner syns- og skønserklæringen beregningsmetode og værdiansættelse af de immaterielle aktiver ikke plads til, at den fremmede investor gjorde en dårlig investering, således som det faktisk hurtigt viste sig at være tilfældet, jf. i øvrigt også underbalancen allerede på investeringstidspunktet.

Skattestyrelsen indstiller, at de immaterielle aktiver i [virksomhed2] ApS – efter en samlet vurdering af de ovennævnte hensyn – værdiansættes skønsmæssigt til 80.000 kr., jf. navnlig pkt. 4-7 og 9-10.

Skattestyrelsens indstilling til kurs, anskaffelsessum og tabsopgørelse

Skattestyrelsens korrigerede beregning af kursen på kassekreditten med udgangspunkt i syns- og skønserklæringen af 24. april 2018 (som beregnede kursen til 3.747.295 kr. (aktiver) / 6.359.791 kr. (gæld) = 58,92 %):

Aktiver: 3.747.295 kr. – (1.999.800 kr. – 80.000 kr.) (korrektion af immaterielle aktiver)

Gæld: 6.359.791 kr. + 3.443.212 kr. (gæld til [virksomhed1] ApS før eftergivelse)

= 1.827.495 kr. (aktiver) / 9.803.003 kr. (gæld) = 18,64 % (tidligere ansat 25,97 %)

Den samlede anskaffelsessum for [person2] og [person1]s konvertible obligationer på nom. 2 x 950.000 kr. = 1.800.000 kr. i [virksomhed1] ApS kan herefter opgøres til:

Indskud i [virksomhed2] ApS, 1.870.000 kr. x kurs 18,64 = 348.568 kr.

Resterende del, som ikke er indskudt i [virksomhed2] ApS 30.000 kr.

I alt (eller 189.284 kr. pr. person)378.568 kr.

Tab ved afståelse af anparter og konvertible obligationer for 1 kr. i 2012 kan herefter opgøres således pr. person:

Anskaffelsessum, nom. 62.500 kr. den 2/4 2004, skattefri virks.omdannelse –4.903 kr.

Konvertible obligationer, konverteret til anparter 1/7 2009, kurs 100103.605 kr.

Konvertible obligationer, jf. ovenfor (tidligere ansat 246.715 kr.)189.284 kr.

Indstillet anskaffelsessum (tidligere ansat 345.417 kr.)287.986 kr.

Salgssum –1 kr.

Indstillet tabsfradrag (tidligere ansat 345.416 kr.)287.985 kr.

Selvangivet tab911.105 kr.

Indkomstændring (tidligere ansat +565.689 kr.) +623.120 kr.

Skattestyrelsens subsidiære indstilling

Skattestyrelsen indstiller subsidiært, at der træffes afgørelse om, at der 1) er grundlag for en skønsmæssig ansættelse af de konvertible obligationers anskaffelsessum og 2) at det af SKAT udøvede skøn ikke findes urimeligt, således at de af SKAT foretagne skatteansættelser fastholdes.”

Landsskatterettens afgørelse

Tab på unoterede aktier og konvertible obligationer er fradragsberettigede, jf. aktieavancebeskatningslovens § 13 og § 1, stk. 3.

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 1, at tabet skal fradrages i det indkomstår, hvori tabet er realiseret (realisationsprincippet).

Tabet opgøres som udgangspunkt som forskellen mellem afståelsessummen og anskaffelsessummen, jf. aktieavancebeskatningslovens § 26, stk. 2.

Det følger af aktieavancebeskatningslovens § 28, at idet omfang nedbringelse eller indfrielse af en fordring eller sikkerhedsstillelse for en fordring sker i forbindelse med et kapitalindskud til skyldneren eller til et selskab m.v., hvori skyldneren ejer mere end 10 % af aktie- eller anpartskapitalen, nedsættes anskaffelsessummen for de aktier, der er erhvervet i forbindelse med kapitalindskuddet, med det beløb, hvormed den indfriede fordrings pålydende overstiger fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet. Ved opgørelsen af nedsættelsen ses bort fra kapitalindskuddet.Nedsættelse sker blandt andet, når kapitalindskuddet direkte eller indirekte foretages af en kautionist.

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 28, stk. 2, at stk. 1 alene finder anvendelse, hvis et eventuelt tab på den indfriede fordring eller på kautionen for den indfriede fordring ikke ville være fradragsberettiget for kreditor eller kautionist for den pågældende fordring.

Klagerens indskud i [virksomhed1] ApS ved udstedelse af en konvertibel obligation blev anvendt til [virksomhed1] ApS’ kapitalforhøjelse i [virksomhed2] ApS samt [virksomhed1] ApS’ udlån til [virksomhed2] ApS, der herefter nedbragte en bankgæld, som klageren kautionerede for. Et tab på klagerens regresfordring, hvis kautionen blev aktuel, ville ikke være fradragsberettiget for klageren. Anskaffelsessummen ved opgørelsen af klagerens tab på den konvertible obligation skal derfor nedsættes, jf. aktieavancebeskatningslovens § 28. Der kan henvises til Landsskatterettens afgørelse af 25. maj 2011, offentliggjort som SKM2011.590.LSR.

Bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 28 blev indført ved lov nr. nr. 412 af 14. juni 1995 og fremgik oprindeligt af aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 7. Det fremgår af forarbejderne hertil, (LLF nr. 139 af 18. januar 1995 og betænkning nr. 139 af 23. maj 1995), at kursværdien af fordringen skal beregnes på grundlag af det provenu, som kreditor kunne have fået, såfremt debitorselskabet var blevet likvideret på tidspunktet for konverteringen. Af beregningseksempler i betænkningen og i cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 om handel med underskudsselskaber, gældseftergivelse og renter ved gældseftergivelse, fremgår, at beregningen af fordringens værdi skal foretages som en del af fordringens nominelle værdi svarende til forholdet mellem selskabets aktiver og passiver. Af cirkulærets pkt. 3.2.1, fremgår tillige, at det påvirker kursværdien af den konverterede fordring, hvis der er andre krav, der i tilfælde af en tænkt likvidation også skulle fyldestgøres af provenuet.

Landsskatteretten finder herefter, at der ved værdiansættelsen af den pågældende fordring ([virksomhed2] ApS’ bankgæld) skal tages hensyn til, at selskabets gæld til [virksomhed1] ApS og [virksomhed10] ApS var efterstillet.

Landsskatteretten finder desuden, at der ved værdiansættelsen ikke skal bortses fra gældseftergivelsen fra [virksomhed1] ApS af 8. december 2009 samt indskud og lån fra [virksomhed10] ApS af 17. december 2009. Der er herved henset til, at der ifølge bestemmelsen alene skal bortses fra det pågældende kapitalindskud.

Herefter kan værdien af fordringen ansættes i overensstemmelse med syns- og skønserklæringen af 14. september 2018, hvoraf fremgår, at kassekreditten kan fastsættes til kurs 78,35.

Af de 950.000 kr. er 935.000 kr. anvendt til nedbringelse af kassekreditten.

Anskaffelsessummen for den konvertible obligation, nom. 950.000 kr., af 17. december 2009 kan herefter opgøres til 747.573 kr. (935.000 kr. x 78,35 % + 15.000 kr.).

Herefter kan klagerens tab opgøres således:

Anskaffelsessum, nom. 62.500 den 2/4 2004, skattefri virksomhedsomdannelse – 4.903 kr.

Konvertible obligationer, konverteret til anparter 1. juli 2009, kurs 100 103.605 kr.

Konvertibel obligation, nom. 950.000 kr. x kurs 78,35 747.573 kr.

Godkendt anskaffelsessum 846.275 kr.

Salgssum -1 kr.

Godkendt tab 846.274 kr.

Klageren har fratrukket 911.105 kr. Klageren skal derfor beskattes af yderligere 64.831 kr. (911.105 kr. – 846.274 kr.).

Da SKAT har forhøjet klagerens aktieindkomst med 565.689 kr., nedsættes klagerens aktieindkomst med 500.858 kr. (565.689 kr. – 64.831 kr.)