Kendelse af 05-11-2020 - indlagt i TaxCons database den 16-01-2021

Udlodning fra [virksomhed1] A/S og tab på unoterede aktier

Faktiske oplysninger

Klageren fraflyttede Danmark den 11. september 2007 til Luxembourg. Derved ophørte klagerens fulde skattepligt til Danmark.

Den 14. februar 2011 købte klageren aktier i [virksomhed3] A/S, nom. 7.500.000 kr., til 5.000.000 kr. fra den daværende hovedaktionær, [person1]. Derudover købte han aktier ved nytegning, nom. 15.000.000 kr., til kurs pari. I den forbindelse blev aktierne opdelt i A – og B- aktier. A- aktierne, som var ejet af [person1], fik en forlods udbytteret på 20 millioner kr. Herefter ejede klageren 80 % af aktiekapitalen i [virksomhed3] A/S.

Klagerens repræsentant har oplyst, at selskabet samtidig købte aktier nom. 800.000 kr. til kurs 300 fra en anden aktionær.

Derudover blev der indgået en investeringsaftale mellem selskabet, klageren og [virksomhed4] ApS ([person1]s selskab). Af aftalens punkt 1.3. fremgår følgende:

”Formålet med denne investeringsaftale er at bibringe Selskabet den fornødne kapital til at videreudvikle og markedsføre Selskabet og Selskabets produkter. Parterne er enige om, at Selskabets forretning kræver yderligere finansiering og management i relation til vækstplaner, og at investor medvirker hertil dels ved foretagelse af investering i Selskabet dels ved sin indsats fremadrettet.”

Den 31. maj 2011 gennemførte SKAT en udlægsforretning hos [virksomhed3] A/S i selskabets ejendom samt anparter i datterselskaber. SKATs krav blev opgjort til 8.711.019 kr. og vedrørte primært moms på 7.269.484 kr.

Af SKATs sagsreferater fremgår bl.a. følgende:

”Udgående fogedforretning 31/5 2011. Møde med direktør [person1] og økonomichef [person2].

”Det oplyses at selskabet hen over weekenden har foretaget diverse gennemgang af selskabets regnskaber da selskabet som tidligere nævnt er meget fortørnet over restancens størrelse – og nu frygtede en konkurs. Bogholderens tidligere tal er langt fra restancernes størrelse – (bogholderen har ikke været ansat den sidste måned) – Det viser sig at Skats tal (med undtagelse af nogle småbeløb) rent faktisk stemmer. Der har derfor været indkaldt til ekstraordinært bestyrelsesmøde med diverse hovedaktionærer og der skal nu være yderligere møder for at finde en løsning. Her skal banken indblandes.

Selskabets økonomichef er dog ikke nervøs herfor. Aktionærerne er villige til at beløbet skal betales nu og her for at en konkurs kan undgås. Så banken er inde over billedet for at få kassekreditten udvidet straks, så restancen vil kunne indfries i løbet af næste uge.”

Den 7. juni 2011 henvendte selskabets økonomidirektør sig til SKAT og anmodede om en afdragsordning. Ifølge afdragsordningen skulle der betales 1.000.000 kr. om ugen indtil uge 27, hvor rest-restancen skulle betales fuldt ud. Det blev accepteret af SKAT.

Den 10. juni 2011 ydede klageren et lån på 10.000.000 kr. til [virksomhed3] A/S. Ifølge det oplyste blev der oprettet en låneaftale den 29. august 2011.

Den 6. juli 2011 henvendte [person3] sig til SKAT som ny økonomichef for [virksomhed3] A/S, da den tidligere økonomichef var fratrådt stillingen. Ifølge SKATs sagsreferater forklarede [person3] bl.a. følgende:

”Det oplyses, at der efter SKATs sidste henvendelse har været aktionær og investormøde. På dette møde blev selskabets situation gennemgået, og der blev ytret ønske om en tilførsel af merkapital på kr. 10.000.000 for at kunne redde selskabet (et par leverandører havde også tilgodehavender foruden SKAT). Denne merkapital blev tilført af investor uden problemer og man mente dermed at være med igen.

Nu opdager selskabets ledelse / investor – herunder [virksomhed1], at der ligger et girokort til indbetaling af afdrag til SKAT på ca. 5.700.000, - dvs. et forhold de ikke kendte til og derfor nu er nødt til at indkalde til yderligere investormøde for at få den sidste restance indfriet. Det vil dreje sig om en tilførsel på ca. kr. 5.000.000.

Gennemgået restancen, da [person2] oplyser at have kendskab til kr. 5.700.000 kr. – og jeg kan se en restance på ca. 6.700.000. Gennemgået denne og kan konstatere, at a-skat/bidrag, maj måned 2011 med forfald pr. 31/5-2011 er tilstødt. [person2] er efter at have undersøgt sagen, enig heri, og tilføjer yderligere at også juni måned er konstateret ikke betalt.

Der anmodes om en frist på yderligere et døgn til at få investor til at tilføre yderligere kapital efter denne foreliggelse. Mødet med investor er berammet til i morgen tidlig. Samarbejdet med tidligere økonomichef [person2] er endvidere opsagt. Jeg har givet accept til dette døgn. [person2] er dog orienteret om en forestående konkurs – er helt enig heri, men er ikke i tvivl om at investor overfører midlerne.”

Klageren oprettede [virksomhed2] ApS den 1. juni 2011 med en anpartskapital på 80.000 kr. I den forbindelse lånte klageren selskabet 43.290.000 kr.

SKAT har oplyst, at fordringen fremgår af oversigten over klagerens fordringer ved klagerens tilflytning. Ifølge SKAT blev tilgodehavendet konverteret til aktiekapital den 6. juli med registreringsdato den 11. og 14. juli.

Ifølge klagerens repræsentant foretog klageren en kapitalforhøjelse i selskabet med 40.000.000 kr. i juni 2011. Efterfølgende har repræsentanten oplyst følgende:

”[person4] gennemfører i juni 2011 en kontant kapitalforhøjelse i [virksomhed2] ApS, som registreres den 6. juli 2011 med i alt 48.700 t.kr., ligesom der henover 2. halvår løbende gennemføres kontante kapitaludvidelser med samlet 81.751 t.kr.”

Derudover oprettede klageren [virksomhed5] ApS den 10. juni 2011.

Klagerens selskab, [virksomhed1] A/S, købte klagerens aktier i [virksomhed3] A/S for 20.000.000 kr. den 27. juni 2011. Klagerens fordring på 10.000.000 kr. blev ikke overdraget.

Den 28. juni 2011 blev [virksomhed1] A/S solgt til [virksomhed5] ApS. Ved værdiansættelsen af [virksomhed1] A/S indgik værdien af [virksomhed3] A/S med den overdragne værdi på 20.000.000 kr.

Den 1. juli 2011 flyttede klageren tilbage til Danmark, hvorved han blev fuldt skattepligtig til Danmark igen.

Ved opgørelsen af indgangsværdien ved klagerens tilflytning til Danmark blev [virksomhed5] ApS optaget til en værdi på 51.980.000 kr. Heraf vedrørte 20.000.000 kr. [virksomhed3] A/S.

[virksomhed3] A/S A/S’ kredit på erhvervskontoen på maksimum 15.000.000 kr. var væsentligt overskredet. I begyndelsen af juni 2011 var saldoen på ca. -30.000.000 kr., og i begyndelsen af juli 2011 var den på ca. -31.000.000 kr. Derudover var alle selskabets aktiver pantsat.

Den 6. juli og den 7. juli 2011 lånte [virksomhed2] ApS i alt 34.000.000 kr. til [virksomhed3] A/S, jf. yderligere nedenfor. Af de 34.000.000 kr. blev 6.770.788,57 kr. indbetalt direkte til SKAT af [virksomhed2] ApS.

Den 7. juli 2011 blev der aflagt årsrapport for 2010 for [virksomhed3] A/S. Af årsrapporten fremgår et resultat for 2010 på -9.214.138 kr. og en egenkapital på 10.246.709 kr. pr. 31. december 2010. Klageren er angivet som hovedaktionær i [virksomhed3] A/S pr. 14. februar 2011.

Årsrapporten blev aflagt efter Going Concern-princippet. Der blev bl.a. oplyst følgende:

”Selskabets nye hovedaktionær har overfor selskabet afgivet tilsagn om støtte til selskabets finansielle beredskab for 2011, og har styrket selskabets kontante driftskapital via ovenstående kapitalindskud samt stillet lånefaciliteter til rådighed.”

Tilsagnet om økonomisk støtte blev afgivet af klageren ved e-mail af 7. juli 2011:

”Erklæring om økonomisk støtte

I forbindelse med revisors vurdering af forudsætningerne for going concern, der er grundlaget for udarbejdelsen af årsrapporten for 2010 for Selskabet [virksomhed3] A/S, bekræfter hovedaktionær [person4] herved:

At Hovedaktionæren vil yde økonomisk støtte til [virksomhed3] A/S ved lån i det omfang, det er nødvendigt for at finansiere selskabets drift og eventuelle andre ekstraordinære omkostninger,

At ydede lån samt yderligere fremtidige lån til [virksomhed3] A/S, ikke vil blive opsagt, medmindre [virksomhed3] A/S's likviditetsstilling er tilstrækkelig til at berettige en sådan tilbagebetaling,

Denne erklæring om økonomisk støtte gælder for en begrænset periode indtil 31.12 2011.”

Den 11. juli og den 14. juli 2011 indskød klageren yderligere 48.699.613 kr. i [virksomhed2] ApS.

Den 16. september 2011 indgav [virksomhed3] A/S begæring om konkurs. Den 27. september 2011 gik selskabet konkurs.

På møde i skifteretten den 27. september 2011 blev det oplyst, at [virksomhed3] A/S havde passiver for ca. 120.000.000 – 130.000.000 kr. Hovedkreditorerne var [virksomhed1] med 44.000.000 kr., [virksomhed6] med 10.800.000 kr., [finans1] med 34.000.000 kr. og varekreditorer med 14.500.000 kr. [virksomhed1] og [virksomhed6] pegede på samme kurator, som blev valgt.

Af kurators redegørelse af 18. oktober 2011 fremgår bl.a.:

”Selskabet havde forud for konkursen afgivet virksomhedspant i samtlige de af selskabets aktiver, der kan virksomhedspantsættes. Herudover er en række maskiner i selskabets produktionslinjer særskilt pantsat.”

Af kurators redegørelse og statusoversigt af 1. februar 2012 fremgår følgende om baggrunden for konkursen:

”I februar 2011 bortsolgte den tidligere ejer af det konkursramte selskab aktiemajoriteten i selskabet til en ny ejer.

Ifølge ledelsen i det konkursramte selskab blev der i løbet af foråret og sommeren 2011 foretaget en række efterposteringer og –reguleringer i selskabets økonomisystem, hvilket medførte en markant nedskrivning af debitorer, varelager og igangværende arbejder.

Mens de pågældende undersøgelser pågik, tilførte selskabets nye hovedaktionær betydelig likviditet til selskabet for at sikre den fortsatte drift.

Medio september 2011 udarbejdedes driftsregnskab med status pr. 31. august 2011, som efter de ovenfor nævnte efterpostering og –reguleringer udviste et betydeligt tab på driften i årets første 8 måneder.

Herudover konstateredes det, at der ikke kunne forventes tilgang af yderligere ordrer fra en af selskabets væsentligste kunder.

Henset til de nævnte forhold, samt det forhold at selskabet ikke længere havde likviditet til rådighed, herunder uudnyttede kreditrammer, vurderede selskabets ledelse, at der ikke længere var mulighed for at betale forfaldne kreditorer og lønninger med udgangen af december 2011.

Bestyrelsen valgte derfor i umiddelbar forlængelse af den ovenfor nævnte konstatering at udarbejde og indgive egen begæring om konkurs den 16. september 2011.”

Derudover var der anført følgende:

”Det konkursramte selskab ændrede i løbet af 2011 markant ejerskabsstruktur, ligesom selskabets kapitalgrundlag blev styrket med kontant forøgelse af egenkapitalen på kr. 15.000.000.

Den nye hovedaktionær afgav i regnskabet for 2010 følgende tilsagn: ”Selskabets nye hovedaktionær har overfor selskabet afgivet tilsagn om støtte til selskabets finansielle beredskab for 2011, og har styrket selskabets kontante driftskapital via ovenstående kapitalindskud samt stillet lånefaciliteter til rådighed.”

Forholdet undersøges i øjeblikket nærmere af kuratellet med henblik på at fremkomme med en indstilling til kreditorerne om, hvorvidt boet bør gøre et krav gældende overfor hovedaktionæren på baggrund af støtteerklæringen. Selskabets hovedaktionær har meddelt kuratellet, at han ikke føler sig forpligtiget af det afgivne tilsagn – særligt under hensyntagen, at hovedaktionæren i perioden op mod konkursen tilførte selskabet en ikke ubetydelig driftskapital.”

Selskabets kurator ønskede betalingerne til SKAT omstødt, hvorfor han den 21. maj 2012 fremsendte et udkast til stævning mod SKAT. Af dette udkast fremgår følgende:

”Det nu konkursramte selskab [virksomhed3] A/S (herefter benævnt selskabet) beskæftigede sig med produktion og handel med elektronik og kommunikationsanlæg.

Selskabets indgik i væsentligt omfang aftaler om produktion med større kunder omkring fremstilling af kundespecifikke produkter med lang leveringstid og producerede udelukkende efter ordrer fra kunder. En betydelig del af de ordrer, selskabet modtog, kunne derfor betegnes som meget omkostningstunge. Dette bevirkede endvidere, at selskabet ofte stod i et stærkt afhængighedsforhold til enkelte store kunder.

Selskabet har også gennem en længere årrække været kendt af sagsøgte, som siden 2007 indtil selskabets konkurs gentagne gange har oprettet udlægssager samt foretaget udlæg.

I maj måned 2011 var selskabets erhvervskonto negativ med en saldo på kr. -29.000.000, hvor maksimum kreditten er -15.000.000,00.

D. 31. maj 2011 foretog skat udlæg på selskabets adresse i selskabets ejendom beliggende [adresse1], [by1] samt i selskabets 100 % ejede andele. Udlægget skete på baggrund af manglende indbetalinger af moms og A-skat for 2010 samt renter af selskabsskat for 1. januar 2011 til 1. maj 2011 et samlet beløb på kr. 8.711.019,57. På mødet deltog på vegne af selskabet direktør [person1] og økonomichef [person5].

Primo juni 2011 blev det besluttet, at [person3] skulle ansættes som midlertidig økonomichef.

Skat fremsendte med henvisning til telefonsamtale med selskabet en betalingsaftale til selskabet den 8. juni 2011, hvoraf fremgår, at det skyldige beløb for manglende betaling af moms og skat udgjorde 8.711.019,57, og at beløbet skulle betales med 1.000.000, - hver uge i ugerne 24, 25, og 26, og at restbeløbet skulle indbetales i uge 27.

Det fremgår endvidere af aftalen:

”Det er en betingelse for aftalen, at virksomheden løbende betaler skatter og afgifter til tiden.

Betales afdrag og løbende skatter og afgifter ikke til tiden, anser vi aftalen for misligholdt. Ved misligholdelse forfalder hele beløbet til øjeblikkelig betaling – og vil uden yderligere varsel blive søgt tvangsinddrevet.”

D. 9. juni 2011 anmodede [person1] sin medaktionær om at tilføre selskabet likviditet. Medaktionæren tilførte herefter selskabet kr. 10.000.000,-, som anvendtes til betaling af forfaldne kreditorer, herunder moms og skyldig pension mm.

Den 14. juni 2011, d. 21. juni 2011 og d. 28. juni 2011 indbetalte selskabet 1.000.000,- til sagsøgte i henhold til betalingsaftalen.

D. 27. juni 2011 fremsendte sagsøgte en rykker for manglende indbetaling af A-skat for maj 2011 på kr. 999.333,00.

Primo juli 2011 tog [person3] telefonisk kontakt til sagsøgte (...) for en nærmere drøftelse af sagen. [person3] informerede sagsøgte om selskabets likviditetsmæssige problemer (erhvervskonto på kr. -31.000.000,- langt over lånerammen), hvilket endvidere betød, at selskabet ikke havde den fornødne likviditet til at betale det skyldige beløb, som var forfalden til betaling d. 5. juli 2011. Sagsøgte (...) oplyste, at sagsøgte ikke ville give yderligere udsættelse på betaling af det skyldige beløb. Derudover præciserede sagsøgte udtrykkeligt, at selskabet var vidende om, at en misligholdelse af betalingsaftalen ville medføre en konkursbegæring. [person3] fik endvidere besked på, at [person3] senest d. 7. juli 2011 skulle bekræfte at indbetalingen ville ske.

[person3] tog herefter d. 6. juli 2011 kontakt til hovedaktionæren i selskabet for at oplyse om selskabets likviditetsmæssige problemer samt hastende behov for likviditetsindskydelse på baggrund af gælden til sagsøgte. Der afholdes hastemøde d. 7. juli 2011, hvor hovedaktionæren valgte at tilføre selskabet likviditet, som anvendtes til betaling af forfaldne kreditorer, herunder restancen til sagsøgte, moms, A-skat, skyldig pension mm.

Selskabets bestyrelse og ledelse forsøgte herefter at redde selskabet, men måtte til sidst indse, at selskabet ikke havde den fornødne likviditet til rådighed, herunder uudnyttet kreditrammer eller mulighed for at tilvejebringe ny likviditet. Selskabet kunne derfor ikke betale lønninger samt skyldige kreditorer, og bestyrelsen valgte derfor at indgive egen konkursbegæring.”

Ifølge udkast til stævning var der foretaget følgende indbetalinger til SKAT:

”Den 14/6 20111.000.000 kr.

Den 21/6 20111.000.000 kr.

Den 28/6 20111.000.000 kr.

Den 7/7 20116.700.788 kr.

I alt 9.770.788 kr.”

Kurator anførte desuden følgende i udkastet:

”At indbetalingerne både tilsammen og hver for sig medførte, at [virksomhed3] A/S A/S’ betalingsevne afgørende er blevet forringet

At det på udlægsmødet d. 31. maj 2011 samt ved telefonsamtale d. 6. juli 2011 måtte have stået klart for SKAT, at [virksomhed3] A/S var i overhængende fare for at gå konkurs

At SKAT på tidspunktet for betalingernes gennemførelse vidste eller burde have vidst, at selskabets likviditetskrise ikke var af midlertidig eller forbigående karakter

At [virksomhed3] A/S ved indbetalingerne blev insolvent. ”

Ifølge det oplyste afviste SKAT kurators indsigelse. Kurator foretog sig herefter ikke yderligere.

Den 15. december 2011 oprettede klageren selskabet [virksomhed7] ApS.

[virksomhed2] ApS blev solgt til [virksomhed5] ApS den 27. december 2011. Klagerens tab ved salget blev opgjort til 33.618.107 kr., som blev selvangivet. Inden salget havde klageren indskudt ca. 82 millioner kr. i [virksomhed2] ApS.

Den 28. december 2011 blev klagerens anparter i [virksomhed5] ApS solgt til [virksomhed7] ApS for 21.811.899 kr. Klagerens tab ved salg af [virksomhed5] ApS blev opgjort og selvangivet med 27.759.075 kr.

Tabet blev opgjort således:

”Anskaffelsessum: -51.980.000

Salgssum ved salg til [virksomhed7] ApS21.811.899

Efterfølgende regulering af salgssum2.409.026

Tab -27.759.075”

Værdiansættelsen ved handlen mellem klageren og [virksomhed7] ApS er beskrevet i et brev af 8. september 2014 til SKAT. Vedrørende [virksomhed3] A/S fremgår følgende:

”Værdiansættelsen ved salg af [virksomhed3] er sket til samme værdi som [person4] har købt for i februar. Det viste sig senere, at værdien ikke var 20 mio. kr. hvilket den efterfølgende konkurs bekræfter, men det var ikke i kortene, at det skulle ende med konkurs. Interne undersøgelser og bortvisning af direktør sker senere på sommeren, og den tilbageværende bestyrelse vælger at begære konkursen selv i september måned 2011, da økonomien synes uoprettelig. I den mellemliggende periode må der skydes yderligere kapital ind i [virksomhed3] for at holde selskabet i live og betale kreditorer, herunder SKAT for ikke at blive erklæret konkurs af disse.”

Der er overfor SKAT fremlagt en række interne e-mails og referater med henblik på at belyse forholdene i [virksomhed3] A/S. Det blev i den forbindelse oplyst, at [person1] var administrerende direktør og medejer af [virksomhed3] A/S, [person6] var direktør for [virksomhed1] A/S, som blev ejet 100 % af klageren, og bestyrelsesformand i [virksomhed3] A/S. [person3] var økonomidirektør hos [virksomhed1] A/S og blev også midlertidig økonomichef i [virksomhed3] A/S.

Af referat fra bestyrelsesmøde den 24. maj 2011 fremgår bl.a. følgende:

”2. Ordre indgang / levering / Beholdning / omsætning "År til dato"

[person1] præsenterede status for ordrebeholdning og udestående tilbud.

Omsætning og ordrebeholdning udgør dags dato ca. 80 mio. Dkk, og gap til budget på 20 mio. dkk forventes lukket med ordreindgang frem til udgangen af juni 2011.

4. Likviditet dd. og forecast 30/6, 30/9 & 31/12

Den forelagte likviditetsplan fremviser en væsentlig pengestrømsindgang for juni 2011, hvorved likviditetstrækket reduceres fra nuværende ca. 30 mio. dkk til ca. 14,5 mio. dkk,

hvorfor [person1] vurdere nuværende situation som værende kortvarig.

For ultimo 2011 forventes et træk på 8,7 mio. dkk mod budget 6,2 mio. dkk.

5. Gælds reduktion

For gældreduktion fremlagde [person1] forventet balance pr. 30. Juni 2011. I denne reduceres samlet gæld fra primo 2011 på 71 mio. dkk til 33 mio. dkk pr. 30 juni 2011. En reduktion på i alt 38 mio. dkk, hvoraf de 15 mio. dkk kommer fra kapital indskud fra [virksomhed1] og 23 mio. dkk fra drift og optimering af arbejdskapital.”

Af e-mail fra [person3] til [person1] den 30. maj 2011 fremgår følgende:

”Emne: Kreditor liste

Hej [person1],

Jeg har kigget på kreditorlisten 30/5-11

der mangler at blive bogført nogle betalinger, men også nogle nye fakturaer (så det er lidt ud og lidt ind)

Trods manglende udligninger, syntes jeg at forfalden saldo virker meget høj.

Forfalden før 30/1 23.356.820

Forfalden før 28/2 1.164.773

Forfalden før 30/3 1.303.014

Forfalden før 29/4 459.525

Forfalden før 29/5 60.873

Forfalden før 28/6 0

Efter (netto betalinger) -10.438.796

Netto 15.906.209

Jeg er klar over at vi ikke får et 100 % korrekt billed før end at vi har bogført kreditor fakturaer og bank op, samt udlignet betalinger, men umiddelbart vil jeg da forvente at vi inden for kort tid vil blive tvunget ud i betaling af 8-10 millioner kr, såfremt vi skal undgå yderligere problemer.

Baseret på de tal jeg har set, vil det også overraske mig hvis nogle af disse kreditorer (ikke mindst omkostningskreditorer), allerede har skruet bissen på overfor os.”

Den 8. juni 2011 anførte [person3] følgende i e-mail til [person1] og [person6]:

”Emne: Mødereferat 8 juni 2011

Hej [person1] & [person6],

vedlagt mødereferat fra vores møde i dag d. 8/6-11.

Spilleregler og gameplan.

Som anført på mødet vil jeg gerne understrege at følgende er en forudsætning for at jeg kan løse min del af opgaven:

- [person5] informeres senest fredag d. 10/6 om rekruttering af ny økonomichef

- Organisation ([person7], [person8], [person9] & Økonomiafdeling) informeres senest fredag 10/6 om den opgave jeg skal løse frem til ny økonomichef er ansat

- At jeg fra tirsdag d. 14/6 (mandag er pinse) med 4 dage om ugen i [by1], får mulighed for sammen med organisation at løse der i "gameplanen" er listet

- Kommunikation omkring konkrete problemstillinger løses mellem [person1] og jeg, ikke via [person6]”

Der fremgår følgende af e-mail fra [person6] den 9. juni 2011:

”Mailen omhandler salgsmøde / salgsfokus / prioritering og angiver hvordan [person6] vil have salgsorganisationen til at fungere fremover. Herunder skriver [person6] bl.a.

Jeg har fået oplyst at jeres backlog (ordreindgang) til levering i år samt omsætningen år til-

dato beløber sig til 80 mio. kr. mod et årsbudget på 100 mio. kr. - Hvis tallene er

korrekt og hvis kunderne ikke flytter eller annullere ordrer er det i sig selv rimelig ok,

dog skal vi have kigget på salgsindsatser for at nå omsætningen for 3 og 4 kvartal 2011.

Min rolle:

Jeg vil meget gerne slå fast at jeg er ikke jeres salgsdirektør på nogen måde - I skal se

mig som en repræsentant for aktionærerne [person1] og [person4] og som har til opgave at

maksimere salget og ikke mindst de respektives investering.

I mail af 9/6 2011 orienterer [person1] [person4] om selskabets likviditetsmæssige problemer og oplyser bl.a. at:

Vi har haft en kortsigts overraskelse på vores moms, som har stået i regnskabet, men

som ikke har været korrekt optaget i den korte likviditet af vores tidligere økonomichef

(jeg havde dog spurgt ind til dette før hun stoppede i marts/april) – der er rapporteret

korrekt til told og skat, men der var ikke afregnet korrekt, hvilket er en stor fejl.”

Den 10. juni 2011 svarede klageren ved e-mail således:

”Hej [person1],

Godt at hoere fra dig.

For at skaere sagen helt kort: Du og [person6] skal naturligvis ikke slaas med for lav likviditet. Jeg kan ikke acceptere, at vi ikke betaler leverandoerer rettidigt og jeg har det daarligt med at vi sjakrer med [finans1] om likviditetet. Samtidigt [person1], saa vil jeg ikke laegge skjul paa at jeg er sikker paa at du har handlet I bedste mening. For at slaa det fast med syvtommersoem, saa skal manglende likviditet ikke forhindre dig og [person6] I at koncentrere jer om at drive virksomheden paa bedste vis. Men nu skal det vaere slut med at der kommer daarligt nyt fra [virksomhed3], vi maa og skal vaere enige om, at nu har vi alt fremme I lyset. Er vi enige om det [person1]?

Jeg vil tilbyde at overtage kassekreditten fra [finans1], I to tempi. Saa snart jeg har et

kontonummer vil jeg indbetale 10 MDKK paa KK, og I naeste uge fylder jeg op saa den gaar I nul, og der bliver den til vi har afviklet aftalen med [finans1] om nogle uger. Jeg skal have same variable rentesats som den [virksomhed3] betaler til Banken i dag, desuden skal jeg have 2 % af det udlaante beloeb pro anno I “lenders fee”, som bliver udskrevet som en faktura I loebet af August gaeldende for de naeste 12 maaneder. Dvs at skal jeg laegge 35 MDKK I KK for at den gaar I nul og der bliver noedvendig likviditet, bliver Lenders Fee (LF) paa DKK 700.000. Naar vi vurderer at der er fornuftig likviditet sendes overskudslikviditet tilbage til mig asap, dettte aendrer ikke ved den udbetalte LF. Om 12 maaneder vurderer vi igen det fremadrettede behov for likviditet, og LF for de naeste 12 maaneder udbetales. [person1], kan du acceptere ovenstaaende?”

Den 15. juni 2011 skrev [person6] følgende til [person1]:

”Hej [person1],

Det var en god liste [...] har kreeret, men vil du sætte lidt lys på nogle af

tallene da der er afvigelser i forhold til tidligere oplyste tal - bl.a.:

- Omsætning pr. 31/5 - 22,3 mio. kr. - du nævnte 25 mio. kr. i dag

- Omsætning pr. 30/6 - 36 mio. kr. - du forventede 42-43 mio. kr.

- Omsætning juli 4,2 mio. kr. - er det nok ?

- Omsætning august 4,6 mio. kr. - er det nok ?

- Omsætning september - 1,6 mio. kr. ?

- Omsætning år-til-dato inkl. ordrebeholdning står i listen til 68 mio. kr. -

du har tidligere nævnt min. 80 mio. kr.

Vil du ikke vende tilbage til både [...] og jeg.

Mvh.

[person6]”

Samme dag skrev [person3] følgende i en e-mail:

”Hej [person6], [person7] & [person1],

Vedlagt en oversigt over faktureret salg og ordrebeholdning pr. i dag 15/6-11

Faktureret salg pr. 31/5 er fra [virksomhed8] og afstemt til råbalance i økonomisystemet

Faktureret salg uge 22/23 i juni måned fra [virksomhed8] debitor journal liste

ordre beholdning fra [virksomhed8] modtaget fra [person10] i dag. (der kan således mangle fakturering fra tirsdag d. 14/6 i det samlede billed).”

Af e-mail den 23. juni 2011 fra [person3] fremgår følgende:

”Hej [person11], [person12], [person1] og [...]

Jeg har været igennem de fogedret sager som lå mellem diverse kontoudtog.

Nedenfor finder I en oversigt over de 14 sager som jeg fandt.

De er alle betalt / tilbagekaldt. Så de bør være lukket og OK.

Såfremt I er bekendt med andre sager, hvor vi er indkaldt af fogedretten, men ikke afsluttet, så skal de frem NU.

"Nu" skal tages bogstaveligt. Vi vil ikke pludselig falde over sager om nogle dage eller uger. "Så bliver jeg i dårligt humør"

Er der nogen, så læg dem til mig, således at vi kan få dem behandlet.

Vi formoder nu at have styr på alle fogedrets sager. Næste prioritet er inkasso varsel som der også er en del af. Disse skal vi forsøge at håndtere således at de ikke bliver til fogedrets sager.”

Der fremgår følgende af e-mail den 27. juni 2011 fra [person3] til [person6] og [person1]:

”Emne: likviditetsoversigt - uge 25

Hej [person1] & [person6],

vedlagt likviditetsoversigt pr. 26/6-11 (uge 25)

Jeg har i vedlagte noteret under dkk specifikationen, bevægelserne på eur & usd konto (men disse er få) pr. mandag den 4/7, forventer jeg at have et opdateret overblik over kreditorer. I vil her modtage et opdateret notat i word som i sidste uge.

Som der fremgår at vedlagte er der fortsat afvigelser ift likviditetsplanen. disse skyldes primært manglende indbetalinger.

I løbet af denne uge, skal der enten findes en afklaring med [finans1] omkring forlængelse af kredit eller yderligere indbetalinger fra [...], da det virker usandsynligt at indbetalinger vil bringe træk ned under basis kredit limit.”

Den 7. juli 2011 skrev [person3] følgende:

”Hej [person4] & [person6],

Hermed en samlet oplæg til likviditet:

Skyldig moms/A-skat 6.768.908 dkk Indbetales direkte af [person13] til SKAT

Foged (...) fremsender indbetalingskort

Skal betales senest fredag

Løn/pension/a-skat 4.527.500

Moms 1.000.000

Bogført saldo kreditorer 14.200.000

Ej bogførte fakturaer (est) 2.903.592

Gæld [virksomhed9] 600.000

I alt 23.231.092 dkk

Det betyder at der samlet skal laves et gældsbrev på 30.000.000 til [virksomhed3].

Den 7/7 2011 suspenderes administrerende direktør [person1].”

I e-mail af 14. juli 2011 beskriver [person6] forholdene i [virksomhed3] A/S således:

”Emne: [virksomhed3] - hvad sker der!

Hej [person4],

jeg har opdelt nedenstående i 5 faser:

Fase 1 - Tidsplaner for hvad vi har gjort og vil gøre

Fase 2 - Hvordan vi ser [virksomhed3]

Fase 3 - Worst case / situationen

Fase 4 - [person1]

Fase 5 - [person7] (salgsansvarlig)

Fase 1 - Tidsplan:

Jeg har vedlagt en tidsplan for hvad vi har igangsat og planlægger at igangsætter frem

til september måned - lige nu er vi ikke længere end september da vi er nødt til at løse

vigtige problemstillinger her og nu.

Vores hovedfokus lige nu går på at berolige kunder, leverandører og medarbejdere. Jeg

har haft mere end 40 samtaler bare i denne uge med utilfredse kunder omkring

leverancer og manglende svar fra [virksomhed3] (gælder alle niveauer i [virksomhed3]). Jeg får [person1]'s mail

viderestillet og kan se at han ikke har svaret på kundeproblematikker, så her er jeg

direkte i kontakt med kunderne. Kunderne er generelt set meget positive over

ændringen og havde håbet det ville ske, men enkelte siger samtidig at [virksomhed3] er lige på

kanten til at ryge ud - dem har jeg sat ekstra fokus på.

Fase 2 - Hvordan ser vi [virksomhed3]:

Vi ser en lettet organisation som nu endelig kan sige sandhederne og komme med deres

forslag. Rigtig mange har stået model til fup og svindel gennem længere tid og er blevet

bedt om at svindle med sager overfor kunder. Vi ser rigtig mange dygtige og yderst

fleksible medarbejdere, som gerne vil give [virksomhed3] succes. [virksomhed3] har en kultur, som ikke er

vant til at tage ansvar og vant til at alt skulle ind over [person1] og [person7], som ikke har haft

tid til at håndtere disse sager med medarbejdere hvilket har gjort at tingene har stået i

stampe. Salget har INTET lavet i 2. halvår af 2010 og i 2011 - kunderne køber, men

[virksomhed3] sælger ikke - de har ikke gødet til 2. halvår 2011 samt til 2012 hvilke vi nu skal

igangsætte.HPI er vant til at planer ikke overholdes og ny planer laves inden gamle er

igangsat og at problemer snakker man ikke om og ser helst den anden vej. Forsinkelser

til kunder er en normal sag for en del medarbejdere - mangel på kundefokus. INGEN

koordinering mellem salg / indkøb, planlægning og produktion.

Fase 3 - Worst case:

Vi må erkende at vi nu stort set dagligt ser nye uregelmæssigheder og tilstande, der skal

tilrettet. Vi har besluttet at lukke sagerne som de kommer ind og fornemmer vi går i den

rigtige retning og gradvist får lukket hullerne og tilsikret at problemerne ikke opstår

igen.

Jeg er ved at kigge ordrebeholdningen igennem og kan se at [person1] (og muligvis [person7])

har svindlet med listerne - der ligger for godt 18 mio. kr. i ordrebeholdningen for 2011,

som jeg ikke vil betegne som ordrebeholdning idet det er lagt ind som ordrer, men reelt

set er det forecastordrer (ordrer som salg regner med kunder bestiller til levering i 2.

halvår !!!!) - Det jeg kan se er at der ligger godt 23 mio. kr. i reel ordrebeholdning for

resten af 2011, så dette tillagt nuværende akk. omsætning til dato er vi på 57 mio. kr. -

derfor er jeg nødt til at varsle at vi langt fra kan nå [person1]'s omsætningsmål for 2011 på

100 mio. - jeg tror vi når omkring 75 mio. kr. og med et muligt 0 resultat for 2011 - de

har ikke været gode til at optimere produktionen - super ineffektiv produktion med

rigtig mange start/stop samt indkøb af varer til alt for høje priser, ekstra løn til

timelønnede grundet overarbejde når der så var varer til at producere, en

underbudgetteret flytteproces, lave DG på ordre i 1. halvår 2011.

Vi tror vi kan vende butikken og få struktur på virksomheden og få den i 2012 vendt til

en profitable virksomhed, dog er jeg nødt til at fremhæve at vi bliver nødt til at bruge

resten af 2011 til at få skabt den vedvarende struktur de har manglet. Jeg vil mene vi

skal gå efter en omsætningsbudget for 2012 på 100 mio. kr. og en bundlinje på 7-8 mio.

kr. - altså vil det betyde vi blive 1 år sat tilbage - organisationen og kundegrundlaget vil

ikke være stabilt nok til 125 mio. kr. i omsætning og 12 mio. på bundlinjen.”

Der fremgår bl.a. følgende af e-mail af 17. juli 2011 fra [person3] til [person6] og [person4]:

”Hej [person6] & [person4],

Jeg er generelt enig med [person6].

Men går faktisk lidt længere og mener slet ikke at han skal være en del af [virksomhed3].

Der er lige som en årsag til at [virksomhed3] er endt der hvor den er - specielt likviditetsmæssigt.

Uden lån fra [person4] var selskabet gået konkurs - efter min bedste vurdering.

(...)”

Den 21. juli 2011 sendte [person6] en e-mail til medarbejderne i [virksomhed3] A/S A/S:

”Hej alle

Selvom tingene er roligt herover sommeren i [virksomhed3] er jeg desværre nødt til at

bede jer starte arbejde op igen fra mandag næste uge. Vi får ikke nok ordrer

ind og dem vi har inde kan vi ikke få ud i den takt det er nødvendigt.

Vi skal i næste uge have sat navne på de personer der skal afskediges samt

få igangsat omkostningsreduktioner med det samme - vi bruger rigtig

mange penge men får ingen ind!!

Der skal som minimum afskediges 30 personer - timelønnet som du

funktionærer da firmaet bløder...

Vi skærer kraftigt til nu og lukker til og henter ordrer !!!

Så jeg har sat [virksomhed3] under krisestyring.

Jeg går derfor udfra vi alle ses mandag i [by1] til en snak om planer her

og nu.”

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens aktieindkomst for 2011 med 20.000.000 kr., anset for udlodning fra [virksomhed1] A/S, og med 20.000.000 kr. som ikke godkendt fradrag for tab på unoterede aktier.

SKAT har anført følgende:

”Det er SKATs opfattelse, at en uafhængig tredjemand ikke ville have købt aktierne i [virksomhed3] A/S for 20 mio. kr. den 27/6 2011 og at prisen kun kan anses opnået i kraft af [person4]s aktionærindflydelse på det købende selskab. Ligeledes kan handelsværdien af aktierne i [virksomhed3] A/S på tilflytningstidspunktet den 1/7 2011 med samme begrundelse ikke ansættes til 20 mio. kr.

Ifølge selskabets redegørelse har man ultimo juni 2011 stadig en tro på, at selskabet har den værdi, som [person4] købte selskabet for i februar 2011. Dette synspunkt synes underbygget af de faktiske omstændigheder, hvorefter der foretages betydelige kapitalindskud i juni og juli 2011 fra [person4] og dennes øvrige selskaber, og af den støtte-erklæring, som [person4] afgiver i juli 2011. Af interne mail den 14/7 2011 fremgår ligeledes, at man tror på, at man kan få struktur på virksomheden og få den vendt til at være en profitabel virksomhed i 2012.

Den afgørende betragtning er imidlertid om en uafhængig, ekstern investor ville have købt aktierne til samme pris ultimo juni 2011, dels ved overdragelsen den 27/6 2011 og dels på tilflytningstidspunktet den 1. juli 2011. Dette finder SKAT ikke er tilfældet.

Primo juni 2011 er selskabets fortsatte drift alt-afhængig af betydelige kapitalindskud fra [person4].

Trods et kapitalindskud på 10 mio. kr. er selskabets kassekredit overskredet med 100 % og det er nødvendigt at indgå en afdragsordning for at betale forfalden moms og A-skat vedrørende den almindelige drift. Allerede en måned efter indskuddet på 10 mio. kr. (og 14 dage efter aktiesalget) er det nødvendigt med en yderligere ganske betydelig kapitaltilførsel i form af et lån på 34 mio. kr.

Ved bedømmelsen af ovenstående lægger SKAT vægt på følgende konkrete forhold:

Ved bedømmelsen af selskabets økonomiske situation har SKAT endvidere henset til kurators vurdering, som kommer til udtryk i kurators udkast til stævning af SKAT.

I udkastet oplyses det, at selskabet i juli og juli 2011 foretager 4 indbetalinger til SKAT:

Den 14. juni 20111.000.000 kr.

Den 21. juli 20111.000.000 kr.

Den 28. juni 20111.000.000 kr.

Den 7. juli 20116.700.788 kr.

Selskabets kurator ønsker betalingerne til SKAT omstødt og vurderer i den forbindelse:

Til selskabets redegørelse i mail af 18/3 2015 skal SKAT bemærke følgende:

Årsrapporten er som anført aflagt efter Going Concern-princippet. Årsrapporten er imidlertid udarbejdet på grundlag af den væsentlige forudsætning, at [person4] har afgivet tilsagn om støtte til selskabets finansielle beredskab for 2011. Dette tilsagn er afgivet den 7/7 2011 og således efter de to afgørende tidspunkter den 27/6 2011 ved salget til eget selskab og den 1/7 2011 ved indrejsen til Danmark.

Endvidere bemærkes det i selskabets redegørelse, at aktierne er overdraget til samme værdi, som de er indkøbt til, fordi det hele har været meningen, at ejerskabet skulle ligge i [virksomhed1] A/S. Hertil skal SKAT bemærke, at alle formelle forhold og dokumenter viser, at det er [person4] personligt, der køber aktierne i [virksomhed3] A/S, herunder nævnes [person4] eksempelvis stadig som aktionær i årsrapporten efter salget af aktierne og det er også [person4] personligt, der afgiver tilsagnet om støtte, ligeledes efter salget.

Endelig skal det bemærkes, at [person4] ikke ville have kunnet opnå tabsfradrag, hvis ejerskabet var blevet hos [person4] personligt. Ved tilflytningen den 1/7 2011 skal anskaffelsessummen sættes til indgangsværdien og denne værdi er 0 kr. ifølge SKATs opfattelse. Der vil derfor ikke være et tab, der kan fradrages. Hvis indgangsværdien havde været 20 mio. kr. ville det have været underordnet om [person4] ejede aktierne personligt eller via et holdingselskab. Tabet ville have kunnet fradrages enten som direkte tab ved salg af aktierne i [virksomhed3] A/S eller som indirekte tab ved salg af holdingselskabet.

Ud fra en samlet vurdering af ovenstående finder SKAT, at handelsværdien af aktierne i [virksomhed3] A/S for en uafhængig investor er 0 kr. den 27/6 2011 ved [person4]s salg af aktierne til [virksomhed1] A/S og den 1/7 2011 ved [person4]s tilflytning til Danmark.

Dette medfører følgende:

Handel den 27/6 2011.

Salget fra [person4] til [virksomhed1] A/S ApS af aktierne i [virksomhed3] A/S er sket til 20.000.000 kr. SKAT finder, at handelsværdien er 0 kr.

Da [virksomhed1] A/S har købt aktierne fra [person4] til en for høj pris, betragtes overprisen som udlodning til [person4]. [person4] er begrænset skattepligtig af udlodningen efter Kildeskattelovens § 2, stk. 5.

Indgangsværdi 1/7 2011:

Aktierne i [virksomhed3] A/S er på tilflytningstidspunktet ejet af [virksomhed1] A/S, som igen er ejet af [virksomhed5] ApS.

Indgangsværdien af [virksomhed5] ApS er opgjort på grundlag af en værdi af aktierne i [virksomhed3] A/S på 20 mio. kr. SKAT finder, at handelsværdien – og dermed indgangsværdien - af disse aktier er 0 kr.

Efter ABL § 37 skal aktier, som ikke i forvejen er omfattet af dansk beskatning, anses for anskaffet på det faktiske anskaffelsestidspunkt til handelsværdien på tilflytningstidspunktet,

Da aktierne i [virksomhed5] ApS er fastsat for højt med 20 mio. kr., nedsættes handelsværdien – og dermed indgangsværdien – med dette beløb.

Avanceopgørelse ved handel 7/12 2011:

Anskaffelsessummen (svarende til indgangsværdien) for [virksomhed5] ApS er ændret med 20 mio. kr.

Dermed skal det selvangivne tab på salget af [virksomhed5] ApS ændres fra -27.759.075 kr. til -7.759.075 kr., svarende til 20 mio. kr.

(...)”

Derudover har SKAT bl.a. anført følgende:

”Det anføres, at der tilføres ekstra ressourcer i form af ledelse/økonomistyring i forbindelse med bortvisning af direktør og tidligere økonomichef. I den forbindelse skal SKAT præcisere, at [person6] overtog ledelsen af salgsorganisationen den 9. juni og [person3] var på plads som midlertidig økonomidirektør den 8. juni. [person4]s medarbejdere fra [virksomhed1] A/S var derfor på plads og aktive i ledelsen af selskabet inden salgstidspunktet 27/6 og på tilflytningstidspunktet 1/7 – og dermed inden bortvisning af direktør og tidligere økonomichef.

Det anføres, at en stor del af [virksomhed3]s værdi lå i de store ordrebeholdninger og en ny strategi om leverancer til forsvarsindustrien. Ordrene viste sig senere i sommeren, dels at være (svigagtigt) fejlbehæftede pga. bortvist direktørs ”dobbeltregistreringer” samt at en række kunder trak ordrene pga. problemer i selskabet med at levere til tiden.

Hertil skal SKAT bemærke, at [person1] oplyser på bestyrelsesmøde den 24/5, at omsætning og ordrebeholdning udgør 80 mio. kr. og at gap til budget på 20 mio. kr. forventes lukket med ordreindgang frem til udgangen af juni 2011, så årsbudgettet for salg på 100 mio. kr. opnås. Ordreindgang og omsætning år til dato korrigeres til 80 mio. kr. i mail af 9/6 og senere til 68 mio. kr. i mail af 15/6. Om ordrebeholdningen anføres det den 15/6:

- Omsætning juli 4,2 mio. kr. - er det nok ?

- Omsætning august 4,6 mio. kr. - er det nok ?

- Omsætning september - 1,6 mio. kr. ?

- Omsætning år-til-dato inkl. ordrebeholdning står i listen til 68 mio. kr. - du har tidligere nævnt min. 80 mio. kr.

Ovenstående medfører, at den realiserede og forventede omsætning i 2011 kan specificeres således:

Omsætning frem til 30/6: 36 mio. kr.

Budgetteret juli til september: 10,4 mio. kr.

Budgetteret oktober til december: 21,6 mio. kr.

På denne baggrund er det SKATs opfattelse, at man den 15/6 2011 er bekendt med, at [person1]s forventning på bestyrelsesmødet om ordreindgang frem til udgangen af juni 2011 ikke er realistisk, at omsætningen i 2011 bliver langt lavere end oprindeligt forventet og at der tilsyneladende ikke budgetteres med en væsentlig ordrebeholdning, der kan ændre dette. Der stilles derimod spørgsmålstegn ved om ordrebeholdningen er tilstrækkelig allerede på dette tidspunkt.

Det skal tilføjes, at ovennævnte budget er udarbejdet af den midlertidige økonomidirektør [person3] og behandlet af [person6], så [person4]s medarbejdere fra [virksomhed1] A/S er bekendt med ordrebeholdning og manglende opfyldelse af salgsbudget på tidspunktet for overdragelsen af aktierne den 27/6 2011 og på tidspunktet for tilflytningen til Danmark den 1/7 2011.

Det anføres, at [virksomhed1] A/S og [person4] på dette tidspunkt (salgstidspunktet 27/6 og på tilflytningstidspunktet 1/7) ikke var vidende om gamle udlægsforretninger, dobbeltregistreringer og krav fra SKAT.

Hertil skal SKAT bemærke, at [person4]s mail af 10 /6 2011 viser, at han er orienteret om moms-sag, er orienteret om at der er problemer med at betale leverandører rettidigt og er orienteret om at man i et eller andet omfang må ”sjakre” med [finans1] om likviditet. Det er netop disse forhold, der gør, at der indskydes 10 mio. kr. i lån samme dato.

Den midlertidige økonomidirektør, som varetager [person4]s interesser i [virksomhed3] A/S, rydder op i fogedretssagerne den 23/6 og i sager med inkasso-varsel i samme forbindelse. Allerede den 30/5 har økonomidirektøren fået overblik over selskabets kreditorer og den 15/6 er der også skabt overblik over omsætning til dato og budget for juli til september.

På baggrund af dette overblik vurderer økonomidirektøren den 27/6, at der ”i løbet af denne uge, skal der enten findes en afklaring med danske Bank omkring forlængelse af kredit eller yderligere indbetalinger fra [...]”. Den 7/7 konkretiseres dette akutte behov for likviditet således til skyldig moms/A-skat 6.768.908 kr., løn/pension/a-skat 4.527.500 kr. og bogført saldo kreditorer 14.200.000 kr. [person4] indskyder på denne baggrund 34 mio. kr.

Der kan således ikke herske tvivl om, at de ledende medarbejdere fra [virksomhed1] A/S og [person4] var bekendt med, at [virksomhed3] A/S havde ganske alvorlige og akutte økonomiske problemer på tidspunktet for overdragelsen af aktierne den 27/6 2011 og på tidspunktet for tilflytningen til Danmark den 1/7 2011.

I den forbindelse skal SKAT i øvrigt bemærke, at kravet fra SKAT tilsyneladende ikke er det eneste, der giver selskabet anledning til bekymring. Den 30/5 har den midlertidige økonomidirektør fået overblik over selskabets kreditorer og vurderer, at den forfaldne saldo virker meget høj. Kreditorerne gøres op til ca. 16 mio. kr. og heraf er langt hovedparten med forfald før 30/1. Som anført ovenfor er der den 7/7 stadig en saldo på 14 mio., som skal afvikles mere eller mindre akut.

Bemærkningen om, at der på tidspunktet for aflæggelsen af årsrapporten i juli 2011 stadig er en uomtvistet tillid til, at der faktisk er tale om en going concern står i skarp kontrast til, at der 14 dage senere indføres ”krisestyring”, hvor personalet kaldes tilbage fra sommerferie og hvor der skal afskediges 30 medarbejdere. Selvom der aflægges en going concern årsrapport, som oven i købet forbedres med det betydelige indskud på 34 mio.,”bløder firmaet” bare 14 dage senere.

Samtidigt er bemærkningen om going concern i kontrast til, at selskabets midlertidige økonomidirektør 10 dage efter aflæggelsen af going concern årsrapporten skriver, at ”Uden lån fra [person4] var selskabet gået konkurs – efter min bedste vurdering”.

SKAT skal afslutningsvist bemærke, at den skatteretlige vurdering ikke er et spørgsmål om selskabet er insolvent eller ej eller om selskabet, revisor og aktionærer betragter selskabet som en going concern eller ej. Som anført ovenfor er den afgørende betragtning om en uafhængig, ekstern investor ville have købt aktierne til samme pris ultimo juni 2011. Et solvent selskab eller en going concern behøver ikke nødvendigvis at være et attraktivt investeringsobjekt for en uafhængig investor, hvis der er mange faresignaler, der lyser rødt som i nærværende tilfælde.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt principal påstand om, at klagerens aktieindkomst for indkomståret 2011 nedsættes med i alt 40.000.000 kr. samt subsidiær påstand om, at klagerens aktieindkomst nedsættes med i alt 29.405.000 kr.

Repræsentanten har anført:

” Primær påstand

Det er vores primære påstand, at ejerskabet til [virksomhed3] A/S allerede fra anskaffelsen den 14. februar 2011 er sket af [virksomhed1] A/S.

Dette begrundes for det første i, at det fra tidspunktet for erhvervelsen havde være meningen, at det var [virksomhed1] A/S, som skulle erhverve [virksomhed3] A/S. I den anledning bemærkes, at [virksomhed1] A/S i løbet af forhandlingerne omkring købet, af samme grund, netop ændrer navn fra [virksomhed10] til [virksomhed1] A/S. Registrering heraf vedlægges som bilag A. 4.

For det andet kan det konstateres, at såvel [person4] som [virksomhed3] A/S over for omverdenen har meldt ud, at [virksomhed3] A/S nu er en del af [virksomhed1] A/S. Eksempler på pressemeddelelser vedlægges som bilag A. 3.

Problemstillingen har imidlertid været, at koncernstrukturen på det givne tidspunkt var så omfangsrig og kompliceret, at de involverede rådgivere og ansatte ikke har foretaget registreringer m.v. i henhold til de faktiske forhold og ønsker.

Fejlen opdages først i forbindelse med, at [person4] planlægger at flytte til Danmark og dermed indgå i fuld dansk skattepligt.

For det tredje er det ledelsen og ansatte i [virksomhed1] A/S, som indsættes til varetagelse af de helt centrale poster i [virksomhed3] A/S, dette både på ledelse og økonomi, samt i forhold til information af og drøftelser med den ultimative hovedaktionær [person4].

I henhold til dansk skatteret er det et ufravigeligt krav, at det er de reelle forhold der lægges vægt på, og her er de reelle forhold, at [virksomhed1] A/S, fra 14. februar 2014, helt i tråd med alle udmeldinger skulle være ejer af [virksomhed3] A/S.

Der kan således ikke herske tvivl om, at den reelle ejer fra starten skulle være [virksomhed1] A/S, naturligvis med [person4] som den ultimative ejer og hovedaktionær, samt at transaktionen den 27. juni 2011 blot skal ses som en formalisering af de reelle forhold.

Allerede på grundlag heraf er det vores vurdering, at tilvejebringelsen af det formelle forhold er foretaget korrekt og til den korrekte værdi, nemlig 20.000 t.kr.

Vedrørende værdiansættelsen af [virksomhed3] A/S ved indtræden i dansk skattepligt den 1. juli 2011, er vi ligeledes ikke enig i, at værdien udgjorde 0 kr. Jf. nedenfor er det vores vurdering, at værdien udgjorde 20.000 t.kr., alternativt 14.033 t.kr.

Sekundær påstand

I det omfang vores primære påstand tilsidesættes, er det vores sekundære påstand, at værdien af [virksomhed3] A/S på det formelle overdragelsestidspunkt den 27. juni 2011 udgjorde 20.000 t.kr., alternativt 14.752 t.kr.

Vi er enig med SKAT i, at det er den reelle handelsværdi pr. 27. juni 2011, som skal lægges til grund, og ikke hvorvidt selskabet er solvent eller ikke.

Ser vi på dels Aktieoverdragelsesaftalen dels på Investeringsaftalen begge af 14. februar 2011 samt på diverse avisartikler omkring overdragelsen, står det klart, at [person4] har et betydeligt kendskab til [virksomhed3] A/S, herunder hvilke fremtidsmuligheder selskabet har, samt at der skal investeres betydelige midler for at indfri potentialet. Det er i den forbindelse vigtigt at slå fast, at det der reelt betales for og investeres i, er selskabets fremtidsmuligheder. Dette underbygges blandt andet af forskellige pressemeddelelser. Også den kendsgerning, at aktierne handles til kurs 300 understøtter værdien. Med en nominel kapital på 28.125 t.kr. svarer kurs 300 til en samlet handelsværdi for selskabet på 84.275 t.kr.

Spørgsmålet er herefter, om der er nogle hændelser i perioden fra 14. februar til 27. juni 2011, som har ændret herpå. Hertil er svaret klart Nej.

I mail fra 9. juni 2011 anses ordreindgangen og omsætningen som tilfredsstillende, og udgør ca. 80.000 t.kr. mod 100.000 t.kr. på årsniveau. Altså skal der alene hentes 20 mio.kr. de sidste 7 måneder.

I mail fra [person6] den 29. juni 2011 oplistes [person1]s rolle, herunder at fokusere på omsætning og ordreindgang. Altså ingen negative observationer omkring de forhold, som har højeste prioritet og indflydelse på prisen af virksomheden.

Første gang her reelt er korrespondance med negativ information, som muligvis kan henføres til en pris for virksomheden, er i [person6]s mail af 14. juli 2011, hvor [person6] opridser situationen efter [person1] er suspenderet. Under mailens "fase 3 - Worst case", beskrives situationen således, at man i worst case er et år bagud i forhold til de oprindelige forventninger omkring markedet og indtjeningen. Altså i værste fald, at investeringscasen forrykkes et år. Det betyder, at de mennesker som sidder på de helt centrale poster i selskabet, så sent som 14. juli 2011, har en helt klar opfattelse og vurdering af, at den oprindelige forretningsplan ved investeringen i februar 2011, maksimalt, og i værste fald, kan blive et år forsinket. Det er således evident, at værdien for køber den 14. juli 2011 er identisk med erhvervelsen den 14. februar 2011, og det endda med alle tænkelige informationer om selskabet, idet ledelsen på dette tidpunkt har siddet på selskabet i ca. 5 måneder, ligesom regnskabschefen, som også er en del af den nye ledelse, har siddet på posten de seneste par måneder.

En udmelding og information som den fra [person6], ville aldrig kunne have påvirket prissætningen fra 3.-mand som mulig køber, allerede fordi oplysningerne først er fremkommet efter både den 27. juni og 1. juli 2011, men også begrundet i, at det er den øverste ledelse i selskabet som kommunikerer forholdet, og de således ikke har haft kendskab til forholdene. Endelig ville udmeldingen og informationen aldrig have påvirket værdiansættelsen, idet det som 3.-mand køber og værdiansætter, er troen på udviklingen af selskabet.

Ser vi på likviditeten i [virksomhed3] A/S, så har [person4] fra erhvervelsen af ejerandelen vidst, at [virksomhed3] A/S skulle tilføres væsentlig likviditet, allerede fordi det var forudsætningen for at nå omsætningen i 2011 på 100.000 t.kr., samt for at kunne gennemføre vækst. I hele forløbet har [person4] stillet sig velvillig for tilførsel af den nødvendige likviditet, hvilket er sket både ved erhvervelsen med nytegning af 15.000 t.kr., og så sent i forløbet som den 6. og 7. juli måned 2011 med i alt 34.000 t.kr. Så længe likviditeten er til rådighed, vil løbende likviditetsudsving ikke påvirke en investors pris for virksomheden.

Når en investor investerer i nye virksomheder, pågår almindeligvis en due diligence, hvor investor efterprøver de væsentligste, for ham, værende områder i virksomheden. Gennemgangen forgår typisk indenfor områderne regnskab, jura, skat og forretningsudvikling. Forberedelserne og gennemgangen tager sædvanligvis i niveau 1/2-1 1/2måned, alt afhængig af virksomhedens størrelse og kompleksitet. Det betyder, at ved 3.-mands gennemførelse af due diligence i [virksomhed3] A/S med en overdragelsesdag pr. 27. juni 2011, så vil datamaterialet, som lægges til grund, forventelig være fra 1. maj 2011 og ikke nyere end 31. maj 2011.

I den forbindelse må det konstateres, at trods det, at [person4] for det første ganske få måneder forinden havde gennemgået selskabet, og for det andet fra købstidspunktet i februar 2011 havde indsat sine egne folk på ledende poster, så var der på dette tidspunkt intet som tydede på, at [virksomhed3] A/S var i problemer, som kunne påvirke prisen.

Værdien af [virksomhed3] A/S må pr. 27. juni 2011, således være identisk med værdien den 14. februar 2011, som kan opgøres til ca. 48 mio.kr., og for [person4]s andel 20 mio.kr. Værdiansættelsen fremkommer således:

Værdiansættelse [virksomhed3] A/S den 14. februar 2011

Tages i stedet udgangspunkt til den på samme tid gennemførte handel med 3.-mand, hvor handlen blev gennemført til kurs 300, så ville værdien af selskabet kunne opgøres til 84.375 t.kr., nemlig nominelt 28.125 t.kr. a kurs 300. Den værdi, som [person4], som ny hovedaktionær, prisfastsætter selskabet til, er således betydeligt under den pris, der dokumentationsmæssigt er handlet til. Det betyder, at [person4] ved erhvervelse af sin 80 % ejerandel, har taget højde for dels, at der skal tilføres selskabet betydelig likviditet for realisation af planerne, dels at der er forbundet en vis usikkerhed om udviklingen af selskabet.

At værdien fortsat er intakt, og den reelle markedsværdi, understøttes dels af, at [person4] efter den 27. juni 2011 foretager ganske betragtelige likviditetsindskud i selskabet, dels af Kammeradvokatens bemærkning omkring kurators forsøg på omstødelse af selskabets betalinger til SKAT. Her skriver Kammeradvokaten på side 10 under 2.3.3.1, "Det må lægges til grund, at de betalinger, der er foretaget, ville havde været foretaget, uanset om Selskabet ikke havde været i økonomiske vanskeligheder. Det må antages, at såfremt hovedaktionæren og medaktionæren ikke havde været overbevidst om, at Selskabet kunne overleve, ville de pågældende aktionærer ikke havde indskudt yderligere midler i Selskabet".

Efterfølgende på side 13 under 2.4.3 anføres i 4. afsnit "Det må have formodningen imod sig, at et selskab, der uundgåeligt var på vej mod konkurs, ville blive holdt i live alene med det formål at muliggøre en begunstigende betaling af gælden til SKAT".

Formuleringen om, at selskabet naturligvis har værdi, kunne ikke være skrevet mere præcist, og når det i den forbindelse erindres, at selskabets kurator tog Kammeradvokatens bemærkninger til efterretning og dermed ikke anlagde en omstødelsessag overfor SKAT på de modtagne ca. 10.000 t.kr., kan det kun skyldes, at kurator er enig i betragtningerne.

Endelig ses, at revisors påtegning på selskabets årsrapport den 7. juli 2011 på ingen måde omtaler, at værdien af selskabet ikke skulle være intakt. Det er korrekt, at revisor underskriver årsrapporten for 2010 den 7. juli 2011, men revisor har det facto lovmæssig pligt til at undersøge forholdene indtil underskriftsdagen den 7. juli 2011, herunder at tage højde for begivenheder efter balancedagen, som påvirker årsrapporten. Denne undersøgelse har ikke medført bemærkninger fra revisor. Derimod er det positivt nævnt, at selskabet har fået kapitaltilførsel i perioden efter 31. december 2010. Det kan således konkluderes, at revisor er enig i, at der i perioden fra 1. januar 2011 og indtil 7. juli 2011 ikke har været forhold, som skulle indregnes eller omtales i årsrapporten.

Havde revisor fundet forhold omkring indtjening, svigagtige forhold omkring fakturaer og ordre eller tilsvarende, skulle revisor havde sikret, at forholdene blev korrekt omtalt i årsrapporten, herunder i revisors påtegning.

Efter suspensionen af [person1] den 7. juli 2011 blev det muligt for den nye ledelse at undersøge selskabets forhold uforstyrret og i dybden. Denne gennemgang medførte den af [person6] tidligere nævnte mail af 14. juli 2011, hvor han i worst case vurderer, at investeringscasen tager et år mere end oprindeligt forventet. Herudover viste det sig meget senere, nemlig ved udarbejdelsen af periodeopgørelse pr. 31. august 2011, at den absolut væsentligste kunde selskabet havde - Det danske forsvar, og som hele udviklingen af selskabet var bygget op omkring, ikke længere ønskede at handle med selskabet.

Det må således konkluderes, at værdien af selskabet pr. 27. juni 2011 er intakt, og kan værdiansættes til samme kurs som den 14. februar 2011. Ligeledes må det konkluderes, at der i perioden 27. til 30. juni 2011, ikke er fremkommet oplysninger som gør, at værdien den 1. juli 2011 skulle være forskellig fra værdien pr. 27. juni 2011, hvorfor indgangsværdien af aktierne i [virksomhed3] A/S den 1. juli 2011 ligeledes kan værdiansættes til 20.000 t.kr.

Mere subsideært i forhold til værdiansættelsen af [virksomhed3] A/S

Uagtet ovenstående kan konstateres, at ved en endnu dybere gennemgang af virksomheden henover sommerferien og ved udarbejdelsen af periodeopgørelse pr. 31. august 2011, medio september, at værdierne i og troen på [virksomhed3] A/S er forsvundet. Dette til trods af, at man så sent som i juli måned tilførte selskabet betydelig likviditet i troen på og forventningen til, at værdierne i selskabet var til stede og intakt.

"Dødsstødet" for virksomhedens overlevelse fremkommer i realiteten ved udarbejdelsen af perioderegnskabet pr. 31. august 2011. Her viser det sig, at Det danske forsvar ikke længere ønsker at placere ordrer i selskabet. I og med, at produktionen i selskabet og udviklingscasen var bygget op omkring netop Det danske forsvar, betyder det, at hele fundamentet for virksomheden smuldrer over natten, hvorfor [person4] ikke længere ønsker at understøtte selskabet likviditetsmæssigt. Konsekvensen heraf er, at selskabets ledelse den 16. september 2011 indgiver egen konkursbegæring for selskabet, hvorved alle værdier i selskabet reelt forsvinder.

Idet vi erkender, at det er svært at værdiansætte en virksomhed med to streger under facit, så kan man anlægge en betragtning om, at selskabets værdi er forringet lineært fra erhvervelsen den 14. februar 2011 og til konkursen den 16. september 2011. Ved denne beregning kan enten tages udgangspunkt i den samlede værdi ud fra den konkrete handelspris på aktier kurs 300, altså i alt 84.375 t.kr., eller den indirekte beregning ovenfor på 48.125 t.kr. I efterfølgende tages udgangspunkt i den laveste værdi, altså de 48.125 t.kr.

Hvis der anlægges en sådan betragtning, vil værdien af selskabet ved [person4]-handlen den 27. juni 2011 kunne beregnes til 18.440 t.kr. og ved indtræden af den fulde skattepligt et par dage efter til 17.541 t.kr. Værdiansættelsen fremkommer således:

Med en opfattelse af, at værdien af [virksomhed3] A/S fra den 14. februar 2011 til konkursen i september 2011, i mangel af andre holdepunkter, er faldet jævnt over perioden, kan værdien af selskabet den 27. juni 2011 beregnes til 18.440 t.kr., svarende til 14.752 t.kr. for de 80 % [person4] ejer og på tidspunktet for indtræden i fuld dansk skattepligt, kan værdien af [virksomhed3] A/S beregnes til 17.541 t.kr., svarende til 14.033 t.kr. for de 80 % [person4] ejer.

Konklusion vedrørende værdiansættelse af [virksomhed3] A/S

På grundlag af de faktiske forhold i selskabet er det dokumenteret, at værdien af [person4]s ejerandel i selskabet udgør 20.000 t.kr. Dette såvel den 27. juni 2011 som ved indtræden af fuld dansk skattepligt den 1. juli 2011 for [person4]. Værdiansættelsen er sket til handelspris, ud fra 3.-mands pris, og dette uanset om overdragelsen har fundet sted den 14. februar 2011 eller den 27. juni 2011, ligesom prisen er identisk ved indtræden af den fulde danske skattepligt den 1. juli 2011.

Det er både konstateret og dokumenteret, at i forhold til tidspunktet for, hvornår [person4] indtræder i fuld dansk skattepligt, så har der hverken været hændelser eller forhold i perioden fra 14. februar 2011 til 1. juli 2011, som på nogen måde skulle reducere værdien af aktierne i [virksomhed3] A/S - der har simpelthen hverken været konstateret eller omtalt forhold mellem ledelsen i [virksomhed3] A/S og [person4] af negativ karakter.

Første gang en negativ udtalelse indtræder, er ved mail af 14. juli 2011, og denne udskyder i "værste fald" blot investeringsstartegien med et år. Et forhold, som i øvrigt aldrig ville kunne påvirke prisen pr. 1. juli 2011 i forhold til 3.-mand, både begrundet i, at dataene er så nye, at de aldrig ville være kommet til 3.-mands kundskab, og fordi en udskydelse af et samlet projekt på maksimalt og i værste fald med et år, under normale omstændigheder ville være indlagt som en risikofaktor ved prisfastsættelsen.

I nærværende situation vil beskatningspunkterne 3.a, 3.b og 3.c. således blive ansat til 0 kr.

Trods ovenstående og for at imødese det faktum, at selskabet det facto går konkurs den 16. september 2011, er det vores opfattelse, at der kan anlægges en betragtning om, at værdien af selskabet er reduceret jævnt fra anskaffelsen til konkursen. Det betyder, at [person4]s aktier ved overdragelsen den 27. juni 2011 havde en værdi 14.752 t.kr. og ved indtræden i fuld dansk skattepligt den 1. juli 2011 kan værdien beregnes til 14.033 t.kr.

Som konsekvens af denne betragtning, vil beskatningen efter beskatningspunkt 3.a. udgøre 5.248 t.kr. og indgangsværdien vil blive reduceret med 5.967 t.kr. i forhold til det selvangivne, hvilket følgelig også vil være konsekvensen for aktietabet i 3.c.

Repræsentanten har anført følgende vedrørende de faktiske omstændigheder:

”(...)

1. [person4] har i en årrække drevet virksomhed fra England, herunder investering i danske selskaber. Pr. 1. juli 2011 tager [person4] ophold i Danmark og indtræder pr. denne dag i fuld dansk skattepligt. Som følge heraf skal der fastsættes indgangsværdier, inklusiv af værdien af [virksomhed3] A/S.

2. Efter en periode med forhandlinger, due diligence, beregninger og møder m.v. erhverver [person4] den 14. februar 2011 80 % af aktiekapitalen i [virksomhed3] A/S ved en kombination af køb og nytegning i selskabet. Transaktionerne gennemføres dels ved kontant kapitaludvidelse på 15 mio.kr. til kurs pari, dels ved erhvervelse af nom. 7.500 t.kr. aktier fra den daværende ultimative hovedaktionær [person1] for 5 mio.kr., altså udgør den samlede erhvervelse i alt 20.000 t.kr. I forbindelse med erhvervelsen blev kapitalen opdelt i A- og B-aktier, hvor A-aktierne, som [person1] ejer, fik en forlods udbytteret på 20 mio.kr. I samme forbindelse erhvervede selskabet nom. 800 t.kr. fra anden aktionær til kurs 300. Ud over aftale om køb af aktier blev samtidig indgået investeringsaftale i [virksomhed3] A/S, hvori parterne er enige om, "at selskabets forretning kræver yderligere finansiering og management i relation til vækstplaner, og at investor ([person4]) medvirker hertil", jf. bilag A. 2.a og A. 2.b.

3. Allerede ved erhvervelsen af [virksomhed3] A/S den 14. februar 2011, var det besluttet og udmeldt over for offentligheden, at [virksomhed3] A/S skulle være et datterselskab under [virksomhed1] A/S, men af uransagelige grunde blev dette ikke registreret korrekt, hvilket gjorde, at da man opdagede fejlen, blev denne rettet ved en "ny" overdragelse den 27. juni 2011. Da her principielt alene var tale om korrektion af en fejl sammenholdt med, at udviklingen i selskabet på dette tidspunkt var som forventet, skete prisfastsættelsen ved overdragelsen ligeledes til 20.000 t.kr, jf. bilag A. 3.

4. I forbindelse med erhvervelsen, indsætter [person4] en af sine folk i ledelsen af [virksomhed3] A/S, hvis opgave ud over ledelse af selskabet, er at holde [person4] orienteret om udviklingen heri. Personen er [person6], der samtidig er medlem af direktionen i [virksomhed1] A/S, som er et af koncernselskaberne ejet af [person4], jf. bilag A. 4.

5. Den 24. maj 2011 afholdes bestyrelsesmøde i [virksomhed3] A/S, hvor selskabets økonomi, udvikling m.v. blev drøftet. På grundlag af forsinket og ikke rettidig regnskabsudarbejdelse for 2010 besluttes, at der skal ansættes en ny regnskabschef. I den anledning bemærkes, at den hidtidige ansvarlige for økonomiafdelingen var [person5] (og ikke [person2] som anført af SKAT), som i øvrigt alene fungerede på konsulentbasis for [virksomhed3] A/S. Af vedlagte mødereferat, jf. bilag A. 5., fremgår på ingen måde forhold af nævneværdig bekymring.

6. Grundet restancer med skat og moms gennemfører SKAT den 31. maj 2011 udlægsforretning i selskabet for 8.711 t.kr.

7. Grundet likviditetsproblemer i [virksomhed3] A/S, foretager [person4] den 10. juni 2011 et udlån til selskabet på 10.000 t.kr., jf. bilag A. 7.

8. Primo juni 2011 blev det besluttet at ansætte [person3] som midlertidig økonomichef. [person3] er allerede en del af [virksomhed1] A/S, hvorfor han kan tiltræde straks.

9. Den 30. maj 2011 sender [person3] en mail til [person1], hvori det fremgår, at [person3] har gennemgået kreditorlisten og forventer, at resultatet, når alt er bogført, ligger tæt ved det allerede bogførte, idet der er både debet- og kreditposteringer. Endvidere noteres, at der efter hans opfattelse, skal betales i niveau 8-10 mio.kr. til forfaldne kreditorer. Mail vedlagt som bilag A. 9.

10. Kontant stiftelse af [virksomhed2] ApS den 1. juni 2011 med 80 t.kr. og indbetaling af [person4] personligt til selskabet med 40 mio.kr. i juni måned 2011 til brug for kapitalforhøjelsen i selskabet.

11. I mails af 8. og 9. juni 2011 mellem bestyrelsesformand [person6], [person3] og [person1] drøftes forskellige forhold omkring dels organisation dels salgsindsats, herunder at ordreindgangen er rimelig nok. Mails vedlægges som bilag A. 11.a og A. 11.b.

12. [person1] sender den 9. juni 2011 en mail til [person4], hvori han orienterer om, at der er noget bogført moms, som ikke er korrekt optaget i den kortfristede kreditorbetaling, hvorfor der skal afregnes yderligere til SKAT, jf. bilag A. 11.b.

13. Den 10. juni 2011 svarer [person4] tilbage med, at selskabet naturligvis ikke skal slås med for lidt likviditet og tilbyder i den forbindelse, at han straks vil få overført 10 mio.kr. til selskabet, ligesom han vil lægge 35 mio.kr. i likviditet til selskabet, således at banken løftes og likviditeten er i orden. Alt sammen til en rente som banken, og med en "lenders fee" på 2 % årligt. Mail vedlægges som bilag A. 13.

14. I perioden 15. - 27. juni 2011 er flere mails i [virksomhed3] A/S, hvor omsætning, fakturering, debitorer og ordrebeholdning drøftes, men ingen tegn på bekymring. Mails vedlægges som bilag A. 14.

15. [virksomhed1] A/S var, på samme måde som [virksomhed5] ApS, direkte ejet af [person4]. En selskabsstruktur, som sjældent er optimal, hvorfor [person4] den 27. juni 2011 overdrager [virksomhed1] A/S til [virksomhed5] ApS. Ved værdiansættelsen af [virksomhed1] A/S indgår [virksomhed3] A/S med den netop overdragne værdi på 20.000 t.kr. Konsolideret budgetoplæg pr. 30. juni 2011, hvoraf det fremgår, at [virksomhed3] A/S udviser et overskud på 844 t.kr. før skat, vedlægges som bilag A. 15.

16. Løbende i juni 2011 betaler selskabet 3 gange 1.000 t.kr. til SKAT, til opfyldelse af den indgåede aftale om afdragsordning.

17. Ved fastsættelse af indgangsværdien pr. 1. juli 2011 for [virksomhed5] ApS, anvendes ligeledes overdragelsesprisen for [virksomhed3] A/S på 20.000 t.kr., jf. bilag A. 15.

18. Primo juli 2011 kontakter [person3] SKAT for drøftelse af og information om selskabets økonomiske situation, og får besked om, at SKAT ikke kan give yderligere kredit, hvorfor en manglende opfyldelse af afdragsordningen vil medføre en konkurserklæring fra SKAT.

19. På grundlag heraf, kontakter [person3] den 6. juli 2011 selskabets ultimative hovedaktionær for drøftelse af selskabets økonomiske situation.

20. I forlængelse af drøftelsen den 6. juli 2011, afholdes den 7. juli 2011 bestyrelsesmøde i selskabet for gennemgang af situationen, herunder gennemgang af den økonomiske status, ordrebeholdninger og periodebalancer. På mødet besluttes at tage imod tilsagn fra den ultimative hovedaktionær [person4], om at tilføre selskabet yderligere likviditet.

21. I forbindelse med, at [virksomhed3] A/S har brug for yderligere likviditet, udlåner [virksomhed2] ApS den 7. juli 2011 6.771 t.kr. til [virksomhed3] A/S, som første del af det samlede lån på 34 mio.kr. De 6.771 t.kr. overføres direkte til SKAT, i forbindelse med overholdelse af den indgåede betalingsaftale. Overførslen fremgår af bilag A. 21.

22. [person3] fremsender mail til [person4] og [person6] omkring likviditeten, og at der skal udarbejdes et gældsbrev på i alt 30 mio.kr.

23. Den anden del af det samlede lån på 34 mio.kr. overføres dels den 6. juli 2011 med 4.000 t.kr. til [virksomhed3] A/S, dels den 7. juli 2011 kl. 15.57, med 23.229 t.kr. fra [virksomhed2] ApS til [virksomhed3] A/S, jf. bilag A. 23.

24. Til brug for regnskabsaflæggelsen afgiver [person4] erklæring om økonomisk støtte. Denne afgives den 7. juli 2011 kl. 19.12, jf. bilag A. 24.

25. Efterfølgende den 7. juli 2011 godkendes årsrapporten for [virksomhed3] A/S for året 2010. Egenkapitalen udgør 10.247 t.kr. og årsrapporten aflægges uden forbehold. Ledelsen omtaler den naturlige usikkerhed, som er i udviklingsprojekter og varelager. Revisor henviser i revisionspåtegningen hertil og bemærker særskilt, at dette ikke har indflydelse på aflæggelsen af årsrapporten. Endvidere omtales i ledelsens beretning under efterfølgende begivenheder den i februar 2011 gennemførte kapitaludvidelsen på 15.000 t.kr. Efter kapitaludvidelsen udgør selskabets egenkapital således 25.247 t.kr. Årsrapport for 2010 vedlægges som bilag A. 25.

26. Suspendering af direktør [person1] den 7. juli 2011 til ultimo august, således at ledelsen kan få tid og ro til gennemgang af økonomien i selskabet, jf. bilag A. 26.

27. [person4] gennemfører i juni 2011 en kontant kapitalforhøjelse i [virksomhed2] ApS, som registreres den 6. juli 2011 med i alt 48.700 t.kr., ligesom der henover 2. halvår løbende gennemføres kontante kapitaludvidelser med samlet 81.751 t.kr.

28. Efter suspenderingen af [person1], har ledelsen kunne foretage fornyet gennemgang og vurdering af situationen. Trods nogle meget kritiske bemærkninger fra [person6] i mail af 14. juli 2011, er der fortsat tro på, at der kan opnås struktur på virksomheden, men at der blot vil gå lidt længere tid end vurderet ved købet. Mail vedlægges som bilag A. 28.

29. I mail af 17. juli 2011 sendt til [person6] og [person4] erklærer [person3] sig enig i [person6]s ovenstående mail, jf. bilag A. 29.

30. Efter yderligere undersøgelser informeres medarbejderne den 21. juli 2011 om situationen, nemlig at der grundet manglende ordreindgang skal skæres i medarbejderstaben, jf. bilag A. 30.

31. I første halvdel af september 2011 udarbejdes perioderegnskab pr. 31. august 2011, som viser betydeligt tab på driften og manglende likviditet. Herudover blev det konstateret, at selskabets væsentligste kunde ikke ønskede at placere yderligere ordrer i selskabet.

32. Den 16. september 2011 indgiver ledelsen i [virksomhed3] A/S egen konkursbegæring, hvorved værdien af aktierne i selskabet udgør 0 kr.

33. Den 21. maj 2012 fremsender kurator i selskabets udkast til stævning til SKAT, for omstødelse af selskabets betalinger til SKAT i juni og juli måned 2011, beløbende til i alt 9.771 t.kr. Kurator gør gældende, at det allerede ved udlægsforretningen den 31. maj 2011 måtte stå SKAT klart, at selskabet var i overhængende fare for at gå konkurs, hvorfor SKAT ved de modtagne betalinger i juni og juli 2011 på i alt 9.771 t.kr. vidste eller burde vide, at selskabets likviditetskrise ikke blot var forbigående, hvorfor betalingerne kræves omstødt.

34. SKAT afviser omstødelse, idet de anfører, at selskabet hverken var eller blev insolvent.”

Repræsentanten har desuden gjort følgende gældende:

”Ved værdiansættelse af aktier ved overdragelsen den 27. juni 2011 følger det af ligningslovens § 2, at priser og vilkår skal ske i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået mellem uafhængige parter.

Ved indrejse til Danmark den 1. juli 2011 følger det af kildeskattelovens § 9 og aktieavancebeskatningslovens § 37, at aktierne anses anskaffet på det faktiske anskaffelsestidspunkt til handelsværdien på tilflytningstidspunktet.

Der må derved anses at være overensstemmelse mellem værdiansættelsen efter de 2 metoder, og værdien skal opgøres til en uafhængig handelsværdi.

Når værdien af en aktie skal findes, anvendes i udgangspunktet en objektiv konstateret handelsværdi frem for de af SKAT udstedte vejledninger om værdiansættelse, jf. TS cirkulære 2000-9, afsnit 1 in fine.

Konkret er her en objektiv handelsværdi pr. 14. februar 2011, hvor [person4] betalte 20.000 t.kr. for 80 % af selskabet i form af B-aktier, hvor A-aktierne var tillagt en forlods udbytteret på 20.000 t.kr. Dette resulterer i en samlet værdi af selskabet baseret på de stedfundne handler på ca. 48.000 t.kr., jf. senere i punkt C.

Videre ved vi nu, at selskabet gik konkurs den 16. september 2011, hvorved selskabet er uden værdi.

Praksis vedrørende en faktisk konstateret værdis betydning for en værdiansættelse er ikke entydig, men afhænger af konkrete omstændigheder.

Efter praksis anderkendes det dog, at en værdiansættelse på baggrund af et regnskab har gyldighed i 11 måneder, jf. bl.a. TS 2000-9.

Betydning af uafhængige overdragelser foretaget før en afhængig overdragelse

Vi har ikke kunnet finde praksis for betydning af forudgående uafhængige værdiansættelser på overdragelsen mellem afhængige parter, der sker efterfølgende. Altså hvor lang tid uafhængig værdiansættelse har betydning for fastsættelse af handelsværdien. Dette antages dog ikke at være udtryk for, at der ikke er er en sådan sammenhæng, men mere, at denne sammenhæng er så åbenlyst, at den ikke er genstand for tvist på samme måde som efterfølgende overdragelser.

Betydning af en uafhængig overdragelse foretaget efter en afhængig overdragelse

SKM 2003-318 HR

En afhængig overdragelse den 5. januar 1994 for 610.000 kr. blev tilsidesat som følge af en uafhængig overdragelse den 2. juni 1994 for 2.000 t.kr. Værdi 5. januar 1994 ansat til 2.000 t.kr. Afstand i tid 5 måneder. Regulering 100 %.

SKM 2008-785 BR

Salg til hovedaktionær 3. december 2001 til under kurs 1, samt efterfølgende salg til medarbejdere 9. februar 2001 til kurs ca. 306. Salget i december skulle ske til kurs 306. Afstand i tid 2 måneder. Regulering 100 %.

SKM 2008-596 LSR

Overdragelse til søn 6. marts 2006 kurs 7.335. Overdragelse til 3. mand den 15. marts 2006 til omregnet kurs 18.915. Denne sidste kurs skulle anvendes.

I situationen med værdiansættelse af [virksomhed3] A/S er der tale om en uafhængig fastsættelse af markedspris såvel 14. februar 2011 som 16. september 2011, altså med kun 7 måneders mellemrum.

Da der ikke foreligger en uafhængig handelspris på de relevante tidspunkter den 27. juni 2011 og 1. juli 2011, må der tages udgangspunkt i de handler, der er foretaget forud for disse tidspunkter eller efterfølgende.

Der ses ikke afgørelser, der fastlægger denne konflikt, hvor der er såvel forudgående som efterfølgende prisindikationer, der begge ligger tæt på den afhængige overdragelse.

Det må dog antages, at konstatering af, at selskabet ikke er levedygtigt, må foreligge efter 7. juli 2011, hvor der udlånes 34 mio.kr. ud til selskabet.

Det, at et selskab går konkurs, er erfaringsmæssigt også noget, der sker som en pludselig erkendelse, og ikke noget der gradvist viser sig i en vurdering af handelsprisen.

Dette illustreres med [virksomhed11], der blev børsnoteret den 28. marts 2014, og 7. november 2014 blev erklæret konkurs.

Dette er en tilsvarende periode fra børsintroduktion til konkurs som fra [person4]s køb af [virksomhed3] A/S og til, selskabet går konkurs.

Aktien i [virksomhed11] blev introduceret den 28. marts til kurs 175 og handlede efter 5 måneder til kurs 166. Dette kun 2 måneder forud for konkursen. Dagen før konkursen blev aktien fortsat handlet, og senest til kurs 83,5.

Sagen med [virksomhed11] viser med tydelighed, at en investeringscase kan blive vurderet positivt, indtil den erkendelse eller begivenhed pludseligt opstår, at investeringscasen ikke holder.

I [virksomhed3] A/S var det den begivenhed, at forsvaret måtte opgives som kunde, hvor det i [virksomhed11] var erkendelse af omkostninger ved olieprisafdækning og debitorer i Singapore.

(...)

Ad. C. Værdiansættelse af [virksomhed3] A/S

SKAT fremfører, at værdien af [virksomhed3] A/S på 20.000 t.kr. ikke var tilstede pr. 27. juni 2011, hvor den formelle overdragelse af aktierne i [virksomhed3] A/S fra [person4] til [virksomhed1] A/S blev gennemført. I den forbindelse statueres således maskeret udbytte fra [virksomhed1] A/S til [person4] på hele overdragelsessummen af [virksomhed3] A/S 20.000 t.kr.

Som en yderligere konsekvens af, at SKAT anser værdien af [virksomhed3] A/S for 0 kr., reduceres den skattemæssige indgangsværdi i forbindelse med indtræden i fuld dansk skattepligt pr. 1. juli 2011 fra 20.000 t.kr. til 0 kr., altså med 20.000 t.kr.

Reduktionen af indgangsværdien får yderligere den konsekvens, at det skattemæssige tab [person4] realiserer i efteråret 2011 på unoterede aktier, hvori aktierne af [virksomhed3] A/S indgår, tilsvarende reduceres med 20.000 t.kr.

Vi er ikke enig med SKAT i disse betragtninger (...)

Ad. E. Konklusion

Det kan konkluderes, at værdiansættelsen af aktierne i [virksomhed3] A/S såvel den 27. juni 2011 som den 1. juli 2011 ikke var 0 kr., som anført af SKAT. Det kan også konkluderes, at såvel troen på som værdien af selskabet var intakt på de angivne tidspunkter, allerede begrundet i de efterfølgende udlån til selskabet.

I hele forløbet fra erhvervelsen af aktierne i februar 2011 til datoen for det seneste lån til selskabet den 7. juli 2011, har der på intet tidspunkt fremkommet forhold af betydning for en værdiansættelse af aktierne. Selv efterfølgende i juli måned vurderes worst case til maksimalt at udskyde investeringscasen med et år.

Det er hverken lykkedes SKAT eller os at finde fast praksis omkring, hvor længe en handelskurs mellem uafhængige parter kan strækkes i forhold til en efterfølgende overdragelse mellem afhængige parter. Derimod findes en række afgørelser den modsatte vej, altså hvor en overdragelseskurs mellem afhængige parter tilsidesættes ved en efterfølgende overdragelse mellem uafhængige parter. Her ses, at en efterfølgende konstatering af en reel handelspris i op til 2-3 måneder kan have afsmittende effekt på den tidligere overdragelse mellem afhængige parter. I den forbindelse erindres, at der alene går godt 4 måneder mellem tidspunktet, hvor [person4] erhverver aktierne i [virksomhed3] A/S, og til hans indtræden i fuld dansk skattepligt.

Når vi henser til værdiansættelse af aktier på børsen må det konstateres, at aktier handles til betydelige aktiekurser helt op til et selskabs konkurs. Her kan man f.eks. se på aktiehandler omkring 0.W. Bunkers, men også aktierne i [virksomhed12] havde et tilsvarende forløb.

Værdien af aktierne i [virksomhed3] A/S den 27. juni 20111 og 1. juli 2011 kan således fastsættes til den i februar foretagne værdiansættelse, altså 20.000 kr., hvorved både den maskerede udlodning begrundet i overdragelsen den 27. juni 2011 og reguleringen af indgangsværdien den 1. juli 2011 ikke er tilstede.”

SKATs efterfølgende udtalelse til Skatteankestyrelsen

”I klagen af 26. maj 2016 er den primære påstand, at ejerskabet til [virksomhed3] A/S allerede fra anskaffelsen den 14. februar 2011 er sket af [virksomhed1] A/S.

I SKATs afgørelse er denne synsvinkel afvist, idet alle formelle forhold og aftaler/dokumenter viser, at det er [person4] personligt, der køber aktierne i [virksomhed3] A/S.

Selv efter at [person4] overdrager aktierne til [virksomhed1] A/S i juni 2011 nævnes [person4] stadig som aktionær i selskabets årsrapport og det er også [person4] personligt, der afgiver tilsagnet om støtte, ligeledes efter salget. I mail af 7. juli 2011 med støtteerklæringen skriver [person4] således ”hovedaktionær [person4]”.

SKATs opfattelse er således, at såfremt ejerforholdet skal ændres, må det være en ændring af en privatretlig disposition. En sådan ændring omfattes af bestemmelserne i skatteforvaltningslovens § 29 om omgørelse.

SKAT har i afgørelsen vejledt om mulighederne for at omgøre dispositionerne skattemæssig, under forudsætning af at betingelserne i skatteforvaltningslovens § 29 er opfyldt.

En eventuel omgørelse og ændring af tidspunktet for [virksomhed1] A/S køb af aktierne i [virksomhed3] A/S får imidlertid ikke nogen indflydelse på værdiansættelse af unoterede aktier ved [person4]s tilflytning til Danmark den 1. juli 2011.

Den sekundære påstand i klagen af 26. maj 2016 vedrører værdiansættelsen af [person4]s aktier i [virksomhed3] A/S, dels i forbindelse med salg den 27. juni 2011 til eget selskab ([virksomhed1] A/S) og dels i forbindelse med fastsættelsen af indgangsværdier den 1. juli 2011 ved tilflytning til Danmark.

Som anført i SKATs afgørelse er det SKATs opfattelse, at en uafhængig tredjemand ikke ville have købt aktierne i [virksomhed3] A/S for 20 mio. kr. den 27/6 2011 og at prisen kun kan anses opnået i kraft af [person4]s aktionærindflydelse på det købende selskab. Ligeledes kan handelsværdien af aktierne i [virksomhed3] A/S på tilflytningstidspunktet den 1/7 2011 med samme begrundelse ikke ansættes til 20 mio. kr.

Ifølge selskabets redegørelse har man ultimo juni 2011 stadig en tro på, at selskabet har den værdi, som [person4] købte selskabet for i februar 2011. Dette synspunkt synes underbygget af de faktiske omstændigheder, hvorefter der foretages betydelige kapitalindskud i juni og juli 2011 fra [person4] og dennes øvrige selskaber, og af den støtte-erklæring, som [person4] afgiver i juli 2011. Af interne mail den 14/7 2011 fremgår ligeledes, at man tror på, at man kan få struktur på virksomheden og få den vendt til at være en profitabel virksomhed i 2012.

Den afgørende betragtning er imidlertid om en uafhængig, ekstern investor ville have købt aktierne til samme pris ultimo juni 2011, dels ved overdragelsen den 27/6 2011 og dels på tilflytningstidspunktet den 1. juli 2011. Dette finder SKAT ikke er tilfældet.

Primo juni 2011 er selskabets fortsatte drift alt-afhængig af betydelige kapitalindskud fra [person4].

Trods et likviditetsindskud på 10 mio. kr. i juni 2011 er selskabets kassekredit overskredet med 100 % og det er nødvendigt at indgå en afdragsordning for at betale forfalden moms og A-skat vedrørende den almindelige drift. Allerede en måned efter indskuddet på 10 mio. kr. (og 14 dage efter aktiesalget) er det nødvendigt med en yderligere ganske betydelig likviditetstilførsel på 34 mio. kr.

Derudover er der i SKATs afgørelse fremhævet en række andre forhold af betydning for bedømmelsen af forholdet. Der henvises til afgørelsen.

SKAT fastholder denne opfattelse.

Om selskabet er solvent eller insolvent er ikke det afgørende kriterie. Selvom selskabet er solvent og ejer/medarbejdere tror på projektet, er det ikke ensbetydende med at værdien af [person4]s aktier havde en værdi på 20 mio. kr. navnlig når der henses til at andre aktier i selskabet er tillagt forlods udbytteret på 20 mio. kr. Først skal egenkapitalen være positiv, så skal den forlods udbytteret dækkes og herefter skal restværdien af selskabet fordeles på de forskellige aktier, hvoraf [person4] ejer 80 %.

SKATs vurdering af selskabets økonomiske situation er i fuld overensstemmelse med den vurdering Kammeradvokaten har foretaget i forbindelse med en eventuel omstødelse af selskabets betalinger til SKAT. Kammeradvokaten anfører i ”Bemærkninger til omstødelseskrav” af 11. september 2012:

2.4.3 Vurdering af forventningerne til Selskabets overlevelsesmuligheder

Det må lægges til grund, at Selskabet næppe var i stand til at opfylde sine løbende forpligtelser uden de kapitaltilførsler, der blev givet af Selskabets hovedaktionær og medaktionær, hvilket fremgår af Selskabets årsrapport (bilag A) og af Selskabets kontoudtog.

Der må dog igennem hele forløbet have været en forventning om, at selskabets løbende underskud ville blive dækket gennem kapitalindskud, samt at Selskabet på et senere tidspunkt kunne blive overskudsgivende, hvilket rent faktisk også skete ved de ovennævnte kapitaltilførsler fra aktionærerne på i alt kr. 40.000.000,-. Der synes således at have været et berettiget håb om, at Selskabet kunne overleve.

Forventningerne må i hvert fald have været til stede på tidspunktet for betalingerne til SKAT, idet midlerne til betalingerne indgik fra Selskabets hoved- og medaktionær med det formål at betale afdrag til SKAT i henhold til den indgåede afdragsaftale samt øvrige driftskreditorer. Dette fremgår af udkastet til stævningen.

Det må have formodningen imod sig, at et selskab der uundgåeligt var på vej mod konkurs, ville blive holdt i live alene med det formål at muliggøre en begunstigende betaling af gæld til SKAT.

2.4.4 Vurdering af Selskabets insolvens og SKATs viden herom

Selskabet kan næppe antages at have været insolvent i konkurslovens § 17, stk. 2s forstand, førend Selskabets hovedaktionær og medaktionær tilkendegav, at yderligere kapitalindskud ikke ville blive foretaget.

Idet det stod klart for SKAT – og selskabets øvrige driftskreditorer – at det var Selskabets aktionærers ønske løbende at holde hånden under Selskabet, kan SKAT ikke antages at have været i ond tro om Selskabets insolvens.

Denne vurdering fra Kammeradvokaten er sammenfaldende med SKATs afgørelse vedrørende skatteansættelserne for 2011. Selskabets overlevelse og solvens afhænger af betydelige kapitaltilførsler fra aktionærerne og af tilkendegivelser om yderligere kapitalindskud.

I den forbindelse kan der også henvises til, at selskabets midlertidige økonomichef [person3] den 17/7 2011 skriver således ”Uden lån fra [person4] var selskabet gået konkurs – efter min bedste vurdering.”

I en situation, hvor selskabets overlevelse afhænger af betydelige kapitaltilførsler fra aktionærerne, er det vanskeligt at forestille sig, at en uafhængig tredjemand ville påtage sig disse forpligtelser og ydermere give 20 mio. kr. for [person4]s aktier, navnlig når der også skal tages hensyn til den forlods udbytteret på 20 mio. kr. på de øvrige aktier i selskabet.

Ansættelsen bør derfor fastholdes.

For så vidt angår den mere subsidære påstand, hvorefter aktiernes værdi er forringet lineært fra erhvervelsen den 14. februar 2011 til konkursen den 16. september 2011 finder SKAT, at det ville være mere naturligt at tage udgangspunkt i [person4]s faktiske anskaffelsessum for aktierne og så fordele værditabet på disse efter de pågældende perioder. Derved bliver beregningen enklere (eksempelvis skal den forlods udbytteret ikke indgår i beregningen) og man tager ikke udgangspunkt i beregnede værdier, men de faktiske.

Det er dog understreges, at det er SKATs klare opfattelse, at værdien af aktierne er 0 kr. på de relevante tidspunkter i juni og juli 2011, hvorfor ansættelsen bør fastholdes.”

Landsskatterettens afgørelse

Interesseforbundne parter skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige og økonomiske transaktioner i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet med uafhængige parter. Det fremgår af ligningslovens § 2.

Udbytte

Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærerne. Det fremgår af ligningslovens § 16 A.

Klageren anses for ejer af aktierne i [virksomhed3] A/S ved erhvervelsen heraf den 14. februar 2011 og indtil salget den 27. juni 2011 til [virksomhed1] A/S. At det oprindeligt var planlagt, at [virksomhed1] A/S fra starten skulle have ejet aktierne i [virksomhed3] A/S ændrer ikke herpå.

Ud fra en samlet konkret vurdering anses klagerens aktier i [virksomhed3] A/S ved salget til [virksomhed1] A/S den 27. juni 2011 at have en værdi på 0 kr.

Der er herved henset til selskabets økonomi - herunder, at selskabet allerede i maj 2011 havde overskredet sin kassekredit væsentligt, og at selskabet måtte indgå en afdragsordning med SKAT for at betale bl.a. skyldig moms og A-skat, samt at der blev foretaget en markant nedskrivning af debitorer, varelager og igangværende arbejder efter en større gennemgang af selskabets økonomiske forhold. Endvidere var A-aktierne tillagt en forlods udbytteret på 20.000.000 kr. Klagerens aktier var B-aktier. Det forhold, at regnskabet for 2010 blev aflagt efter going concern-princippet skete alene under den forudsætning, at klageren havde givet tilsagn om at ville støtte selskabet finansielt i 2011. Desuden gik selskabet konkurs i september 2011 på trods af de omtalte lån til selskabet på 10.000.000 kr. den 10. juni 2011 og på 34.000.000 kr. i juli 2011.

Da klageren har modtaget 20.000.000 kr. ved salg af aktierne, anses beløbet at udgøre en udlodning til klageren, jf. ligningslovens § 16 A. Klageren er begrænset skattepligtig heraf, jf. dagældende kildeskattelovs § 2, stk. 1, nr. 6, og § 2, stk. 5.

Tab

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 37, at aktier, som ikke i forvejen er omfattet af dansk beskatning, anses for anskaffet på det faktiske anskaffelsestidspunkt til handelsværdien på tilflytningstidspunktet, jf. selskabsskattelovens § 4 A og kildeskattelovens § 9.

Den 1. juli 2011 var de pågældende aktier i [virksomhed3] A/S ejet af [virksomhed1] A/S, som var ejet af [virksomhed5] ApS. [virksomhed5] ApS’ indgangsværdi, og dermed handelsværdi, blev angivet til 51.980.000 kr., hvoraf 20.000.0000 kr. udgjorde værdien af aktier i [virksomhed3] A/S. Værdien af de pågældende aktier i [virksomhed3] A/S ansættes til 0 kr., jf. ovenfor. Klagerens indgangsværdi for anparter i [virksomhed5] ApS nedsættes derfor med 20.000.000 kr. til 31.980.000 kr., jf. aktieavancebeskatningslovens § 37.

Dette medfører, at klagerens tab ved salget af anparterne i [virksomhed5] ApS ligeledes skal reguleres med 20.000.000 kr.

Der kan således ikke godkendes fradrag for tab på 20.000.000 kr. i forbindelse med salget af [virksomhed5] ApS.

SKATs afgørelse stadfæstes, for så vidt angår klagepunkterne vedrørende udlodning af 20.000.000 kr. og tabsfradrag.

Udlodning fra [virksomhed2] ApS på 34.000.000 kr.

Faktiske oplysninger

Ifølge opgørelsen af fordringer ved klagerens tilflytning til Danmark den 1. juli 2011 havde klageren en fordring på [virksomhed2] ApS på 43.290.000 kr. Ifølge SKAT blev tilgodehavendet konverteret til anpartskapital den 6. juli 2011 med registreringsdato den 11. og 14. juli 2011.

Den 6. juli 2011 overførte [virksomhed2] ApS 4.000.000 kr. til [virksomhed3] A/S.

Den 7. juli 2011 overførte [virksomhed2] ApS 6.771.000 kr. til SKAT. Overførslen var en betaling af [virksomhed3] A/S A/S’ skat. Derudover overførte [virksomhed2] ApS 23.229.000 kr. til [virksomhed3] A/S den 7. juli 2011. [virksomhed3] A/S modtog således i alt 34.000.000 kr. fra [virksomhed2] ApS den 6.-7. juli 2011.

Ifølge SKAT blev der indgået en låneaftale den 29. august 2011 vedrørende de 34.000.000 kr. Ifølge det oplyste fremgår det af aftalen, at lånet skulle forrentes med diskontoen + 4 %, og at lånet var afdragsfrit indtil den 31. december 2011, hvor låntager og långiver skulle forhandle om tilbagebetalingen af lånebeløbet vedrørende perioden mellem 1. januar 2012 og 31. juli 2021. Der var ikke et lånevilkår vedrørende sikkerhedsstillelse for lånet.

Som konsekvens af [virksomhed3] A/S A/S’ konkurs den 27. september 2011blev fordringen på [virksomhed3] A/S tabt. [virksomhed2] ApS fik ikke et skattemæssigt fradrag for tabet.

[virksomhed2] ApS blev solgt den 28. december 2011 til klagerens selskab, [virksomhed7] ApS. Klageren selvangav som følge heraf et skattemæssigt fradrag for tab på anparterne med 33.618.107 kr.

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens aktieindkomst med udlodning på 34.000.000 kr.

SKAT har anført følgende:

”Mellem et selskab og dets aktionærer og mellem koncernforbundne selskaber indgås undertiden aftaler med et indhold, der afviger så meget fra almindelige forretningsmæssige dispositioner, at de kun kan anses opnået i kraft af aktionærindflydelsen. Sådanne aftaler kan ikke tillægges skattemæssig virkning efter deres indhold.

Hjemmelen til at korrigere selskabets indkomst med maskeret udbytte er de almindelige regler om, hvad der er skattepligtig indkomst efter statsskatteloven §§ 4 og 5 sammenholdt med, hvad der efter statsskatteloven § 6 kan fradrages som driftsomkostninger.

Aktionærer beskattes af alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærerne. Se LL § 16 A. Dette gælder, hvad enten udbyttet formelt er deklareret eller ikke.

[virksomhed2] ApS låner [virksomhed3] i alt 34 mio. kr. den 6/7 2011 og den 7/7 2011. Ved bedømmelsen af dispositionen må den økonomiske situation i [virksomhed3] A/S vurderes og her finder SKAT, som anført under punkt 3, at der skal lægges vægt på følgende konkrete forhold:

Ved bedømmelsen af selskabets økonomiske situation har SKAT endvidere henset til kurators vurdering, som kommer til udtryk i kurators udkast til stævning af SKAT.

I udkastet oplyses det, at selskabet i juli og juli 2011 foretager 4 indbetalinger til SKAT:

Den 14. juni 20111.000.000 kr.

Den 21. juli 20111.000.000 kr.

Den 28. juni 20111.000.000 kr.

Den 7. juli 20116.700.788 kr.

Selskabets kurator ønsker betalingerne til SKAT omstødt og vurderer i den forbindelse:

”

Ud fra en samlet vurdering af ovenstående finder SKAT, at det må have stået klart for [virksomhed2] ApS, at [virksomhed3] A/S var i betydelige økonomiske vanskeligheder. Havde [virksomhed3] A/S ikke fået en kapitaltilførsel på 34 mio. kr. i begyndelsen af juli 2011, var selskabet efter alt at dømme gået konkurs allerede på dette tidspunkt.

I en sådan situation finder SKAT, at det er en usædvanlig forretningsmæssig disposition, at låne [virksomhed3] A/S 34 mio. kr. Denne opfattelse styrkes af, at der ikke oprettes en låneaftale mellem selskaberne (denne oprettes først umiddelbart før konkursen) og at der ikke stilles nogen form for sikkerhed for lånet.

Ifølge selskabets redegørelse har man ultimo juni 2011 stadig en tro på, at selskabet har den værdi, som [person4] købte selskabet for i februar 2011. Dette synspunkt synes underbygget af de faktiske omstændigheder, hvorefter der foretages betydelige kapitalindskud i juni og juli 2011 fra [person4] og dennes øvrige selskaber, og af den støtte-erklæring, som [person4] afgiver i juli 2011.

Den afgørende betragtning i skattemæssig henseende er imidlertid om en uafhængig, ekstern investor ville have foretaget den samme disposition som [virksomhed2] ApS og det finder SKAT på ingen måde ikke er tilfældet.

Dispositionen må derfor anses for foretaget udelukkende i [person4]s interesse og [person4] skal derfor beskattes af beløbet efter LL § 16 A

I den forbindelse lægger SKAT vægt på, at [person4] personligt har afgivet tilsagn om finansiel støtte til [virksomhed3] A/S dels i forbindelse med købet af aktierne i februar 2011 og dels i forbindelsen med mail af 7/7 2011. Disse personlige tilsagn anses tilsyneladende for opfyldt ved bl.a. kapitaltilførslen på 34 mio. kr. fra [virksomhed2] ApS.

Endvidere skal det bemærkes, at havde [person4] personligt lånt [virksomhed3] A/S 34 mio. kr. ville der ikke have været fradrag for tabet efter kursgevinstloven. I stedet anvendes de penge, som [person4] personligt har lånt til [virksomhed2] ApS, som videreudlån til [virksomhed3] A/S. Fremgangsmåden indebærer, at der indirekte opnås fradrag for tabet, idet værdien af [virksomhed2] ApS er formindsket med 34 mio. kr. som følge af tabet på udlånet. Tabet realiseres ved salg af [virksomhed2] ApS til et af [person4]s andre 100 %-ejede selskaber.

Til skatteyders indsigelser i mails af 27/5, 1/9 og 1/11 2015 skal SKAT udover ovenstående og det under punkt 3 nævnte bemærke følgende:

En sædvanlig forretningsmæssig disposition defineres i Juridisk Vejledning, afsnit C.B.3.5.3.3 ved, at selskabet løbende foretager dispositioner af denne karakter med uafhængige parter. Hvis der er tale om en enkeltstående disposition, som selskabet ikke tidligere har gennemført med uafhængige parter, må der foretages en konkret vurdering af, om selskabet ville foretage tilsvarende transaktioner med uafhængige parter.

Derudover er der princippet i Ligningslovens § 2, hvor kontrollerede transaktioner skal ske på samme vilkår og priser som ”hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter”.

Det er således SKATs klare opfattelse, at lånetransaktionen skal bedømmes ud fra betragtningen om ”uafhængige parter”.

Det er ligeledes SKATs klare opfattelse, at [virksomhed2] ApS ikke ville have lånt et tilsvarende beløb til en uafhængig part på samme vilkår og i samme situation som [virksomhed3] A/S.

Udover det allerede anførte viser de fremsendte interne mails, at selskabet er i en meget alvorlig økonomisk og driftsmæssig situation primo juli 2011. Den administrerende direktør bliver suspenderet den 7/7, der er indsat en midlertidig ledelse inden da, salgsbudgetterne holder ikke og likviditetsmæssigt synes det åbenbart, at selskabet ikke overlever uden en betydelig kapitaltilførsel fra aktionærerne.

Derudover foretages indlånet i [virksomhed3] A/S uden låneaftale og helt uden sikkerhed. Der stilles ikke kaution fra [person4]s side og der gives ingen modregningsret til trods for, at [virksomhed2] skylder [person4] præcis det samme beløb. Alene disse forhold gør, at der er tale om en helt usædvanlig forretningsmæssig transaktion.

Samtidigt har dispositionerne en nær sammenhæng med [person4]s interesser. Det er [person4], der låner pengene ind i [virksomhed2] ApS, som videreudlåner dem til [virksomhed3] A/S. Det er [person4]personligt, der har afgivet en støtteerklæring til [virksomhed3] A/S og det er [person4], der senere opnår et fradragsberettiget aktietab ved at foretage indlånet til [virksomhed3] A/S via [virksomhed2] ApS i stedet for selv personligt at indlåne dem direkte til [virksomhed3] A/S uden fradragsret. Ifølge mail af 1. november 2015 er investeringen i [virksomhed3] A/S tabt, hvis der ikke tilføres lånekapital. [virksomhed2] ApS har imidlertid ingen interesser eller koncernforbindelse med [virksomhed3] A/S, hvorfor det må være [person4]s investering, der skal beskyttes.

Aktionærer beskattes af alt, hvad der udloddes til aktionærerne, jf. LL § 16 A, og da der er tale om en usædvanlig forretningsmæssig disposition, der udelukkende er ydet i [person4]s personlige interesse, skal lånebeløbet beskattes hos [person4].

SKAT er ikke enig i, at [virksomhed2] ApS er koncernens finansieringsselskab på det aktuelle tidspunkt. Selskabet er nystiftet og lånet til [virksomhed3] A/S er selskabets allerførste transaktion udover at have lånt det tilsvarende beløb af [person4]. Selskabsretligt er det i øvrigt ikke samme koncern, idet [person4] ejer [virksomhed2] ApS personligt og der er ikke noget moder/datterselskabsforhold mellem selskaberne på det aktuelle tidspunkt.

SKAT er ikke enig i, at det skulle have betydning, at kuratorerne i [virksomhed3] boet valgte ikke at forfølge den af [person4] udstedte støtte-erklæring. Kuratorerne vurderer spørgsmålet efter at der er skudt de 34 mio. kr. ind, og har formentlig anset forpligtigelsen til støtte som opfyldt i kraft af det forholdsmæssigt ganske betydelige indlån på 34 mio. kr. (i overensstemmelse med [person4]s meddelelse til kuratellet).”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klagerens aktieindkomst nedsættes med 34.000.000 kr., idet han ikke har modtaget maskeret udlodning i forbindelse med lån.

Repræsentanten har anført følgende:

”(...)

Det bemærkes indledningsvist, at selskaberne [virksomhed3] A/S og [virksomhed2] ApS i forhold til ligningslovens § 2 anses som interesseforbundne, og aftalen mellem selskaberne skal indgås på almindelige forretningsmæssige vilkår.

Hvis vilkår ved samhandel mellem de 2 selskaber ikke er indgået på forretningsmæssige vilkår, kan SKAT tilsidesætte de aftalte vilkår, og f.eks. fastsætte en anden rente af lån end den aftalte.

For at transaktioner, der er foretaget af et selskab, kan anses som maskeret udlodning, kræves det imidlertid, at der både er tale om en udgift, der er afholdt direkte i hovedaktionærens interesse, og samtidigt ikke er afholdt i selskabets interesse.

Der ses alene at være en afgørelse, der omhandler et lignende forhold, som det af SKAT rejste, nemlig SKM 2002 - 452HR, hvor et selskab havde stillet sikkerhed overfor banken for en gæld, hvor hovedaktionærerne hæftede.

Konkret gav Højesteret skatteyder medhold, da sikkerhedsstillelsen også var sket i det selskabs interesse, der havde stillet sikkerhed.

I den konkrete sag foretager [virksomhed2] ApS udlån til [virksomhed3] A/S den 6. og 7. juli 2011. Lånet sker med tilbagebetalingspligt og med forrentning.

Forudsat der sker tilbagebetaling, må det derfor antages, at lånet har været i [virksomhed2] ApS' interesse.

Uanset at det viser sig, at der ikke sker tilbagebetaling, må det vurderes, om udlånet konkret har været i [person4]s interesse, da dette altid må være en forudsætning for at statuere maskeret udlodning.

Dette må forudsætte, at der ved ydelse af lånet enten sker tilbagebetaling af et ellers uerholdeligt lån til [person4], eller at [person4] ved ydelsen af lånet frigøres for en kautionsforpligtelse.

Det må her lægges til grund, at [person4] havde et personligt lån til [virksomhed3] A/S. Dette lån tilbagebetales imidlertid ikke, og [person4] har derved ikke opnået en formuefordel. Tilsvarende vil lånet ikke have indflydelse på aktiernes kurs, idet her er tale om et lån og ikke kapitaltilførsel, som ny egenkapital.

Herefter må det vurderes, om [person4] er blevet frigjort for en kautionsforpligtelse eller lignende.

SKAT fremhæver her to forhold, der af SKAT forudsætningsvist må antages at kunne sidestilles med kaution.

1. Investeringsaftalen af februar 2011

2. Erklæring i regnskab for 2010

Ad. 1. Investeringsaftalen af februar 2011

Det er korrekt, at [person4] ved købet af en kapitalandel i [virksomhed3] A/S underskrev en aftale om, at formålet var at tilføre selskabet yderligere finansiering og management.

Dette opfyldes dog straks ved købet ved tegning af 15.000 t.kr. aktier. Videre udlåner [person4] personligt selskabet 10.000 t.kr. i juni 2011.

Det er herefter vores opfattelse, at der ikke kan indfortolkes krav om yderligere kapital eller likviditetstilførsel i forhold til investeringsaftalen.

Ad. 2. Erklæring i regnskab for 2010

I forbindelse med årsrapporten for 2010 blev der afgivet følgende erklæring:

"Selskabets nye hovedaktionær har overfor selskabet afgivet tilsagn om støtte til selskabets finansielle beredskab for 2011 og har styrket selskabets kontante driftskapital via ovenstående kapitalindskud, som stiller lånefaciliteter til rådighed".

Det bemærkes, at denne erklæring er anført under begivenheder efter balancedagen sammen med oplysninger om, at selskabets egenkapital var øget ved indskud på 15.000 t.kr.

Det er anført i SKATs fremstilling, at kurator har vurderet, om erklæringen kan medføre en forpligtelse for hovedaktionæren.

Det er overfor os oplyst, at kurator ikke foretager sig yderligere omkring støtteerklæringen, idet denne ikke vurderes værende en stærk erklæring.

Selv hvis støtteerklæringen på tidspunktet på afgivelsen skulle medføre en kautionslignende forpligtelse for hovedaktionæren, må det dog vurderes, om ydelse af lån fra [virksomhed2] ApS kan anses som en frigivelse fra en sådan forpligtelse.

Kun hvis [person4] ved lånet bliver frigjort for en økonomisk forpligtelse, kan lånet anses at være kommet ham til gode. Her bemærkes det, at årsrapporten godkendes den 7. juli 2011, og at [person4] altså afgiver erklæringen ved aflæggelse af årsrapporten.

Lånet på 34.000 t.kr. fra [virksomhed2] ApS til [virksomhed3] A/S overføres ad to gange, nemlig den 6. juli 2011 og den 7. juli 2011, begge gange inden [person4] altså afgiver støtteerklæringen. Der er derfor ved lånets ydelse ikke tale om, at lånet afdækker en eksisterende forpligtelse.

[person4] kunne således den 6. og 7. juli 2011 instruere [virksomhed2] ApS om ikke at yde lånet, og kunne undlade at afgive erklæringen om støtte. Derved er lånet ikke egnet til en nedbringelse af en økonomisk forpligtelse.

Den 6. og 7. juli 2011 havde [person4] således ikke nogen yderligere forpligtelse til at understøtte [virksomhed3] A/S ud over det kapitalindskud, han allerede havde ydet.

Det må derfor lægges til grund, at ydelsen af lånet på 34.000 t.kr. ikke berigede [person4] personligt. Det eneste motiv, der herefter kunne være til at yde lånet, må således have været, at [person4] den 7. juli 2011 fortsat vurderede, at [virksomhed3] A/S' værdi var intakt, og det var en virksomhed, der ville overleve, og derfor har vurderingen også været, at [virksomhed3] A/S ville være i stand til at tilbagebetale de 34.000 t.kr.

Dette må være den eneste konklusion, der kan drages, da [person4], hvis han ikke troede på [virksomhed3] A/S' evne til at tilbagebetale lånet, aldrig ville øge sit engagement med [virksomhed3] A/S, hverken ved udstedelse af en støtteerklæring eller ved yderligere lån.

Hvis man ser på SKATs anvendelse som retshenvisning for forhøjelsen, henvises i afgørelsen side 33 alene til ligningslovens § 16 A om, at udbytter er skattepligtige, samt til juridisk vejledning C.B.3.5.3.3.

Afsnittet C.B.3.5.3.3 omhandler dog aktionærlån, der beskattes efter ligningslovens§ 16 E.

Det anførte retsgrundlag handler således om, hvorvidt et lån, ydet til en hovedaktionær for eksempel i forbindelse med køb af en ejendom fra selskabet, kan anses som et sædvanligt lån.

Da ligningslovens § 16 E ikke vedrører lån mellem selskaber, se SKM 2014-2479 SR, er det vores opfattelse, at det ikke har relevans for vurdering af denne sag, om lånet, hvis det havde været ydet til hovedaktionæren, havde været et sædvanligt lån.

Det bemærkes, at ligningslovens § 16 E blev indsat ved lov 2012-926. Loven har for så vidt angår ligningslovens§ 16 E virkning for lån, der ydes efter 14. august 2012.

Dette synes hermed at udelukke, at praksis for ligningslovens § 16E, skulle kunne have retsrelevans for et lån, der er ydet i 2011.”

Repræsentanten har desuden anført følgende:

”(...)

Indledningsvis bemærkes, at [virksomhed2] ApS udlåner i alt 34.000 t.kr. til [virksomhed3] A/S. Udlånet foretages på almindelige forretningsmæssige vilkår. Ses på forløbet omkring lånet, kan nedenstående fremhæves:

1. Den 1. juni 2011 stiftes [virksomhed2] ApS kontant med 80 t.kr. og selskabet ejes 100 % af [person4]

2. Senere i juni 2011 foretager [person4] en kontant kapitalforhøjelse i [virksomhed2] ApS på 40.000 t.kr.

3. Den 10. juni 2011 svarer [person4] tilbage til [person1] med, at [virksomhed3] A/S naturligvis ikke skal slås med for lidt likviditet, og tilbyder i den forbindelse, at han straks vil få overført 10 mio.kr. til [virksomhed3] A/S, ligesom han vil ligge 35 mio.kr. i likviditet til selskabet, således at banken løftes og likviditeten er i orden. Alt sammen til en rente som bankens og med en "lenders fee" på 2 % årligt.

4. Den 10. juni 2011 udlåner [person4] 10.000 t.kr. til [virksomhed3] A/S ved en overførsel fra ham personligt til selskabets bankkonto.

5. Den 6. juli 2011 overføre [virksomhed2] ApS 4.000 t.kr. som lån til [virksomhed3] A/S. Udlånet sker ved direkte overførsel til [virksomhed3] A/S' bankkonto.

6. Den 7. juli 2011 inden kl. 15.55.33 overfører [virksomhed2] ApS 6.771 t.kr. som lån til [virksomhed3] A/S. Udlånet sker ved, at [virksomhed2] ApS direkte overfører beløbet til SKAT.

7. Den 7. juli 2011 inden kl. 15.57.28 overfører [virksomhed2] ApS 23.229 t.kr. yderligere som lån til [virksomhed3] A/S. Udlånet sker ved direkte overførsel til [virksomhed3] A/S' bankkonto. Herefter har [virksomhed2] ApS udlånt i alt 34.000 t.kr. til [virksomhed3] A/S.

8. Senere den 7. juli 2011 kl. 19.12, afgiver [person4] erklæring overfor [virksomhed3] A/S om økonomisk støtte.

9. I umiddelbar forlængelse af den afgivne støtteerklæring fra [person4] overfor [virksomhed3] A/S, underskriver revisor årsrapport for [virksomhed3] A/S, som samtidig godkendes på selskabets generalforsamling, hvorefter årsrapporten indberettes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 8. juli 2011.

10. Låneaftalerne mellem [person4] og [virksomhed3] A/S samt mellem [virksomhed2] ApS og [virksomhed3] A/S bliver endeligt udarbejdet og underskrevet den 29. august 2011.

Særligt bemærkes, at SKAT i deres sagsfremstilling taler om kapitaltilførsel ved [virksomhed2] ApS' udlån til [virksomhed3] A/S. Det skal her slås fast, at her på ingen måde er tale om kapitaltilførsel. Her er tale om likviditetstilførsel i forbindelse med lån, som skal anvendes til betaling af forfalden gæld herunder indfrielse af bankgæld. Balancesummen og forholdet mellem egenkapital og gæld er 100 % identisk før og efter likviditetstilførslen, idet diverse kreditorer og bank blot er udskiftet med en gæld til [virksomhed2] ApS.

D. 2. Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner

SKAT opfatter låneforholdet som, at det afviger så meget fra almindelige forretningsmæssige dispositioner, herunder, at det "derfor anses for foretaget udelukkende i [person4]s interesse", at det ikke kan tillægges skattemæssig betydning. Til støtte for SKATs opfattelse anfører SKAT, "I den forbindelse lægger SKAT vægt på, at [person4] personligt har afgivet tilsagn om finansiel støtte til [virksomhed3] A/S A/S".

Videre anfører SKAT, at der hverken er låneaftale eller sikkerhed for lånet.

Ses på de faktuelle forhold kan det konstateres, at [person4] først afgiver sin støtteerklæring efter, at [virksomhed2] ApS har udlånt beløbet til [virksomhed3] A/S, jf. ovenfor. [person4] har således ikke afgivet tilsagn om finansiel støtte, som anført af SKAT. I det omfang støtteerklæringen er tilstrækkelig stærk og dækkende, vil rækkefølgen det facto betyde, at støtteerklæringen også dækker udlånet fra [virksomhed2] ApS, altså den direkte modsatte situation af, hvad SKAT lægger til grund. Hermed vil man med rette kunne postulere, at der netop dermed er tilstrækkelig sikkerhed for det ydede lån fra [virksomhed2] ApS til [virksomhed3] A/S.

Spørgsmålet er desuden, om støtteerklæringen var stærk og hvad den helt konkret dækker. I forhold til, at kurator, trods betydelige tab for kreditorerne i konkursboet, ikke har kaldt støtteerklæringen overfor [person4], kan det kun betyde, at kurator har konkluderet, at støtteerklæringen ikke er en såkaldt stærk erklæring. På grundlag heraf kan det lægges til grund, at [person4] ikke har afgivet en støtteerklæring, som kreditorerne i [virksomhed3] A/S har kunne gøre gældende, hvorfor udlånet af de 34.000 t.kr., heller ikke af denne grund kan anses at være sket i [person4]s interesse.

Jf. ovenfor betyder udlånet af de 34.000 t.kr. blot, at diverse kreditorer udskiftes med [virksomhed2] ApS som ny kreditor. Da [person4] tilsvarende ejer [virksomhed2] ApS kan det syntes noget abstrakt, når SKAT postulerer, at udlånet er sket i [person4]s interesse, dette særligt når transaktionen betyder, at [person4] indirekte påtager sig en yderligere risiko ved investeringen i [virksomhed3] A/S på 34.000 t.kr. En risiko som efterfølgende desværre viste sig at blive effektueret. I den anledning er det vigtigt at erindre, at værdien af og troen på [virksomhed3] A/S på dette tidspunkt var fuld intakt, herunder at revisor samme dag som sidste del af udlånet effektueres, netop påtegner årsrapporten uden forbehold eller kritiske bemærkninger om tab eller going concern.

At værdien fortsat er intakt understøttes, som tidligere nævnt blandt andet af Kammeradvokatens bemærkning omkring kurators forsøg på omstødelse af selskabets betalinger til SKAT. Her skriver Kammeradvokaten på side 10 under 2.3.3.1, "Det må lægges til grund, at de betalinger, der er foretaget, ville havde været foretaget, uanset om Selskabet ikke havde været i økonomiske vanskeligheder. Det må antages, at såfremt hovedaktionæren og medaktionæren ikke havde været overbevidst om, at Selskabet kunne overleve, ville de pågældende aktionærer ikke havde indskudt yderligere midler i Selskabet". Efterfølgende på side 13 under 2.4.3 anfører Kammeradvokaten endvidere i 4. afsnit "Det må have formodningen imod sig, at et selskab, der uundgåeligt var på vej mod konkurs, ville blive holdt i live alene med det formål at muliggøre en begunstigende betaling af gælden til SKAT". Sagt med andre ord, så er det Kammeradvokaten opfattelse og påstand, at [virksomhed3] A/S på det angivne tidspunkt, ikke var konkurstruet, hvilket kurator i øvrigt støtter op om, allerede fordi der ikke anlægges sag om det modsatte.

SKAT postulerer, at der ikke er låneaftale for [virksomhed2] ApS' udlån til [virksomhed3] A/S af 34 mio.kr. I den anledning henvises til mail af 10. juni 2011, hvor [person4] netop tilbyder at stille den nødvendige likviditet til rådighed, og samtidig oplyser betingelserne for lånet. Det for så vidt både rente og afvikling. Når [virksomhed2] ApS ikke tager særskilt sikkerhed for lånet, så underbygger dette lige nøjagtig Kammeradvokatens, og for den sags skyld også vores opfattelse af, at her alene er tale om "likviditetskrise" og det ikke er et spørgsmål om, hvorvidt [virksomhed3] A/S er levedygtig. Dette underbygges desuden af mail af 14. juli 2011 fra [person6], hvor det vurderes, at projektet samlet og i værste fald kan blive et år forsinket. Altså en helt klar vurdering fra topledelsen i selskabet, og hvor vurderingen ligger 1 uge efter lånetransaktionen.

Med udgangspunkt i de faktiske forhold må det hermed konkluderes, at der primo juli 2011 fortsat var 100 % tro på, at [virksomhed3] A/S havde en lys fremtid samt, at der ikke var risiko for udlånet på 34.000 t.kr.

(...)

For at transaktioner, der er foretaget af et selskab, kan anses som maskeret udlodning kræves, at der både er tale om en udgift, der er afholdt direkte i hovedaktionærens interesse, og samtidigt ikke er afholdt i selskabets interesse.

Allerede begrundet i, at [person4] hverken har en økonomisk fordel ved udlånet fra [virksomhed2] ApS til [virksomhed3] A/S på 34.000 t.kr., eller bliver bedre stillet i forhold til sin støtteerklæring overfor selskabet, opfyldes betingelserne for beskatning af [person4] simpelthen ikke.

I forhold til forløbet omkring udlånet på de 34.000 t.kr. og den afgivne støtteerklæring, kan det konstateres, at lånet er ydet og indbetalt til selskabet, inden [person4] afgiver sin støtteerklæring. Herved kan udlånet fra [virksomhed2] ApS ikke have medført nogen værditilgang hos [person4]. I den forbindelse bemærkes, at [person4] ikke modtager betaling retur fra selskabet, hverken som afvikling af hans personlige udlån på 10.000 t.kr. til selskabet eller som udbytte på aktierne.

Endelig er udlånet sket i [virksomhed2] ApS' interesse, idet lånet er ydet og aftalt med forrentning og afvikling, dette allerede på tidspunktet, hvor selskabet tilbydes lånet.

Sammenfattende er det vores vurdering, at udlånet fra [virksomhed2] ApS til [virksomhed3] A/S ikke opfylder betingelserne for, at der kan statueres maskeret udlodning til [person4].”

SKATs efterfølgende udtalelse til Skatteankestyrelsen

”(...)

SKAT har ikke anset lånet som en sædvanlig forretningsmæssig disposition, men udelukkende for afholdt i [person4]s interesse. Som konsekvens af [virksomhed2] ApS’ tab på udlånet opnås der indirekte tabsfradrag for udlånet, da aktierne i [virksomhed2] ApS sælges. Den usædvanlige forretningsmæssige disposition, som udelukkende er afholdt i [person4]s interesse, anses for udlodning til [person4].

Udgangspunktet for SKATs vurdering af sædvanlige forretningsmæssige dispositioner er definitionen i Juridisk Vejledning, afsnit C.B.3.5.3.3, hvorefter der skal foretages en konkret vurdering af, om selskabet ville foretage tilsvarende transaktioner med uafhængige parter. Dette finder SKAT fortsat på ingen måde er tilfældet.

Ud fra en samlet vurdering af forholdene har SKAT fundet, at det må have stået klart for [virksomhed2] ApS, at [virksomhed3] A/S var i betydelige økonomiske vanskeligheder. Havde [virksomhed3] A/S ikke fået en kapitaltilførsel på 34 mio. kr. i begyndelsen af juli 2011, var selskabet efter alt at dømme gået konkurs allerede på dette tidspunkt.

I en sådan situation finder SKAT fortsat, at det er en usædvanlig forretningsmæssig disposition, at låne [virksomhed3] A/S 34 mio. kr.

Denne opfattelse styrkes bl.a. af, at der ikke oprettes en låneaftale mellem selskaberne i forbindelse med at lånet ydes (denne oprettes først umiddelbart før konkursen).

Dette argument afvises i klagen, hvor det anføres at ”Endelig er udlånet sket i [virksomhed2] ApS´ interesse, idet lånet er ydet og aftalt med forrentning og afvikling, dette allerede på tidspunktet, hvor selskabet tilbydes lånet.” Tidligere i klagen er SKATs påstand om manglende låneaftale afvist ved henvisning til mail af 10. juni 2011, hvor [person4] tilbyder at stille den nødvendige likviditet til rådighed for [virksomhed3] A/S.

Den 10. juni svarer [person4] således tilbage til direktør [person1] med, at [virksomhed3] A/S naturligvis ikke skal slås med for lidt likviditet, og tilbyder i den forbindelse, at han straks vil få overført 10 mio. kr. til [virksomhed3] A/S, ligesom han ligger 35 mio. kr. i likviditet til selskabet, således at banken løftes og likviditeten er i orden. Alt sammen til en rente som bankens og med en ”lenders fee” på 2 % årligt.

SKAT finder ikke, at et tilbud fra kreditor om lånevilkår uden accept fra debitor kan sidestilles med en aftale og SKAT fastholder derfor, at der ikke foreligger en aftale om vilkår for lånet før 29. august 2011.

SKAT har endvidere lagt vægt på, at [virksomhed3] A/S ikke stiller sikkerhed for lånet på 34 mio. kr. Dette afvises i klagen med begrundelsen, at [virksomhed3] A/S er levedygtig på lånetidspunktet primo juli og at selskabet alene er ude i en ”likviditetskrise”, hvilket Kammeradvokatens vurdering – ifølge klagen – viser. Til det vil SKAT gerne præcisere, at Kammeradvokaten, som anført ovenfor, udtaler: ”Selskabet kan næppe antages at have været insolvent i konkurslovens § 17, stk. 2s forstand, førend Selskabets hovedaktionær og medaktionær tilkendegav, at yderligere kapitalindskud ikke ville blive foretaget.”

På tidspunktet hvor lånet på 34 mio. kr. ydes er der ifølge klagen ikke tilkendegivelser fra aktionærerne om yderligere kapitalindskud og skal Kammeradvokatens vurdering følges er [virksomhed3] A/S derfor insolvent.

I øvrigt skal det bemærkes, at på lånetidspunktet den 6. og 7. juli 2011 er alle aktiver er pantsat, kassekreditten er overtrukket med 100 %, den administrerende direktør suspenderet og de 10 mio. kr. der blev tilført en måned tidligere, er forbrugt.

SKAT vil derfor fastholde, at [virksomhed2] ApS på ingen måde villet have foretage tilsvarende transaktioner med uafhængige parter.

Udlånet af de 34 mio. kr. er således på ingen måde foretaget i selskabets ([virksomhed2] ApS) interesse.

SKAT har herefter anset den usædvanlige forretningsmæssige disposition, som udelukkende afholdt i [person4]s interesse og derfor beskattet 34 mio. kr. som udlodning til [person4].

Som anført i afgørelsen finder SKAT, at [person4] opnår en gunstigere skattemæssige stilling ved den valgte fremgangsmåde. Havde [person4] personligt lånt [virksomhed3] A/S 34 mio. kr. ville [person4] ikke have fradrag for tabet efter kursgevinstloven. I stedet anvendes de penge, som [person4] personligt har lånt til [virksomhed2] ApS, som videreudlån til [virksomhed3] A/S. Fremgangsmåden indebærer, at der indirekte opnås fradrag for tabet, idet værdien af [virksomhed2] ApS er formindsket med 34 mio. kr. som følge af tabet på udlånet. Tabet realiseres efterfølgende ved salg af [virksomhed2] ApS til et af [person4]s andre 100 %-ejede selskaber. En forudsætning for dette er, at tilgodehavendet hos [virksomhed2] ApS konverteres til aktiekapital og dette sker den 6. juli med registreringsdato den 11. og 14. juli.

(I den forbindelse skal bemærkes, at der ikke er en kontant kapitalforhøjelse i [virksomhed2] ApS på 40 mio. kr. i juni 2011, som anført i klagen. [person4] har personligt lånt [virksomhed2] ApS 43.290.000 kr. ifølge opgørelsen af fordringer på tilflytningstidspunktet den 1. juli 2011. Og det er disse tilgodehavender der konverteres til aktiekapital den 6. juli med registreringsdato den 11. og 14. juli).

Endvidere skal det bemærkes, at [person4] personligt må have et tilgodehavende hos [virksomhed3] A/S på 10 mio. kr. fra indskuddet i juni 2011 og at likviditetstilførslen på 34 mio. kr. ville have gavnet denne investering og måske endda resulteret i, at tilgodehavendet blev tilbagebetalt, hvis ikke selskabets økonomiske situation havde været så alvorlig.

SKAT har i afgørelsen lagt vægt på, at [person4] personligt har afgivet tilsagn om finansiel støtte til [virksomhed3] A/S dels i forbindelse med købet af aktierne i februar 2011 og dels i forbindelsen med mail af 7/7 2011.

Vedrørende tilsagnet om finansiel støtte afgivet i februar anføres det i klagen, at det er korrekt, at [person4] ved købet af en kapitalandel i [virksomhed3] A/S underskrev en aftale om, at formålet var at tilføre selskabet yderligere finansiering og management. Dette opfyldes dog straks ved købet ved tegning af 15.000 t.kr. aktier. Videre udlåner [person4] personligt selskabet 10.000 t.kr. i juni 2011. Det er herefter klagers opfattelse, at der ikke kan indfortolkes krav om yderligere kapital eller likviditetstilførsel i forhold til investeringsaftalen.

SKAT er ikke enig i dette synspunkt. En tilkendegivelse om støtte kan ikke trækkes tilbage uden en tilkendegivelse til modtageren af tilsagnet og der er intet der dokumenterer, at dette har været tilfældet. SKATs opfattelse synes også her, at være sammenfaldende med Kammeradvokatens vurdering, hvorefter der dog igennem hele forløbet må have været en forventning om, at selskabets løbende underskud ville blive dækket gennem kapitalindskud.

Vedrørende tilsagnet i mail af 7/7 2011 om økonomisk støtte fra [person4] til [virksomhed3] A/S anføres det i klagen, at dette tilsagn er givet efter at [virksomhed2] ApS har overført 34 mio. kr. til [virksomhed3] A/S (overførslerne sker dagen før og tidligere samme dag) og at der derfor ikke er tale om, at lånet afdækker en eksisterende forpligtelse.

Hertil skal SKAT bemærke, at låneaftalen mellem [virksomhed2] ApS og [virksomhed3] A/S først indgås den 29/8 2011 og det således først er på dette tidspunkt, at overførslerne endeligt fastlægges som lån og [virksomhed2] ApS endeligt fastlægges som kreditor. Indtil da fremtræder overførslerne alene som likviditetstilførsler, som [person4] er ophavsmand til.

Endvidere skal det bemærkes, at tilsagnet afgivet af [person4] den 7/7 2011 tilsyneladende anses for opfyldt ved bl.a. likviditetstilførslen på 34 mio. kr. fra [virksomhed2] ApS, selvom overførslerne sker tidligere end tilsagnet. Overførslerne/lånet fra [virksomhed2] ApS anses således for at afdække [person4]s forpligtelse som følge af erklæringen om økonomisk støtte. Af kurators redegørelse og statusoversigt af 1/2 2012 fremgår det således, at

Den nye hovedaktionær afgav i regnskabet for 2010 følgende tilsagn: ”Selskabets nye hovedaktionær har overfor selskabet afgivet tilsagn om støtte til selskabets finansielle beredskab for 2011, og har styrket selskabets kontante driftskapital via ovenstående kapitalindskud samt stillet lånefaciliteter til rådighed.”

Forholdet undersøges i øjeblikket nærmere af kuratellet med henblik på at fremkomme med en indstilling til kreditorerne om, hvorvidt boet bør gøre et krav gældende overfor hovedaktionæren på baggrund af støtteerklæringen. Selskabets hovedaktionær har meddelt kuratellet, at han ikke føler sig forpligtiget af det afgivne tilsagn – særligt under hensyntagen, at hovedaktionæren i perioden op mod konkursen tilførte selskabet en ikke ubetydelig driftskapital.”

(...)”

Efter udsendelse af Skatteankestyrelsens sagsfremstilling har Skattestyrelsen bl.a. udtalt følgende:

”(...)

Vedrørende punktet om maskeret udbytte fra [virksomhed2] ApS ved udlån på 34 mio. kr. til [virksomhed3] A/S, kan Skattestyrelsen tiltræde Skatteankestyrelsens forslag og dermed acceptere at punktet frafaldes.

Det bemærkes, at [virksomhed2] ApS foretager udlån til [virksomhed3] A/S for 34 mio. kr. primo juli 2011. Kapitalen ses frembragt ved klagers personlige udlån til [virksomhed2] ApS. Dette lån ses i forbindelse med selskabets udlån til [virksomhed3] A/S konverteret til anpartskapital.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de omhandlede dispositioner ikke stiller klager anderledes, end hvis klager blot havde forhøjet aktiekapitalen i [virksomhed3] A/S. Allerede af denne årsag tiltrædes kontorindstillingen vedrørende dette punkt.”

Landsskatterettens afgørelse

Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærerne. Det fremgår af ligningslovens § 16 A.

Lånet på 34.000.000 kr. er ydet til [virksomhed3] A/S ved overførsler af beløb fra [virksomhed2] ApS’ bankkonto den 6. og 7. juli 2011.

Det er ikke godtgjort, at der på lånetidspunkterne reelt er tale om et tilskud til [virksomhed3] A/S. Der ses herefter ikke at være grundlag for at anse lånebeløbene for udbytte til klageren på lånetidspunkterne.

Der ses heller ikke på tidspunktet for [virksomhed3] A/S A/S’ konkurs, hvor tabet på fordringen er opstået, at være grundlag for en udlodningsbeskatning, idet det ikke anses for godtgjort, at klageren lod selskabet bære hans personlige tab. Der er herved blandt andet henset til, at klagerens tilkendegivelse om at støtte [virksomhed3] A/S økonomisk ikke kan anses som en forpligtelse i lighed med for eksempel en kaution.

Der er herefter ikke grundlag for udbyttebeskatning af de 34.000.000 kr.

SKATs afgørelse ændres i overensstemmelse hermed.