Kendelse af 27-11-2019 - indlagt i TaxCons database den 21-12-2019

Indkomståret 2011

SKAT har ikke anset klageren for næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom ved erhvervelse og afhændelse af ejendommene [adresse1], [by1] og [adresse2], [by2]. SKAT har derfor ikke godkendt fradrag for tab ved salg af ejendommene og forhøjet klagerens skattepligtige indkomst med 1.180.765 kr.

Landsskatteretten nedsætter forhøjelsen til 0 kr.

Faktiske oplysninger

Klageren har været ansat i medievirksomheden [virksomhed1] som bureauchef. [virksomhed1] er en medievirksomhed inden for tegneserier, billeder, krydsord, grafik og filmrettigheder.

Klageren har siden 2004 købt og solgt følgende ejendomme:

Anskaffelsessummerne og afståelsessummerne på ejendommene var som følger:

Klagerens revisor selvangav for indkomståret 2010 et tab vedrørende salget af grunden i Sverige. Tabet blev selvangivet som et fremførelsesberettiget tab på fast ejendom.

Klagerens revisor selvangav for indkomståret 2011 et tab på salg af fast ejendom i klagerens personlige indkomst på i alt 1.180.765 kr.

Klageren erhvervede [adresse1] fra [virksomhed2] ApS. Ifølge SKATs oplysninger var klageren ved overdragelsen hovedaktionær i selskabet. Klageren solgte ejendommen til hans tidligere ægtefælle den 30. september 2011. Klageren har ifølge CPR haft bopæl på adressen fra den 27. september 2010 til den 17. august 2012.

Ejendommen [adresse2], var ifølge SKATs oplysninger beliggende i en nyopført boligejendom fra 2008. Lejligheden har i perioden 25. maj 2009 til 1. juli 2011 været beboet af en ansat i selskabet [virksomhed3] ApS, nu [virksomhed4] ApS. Det fremgår af CVR, at klagerens tidligere ægtefælle er den nuværende ejer af selskabet.

Grunden i Sverige erhvervede klageren fra tredjemand i 2007, og klageren solgte ejendommen i 2010 til hans tidligere ægtefælle.

Klageren har i perioden 17. august 2012 til 1. april 2013 haft bopæl på [adresse3].

Det fremgår af CVR, at [virksomhed2] ApS var registreret med branchekode ”682040 Udlejning af erhvervsejendomme”. Selskabets formål var køb og salg af fast ejendom, herunder udlejning, udvikling og administration af ejendomme og dermed beslægtet virksomhed. Det fremgår af selskabets årsrapporter fra 2006/2007 og 2007/2008, at selskabets hovedaktiviteter var handel, køb og salg af fast ejendom, udlejning, udvikling og administration af ejendomme, konsulentvirksomhed, udlejning af værktøj og entreprenørmateriel, finansierings- og udlånsvirksomhed, køb og salg samt spekulation i valuta og værdipapirer. Det fremgår af afsnittet ”selskabsoplysninger”, at direktionen i regnskabsårene bestod af klageren.

Ifølge SKATs oplysninger har [virksomhed2] ApS i perioden 2001-2011 ejet 5 ejendomme, inklusiv [adresse1]. Ejendommene er købt i perioden 2001-2008, og selskabet begyndte at frasælge ejendommene i 2013 og 2014.

[virksomhed2] ApS blev opløst efter konkurs i 2017.

Det fremgår af SKATs oplysninger, at [virksomhed2] på tidspunktet for SKATs afgørelse havde et datterselskab, [virksomhed5] ApS, der i 2007 købte 2 ejendomme og frasolgte den ene i 2013.

SKAT anmodede den 21. januar 2015 klageren om regnskabsmaterialet for hans personlige virksomhed for indkomståret 2011, herunder specifikation og dokumentation for selvangivet tab ved salg af ejendomme på 196.835 kr.

SKAT modtog regnskabsmaterialet den 27. februar 2015. Det fremgik blandt andet heraf, at klageren havde fratrukket ejendomsskat på 42.364 kr. for [adresse1] ved opgørelsen af virksomhedens overskud.

SKAT anmodede efter modtagelsen af regnskabsmaterialet om en redegørelse for, hvorfor tabene på [adresse2], og [adresse1] var fratrukket i klagerens personlige indkomst.

Den 14. maj 2015 modtog SKAT svar fra klagerens revisor. Klagerens revisor oplyste, at tabet var selvangivet i den personlige indkomst, idet klageren fra 2007 og fremefter havde erhvervet og solgt såvel store som små ejendomme i privat og selskabsregi, og at nogle af ejendommene havde været i 100 millionklassen.

SKAT varslede forhøjelsen af klagerens skattepligtige indkomst den 20. august 2015. SKAT traf afgørelse den 17. november 2015.

SKATs afgørelse

SKAT har ikke anset klageren for næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom ved erhvervelse og afhændelse af ejendommene [adresse1], [by1] og [adresse2], [by2]. SKAT har derfor ikke godkendt fradrag for tab ved salg af ejendommen og forhøjet klagerens skattepligtige indkomst med 1.180.765 kr.

SKAT har anført følgende begrundelse:

SKAT mener ikke, at du er omfattet af næringsbegrebet. Det betyder, at du ikke kan fratrække tabene på ejendommene i din personlige indkomst. Tabet på [adresse2], mener SKAT, at du kan fremføre til modregning i senere gevinster. Tabet på [adresse1] mener SKAT ikke, at du kan fratrække eller fremføre.

Det fremgår af Den juridiske vejledning afsnit C.H.2.3.2.2 ved vurdering af næring skal der vurderes ud fra:

Samlede antal ejendomme. Du har siden 2004 ejet 3 ejendomme og 1 grund i Sverige, hvoraf du har beboet/haft adresse på 2 af ejendommene. SKAT mener ikke, at køb af 3 ejendomme og 1 grund, hvoraf grunden er solgt i 2010 og 2 af ejendommene er solgt i 2011 kan sidestilles med næring, når det også henses til, at du har boet på den ene af de to solgte ejendommen.

Et andet moment er en vis kontinuitet mellem køb og salg af ejendomme. SKAT mener ikke, at salg af 2 ejendomme med en ejertid på henholdsvis 3 år og 8 måneder for [adresse2] og 4 år og 4 måneder for [adresse1], og en grund med en ejertid på 3 år og 1 måned kan kaldes for en vis kontinuitet.

Ved vurdering af næringsbegrebet ses der også på størrelsen af de opnåede fortjenester. Ved næring forstås den varige virksomhed, en skattepligtig udøver som sin hele eller delvise levevej. Enkeltstående dispositioner, der foretages for at opnå fortjeneste ved videresalg anses som spekulation, og derved opfattet af reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, det fremgår af Den juridiske vejledning afsnit C.H.1.

Et andet moment ved vurdering af, om du kan anses for at drive næring med ejendomme er kendskab til branchen. Du er ikke ansat i dine selskaber, som ejer ejendomme. Du har i flere år været ansat ved [virksomhed1], som bureau chef. [virksomhed1] er en medievirksomhed inden for tegneserier, billeder, krydsord, grafik, filmrettigheder. Derudover har du oplyst til SKAT i forbindelse med et bindende svar i juni/juli 2014, at du er ansat som bestyrer på en landbrugsejendom, hvor du skal være ansvarlig for avlsopdræt af Skotsk Høj landskvæg. Det vil sige, i en branche som ikke har nogle relationer til ejendomsmarkedet.

På baggrund af ovenstående beskæftigelse mener SKAT ikke, at du har et stort og forudgående kendskab til ejendomsbranchen, hvilket bl.a. er kendetegnene ved næring.

Det fremgår også af Den juridiske vejledning afsnit C.H.1, ved næring forstås en varig virksomhed, der drives, som led i sin hele eller delvise levevej. SKAT mener ikke, at de 2 ejendomme og grunden har været en del af en virksomhed, som du har levet af, når det henses til, at du har beboet [adresse1], hvilket vil sige, at ejendommen ikke har givet nogle indtægter og nettoresultatet af [adresse2] har været 17.588 kr. og begge ejendomme er solgt med tab. SKAT har ingen oplysninger omkring indtægter fra grunden i Sverige.

Desuden har du været ansat og modtaget løn fra [virksomhed1] i Sverige. SKAT mener, det er denne løn du primært har levet af og ikke indtægterne ved udlejning af ejendommene.

Det fremgår af Den juridiske vejledning afsnit C.H.2.3.2.2, at enkeltstående ejendomskøb, som foretages af personer, der ikke tidligere, eller kun i begrænset omfang, har handlet ejendomme eller er tilknyttet ejendomsmarkedet, betragtes alene som spekulation og beskattes efter de almindelige regler i ejendomsavancebeskatningsloven.

SKAT mener, at dine køb af 3 ejendomme samt 1 grund og salg af 2 ejendomme og 1 grund skal anses som enkeltstående ejendomskøb og salg. Ligesom SKAT ikke mener, at du via dit arbejde kan anses for at have en tilknytning til ejendomsmarkedet. På denne baggrund mener SKAT, at dine køb af ejendomme skal anses for sket som spekulation og skal derfor beskattes efter de almindelige regler i ejendomsavancebeskatningsloven.

Du har i juni 2014 anmodet SKAT om et bindende svar. Du ville gerne vide om din ejendom på [adresse3] kan sælges skattefrit i det, du gør gældende, at du har beboet ejendommen, og du derfor mener, at ejendommen er fritaget for beskatning.

SKAT Juridisk Administration er kommet frem til, at ejendommen ikke har tjent som bolig for dig, hvorfor ejendommen ikke kan sælges skattefrit. Afgørelsen er klaget til Ankestyrelsen. I klagen anser du/din advokat dig ikke for at drive næring med ejendomme, men derimod for at være omfattet af reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, idet det gøres gældende, at ejendommen er omfattet af ejendomsavancebeskatningslovens § 8 (dvs. skattefri), i det du har beboet ejendommen.

Såfremt du anser dig selv for at drive næring med ejendomme ville salget af [adresse3] ikke være omfattet ejendomsbeskatningslovens § 8, men af reglerne i statsskatteloven. Det vil betyde, at en fortjeneste ved salget er skattepligtigt, uanset om du har beboet ejendommen eller ej.

I 2014 anser du og din advokat dig for at være omfattet af reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven. SKAT mener ikke, at dine skattemæssige forhold i 2014 har ændret sig i forhold til den skattemæssige stilling i 2011. SKAT mener derfor at du i 2011 er omfattet af reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven i lighed med din/og din advokats holdning for indkomståret 2014.

Ligesom din revisor i 2010 har anset dig for at være omfattet af de almindelige regler i ejendomsavancebeskatningsloven i forbindelse med salg af din grund i 2010, i det tabet på grunden er selvangivet som et fremførelsesberettiget tab.

SKAT mener i øvrigt ikke, at erhvervelserne er sket med henblik på at opnå en fortjeneste ved salg. Dette begrundes med, at [adresse2] er købt og udlejet til [person1], som kom fra Polen og har været ansat i [virksomhed3] ApS. Lejligheden har ikke været udlejet til andre.

Du er hovedaktionær i selskabet [virksomhed2]. Dette selskab har i perioden 2001 -2011 været ejer af 5 ejendomme inkl. [adresse1], Ejendommene er købt i perioden 2001-2008. Selskabet begynder at sælge ejendommene i 2013 og 2014, det vil sige efter dine salg i 2011. Selskabet er primo 2015 erklæret konkurs. [virksomhed5] ApS, er et datterselskab til [virksomhed2] ApS. [virksomhed5] ApS har i 2007 købt 2 ejendomme. Den ene ejendom bliver solgt i 2013.

At du har købt/overtaget [adresse1] fra [virksomhed2] ApS, mener SKAT ikke gør, at aktivet bliver et næringsaktiv for dig, dette begrunder SKAT med, at du har haft ejendommen i 4 år og 4 måneder, samt at du har beboet ejendommen i knap 2 år. Det fremgår også af Den juridiske vejledning afsnit. C.H.2.3.2.4, at kun under særlige omstændigheder lægges vægt på selskabets forhold. Ren aktiebesiddelse i et næringsdrivende aktieselskab leder ikke i sig selv til, at ejeren anses for næringsdrivende.

SKAT mener ikke, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder der gør, at selskabernes forhold har en afsmitning på dine skattemæssige forhold. Det begrundes med, at selskaberne [virksomhed2] og [virksomhed5] ApS, ikke har haft den store aktivitet med køb og salg af ejendomme i perioden 2001 - 2011, når der ses på antallet af ejendomme samt ejertiden på ejendommene som typisk har været mellem 6 og 12 år.

Du har overtaget ejendommen på [adresse1] til restgælden på ca. 4.500.000 kr. Ligesom [person2] også overtager ejendommen til restgælden, som stadig er 4.500.000 kr. Når salgsomkostningerne medregnes er ejendommen solgt med et tab.

Grunden i Sverige er købt for 1.500.000 SKR. Grunden er i 2010 solgt til [person2] for 1.500.000 SKR. Grunden er solgt med et tab på kr. 196.835, idet der er afholdt byggemodningsomkostninger samt handelsomkostninger.

SKAT anser dig ikke for at drive næring med ejendomme, men derimod for at være omfattet af reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven. Det betyder, at tab ved salg af ejendomme ikke kan fratrækkes i den skattepligtige indkomst, men at tab skal behandles efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven.

Da du har beboet [adresse1] er ejendommen omfattet af ejendomsavancebeskatningslovens § 8. Det betyder, at ejendommen er fritaget for beskatning af gevinst ved salg, hvis ejendommen er under 1.400 m2.

Da grundarealet er over 1.400 m2 vil en fortjeneste være skattepligtig medmindre, der ifølge kommunen ikke kan ske udstykning fra ejendommen, eller en udstykning ifølge told-og skatteforvaltningen (Ejendomsvurderingen i SKAT) vil medføre en væsentlig værdiforringelse af restarealet eller den bestående bebyggelse.

[by1] kommune har telefonisk oplyst, at der er givet sådan en udtalelse, og at ejendommen godt kan udstykkes. Det bevirker, at en gevinst ved salg er skattepligtig medmindre SKAT kan vurdere, at ejendommen vil blive udsat for en væsentlig værdiforringelse ved en udstykning.

SKAT har forespurgt Ejendomsvurderingen. De vurdere, at [adresse1] vil blive væsentlig værdiforringet ved en udstykning. Ejendomsvurderingen mener i øvrigt ikke, at en udstykning fra parcellen er mulig.

Da du har beboet [adresse1] og ejendommen vil blive væsentlig værdiforringet ved en evt. udstykning kan tabet ikke fremføres til senere modregning i gevinster jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 6 og § 8.

Tab ved salg af [adresse2] kan fremføres til modregning i senere gevinster ved salg af ejendomme. jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 3.

Ved beregningen af tabet på [adresse2] hat SKAT taget udgangspunkt i handelspriserne på skøderne og de kendte handelsomkostninger. Derudover har SKAT reguleret købsprisen med

30.000 kr. jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 5, da du ifølge vores oplysninger har ejet ejendommen siden 2008 og ikke siden 2009, som oplyst på det indsendte regnskab for 2011.

SKAT har beregnet et tab på [adresse2] på 1.089.390 kr.

Du har for 2011 selvangivet tab for ejendomme til fremførsel med 196.835 kr.

Din indkomst bliver forhøjet med 1.180.765 kr. jf. statsskattelovens § 6 og ejendomsavancebeskatningslovens § 6.

Tab til fremførelse er 1.089.390 kr., samt tab ved salg af grund 196.835 kr. i alt 1.286.225 kr. jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 6 og § 8.

[...]

Øvrige punkter

SKAT har genoptaget din skatteansættelse for 2011 på baggrund af skatteforvaltningslovens § 27,

stk. 5, da SKAT er af den opfattelse, at du måske har overtrådt nogle af skatte- og afgiftslovgivningens straffebestemmelser, ved at have fratrukket tab på ejendomme i den personlige indkomst uden at have dokumenteret eller sandsynliggjort, at du driver næring med ejendomme. Og ved at have fratrukket ejendomsskat og renteudgifter af en privat bolig i den personlige indkomst.”

SKAT har i høringssvar af 2. marts 2016 fremsat følgende bemærkninger:

”Der er ikke nye oplysninger i sagen, som ikke står i sagsfremstillingen. Vi vil dog gerne præcisere, at SKAT fastholder, at [person3] ikke er om fattet af næringsbegrebet.

Advokaten gør gældende, at [person3] allerede i 2008 var næringsdrivende med køb og salg af ejendomme, hvor [person3] køber [adresse2].

Ifølge SKATs oplysninger var [person3] primo 2008 ejer af følgende ejendomme:

[person3] har bedt om bindende svar på, om ejendommen kan sælges skattefrit efter reglerne i ejendomsavancebeskatningslovens § 8. Svaret fra Bindende svar er påklaget til Landsskatteretten. Advokaten har på intet tidspunkt i klagen til Landsskatteretten gjort gældende, at [person3] er omfattet af næringsbegrebet.

Det vil sige primo 2008 har [person3] haft én udlejningsejendom - [adresse3].

På denne baggrund, mener SKAT forsat ikke, tros køb af ejerlejligheden på [adresse2] i 2008, at [person3] har drevet næring med køb og salg af ejendomme.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klagerens personlige indkomst nedsættes med 1.180.765 kr., idet ejendommene [adresse1] og [adresse2] er købt som led i klagerens næringsvirksomhed med køb og salg af fast ejendom.

Repræsentant har fremsat følgende anbringender:

”Til støtte for den nedlagte påstand gøres det overordnet gældende, at [person3] på erhvervelsestidspunktet i 2008 var næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom.

Det gøres videre gældende, at erhvervelsen af ejendommen beliggende [adresse2] samt grunden i Sverige skete som led i denne næringsvirksomhed, og at der ikke konkret er grundlag for at undtage ejendommene fra næringsvirksomheden.”

Landsskatterettens afgørelse

Efter skatteforvaltningslovens § 26 kan SKAT ikke afsende varsel som nævnt i lovens § 20, stk. 1, om foretagelse eller ændring af en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat senere end den 1. maj i det fjerde år efter indkomstårets udløb.

Af skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5, om ekstraordinær ansættelse fremgår, at uanset fristerne i lovens § 26 kan en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat foretages eller ændres efter told- og skatteforvaltningens bestemmelse, hvis den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket, at skattemyndighederne har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag.

Det fremgår af sagens oplysninger, at klagerens revisor oprindeligt selvangav tabet på de omtvistede ejendomme i den personlige indkomst baseret på klagerens aktiviteter med køb og salg af fast ejendom i privat- og selskabsregi.

Landsskatteretten finder ikke, at klagerens revisor derved kan anses for ved grov uagtsomhed at have bevirket, at skatteansættelsen blev fastsat på et urigtigt grundlag. Der er lagt vægt på, at revisors selvangivelse blev foretaget på baggrund af en konkret vurdering af klagerens aktiviteter med køb og salg af fast ejendom, herunder aktiviteterne i de af klageren ejede selskaber, samt til at det efter det oplyste ikke på tidspunktet for selvangivelsen kan anses for have været åbenbart, at klageren ikke drev næring med køb og salg af fast ejendom.

Uanset at det efter rettens opfattelse må anses for groft uagtsomt, at revisor ved selvangivelsen fratrak ejendomsskat og renteudgifter af [adresse1] i virksomhedsindkomsten, finder retten ikke, at en genoptagelse af ansættelsen på disse punkter giver hjemmel til også at genoptage klagerens ansættelse for så vidt angår de selvangivne tab på de omtvistede ejendomme i den personlige indkomst.

Landsskatteretten nedsætter herefter forhøjelsen til 0 kr.