Kendelse af 07-05-2019 - indlagt i TaxCons database den 06-07-2019

SKAT har anset klageren for at være lønmodtager for døgnplejeaktiviteten. For indkomståret 2013 har SKAT nedsat overskud af virksomhed fra 278.266 kr. til 0 kr., samt anset 373.418 kr. for at være lønindkomst. På denne baggrund foretog SKAT ligeledes afledte ændringer, da en renteudgift på 11.812 kr. blev flyttet fra virksomheden til kapitalindkomst.

SKAT har ændret klagerens indkomst med i alt 95.152 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse

Faktiske oplysninger

Klageren og dennes ægtefælle har i flere år haft plejebørn på deres privatadresse, [adresse1], [by1]. Det fremgår af ois.dk, at klageren og dennes ægtefælle har ejet ejendommen siden 2002, og at parret har boet på adressen med deres biologiske børn siden 1996. I 2013 bestod husstanden af plejebarn 1, plejebarn 2, klageren, dennes ægtefælle samt parrets to biologiske børn på hhv. 22 og 29 år. Klageren har indtil 2013 selvangivet sin indkomst som lønmodtager. Klageren har ikke oprettet et CVR-nummer for døgnplejeaktiviteten. Ægtefællerne har ikke haft nogen ansatte. Ægtefællerne fører et fælles regnskab for døgnplejeaktiviteten og deler resultatet af virksomheden ligeligt.

Klageren har den 21. oktober 2011 oplyst til [by2] Kommune, at hun ville arbejde på deltid fra 1. januar 2012. Klageren har oplyst til [by2] Kommune i 2013, at både hende og hendes ægtefælle er fuldtidsplejeforældre. Klageren havde dog en kortere ansættelse på 14 dage i samme år hos anden hvervgiver.

Ægtefællerne har indgået en aftale om døgnpleje med hhv. [by3] og [by2] Kommune.

SKATs afgørelse og klagesagen vedrører kun plejebarn 1, da klageren alene har modtaget vederlag som plejeforælder for dette plejebarn i det påklagede indkomstår. Det fremgår af klagerens personlige skatteoplysninger for 2013, at plejevederlaget på 373.418 kr. er udbetalt af kommunen som ferieberettiget A-indkomst, og herudover har klageren modtaget skattefri rejse- og befordringsgodtgørelse samt skattefri uddannelsesydelse.

Klagerens kontrakt med [virksomhed1]

Det fremgår af kontrakten med [virksomhed1] vedrørende plejebarn 1, at plejeforholdet startede 1. januar 2004, og at kontrakten indgået i 2007 er en ændringskontrakt. Det fremgår ligeledes af kontrakten, at klageren modtager 7 x normalvederlag, hvilket giver et månedligt vederlag på 22.995,00 kr. Herudover modtager klageren godtgørelse på 4.319,25 kr. for kost og logi samt 481 kr. for lommepenge og beklædning pr. måned. Samlet udgør plejevederlaget inkl. godtgørelse for kost, logi, lommepenge og beklædning 27.795,25 kr. Da beløbene er hentet fra kontrakten, der blev indgået i 2007, og det påklagede år er 2013, stemmer taksterne ikke overens med det faktisk udbetalte beløb. Det fremgår af kontospecifikationerne for 2013, at der er udbetalt 30.814,00 kr. pr. måned for plejebarnet i plejevederlag.

Ydermere fremgår det af kontrakten, at

I punkt 6 i kontrakten henviser kommunen til vedlagte gældende regler. Skatteankestyrelsen har bedt repræsentanten fremskaffe dette bilag. Da repræsentanten ikke har indsendt bilaget citeres i stedet fra kontrakten med [by3] Kommune, der blev indgået i 2015.

Af Generelle vilkår til kontrakten fra 2015 om døgnpleje fremgår følgende:

”Generelle vilkår

Denne kontrakt anvendes ved formidlet døgnophold for børn og unge jf. servicelovens § 52,3.

Vederlag og omkostningsdækning til familiepleje

Vederlag til plejefamilier fastsættes af kommunen på baggrund af en forhandling med plejefamilien ud fra en konkret vurdering af barnets eller den unges plejebehov.

Beløb til kost, logi og andre fornødenheder tilsigter at dække de helt almindelige udgifter ved et barns ophold I et anbringelsessted, dvs. især kost, fritidsaktiviteter og fornøjelser. Beløbet dækker således også udgifter til værelse og opvarmning, samt udgifter på grund af forøget slid på bygning, møbler mv.

Ret til udbetaling af omkostningsandel ophører fra det tidspunkt, barnet faktisk ikke har ophold i plejefamilien længere.

(…)

Regulering af vederlag, omkostninger mv.

Medmindre andet er aftalt, følger plejevederlag mv. de til enhver tid gældende takster i henhold til KL's Taksttabel. KL's takster reguleres som hovedregel, sædvanligvis en gang årligt.

Opsigelsesregler

I de første 3 måneder kan kontrakten opsiges af begge parter med 14 dages varsel. Efter 3 måneders forløb kan kontrakten opsiges af begge parter med 1 måneds varsel.

Hvis plejeforholdet faktisk afbrydes, ved at barnets ophold i plejefamilien ophører, har plejeforældrene pligt til straks at give kommunen/plejehjemsforeningen besked herom. Vederlagsretten ophører henholdsvis 14 dage/1 måned efter den faktiske afbrydelse, medmindre kommunen/plejehjemsforeningen skriftligt indgår en anden aftale med plejeforældrene.

Ved misligholdelse af kontrakten fra plejefamiliens side ophører retten til at modtage vederlag straks. Ret til udbetaling af omkostningsandel ophører fra det tidspunkt, barnet faktisk ikke har ophold i plejefamilien længere.

Ansættelsesforholdet ophører automatisk ved udgangen af den måned hvor i barnet/den unge fylder 18 år med mindre andet er aftalt.

Beskatning

Vederlag er personlig indkomst for den person, som har indgået en aftale med kommunen/plejehjemsforeningen om anbringelse af plejebarnet.

Godtgørelse for udgifter til kost og logi, der ydes plejeforældre i forbindelse med døgnpleje omfattet af servicelovens § 52,3, og som ikke overstiger de i lovens § 142, stk. 10 fastsatte satser for omkostningsgodtgørelse, er skattefri.

For yderligere oplysninger om beskatningsvilkår henvises til kommunens skatteforvaltning.

Dagpenge ved sygdom eller fødsel

I det omfang vederlag mv. er A-indkomst, anses den for dagpengegivende lønindtægt. Der henvises til Beskæftigelsesministeriets regler om dagpenge ved sygdom eller fødsel, herunder bestemmelsen om dagpengegivende indtægter.

ATP, AUD mv.

Den, der har indgået aftalen, er omfattet af loven om arbejdsmarkedets tillægspension og lov om arbejdsmarkedets uddannelsesfond. Bidragene beregnes og indbetales efter de almindelige regler.

Ansvarsforsikring

Det forudsættes, at plejeforældrene har en kombineret ansvars/ulykkesforsikring, der dækker personskader, forvoldt af plejebarnet på plejefamilien eller tredjemand eller tingskader forvoldt af plejebarnet på tredjemands ejendom.

Diverse bestemmelser

Plejeforældrene er omfattet af reglerne om tavshedspligt, jf. straffelovens bestemmelser herom, ligesom man er omfattet af reglerne om forbud mod korporlig afstraffelse mv.

Plejeforældrene har pligt til skriftligt at oplyse kommunen/plejehjemsforeningen om personlige og økonomiske forhold (f.eks. arbejdsindtægt), samt om faktisk afbrydelse af plejeforholdet uden kommunens/plejehjemsforeningens medvirken. Plejeforældrene har ligeledes pligt til at oplyse om ændringer I antal plejebørn og om omfanget af arbejde uden for hjemmet.

I øvrigt henvises til Socialministeriets vejledning nr. 57 af 8. Aug. 2011 om særlig støtte til børn og unge og deres familier (Vejl. Nr. 3 til serviceloven).

Der skal ved alle ændringer af plejeforholdet oprettes ny kontrakt.

Ændringer i plejeforhold kan være ændringer af vederlagsfastsættelse eller af øvrige plejeforhold I familien.

Årsrapporten for 2013 indeholder information vedrørende indtægter og udgifter for året. Af resultatopgørelsen fremgår:

”

2013

1Plejevederlag …………………………………………………………………………………………………… 893.461

Omkostninger

2Ejendomsudgifter……………………………………………………………………………………………. 8.418-

3Øvrige udgifter………………………………………………………………………………………………… 352.135-

Omkostninger i alt…………………………………………………………………………………………… 360.533-

Resultat før sekundære poster………………………………………………………………………… 532.908

Årets resultat…………………………………………………………………………………………………… 532.908

Årets resultat fordeles således:

Resultatet før renter, 50% [person1] 278.266

Resultatet før renter, 50% [person2] 278.266

Renteomkostning, 50% [person1] 11.812-

Renteomkostning, 50% [person2] 11.812-

Årets resultat 532.908”

Årsrapporten uddyber udførlig de specifikke indtægter og udgifter for 2013. Disse er gengivet nedenfor:

”

2013

Indgået døgnpleje, [Plejebarn 1] 01/01-31/12/2013……………………………………… 373.418

Indgået døgnpleje, [Plejebarn 2] 01/01-31/12/2013……………………………………… 349.621

Refusion kost……………………………………………………………………………..…………………… 121.521

Refusion lomme-/tøjpenge…………………………………………………………………………….. 6.760

Refusion kørsel……………………………………………………………………………………………….. 26.108

Øvrige refusioner…………………………………………………………………………………………… 16.033

Plejevederlag i alt……………………………………………………………………………..…………… 893.461

2 Ejendomsudgifter

El……………………………………………………………………………..……………………………………… 17.314

Privat andel el 925/1.269 døgn………………………………………………………………………. 12.620-

Vand og vandafledning…………………………………………………………………………………… 11.770

Privat andel vand og vandafledning 925/1.269 døgn……………………………………… 8.579-

Rengøring og renovation………………………………………………………………………………… 2.666

Privat andel renovation 80%…………………………………………………………………………… 2.133-

Ejendomsudgifter i alt…………………………………………………………………………………….. 8.418

3 Øvrige udgifter

Husholdning m.v.:

Forplejning……………………………………………………………………………..……………………… 109.329

Privat andel forplejning 925/1.269 døgn………………………………………………………… 79.692-

Apotek……………………………………………………………………………………………………………. 5.966

Beklædning……………………………………………………………………………………………………… 17.108

Lommepenge………………………………………………………………………………………………….. 1.750

Frugtordning [Plejebarn 2]……………………………………………………………………………… 180

Slik og lign. til PB…………………………………………………………………………………………….. 1.486

56.127

Eksterne aktiviteter

Sport, fritid, udeliv………………….………………………………………………………………………. 4.641

Udflugter, bio m.v. …………………………………………………………………………………………. 2.039

Ferie……………………………………………………………………………..…………………………………. 18.070

Privat andel ferie…………………………………………………………………………………………….. 5.107-

Café……………………………………………………………………………..………………………………….. 5.677

25.320

Interne aktiviteter:

Beskæftigelse, video mv. ………………………………………………………………………………… 15.015

Bladhold……………………………………………………………………………..…………………………… 135

Gaver og fester………………………………………………………………………………………………… 18.197

Småanskaffelser 100% erhverv………………………………………………………………………… 11.876

Småanskaffelser til fordeling……………………………………………………………………………. 7.446

Privat andel Småanskaffelser til fordeling 50%…………………………………………………. 3.723-

Betalings tv………………………………………………………………………………………………………… 6.703

Privat andel betalings tv 925/1.269 døgn………………………………………………………….. 4.886-

Merslid 100% erhverv……………………………………………………………………………………….. 1.502

Merslid til fordeling…………………………………………………………………………………………… 3.887

Privat andel merslid til fordeling 50%……………………………………………………………….. 1.943-

54.209

VW Sharan [reg.nr.1]

Kørsel 20.000 km á kr. 3,82, 10.158 km á kr. 2,13…………………………………………….. 98.037

98.037

TEC King 710 [reg.nr.2]

Pladsleje……………………………………………………………………………..……………………………… 7.850

Vægtafgift………………………………………………………………………………………………………….. 1.187

Forsikring……………………………………………………………………………………………………………. 6.385

Vedligeholdelse m.m. ………………………………………………………………………………………… 8.647

Afskrivning TEC King 710 [reg.nr.2], 25%……………………………………………………………… 45.000

Privat andel TEC King 710 [reg.nr.2], 20%……………………………………………………………. 13.814-

55.255

Administration:

Kontorartikler……………………………………………………………………………………………………… 2.766

Porto og gebyrer…………………………………………………………………………………………………. 2-

Revisor……………………………………………………………………………..…………………………………. 29.931

Telefon……………………………………………………………………………..…………………………………. 10.618

Privat andel telefon kr. 1.875,- pr. person…………………………………………………………… 3.750-

39.563

Renter:

Pengeinstitutter…………………………………………………………………………………………………… 23.624

23.624

Øvrige udgifter i alt……………………………………………………………………………………………….352.135

”

Klagerens ægtefælle har ligeledes klaget over SKATs afgørelse vedrørende den skatteretlige vurdering af døgnplejeaktiviteten i indkomståret 2013 jf. klagesagsnummer [...].

SKATs afgørelse

SKAT har anset klageren for at være lønmodtager for døgnplejeaktiviteten. For indkomståret 2013 har SKAT nedsat overskud af virksomhed fra 278.266 kr. til 0 kr., samt anset 373.418 kr. for at være lønindkomst. På denne baggrund foretog SKAT ligeledes afledte ændringer og flyttede en renteudgift på 11.812 kr. fra virksomheden til kapitalindkomst.

SKAT har ændret klagerens indkomst med i alt 95.152 kr.

SKAT har begrundet dette med følgende:

”1.4. SKATs bemærkninger og begrundelse

Erhvervsmæssig virksomhed eller lønmodtagerforhold:

Erhvervsmæssig virksomhed er normalt kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter og med det formål at opnå et overskud.

Lønindkomst, der efter Kildeskattelovens § 43 er A-indkomst, anses ikke for at være indkomst ved selvstændig virksomhed.

Hverken Personskattelovens § 3, stk. 2, nr. 1, Virksomhedsskattelovens § 1, stk. 1, Kildeskattelovens § 25A, Etablerings-iværksætterloven eller Arbejdsmarkedsloven indeholder en afgrænsning af selvstændig virksomhed over for lønindkomst.

Afgrænsningen skal dog foretages på samme måde, uanset hvilken relation inden for skattelovgiv­ ingens område, spørgsmålet er relevant. Det fremgår bl.a. af forarbejderne til disse bestemmelser g af Skatteministeriets cirkulære om personskatteloven nr. 129 af 4. juli 1994.

Afgrænsning mellem lønmodtager og selvstændig virksomhed er beskrevet i cirkulærets punkt B 3. Afgrænsningen kan foretages efter en samlet vurdering af de kriterier, der er nævnt i cirkulærets Punkt B 3.1.1.1 og B 3.1.1.2.

Lønmodtagergruppen omfatter ikke alene tjenestemænd, arbejdere og funktionærer, men også alle andre personer, der modtager vederlag for arbejde udført i et tjenesteforhold.

Efter Kildeskattelovens § 43, stk. 1, henregnes til A-indkomst en hver form for vederlag i penge for personligt arbejde i tjenesteforhold, herunder løn, feriegodtgørelse og lignende ydelser. Af Kildeskattelovens § 43, stk. 2, litra g fremgår det, at til A-indkomst kan endvidere henregnes, andre arter af skattepligtig indkomst, der i det væsentlige udgør en nettoindkomst for erhververen.

Indkomst som døgnplejefamilie er i dit tilfælde anset for at være A-indkomst efter Kildeskattelovens § 43 stk. 1, og ikke indkomst ved selvstændig erhvervsvirksomhed.

Ændringen er foretaget ud fra en samlet vurdering af kriterierne i cirkulære om personskatteloven nr.129 af 4. juli 1994 punkt B 3.1.l.l og B 3.1.1.2.

Her opfylder I i vid udstrækning punkter for, at være lønmodtagere og kun i meget begrænset omfang punkter for, at drive erhvervsmæssig virksomhed.

Ved denne bedømmelse har vi lagt vægt på:

at, der mellem jer og henholdsvis [by2] og [by3] kommuner er indgået aftale om løbende arbejdsydelse. Ved ansættelse som plejefamilie er der udfærdiget en kontrakt, hvoraf det fremgår, at I bliver aflønnet med et fast månedligt plejevederlag, som er skattepligtigt.

Herudover får I udbetalt skattefri omkostningsdækning til kost og logi, samt lommepenge/beklædning vedrørende plejebørnene. Denne omkostningsdækning udbetales også med en fast månedlig ydelse. Derudover ydes der kørsel til lav takst (skattefrit udbetalt), samt refusion for udgifter til fritidsaktiviteter og medicin.

at vederlaget ikke erlægges efter regning,

at kommunen har tilsyn og kontrol med opgaven hos jer i henhold til Servicelovens § 148, hvorfor de har tilsyns- og kontrolbeføjelser over for jer som ansatte.

at det af kontrakterne ikke fremgår, at der påhviler jer andre udgifter end de til almindelig underhold. Skader forvoldt af plejebørnene på jeres ejendom eller indbo, er anbringende kommune forpligtet til at dække afhængig af skadens omfang (mindstebeløbsgrænse). Dette vurderes i hvert enkelt tilfælde.

at I er således ikke økonomiske ansvarlige over for kommunen for arbejdets udførelse og I synes i øvrigt ikke at have påtaget jer en selvstændig økonomisk risiko.

at størrelsen af det aftalte plejevederlag (løn) er uafhængig af, hvilke udgifter I har afholdt i forbindelse med plejeforholdet.

at I ikke har haft udgifter i forbindelse med plejeindtægten, udover det du har fået refunderet skattefrit fra kommunen.

1.5. Skats holdning til indsigelsen

Vi mener ikke, at indsigelsen kommer med nye oplysninger eller holdninger. Vi fastholder derfor vores opfattelse af, at I er lønmodtagere og ikke erhvervsdrivende.

Øvrige punkter

Vi gør opmærksom på, at vi alene har taget stilling til om I er lønmodtager eller selvstændig. Vi ikke taget stilling til den selvangivne fordeling mellem privat - og erhvervsmæssige udgifter. ”

SKATs høringssvar af den 23. februar 2016 til Skatteankestyrelsen:

”Vi har følgende kommentarer til de nye oplysninger, som ikke står i sagsfremstillingen:

(…)

Vejledninger mm.

Der er indsendt "Familieplejeres m. fl. ansatte eller selvstændige?" og "Familieplejeres ferieretligestilling" begge udarbejdet af Kommunernes Landsforening (KL).

Spørgsmålet om der er tale om erhvervsmæssig virksomhed eller lønmodtagerforhold indenfor skatteområdet afgøres ikke af KL men af SKAT.

Endvidere er det indsendt et print fra Skats hjemmeside der beskriver, Døgnplejevirksomhed som selvstændige virksomhed. Hertil kan vi sige, at det er en mulighed ud fra de kriterier der er efter cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 til personskatteloven.

Betragtningerne om, at lønmodtagerstatus bør ske med fremadgående virkning har ikke støtte i byretsdommen, da dommen er en præcisering af afgrænsning mellem lønmodtagerforhold og selvstændig virksomhed i henhold til cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 til personskatteloven, afsnit B.3.1.1.

Svar på domme:

(…)

SKM.2014.653Isr

Vi har søgt på dommen og mener henvisningsnummeret er forkert, vi mener nummeret er SKM.2014.350, hvor en ansat speciallæge bruger hans arbejdssteds arbejdsredskaber og journaliseringssystem.

Kendelsen kommer frem til, at han er lønmodtager og ikke selvstændig.

Byretsdom SKM 2014.719 af 15/10 2014.

Byretsdommen vedrører indkomstårene 2009 og 2010.

Byretsdommen er ikke ny praksis på området, men dommen er en præcisering af, hvornår der i et konkret tilfælde er tale om lønmodtagerforhold og ikke selvstændig virksomhed.

I byretsdommen var der - som i denne klagesag - tale om kontrakter indgået med kommunerne om formidlet døgnophold.

Ufr.2005.1376

Dommen bygger på principalafgørelse DL-3-19-2, og de ikke er undergivet kommunens instruktionsbeføjelser og de er ej heller er omfattet af funktionærloven regler.

Hertil bemærkes det, at ankestyrelsen i 2010 har udsendt principafgørelse 45-10 om familieplejeres retsstilling i relation til arbejdsskadesikringsloven. Af afgørelsen fremgår det, at den anbringende kommune nu anses for arbejdsgiver for familieplejeren i relation til plejen af det anbragte barn.

Principafgørelsen er ændret den 19. april 2010.

Vestre Landsrets dom af 17. marts 2009 SKM 2009.248.VLR.

Revisor henviser i klagen til ovennævnte dom som efter revisors opfattelse understøtter, at hvis "døgninstitutionen" drives i fysiske rammer bygget/indrettet af døgnplejeren og døgnplejevirksomheden udøver i disse fysiske rammer, så kan døgnplejen beskattes som selvstændig erhvervsvirksomhed.

I Vestre Landsretsdommen af 17. marts 2009 lagde landsretten vægt på, at:

SKAT finder ikke, at der er tale om sammenlignelige forhold over til den påklagede sag.

I den påklagede sag er der tale om, at en del af egen bolig anvendes i døgnplejevirksomheden. Det forhold, at en del af egen bolig anvendes i døgnplejevirksomheden bevirker ikke, at ejendommen herved skifter karakter til erhvervsmæssig ejendom eller blandet anvendt ejendom.

J.nr. 2-8-1852-0499.

Kendelsen fra Landsskatteretten. Kendelsen findes ikke at finde i Landsskatterettens afgørelsesdatabase.

I kendelsen fra 2007, er der givet godkendt selvstændig virksomhed for døgnplejer grundet:

Omkostningernes omfang, plejernes uddannelse og det forhold der ikke er nogen begrænsninger i kontrakterne om, at de kan tage yderligere børn i pleje.

Vi bemærker hertil, at den præsiderende byretsdom SKM2014.719BR, dels er nyere og dels er højere raggerende jf. legalitetsprincippet.

SKATs afsluttende bemærkninger.

SKAT finder ikke, at der i klagen er fremført synspunkter og argumenter, som har kunnet ændre SKATs opfattelse af, at der er tale om lønmodtagerforhold. Se begrundelsen i sagsfremstillingens punkt 1.4.

Uanset formulering hos offentlige instanser omkring muligheden for at vælge beskatning som selvstændig erhvervsdrivende, må det lægges til grund, at spørgsmålet omkring lønmodtagerforhold overfor selvstændig virksomhed skal afgøres i henhold til cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 afsnit B.3.1.1. til Personskatteloven.

Der er således ikke tale om nogen praksisændring på området i Byretsdommen af 15/10 2014, men blot en præcisering af, at det er cirkulæret, der skal anvendes ved bedømmelsen af, om der er tale om lønmodtagerforhold eller selvstændig virksomhed.

Hvis klager får medhold i, at indtægt ved døgnpleje kan anses for selvstændig virksomhed, må der foretages en nærmere gennemgang af de udgifter, der fratrækkes i forbindelse med døgnplejeforholdet - herunder fordelingen mellem privat og erhverv.

Hvis der kommer yderligere oplysninger fra klager, ønsker SKAT at blive hørt i sagen igen, inden Skatteankestyrelsen træffer afgørelse i sagen.

(…)”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har gjort gældende, at SKAT skal anerkende, at klageren anses for selvstændig erhvervsdrivende. Klagerne skatteansættelse for indkomståret 2013 genoptages.

Repræsentanten har ved e-mail af 12. september 2018 præciseret påstanden, da der ikke er tale om en genoptagelse, men alene påstand om ændring af SKATS afgørelse, da klageren skal anses for at være selvstændig erhvervsdrivende.

Klagerens repræsentant har begrundet dette med følgende anbringender:

”Det gøres overordnet gældende, at Klagerne er selvstændig erhvervsdrivende med udøvelse af hendes erhverv som plejefamilie med plejebørn i eget hjem. Der er således ikke tale om lønindkomst men derimod om erhvervsmæssig virksomhed, der udøves for egen regning og risiko.

Virksomheden er af økonomisk karakter og med det formål at opnå et overskud.

Klagerne opfylder flere af de nævnte punkter i skatteministeriets cirkulære om personskatteloven, jf. pkt. 3.1.1.1 og 3.1.1.2 og en sammenligning af disse. Desuagtet at der ifølge de indgåede kontrakter, jf. bilag 3 - 5 er tale om et fast månedligt beløb, er dette i sig selv ikke udslagsgivende.

Det gøres tværtimod gældende, at flere kriterier, som disse fremgår af cirkulærets pkt. 3.1.1.2. vedrørende selvstændig virksomhed er udslagsgivende i nærværende sag. Navnlig at Klagerne selv tilrettelægger, leder og fordeler og fører til syn med arbejdet uden anden instruktion fra hvervgiveren (dvs. kommunen) end den der evt. følger af den afgivende ordre. Det bemærkes i den forbindelse, at det tilsyn, der følger af den sociale lovgivning ikke medfører, at der er et konkret tilsyn med selve udførelsen af arbejdet.

Det er tillige afgørende, at kommunens forpligtelse overfor Klagerne er begrænset til det enkelte barn, jf. cirkulærets pkt. 3.1.1.2. pkt. B.

I øvrigt henvises til cirkulærets pkt. C, idet Klagerne ikke er begrænset I sin adgang til samtidig at modtage arbejde for andre og cirkulærets pkt. D, at indkomsten erhverves fra en ubestemt kreds af hvervgivere. Det er således ubestridt, at der er indgået kontrakter med 2 forskellige kommuner, og at ingen af kontrakterne indeholder vilkår om, at der ikke må indgås yderligere kontrakter, eller at Klagerne i øvrigt skulle være begrænset i sin adgang til at modtage andre børn.

Idet der tillige henvises til pkt. H gøres det også gældende, at indkomsten netop afhænger af et evt. overskud, idet refusioner ikke fuldt ud dækker de udgifter, der afholdes.

Klagerne har i 2013 selvangivet sig som selvstændig erhvervsdrivende og haft en stabilt andel af omkostninger, der både i art og omfang anses for at overstige, hvad der er sædvanligt i lønmodtagerforhold.

Dette er også baggrunden for, at Klagerne overgik fra at lade sig beskatte af vederlagene som lønmodtageren til beskatning som selvstændige erhvervsdrivende.

Navnlig med henvisning til årsrapporten (bilag 8) ses det, at der er store udgifter til både ejendomme samt øvrige udgifter, der er specificeret i årsrapporten på side 10. Der er således udgifter til både el, varme, lokaler og vand mv., hvor der er foretaget en privat andel af de samlede udgifter iht. det fordelingstal, der ligeledes er opgjort i årsrapporten.

Der er tillige foretaget en specifikation af de øvrige udgifter, der navnlig består af udgifter til husholdning, dvs. forplejning, læge, frisør, beklædning, lommepenge mv. Også her er der foretaget en privat andel.

Der er videre i specifikationerne på side 10 - 12 i årsrapporten foretaget en specifikation af de særlige udgifter til børnene i form af sport, fritid, transport mv. samt udgifterne til bil. Der er desuden angivet en udgiftspost vedrørende administrationsudgifter.

Der er således udgifter, der er usædvanlige i lønmodtagerforhold.

I den forbindelse henvises til de begreber, der blev anvendt i den tidligere nævnte kendelse fra Landsskatteretten af 13. november 2007 (bilag 10). Da der netop er tale om udgifter, der i "art og omfang" overstiger, hvad der kan forventes af almindelige lønmodtagere, er der tale om, at Klagerne driver selvstændig erhvervsvirksomhed.

Herudover skal det også fremhæves, at transportudgifter kun dækkes af kommunerne i det omfang, der er tale om transport enten til og fra skole eller forhåndsgodkendte aktiviteter, og kun til statens laveste taks. Øvrig transport - som der i sagens natur vil være en del af - dækkes ikke pr. refusion af kommunerne.

Med henvisning til cirkulærets pkt. I, J og K er det også klart, at arbejdet udføres, eget hjem, hvorfor det således også er Klagerne selv, der ejer samtlige genstande i hjemmet. Det være sig indbo, møbler, køkkenudstyr og senge mv.

Med henvisning til pkt. L og M er det også afgørende, at Klagerne er godkendt efter den sociale lovgivning som plejefamilie og særlig godkendt til at tage vare på plejebørn i eget hjem, hvilket således også betyder, at adgangen til at indgå kontrakter med forskellige kommuner ikke dækker alle og enhver.

Klagerne har således påtaget sig en økonomisk risiko, der ligger ud over, hvad der vedrører almindeligt lønmodtagerforhold, idet Klagerne har en reel risiko enten ikke at få anvist flere børn i takt med at børnene vokser op og flytter ud, eller simpelthen at få afbrudt eksisterende familieplejeforhold uden at nye børn bliver anvist.

I forlængelse heraf skal navnlig fremhæves nærværende sags bilag 3 - 5 og den medfølgende vejledning, hvoraf det med al tydelighed fremgår, at der kan ske meget hurtig opsigelse af plejekontrakter fra kommunernes side, hvorved indtægtsgrundlaget med kort varsel fjernes fra Klagerne.

Der skal i den forbindelse også tillige henvises til dommen refereret i SKM.2009.248.VL.

På tilsvarende vis som i den nævnte dom, er situationen den i nærværende sag, at Klagerne ikke er garanteret en løbende indtægt, og at opfyldelse af forpligtelserne med kommunerne i henhold til de indgåede kontrakter forudsætter, at Klagerne har et hus til rådighed, der er væsentligt større, end hvad der er nødvendigt blot til hende og ægtefællen.

Derfor har Klagerne påtaget sig en reel økonomisk risiko, og hun afholder tillige omkostninger til den løbende drift, der i både art og omfang overstiger, hvad der ville være sædvanligt, såfremt hun ikke anvendte sit hus som et driftsmiddel.

I tilsvarende retning skal også nævnes flertallet i Landsskatteretten i afgørelse SKM.2014.653.LSR, hvorved flertallet netop lagde vægt på, at den pågældende ikkeselv ejede arbejdsredskaber og journalsystemer, som blev anvendt i arbejdet, hvilket var en væsentlig grund til, at den pågældende ikke blev anset som selvstændig erhvervsdrivende.

I nærværende sag det således ubestridt, at Klagerne selv ejer sit ejendom samt alt indbo og dette indgår som en naturlig del i Klagernes erhvervsudøvelse.

Såfremt det måtte lægges til grund, at SKATikke har foretaget en ændring af praksis, jf. bl.a. udmeldingen i det fremlagte bilag 9, må Klagernes virksomhed i nærværende sag således også bedømmes som selvstændig erhvervsvirksomhed.

Samlet set gøres det således gældende, at der er flest kriterier, der peger i retning af selvstændig erhvervsvirksomhed for Klagernes hverv.

Afsluttende skal det bemærkes, at det således fremgår som et element, der kan pege i retning af, at der er tale om et lønmodtagerforhold, at der er tale om en fast arbejdstid fastsat af hvervgiveren, jf. pkt. 3.1.1.1., pkt. D. Det står klart for alle, at det ikke er tilfældet i nærværende sag. Som det allerede er nævnt, tager Klagerne eksempelvis alle børn med på ferier.

***

Det gørende tillige gældende, at Klagerne har en retsbeskyttet og berettiget forventning om, at kunne drive sit virksomhed som selvstændig erhvervsdrivende.

Idet der navnlig henvises til Østre Landsrets dom TfS.1994.477 kan det således lægges til grund, at det har været væsentligt for Klagernes beslutning om at erhverve en ny og større ejendom og udbygge denne, at der var opnået den særlige skattemæssige stilling.

På tilsvarende vis også vedrørende Vestre Landsrets dom SKM.2002.678.VLR, hvorefter Klagerne har disponeret i tillid til, at tilkendegivelsen var korrekt - og dermed påtaget sig en endog meget stor økonomisk byrde i form af omkostninger til tilbygning.

Der er således for Klagerne opnået en retsbeskyttet forventning om, at hun også fremover skal anses for selvstændige erhvervsdrivende.

I øvrigt bemærkes det, at der ikke er sket en indskrænkning i Klagernes virksomhed.

Det kan lægges til grund, at SKAT har fortaget en skærpelse af praksis, og at denne skærpelse navnlig finder støtte i den nævnte byretsdom af 15. oktober 2014, som er refereret i SKM.2014.719.BR.

Imidlertid er det også ubestridt, at SKAT ikke kan foretage en skærpelse af praksis med tilbagevirkende virkning, idet sædvanlige processuelle regler herfor skal opfyldes, således at denne ændring skal varsles, jf. hertil navnlig den juridiske vejledning 2015 pkt. A.A. 7.1. 5. I nærværende sag, hvor der ikke de processuelle regler ikke er opfyldt, kan kan der ikke gennemføres en ændret skatteansættelse.

***

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det således opsummerende gældende;

(…)

At Klagerne selv afholder yderligere omkostninger til de nødvendige og forudsatte forsikringer,

(…)

At Klagerne kun er omfattet af ferieloven I kraft af, at de hidtil har været lønmodtagere - og de er således ikke omfattet af ferieloven i det omfang de udøver selvstændig erhvervsvirksomhed, hvortil kommer, at Klagerne de facto ikkeafholder ferie uden børnene,

At Ferieloven i øvrigt ikke anerkender, at personer, har afgørende indflydelse på den virksomhed, som den pågældende arbejder i - som det er tilfældet med Klagerne - skal anses som en lønmodtager,

At Det ikke er afgørende for den skatteretlige vurdering af sagen, hvorvidt en given kommune har anset det udbetalte vederlag for indkomst, hvoraf der skulle indeholdes A-skat, jf. bl.a. Ligningsrådets afgørelse refereret i TfS.1987.483.

AtKlagerne er følelsesmæssigt involveret i deres virksomhed, hvorfor der ikke er tale om, at anbringelsesforholdet uden videre kan bringes til ophør,

(…)”

Repræsentantens bemærkninger til høringssvaret fra SKAT til Skatteankestyrelsen:

”(…)

SKAT har beklageligvis ikke fuldstændig forholdt sig til de fremsatte anbringender eller Klagernes bemærkninger i øvrigt.

Idet der henvises til det tidligere anførte omkring den konkrete vurdering af selvstændig erhvervsvirksomhed, jf. kriterierne i cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 i personskatteloven, henvises det tidligere i klagen anførte.

Det bemærkes her, at SKAT i nævnte udtalelse anerkender, at der efter en konkret vurdering er mulighed for, at døgnpleje af virksomhed kan drives som selvstændig erhvervsvirksomhed. Det er netop det, der er tilfældet i nærværende sag.

SKAT's bemærkninger til de af Klagerne nævnte domme giver i øvrigt ikke meget vejledning til, hvordan SKAT i øvrigt opfatter sagen eller understøtter SKAT's synspunkt.

Navnlig for så vidt angår Landsskatterettens kendelse refereret i TfS 2014.653 (SKM2014.350) bemærkes, at SKAT ikke forholder sig til, at Landsskatteretten i tidligere praksis netop har lagt afgørende vægt på, hvorvidt den pågældende skatteborger selv ejer ejendom og indbo i øvrigt, som indgår i udførelsen af en erhvervsmæssig virksomhed. Den nævnte afgørelse er netop medtaget for at illustrere, at Landsskattens praksis er, at hvis den pågældende selv ejer disse ting, ville dette pege i retning af selvstændig erhvervsvirksomhed. Dette er netop tilfældet i nærværende sag.

Derudover har SKAT I udtalelsen nævnt Vestre Landsrets dom U.2005.1376V, idet SKAT's bemærkninger dog ikke giver megen vejledning til den konkrete afgørelse i nærværende sag. Vestre Landsrets dom er medtaget af Klagerne netop for at illustrere, at familieplejere ikke er undergivet kommunens instruktionsbeføjelse og den pågældende sag heller ikke er omfattet af funktionærloven.

For så vidt angår Vestre Landsrets dom, refereret i SKM2009.248VL, fastholdes i det omfang et privatejet aktiv - konkret i nærværende sag; en fast ejendom - anvendes i udøvelsen af erhvervet som døgnplejevirksomhed, taler dette i retning af selvstændig erhvervsvirksomhed. I øvrigt henvises til bemærkningerne i klageskrivelsen.

Herudover er nævnt Landsskatterettens kendelse af 13. november 2007, der med j.nr. 2-8-1852-0499 efter Klagernes opfattelse er et tungtvejende argument for, at i det omfang, der er "art og omfang", taler dette for, at der er selvstændig erhvervsvirksomhed. Den refererede byretsdom fra Retten i [by4] SKM2014.719BR ændrer ikke på dette forhold, idet retten netop i den dom ikke fandt, at der var tilstrækkelig "art og omfang". Det må således lægges til grund, at spørgsmålet om "art og omfang" er fastslået i retspraksis som generelt gældende.

SKAT synes derudover ikke I deres udtalelse, at have kommenteret konkret på spørgsmålet om berettigede forventninger.

Det skal således gentages, at det var væsentligt for Klagernes beslutning om at købe ny og større ejendom og udbygge denne, at der netop var opnået den skattemæssige stilling som selvstændig erhvervsdrivende. Klagerne er enige i, at der skal foretages en nærmere ligningsmæssig gennemgang af indtægter og udgifter i den selvstændig erhvervsmæssige virksomhed, og anmoder om, at SKAT foretager denne gennemgang.

I øvrigt fastholdes tidligere anbringender og bemærkninger, som redegjort for I klageskriveisen af 22. december 2015.

Afsluttende skal det bemærkes, at Landsskatteretten for ganske nylig har truffet afgørelse om, at en døgnplejevirksomhed skal anses som selvstændig erhvervsvirksomhed. I kendelsen refereret i LSR2015.13-3960872. Det fremgår således af denne kendelse, at en døgnplejevirksomhed, der på flere områder var meget lig klagernes døgnplejevirksomhed, skattemæssigt blev anerkendt som selvstændig erhvervsvirksomhed. Landskatteretten har da også i netop den afgørelse anerkendt den generelle eksistens af "art og omfang", idet de direkte anføres i afgørelse, at: "... i den konkrete sag mS anses som tilstrækkeligt godtgjort, at klageren med rette har afholdt udgifter, der væsentligt oversteg de beløb, kommunen har betalt.”

På tilsvarende vis forholder det sig i nærværende klagesag, hvorfor også klagerne skal kunne drive deres virksomhed som selvstændig erhvervsvirksomhed.

(…)”

Landsskatterettens afgørelse

Retsgrundlaget for sondringen mellem lønmodtager og selvstændig erhvervsdrivende

Det fremgår af statsskattelovens § 4, litra a, at lønindtægt er skattepligtig indkomst. Det fremgår endvidere af kildeskattelovens § 43, at til A-indkomst henregnes enhver form for vederlag i penge samt i forbindelse hermed ydet fri kost og logi for personligt arbejde i tjenesteforhold, herunder løn, feriegodtgørelse, honorar og lignende ydelser.

Kriterierne for afgrænsningen mellem tjenesteforhold og selvstændig erhvervsdrivende fremgår af cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 til personskatteloven pkt. B.3.1.1. og er fastlagt i praksis ved Højesterets dom af 9. maj 1996, gengivet i UfR 1996.1027 H. (Lovene og cirkulæret kan findes på www.retsinformation.dk)

Ved vurderingen af om der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed, kan der ifølge cirkulæret blandt andet lægges vægt på, om indkomstmodtageren tilrettelægger, leder, fordeler og fører tilsyn med arbejdet uden anden instruktion fra hvervgiveren end den, der eventuelt følger af den afgivne ordre. Der kan derudover lægges vægt på, om hvervgiverens forpligtelse over for indkomstmodtageren er begrænset til det enkelte ordreforhold, om indkomstmodtageren påtager sig en selvstændig økonomisk risiko, om indkomsten oppebæres fra en ubestemt kreds af hvervgivere, og om indkomsten afhænger af et eventuelt overskud.

Som udgangspunkt anses en person for lønmodtager, hvis vedkommende modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold efter hvervgiverens anvisninger og for dennes regning og risiko. Ved vurderingen af om der er tale om et tjenesteforhold, kan der blandt andet lægges vægt på, om hvervgiveren har en almindelig adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, om indkomstmodtageren udelukkende eller i overvejende grad har samme hvervgiver, om der mellem hvervgiveren og indkomstmodtageren er indgået aftale om løbende arbejdsydelse, om arbejdstiden er fastsat af hvervgiveren, om indkomstmodtageren har ret til opsigelsesvarsel, om hvervgiveren afholder udgifterne i forbindelse med udførelsen af arbejdet, samt om indkomstmodtageren anses for lønmodtager ved praktiseringen af ferieloven, funktionærloven mv.

For indkomstmodtagere, der ikke er i et egentligt tjenesteforhold til hvervgiveren, men omvendt ligeledes ikke er at betragte som selvstændig erhvervsdrivende, anvendes betegnelsen honorarmodtagere. Honorarindtægter omfatter bl.a. vederlag for personligt arbejde, der udføres uden for tjenesteforhold, og som ikke stammer fra selvstændig erhvervsvirksomhed, da der ikke foreligger fornøden intensitet eller systematisk indtægtserhvervelse for øje. Der henvises til Landsskatterettens afgørelse af 24. februar 1999, gengivet i TfS 1999,391 LSR, og Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.A.3.1.2.

Cirkulæret fastslår endvidere omkring erhvervsmæssige omkostninger i pkt. 3.1.1.4, at forudsætter kontraktforholdet, at der af vederlaget afholdes væsentlige erhvervsmæssige omkostninger, der er atypiske for lønmodtagerforhold vil der som oftest være tale om selvstændig erhvervsvirksomhed. Der gøres dog særligt opmærksom på, at udgifter til transport, egen bil, fortæring, overnatning eller lignende udgifter som efter deres art ligger tæt op ad private udgifter, bevirker ikke i sig selv, at vederlaget må anses for indkomst fra selvstændig erhvervsvirksomhed.

I tvivlstilfælde må afgrænsningen ske på grundlag af en samlet bedømmelse af det enkelte forhold mellem hvervgiver og hvervtager.

Østre Landsret har ved dom af 15. december 2017, offentliggjort som SKM2017.739.ØLR, fastlagt praksis for sondringen mellem lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende for døgnplejere.

Af dommen kan det udledes, at landsretten udover tjenesteforholdet til kommunen, herunder den nødvendige godkendelse for at kunne udøve erhvervet, og det faktum at alene kommunen kunne agere som hvervgiver lagde særlig vægt på kriteriet egen regning og risiko. Det var landsrettens vurdering, at skatteyderen ikke i væsentlig grad afholdt nødvendige eller sædvanlige udgifter, der oversteg den fastsatte godtgørelse. . Det var ligeledes landsrettens vurdering, at det udbetalte takstmæssige månedlige vederlag ud fra en gennemsnitsbetragtning tilsigtede at dække de almindelige udgifter ved plejeaktiviteten, hertil kom supplerende beløb til lomme- og tøjpenge udbetalt direkte til plejebørnene.

Retlig regulering af døgnplejeaktiviteter

Døgnplejeaktiviteter er underlagt lov om social service, serviceloven. Indholdet af loven er uddybet i syv vejledninger fra socialministeriet. For døgnplejere er fortrinsvis vejledning nr. 3 ”Vejledning om særlig støtte til børn og unge og deres familier” relevant. I perioden frem til september 2013 var den gældende vejledning nr. 3 til lov om social service, offentliggjort som vejledning nr. 11 af 15. februar 2011, med efterfølgende ændringer af den 27. juni 2013 og fra 1. oktober 2013 var det vejledning nr. 9007 af den 7. januar 2014. (Loven og vejledningen kan findes på www.retsinformation.dk)

I servicelovens § 52 er det fastlagt, at der skal foretages en individuel undersøgelse af den enkelte barns behov ”børnefaglig undersøgelse” før støtte efter stk. 3 kan iværksættes – herunder er døgnophold inkluderet jf. servicelovens § 52, stk. 3, nr. 4. Det fremgår af endvidere af servicelovens § 66 a, stk. 1 og 4, at kommunen fører tilsyn med døgnplejere, og at godkendelse fra kommunen er en forudsætning for at udføre dette hverv. I 2011 var indholdet af § 66 a gengivet i den nu ophævede § 142.

Det fremgår af servicelovens § 66a, stk. 1 og 4, at kommunen fører tilsyn med døgnplejere samt at godkendelse fra kommunen er en forudsætning for udførelse af dette hverv. I 2013 var indholdet af § 66a gengivet i den nu ophævede § 142.

Af vejledning nr. 3 til lov om social service, gældende for 2013, pkt. 48 (senere pkt. 54) fremgår det, at kommunen endeligt afholder udgifterne vedrørende foranstaltninger for børn og unge med særlige behov for støtte efter servicelovens § 52, stk. 3, § 52 a, § 54, og § 76, stk. 2-5 og 7. Af vejledningens pkt. 514 (senere pkt. 552) ses endvidere, at beløbet til kost og logi tilsigter at dække de helt almindelige udgifter ved et barns ophold i et anbringelsessted, dvs. især kost, daglige fornødenheder, fritidsaktiviteter og fornøjelser. Hertil kommer udgifter til værelse og opvarmning samt udgifter på grund af forøget slid på bygning, møbler m.v. Det anføres, at der er tale om et beløb, der er fastsat ud fra nogle gennemsnitsbetragtninger, der ikke skal aflægges regnskab for. I vejledningens pkt. 515 (senere pkt. 553) fastslås det vedrørende forsørgelse af plejebarnet, at kommunen overtager den fulde forsørgelse af barnet eller den unge ved en anbringelse uden for hjemmet. Dette indebærer, at nogle af de ydelser, som forældre normalt vil give deres børn, må afholdes af kommunen under anbringelsen. Det gælder f.eks. lommepenge til barnet eller den unge. Kommunen må ligeledes sørge for, at barnet eller den unge kan blive forsynet med en passende beklædning under opholdet.

I pkt. 511 (senere 549) kan der normalvis ikke tegnes en forsikring på plejebarnets skader på plejefamilies indbo eller ejendom, når plejebarnet indgår i husstanden. Derfor skal plejefamilien og kommunen indgå en aftale, om hvornår ansvaret bæres af plejefamilien eller kommunen.

Vurdering af om klageren er lønmodtager eller selvstændig erhvervsdrivende i døgnplejeaktiviteten

Klageren indgik aftale om døgnpleje med hvervgiveren [by3] Kommune i 2004. Klageren har haft en anden hvervgiver i perioden, men langt størstedelen af vederlagene i det påklagede år kommer fra hvervgiveren [by3] Kommune. Kontrakten er blevet fornyet løbende, men ikke årligt som aftalt i kontrakten. Der er således tale om et længerevarende plejeforhold på baggrund af den samme kontrakt med en løbende arbejdsydelse med klagerens primære hvervgiver.

Klageren får udbetalt et fast månedligt plejevederlag samt godtgørelse for kost, logi, lomme- og tøjpenge, og kørselsgodtgørelse efter gældende lave takst og efter aftale med tilsynsførende myndighed, Familieprojektet. Plejevederlaget er fastsat på baggrund af en aftale vedrørende barnets konkrete plejebehov og bliver løbende revurderet og stiger årligt ud fra takstsystem. I kontrakten er der fastsat et gensidigt opsigelsesvarsel på løbende måned plus 1 måned. Klageren er ifølge vejledningen til kontrakten er klageren omfattet af reglerne i loven om arbejdsmarkedets tillægspension og lov om arbejdsmarkedets uddannelsesfond.

Det fremgår af serviceloven, at kommunen godkender og fører tilsyn med døgnplejere. Herudover er det anført i kontrakten med [virksomhed1], at Familieprojektet fører tilsyn og yder supervision til plejefamilien. Klageren skal endvidere oplyste kommunen om andet arbejde. Kommunen har således haft pligt til at føre tilsyn og kontrol med klagerens arbejde.

Disse forhold kan bedst sammenlignes med forhold, der gør sig gældende for en lønmodtager.

Det fremgår af årsrapporten for 2013, at de faktiske udgifter afholdt overstiger de takstmæssige fastsatte godtgørelser. Det er anført i årsrapporten for 2013, at klageren har medtaget udgifter til forplejning, fritidsaktiviteter, beklædning, møbler, varme og kørsel vedrørende plejebarnet. Østre Landsret har i dom af 15. december 2017 fastslået, at de takstmæssigt fastsatte beløb, der er modtaget fra kommunen, skal dække de almindelige udgifter ved at have plejebørnene boende. Herudover er der medtaget beløb vedrørende udgifter til bil, ferie, gaver og apotek. Klageren har som udgangspunkt mulighed for at søge særlige tilskud vedrørende gaver vedrørende plejebarnet ifølge og vejledning nr. 3 til Lov om social service punkt 515 (senere punkt 553). Klageren har ikke godtgjort, hvorvidt der er søgt om ydelser vedrørende de resterende poster. På denne baggrund er det ikke godtgjort af klageren, at hun har afholdt nødvendige udgifter, som der ikke var mulighed for at få refunderet, eller at klager i væsentlig grad har afholdt nødvendige eller sædvanlige udgifter, der har oversteget, hvad de fastsatte godtgørelser for plejeforholdene var forudsat at skulle dække. Det er derfor ikke godtgjort, at klagerens arbejde indebar en nødvendig økonomisk risiko vedrørende ovennævnte udgiftsposter. Det forhold, at klageren selv har valgt at flere afholde udgifter end dem, der er indeholdt i kontrakten med kommunen, medfører ikke, at klageren har påtaget sig en økonomisk risiko i aftaleforholdet, der kan ændre på risikovurderingen.

Det faktum, at klageren ejer de redskaber og faciliteter, der bruges til arbejdet, herunder bil, kan ikke medføre, at de kan anses for at være selvstændige erhvervsdrivende, da disse er en del af husholdningen. Der er tillige heller ikke anskaffet nogen særlige redskaber til brug for erhvervet.

Der er dog ligeledes momenter som kan tale for at klageren kan anses for selvstændig erhvervsdrivende for døgnplejeaktiviteten. Ifølge vejledning nr. 3 til Lov om social service punkt 511 kan der normalt ikke tegnes forsikring, der dækker skader forvoldt af et anbragt barn eller en ung på plejefamiliens ejendom eller indbo, da barnet eller den unge indgår i husstanden. Der foreligger følgelig en risiko for klageren.

Klageren har derfor haft en økonomisk risiko i mindre omfang, hvilket kan støtte argumentet om, at klageren skal anses for selvstændig erhvervsdrivende.

Aftaleforholdet giver ikke nogen faste arbejdstider. Klageren kan risikere ikke at få visiteret flere børn og dermed stå uden indkomst. Samtidig er klageren heller ikke forhindret i at indgå aftaler med andre hvervgivere. Disse forhold kan bedst sammenlignes med forhold, der gør sig gældende for en selvstændig erhvervsdrivende.

Det er dog Landsskatterettens vurdering, at dette ikke i sig selv kan medføre, at klageren skal anses for selvstændig erhvervsdrivende. Retten bemærker, at varslet på en måned er ikke usædvanligt sammenlignet med lønmodtagerforhold, samt at klageren har været plejeforælder for det samme barn i 9 år.

På baggrund af de samlede forhold er det Landsskatteretten vurdering, at klageren ved kontrakten om døgnophold mod et fast månedligt vederlag med udgiftsdækning har påtaget sig en plejeopgave i et tjenesteforhold med kommunen og ikke overvejende en opgave for egen regning og risiko. Her er bl.a. lagt vægt på, at hun har været underlagt tilsyn, at hun er plejemor på fuld tid, at hun modtager en løbende arbejdsydelse, samt at klageren ikke har godtgjort, at hun har haft økonomisk risiko der ligger ud over det man kan forvente som lønmodtager.

Klageren skal derfor anses som lønmodtager i forholdet til hvervgiveren [by3] Kommune.

Berettigede forventninger

Forventningsprincippet indebærer, at en borger under visse betingelser kan støtte ret på en forhåndstilkendegivelse fra en myndighed, selv om dette vil indebære, at borgeren får en retsstilling, der ikke er i overensstemmelse med skattereglerne. Borgeren har i så fald en retsbeskyttet forventning.

En forhåndstilkendegivelse er som altovervejende hovedregel ikke bindende for myndigheden. Det fremgår af Folketingets Ombudsmands udtalelse i FOU år 1993, nr. 212. Undtagelsen herfra er en formel forhåndstilkendegivelse i form af et bindende svar, afgivet af SKAT. Klageren har ikke anmodet om eller fået et sådant bindende svar.

En uformel forhåndstilkendegivelse kan helt undtagelsesvis blive bindende for myndigheden, hvis en række betingelser er opfyldt. Ifølge retspraksis skal følgende betingelser alle være opfyldt, hvis en borger skal kunne støtte ret på en forhåndstilkendegivelse:

Det er borgeren, der påberåber sig en forhåndstilkendegivelse fra en myndighed, der skal bevise, at han har fået forhåndstilkendegivelsen.

Der henvises til Skatteministeriets Den Juridiske Vejledning 2018-2, afsnit A.A.4, samt til Folketingets Ombudsmands udtalelse i FOU år 1993, nr. 212.

Landsskatteretten finder ikke, at klageren har haft en retsbeskyttet forventning om, at hun kan anses for at drive selvstændig virksomhed. Klageren ikke har modtaget en entydig og positiv tilkendegivelse fra SKAT om, at klageren skulle være godkendt som selvstændig erhvervsdrivende. Ligeledes finder Landsskatteretten ikke, at betingelserne for en uformel forhåndstilkendegivelse er opfyldt.

Klageren har støttet ret på SKATs udtalelse om selvstændige erhvervsdrivende plejevirksomhed. Byretsdommen er en præcisering af anvendelse af cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 til personskatteloven pkt. B.3.1.1. SKATs udtalelse om døgnpleje drevet som selvstændig erhvervsdrivende er ikke en konkret godkendelse, men alene en generel udtalelse som er underlagt retspraksis og en konkret vurdering af cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 til personskatteloven pkt. B.3.1.1. I denne udtalelse oplyser SKAT blot den skatteretlige stilling for plejevirksomhed, såfremt det drives som selvstændig erhvervsdrivende, og ikke at alle, der driver plejevirksomhed, kan anses sig selv som selvstændig erhvervsdrivende. Derudover er denne meddelelse ikke rettet direkte mod klageren, men generelt.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.