Kendelse af 07-11-2019 - indlagt i TaxCons database den 01-12-2019

Faktiske oplysninger

Klageren stiftede og blev direktør for [virksomhed2] ApS (herefter selskab1) den 3. juni 2008. Selskabet var ejet 100 % af klageren. 1. september 2011 ændredes selskabets navn til [virksomhed3] ApS. 1. oktober 2012 ændredes selskabets navn til [virksomhed2] ApS igen.

Den 3. juli 2008 indtrådte klageren i bestyrelsen for [virksomhed4] A/S (sidenhen [virksomhed1] A/S) (herefter selskab2). Han blev også direktør for selskab2.

Der er fremlagt kontoudskrifter fra klagerens private bankkonto i [finans1] A/S (kontonummer [...77]). Af kontoudskrifterne fremgår, at der i perioden mellem 2011 og 2013 både blev overført beløb fra selskab1 til klageren, og fra selskab1’ kunder til klageren.

SKAT har udarbejdet tre lister for 2011, 2012 og 2013, hvoraf de ovennævnte indsætninger på klagerens konto i [finans1] fremgår. Af listerne fremgår dato for overførsel, posteringstekst, beløbsstørrelse og klagerens bemærkninger til hver enkelt overførsel. SKAT har skraveret de indsætninger med gul farve, som efter SKATs opfattelse udgjorde maskeret udlodning til klageren.

I 2011 blev der overført i alt 225.101,83 kr. fra bankkontoen i selskab1 til klagerens bankkonto.

I 2012 blev der overført i alt 525.042,50 kr. fra bankkontoen i selskab1 til klagerens bankkonto.

I 2013 blev der overført i alt 172.243,75 kr. fra bankkontoen i selskab1 til klagerens bankkonto.

Beløbet på 884 kr., som blev indsat på klagerens konto den 22. oktober 2012, anses at udgøre en privat overførsel til klageren.

Af kontoudskrifterne fremgår, at der blev overført et beløb på 135.564 kr. den 10. februar 2011 fra selskab2 til klagerens konto i [finans1].

Der er fremlagt kontoudskrifter fra selskab1’ bankkonti i [finans1] A/S (kontonummer [...02]) for 2012. Det fremgår, at der blev overført 90.000 kr. fra selskabets konto til klagerens private budgetkonto i [finans1] (kontonummer [...53]), den 12. januar 2012. Den 2. marts 2012 blev der hævet 10.000 kr. fra selskabets konto.

Af kontoudskrifterne fremgår, at der i 2011 blev overført 172.000 kr. fra klagerens private konto til selskab1’ konto. I 2012 overførte klageren 160.000 kr. til selskab1.

Den 12. december 2011 blev der ansøgt om, at selskab1 skulle registreres som momspligtigt fra den 1. april 2011. Den 4. januar 2012 traf SKAT afgørelse om, at selskabet skulle stille sikkerhed for 565.000 kr., før der kunne ske registrering for moms.

Af SKATs afgørelse fremgår, at selskabet ikke var registreret for A-skat og AM-bidrag. SKAT krævede, at selskabet skulle oplyse, hvordan direktionen og ledelsen blev aflønnet, og hvem der udførte arbejdet, for at selskabet kunne blive registreret for A-skat og AM-bidrag.

Herefter blev der kommunikeret mellem klageren og SKAT via e-mail. Ved e-mail af 2. februar 2012 skrev klageren til SKAT og oplyste bl.a., hvem der var ansat i selskab1, og hvad deres løn udgjorde. Til e-mailen var der bl.a. vedhæftet et budget for 2012, saldobalance, likviditetsbudget og årsregnskab for 2010.

Den 10. februar 2012 svarede SKAT på klagerens e-mail og udbad sig flere supplerende oplysninger. Den 19. marts 2012 afgav klageren yderligere supplerende oplysninger til SKAT per e-mail.

Den 26. marts skrev SKAT igen til klageren og udbad sig yderligere specificerede oplysninger om selskabet som betingelse for, at selskab1 kunne blive registreret hos SKAT.

Den 16. april 2012 traf SKAT afgørelse om, at selskabets anmeldelse om registrering for moms ansås for annulleret, fordi SKAT ikke havde modtaget det indkaldte materiale. Det blev oplyst, at sagen hermed blev afsluttet, uden at selskabet blev registreret for momspligtige aktiviteter. Det blev desuden oplyst, at det var strafbart, hvis klageren – til trods for afgørelsen – alligevel skulle starte eller fortsætte med drift af selskabet. Strafferammen for at fortsætte drift af selskabet blev oplyst, og det blev oplyst, at klageren skulle udarbejde en momsopgørelse, hvis klageren allerede på dette tidspunkt havde opkrævet moms.

Den 17. april 2012 indsendte klageren det materiale til SKAT, som SKAT havde udbedt sig den 26. marts 2012.

Den 25. april 2012 traf SKAT ny afgørelse, hvor afgørelsen af 4. januar 2012 blev ændret, således at selskabet kunne blive momsregistreret, hvis der blev stillet sikkerhed senest 8 dage efter modtagelse af afgørelsen. Det blev oplyst, at der skulle stilles sikkerhed for 354.000 kr.

Den 2. maj 2012 skrev klageren til SKAT og oplyste, at klageren havde aftalt et møde med selskabets bank den 9. maj 2012. Klageren oplyste, at han efter mødet forventede at kunne fremlægge detaljer for, hvordan sikkerheden kunne stilles, og at klageren havde en forventning om, at både betaling (af forfalden moms for 2011 og A-SKAT og AM-bidrag for januar til marts 2012), og sikkerhedsstillelsen ville være på plads senest den 14. maj 2012.

Klageren skrev til SKAT den 11. maj 2012, og SKAT svarede klageren den 15. maj 2012 og oplyste, at på baggrund af det ekstraordinært lange sagsforløb, så ville sagen blive lukket, hvis klageren ikke havde stillet sikkerhed for selskabet senest den 30. maj 2012.

Den 29. maj 2012 skrev klageren til SKAT og spurgte, om der kunne stilles sikkerhed via kaution fra et andet selskab. SKAT skrev til klageren dagen efter og oplyste, at det ikke var muligt at stille sikkerhed via kaution. SKAT oplyste, hvordan der ellers kunne stilles sikkerhed.

Den 13. juni 2012 skrev klageren til SKAT og oplyste, at han havde modtaget en garanti fra [virksomhed5] ApS, som var vedhæftet e-mailen. Garantien gjaldt frem til den 31. oktober 2012. SKAT skrev til klageren dagen efter og oplyste, at denne garanti ikke kunne anvendes som sikkerhedsstillelse for skyldig moms. SKAT havde vedhæftet en vejledning om, hvordan bankgarantier skulle udfærdiges for at kunne benyttes som sikkerhedsstillelse.

Klageren skrev og spurgte til den vedlagte vejledning. SKAT oplyste endnu engang klageren om, at sagen ville blive lukket uden registrering, hvis klageren ikke havde stillet sikkerhed senest den 27. juni 2012. Klageren stillede herefter flere uddybende spørgsmål til SKAT, som blev besvaret den 22. juni 2012.

Den 2. juli 2012 skrev klageren til SKAT og oplyste, at det ikke havde været muligt at opnå en type sikkerhed, som kunne opfylde de krav, som SKAT havde specificeret for klageren. Klageren oplyste, at han nu ville finde ud af, hvordan han kunne få afviklet selskabet og få indberettet og indbetalt forfalden moms. SKAT svarede dagen derpå og oplyste, at sagen ville blive afsluttet uden registrering af moms. SKAT havde vedlagt en vejledning til, hvordan der kunne indbetales skyldig moms og A-skat til SKAT, nu hvor selskabet ikke blev registreret.

SKAT har udarbejdet tre lister med oversigt over de indbetalinger, der blev foretaget af selskabets kunder, og som blev indsat på selskab1’ konto i Der er udarbejdet en liste for hhv. 2011, 2012 og 2013. Af listerne fremgår dato for overførsel, fakturanummer, kundenavn og adresse samt det indbetalte beløb. Af listen for 2011 fremgår, at der blev overført i alt 212.125 kr. fra kunder til selskab1’ konto. I 2012 udgjorde det samlede beløb 3.783.419,47 kr. I 2013 udgjorde det samlede beløb 161.750 kr.

Der er fremlagt 10 fakturaer, som er udstedt af selskab1 til fem af selskabets kunder. Den ældste af fakturaerne blev udstedt den 31. august 2011, mens den nyeste blev udstedt den 30. november 2012. Af alle fakturaer fremgår, at selskab1 har opkrævet udgående moms på 25 % af de serviceydelser, som selskabet har solgt til kunderne.

Af den påklagede afgørelse af 11. februar 2015 fremgår blandt andet af side 8:

”SKAT fortæller i en mail til den 3. juli 2012 hvordan selskabet skal indberette den moms, som selskabet skylder på det tidspunkt, hvor man opgiver at blive momsregistreret.

Selskabet har ikke foretaget indberetning af moms til SKAT, selvom du er oplyst om hvordan det skal gøres.

Med udgangspunkt i kontoudtogene fra selskabet [virksomhed2] ApS hår SKAT foretaget en opgørelse over de indsætninger, som har karakter af, at være omsætning i selskabet. Indsætningerne fremgår af vedlagte bilag 3. Efterfølgende har vi via stikprøver indhentet samhandelsoplysninger hos nogle af de virksomheder, som har indsat penge på selskabets bankkonto. Herefter kan vi konstatere, at selskabet har udstedt fakturaer med opkrævning af moms selvom selskabet ikke er registreret for moms.

Vi har sendt selskabet et forslag, hvor vi opgør det skyldige momstilsvar. Da selskabet er opløst, er der ikke midler i selskabet til at afregne den manglende moms.

Den 17. maj 2011 blev der afsagt konkursdekret over selskab2, som blev opløst den 13. december 2012.

Den 1. marts 2013 fratrådte klageren som direktør for selskab1.

Den 9. august 2013 sendte Erhvervsstyrelsen en anmodning til skifteretten om, at selskab1 skulle opløses. Selskab1 blev herefter opløst den 5. september 2013.

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens aktieindkomst med henholdsvis 396.240 kr., 1.284.636 kr. og 202.975 kr. for indkomstårene 2011, 2012 og 2013.

Som begrundelse er anført:

”(...)1. Hævninger i selskabet [virksomhed2] ApS – anset for maskeret udlodning (...)

Det har ikke været muligt, at fremskaffe regnskabsmateriale og bogføring fra [virksomhed2] ApS. SKAT har derfor gennemgået kontoudtogene for dine og selskabets bankkonti.

På bilag 1 (som vedlægges) har vi anført indsætningerne på din bankkonto (kontonr. [...77]). Dine bemærkninger til de forskellige indsætninger fremgår også af bilaget. En del af indsætningerne er markeret med gult. Disse indsætninger anser vi for hævninger over mellemregningskontoen i selskabet [virksomhed2] ApS. Hævningerne er opgjort til følgende beløb:

2011:220.371kr.

2012:535.787kr.

2013:172.243kr.

Da vi ikke har modtaget regnskabsmaterialet fra selskabet anser vi også udlæggene for, at være hævninger i selskabet. Det skal bemærkes at vi har gennemlæst dine kontoudtog for at vurdere, om der på kontoen var afholdt udgifter, som kunne modsvare de indsatte udlæg. Det har ikke været muligt, at fremfinde udgifter, som vedrører udlæg for selskabet. Da selskabets regnskabsmateriale ikke findes er det heller ikke her muligt, at finde dokumentation for, at du har haft de nævnte udlæg for selskabet.

De beløb, som du har overført i perioden 2. februar 2011 til 12. januar 2012 (jævnfør din mail af 10. juni 2014) er fratrukket i den indkomstændring, som SKAT har gennemført for indkomståret 2010 i vores afgørelse den 4. juni 2013. Beløbene kan derfor ikke modregnes i de indsætninger, som fremgår af bilag 1.

Indbetalingen på 70.000 kr., som du har foretaget til selskabet den 16. oktober 2012, kan modregnes i hævningerne for 2012 på 535.787 kr.

Fra den 14. august 2012 anses lån (herunder hovedanpartshavers hævninger over mellemregningskontoen) for skattepligtig indkomst.

Før den 14. august 2012 skal det vurderes om hovedanpartshaveren har økonomisk formåen til, at tilbagebetale lån og hævninger via mellemregningskontoen.

Det er SKATs opfattelse, at du ikke har økonomisk formåen til, at betale hævningerne tilbage til selskabet på tidspunktet for selskabets opløsning.

Du har været i 2011 været aflønnet af selskaberne [virksomhed6] ApS og [virksomhed1] A/S. I 2012 har du i perioden 1. januar 2012 til den 31. august 2012 været aflønnet af [virksomhed2] ApS. Fra den 1. januar 2013 er du aflønnet af selskabet [virksomhed3] ApS.

Da du allerede er beskattet af løn enten fra selskabet [virksomhed2] ApS eller andre selskaber, er det SKATs opfattelse, at hævningerne over mellemregningskontoen med [virksomhed2] ApS skal anses for at være maskeret udlodning i henhold til ligningslovens § 16 A.

Udbytteindkomsten for årene 2011, 2012 og 2013 forhøjes derfor med henholdsvis 220.371 kr., 465.787 kr. (535.787 kr. – 70.000 kr.) og 172.243 kr.

1.5. SKATs afgørelse:

Da hverken dig eller din advokat er fremkommet med yderligere oplysninger, ændres indkomsten på dette punkt i overensstemmelse med det udsendte forslag. Det betyder at udbytteindkomsten for årene 2011, 2012 og 2013 forhøjes derfor med henholdsvis 220.371 kr., 465.787 kr. (535.787 kr. – 70.000 kr.) og 172.243 kr. Der henvises til begrundelse og specifikation ovenfor under punkt. 1.4.

2. Øvrige hævninger i selskabet [virksomhed2] ApS – anset for maskeret udlodning (...)

Det fremgår af vedlagte opgørelse over hævninger på selskabet [virksomhed2] ApSs bankkonto, at der er hævet/overført i alt 102.204 kr. – de røde markeringer i bilag 2 – som ikke er medregnet i indsætningerne på din bankkonto. Det er vores opfattelser, at de små beløb kan være gebyrer og lignende, som du ikke er skattepligtig af.

Derimod anser vi dig for skattepligtig af hævningen på 90.000 kr. den 12. februar 2012 (beløbet er indsat på din budgetkonto – kontonr. [...53]) og udbetalingen på 10.000 kr. den 2. marts 2012. Det vil sige i alt 100.000 kr.

Beløbene anses for at være maskeret udlodning i henhold til ligningslovens § 16 A. Grunden til at vi vurderer at der er tale om maskeret udlodning er, at du har modtaget løn fra selskabet for perioden 1. januar 2012 til 31. august 2012.

Udbytteindkomsten for 2012 forhøjes herefter med 100.000 kr.

2.5. SKATs afgørelse

Da hverken dig eller din advokat er fremkommet med yderligere oplysninger, ændres indkomsten på dette punkt i overensstemmelse med det udsendte forslag. Det betyder at udbytteindkomsten for 2012 på dette punkt forhøjes med 100.000 kr. Der henvises til SKATs bemærkninger og begrundelse ovenfor under punkt 2.4.

3. Mellemregning med selskabet [virksomhed1] A/S – anset for maskeret udlodning (...)

Du har været direktør og hovedaktionær i selskabet [virksomhed1] A/S.

Hævninger over mellemregningen med dette selskab anses derfor for at være maskeret udlodning til dig. Vi anser beløbet for at være maskeret udlodning, da du har modtaget løn fra selskabet [virksomhed1] A/S i 2011.

Beløbet er ikke indregnet i den indkomstændring, som SKAT har gennemført for indkomståret 2010, hvor vi foretager beskatning af mellemregningskontoen med selskabet [virksomhed6] ApS, CVR. nr. [...1].

Udbytteindkomsten for 2011 forhøjes herefter med 135.564 kr.

3.5. SKATs afgørelse

Da hverken dig eller din advokat er fremkommet med yderligere oplysninger, ændres indkomsten på dette punkt i overensstemmelse med det udsendte forslag. Det betyder at udbytteindkomsten for 2011 på dette punkt forhøjes med 135.564 kr. Der henvises til SKATs bemærkninger og begrundelse ovenfor under punkt 3.4.

Det er SKATs opfattelse, at du er skattepligtig af de momsbeløb, som selskabet ikke har afregnet til os.

Det begrunder vi blandt andet med, at det er vores opfattelse at momsbeløbet ikke var til stede i selskabet, da det blev opløst den 5. september 2013.

Der er endvidere henset til at selskabet ikke har foretaget indberetning af moms til SKAT.

Når momsbeløbet ikke er til stede i selskabet, må det være tilgået dig, som direktør og eneanpartshaver i selskabet.

Da du har modtaget løn fra selskabet, vurderer vi at beløbene er tilgået dig som maskeret udlodning i henhold til ligningslovens § 16 A.

Udbytteindkomsten for 2011, 2012 og 2013 forhøjes derfor med følgende beløb:

2011: 40.305kr.

2012:718.849kr.

2013:30.732kr.

4.5. SKATs afgørelse

Da hverken dig eller din advokat er fremkommet med yderligere oplysninger, ændres indkomsten på dette punkt i overensstemmelse med det udsendte forslag. Det betyder at udbytteindkomsten for 2011, 2012 og 2013 således:

2011: 40.305kr.

2012:718.849kr.

2013:30.732kr.

Der henvises til SKATs bemærkninger og begrundelse ovenfor under punkt 4.4.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klagerens aktieindkomst nedsættes med henholdsvis 396.240 kr., 1.284.636 kr. og 202.975 kr. for indkomstårene 2011, 2012 og 2013.

Til støtte herfor er det gjort gældende:

”Ad udlæg og mellemregninger

Til støtte for de nedlagte påstande gøres gældende SKAT ikke for nogen af årene har påvist eller sandsynliggjort at der er sket en formueforskydning mellem selskabet [virksomhed2] ApS og klager som kan medføre beskatning som maskeret udbytte hos klager.

Som det fremgår af de af SKAT foretagne opgørelser er de skete hævninger iselskabet og indsættelser på klagers konto dels udlæg for udgifter afholdt af klager for selskabet og dels mellemregninger. Dette fremgår direkte af posteringerne på kontoudtog m.v. benævnt dels "udlæg" og "mellemregning". I de tilfælde hvor der er tale om mellemregninger med klagers egen virksomhed er der endvidere henvist til faktura i teksten på kontoudtoget.

Der henvises til de af SKAT udarbejdede regneark som er bilagt bilag 1til nærværende klage.

Der er intet belæg for eller dokumentation for at antage at klager skulle have beriget sig på selskabet bekostning som antaget af SKAT. Der er tale om reelle forretningsmæssige udgifter afholdt af klager for selskabet samt mellemregninger som ikke kan beskattes som maskeret udlodning hos klager.

Det gøres gældende at løbende hævninger på mellemregningskonti indtil 14. august 2012 skal aner­ kendes hvis aktionæren var solvent. Vurderingen skal foretages ud fra en afvejning af om aktionæren vil have mulighed for at betale selskabet tilbage. SKAT har ikke på nogen måde dokumenteret eller sandsynliggjort at klager ikke skulle være solvent på tidspunktet for de foretagne mellemregninger.

SKAT anfører blot uden nogen former for dokumentation at det er SKATs opfattelse at klager ikke har økonomisk formåen til at betale beløbene tilbage til selskabet men dette er SKATs bevisbyrde og denne bevisbyrde er ikke løftet.

Det er klagers påstand at den samlede mellemregning udviser et tilgodehavende i klagers favør. Dokumentation herfor er under indhentelse.

Det bestrides dog under alle omstændigheder som udokumenteret at klager var insolvent og dermed kan beskattes af de skete hævninger m.v. Klager har i hele perioden været i arbejde og har fået løn. Således havde klager i 2012 en personlig indkomst på godt kr. 650.000.

Som dokumentation herfor fremlægges som bilag 6 kopi af klagers årsopgørelse for 2012.

Ad moms

SKATs påstand om at ikke afregnet moms i selskabet [virksomhed2] ApS skal beskattes hos klager som maskeret udbytte afvises. [virksomhed2] ApS er en selvstændig juridisk enhed som nu er tvangsopløst og således ikke eksisterer mere. SKAT blev ved brev af 13. august 2014 indkaldt til møde i skifteretten i [by1], jf. bilag 7 hvor SKAT i øvrigt kunne have gjort udestående krav mod selskabet gældende. SKAT var, jf. den som bilag 4 fremlagte korrespondance med klager på dette tidspunkt fuldt ud bekendt med at selskabets momsforhold ikke var på plads og at klager havde forsøgt at bringe orden i tingene. Det er udokumenteret fra SKATs side og bestrides dermed at den ikke afregnede moms har medført en formueforskydning mellem klager og selskabet som kan begrunde udbyttebeskatning hos klager.

Det gøres gældende at SKAT ikke kan pålægge klager udbyttebeskatning ved en modsætningsslutning. Det forhold at momsbeløbet efter SKATs igen udokumenterede opfattelse ikke var til stede i virksomheden ved opløsningen kan således ikke anvendes som dokumentation for at beløbet så må være tilgået klager, hvorfor klager skal udbyttebeskattes.

Det bestrides som udokumenteret at klager har beriget sig på selskabets bekostning og har udtaget den manglende afregnede moms jf. forudsætningen i ligningslovens § 16A der således ikke er op­ fyldt. Selskabet var i krise og har anvendt hver en krone til at betale kreditorer m.v. SKAT var blot en af disse.”

SKATs efterfølgende udtalelse til Skatteankestyrelsen

”Advokatens sagsfremstilling:

Selskabets fortsatte drift:

Advokaten anfører, at ledelsen ved udgangen af 2011, var af den opfattelse at der for 2012 kunne forventes et positivt resultat. Advokaten har vedlagt selskabets regnskab, som bilag 2. Det fremgår af samme bilag (side 3 - supplerende oplysninger), at revisor mener, der er usikkerhed om selskabets evne til at fortsætte driften. Selskabets ledelse og revisor er således ikke enige om, hvorvidt selskabet er i stand til, at fortsætte driften i 2012.

Korrespondance med SKAT vedrørende sikkerhedsstillelse:

Advokaten anfører, at klager har haft korrespondance med SKAT omkring sikkerhedsstillelse i maj - juli 2012. Det skal bemærkes at korrespondancen har fundet sted allerede fra januar 2012 og frem til juli 2012. Vi vedlægger den del af korrespondancen, som advokaten ikke har vedlagt sin klage.

Advokatens anbringender:

Udlæg og mellemregninger:

Advokaten anfører, at SKAT ikke har påvist eller sandsynliggjort, at der er sket en formueforskydning mellem selskabet [virksomhed2] ApS og klager.

Hertil skal vi bemærke, at vi har påvist indsætningerne på klagers bankkonto. Hvis klager mener, at pengene er betalt tilbage til selskabet, er det ham der skal dokumentere eller sandsynliggøre dette. Vi kan dog oplyse, at det ikke fremgår af kontoudtoget, at klager har overført penge til selskabet.

Det fremgår heller ikke af klagers kontoudtog, at han har haft udlæg for udgifter svarende til de indsætninger, der er sket vedrørende udlæg.

En del af de indsætninger, som foretages på klagers bankkonto er enten benævnt med et faktura­ nummer eller med et firmanavn. Der er således tale om omsætning i selskabet, som bliver indsat på klagers bankkonto. Det fremgår ikke af kontoudtoget at de indsatte beløb, senere bliver overført til selskabets bankkonto.

Advokaten anfører i sin klage, at SKAT ikke har dokumenteret, at klager er insolvent.

SKAT har i sin afgørelse anført, at det vurderes, at klager ikke har økonomisk formåen til, at tilbagebetale lån og hævninger i selskabet. Dette er ikke uddybet yderligere i vores afgørelse. Vi kan dog oplyse, at vi bl.a. har lagt vægt på, at det ikke har været muligt for klager, at stille sikkerhed overfor SKAT i forbindelse med anmodningen om at får selskabet [virksomhed2] ApS registreret for moms og A-skat. Endvidere viser en gennemgang af klagers R75 for årene 2012 og 2013, at klager har en negativ formue. Endvidere har klager i årene 2010 til 2012 optaget privat lån med i alt ca. 1.152.500 kr. (2 af lånene er optaget i Euro). Lånedokumenterne vedrørende disse lån vedlægges.

Moms:

Advokaten fremfører i sin klage, at den ikke afregnede moms ikke har medført en formueforskydning i klagerens favør. Endvidere er det advokatens opfattelse, at SKAT ikke kan pålægge klager udbyttebeskatning ved en modsætningsslutning.

Hertil skal SKAT bemærke, at der er foretaget indsætning af en del af selskabets omsætning på klagers bankkonto - se vores bemærkninger ovenfor. Klager har overfor SKAT ikke dokumenteret, at den indsatte omsætning er betalt tilbage til selskabet. - Se beskrivelsen ovenfor”

Klagerens bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse

”Ad selskabets fortsatte drift

Til SKATs kommentar vedrørende revisors supplerende oplysninger vedrørende forhold i regnskabet, jf. bilag 2 bemærkes følgende:

SKATs udlægning af revisors kommentar er en grov fordrejning af revisors bemærkning. Faktum er at der er aflagt regnskab uden forbehold af nogen art.

Revisor er forpligtet til at anføre særlige forhold som ledelsen har gjort revisor opmærksom på. Dette gør revisor i regnskabet på side 3, hvor der henvises til ledelsens redegørelse i note 8 til regnskabet. Revisor fremhæver udtrykkeligt at bemærkningen ikke har påvirket konklusionen på regnskabet – nemlig at der kan aflægges regnskab uden forbehold.

Af note 8 og af ledelsesberetningen på side 5 i regnskabet fremgår udtrykkeligt at selskabet budgetterer med et positivt resultat for regnskabsåret 2012 og forventer at kunne reetablere egenkapitalen ved egen indtjening indenfor en årrække på 3-4 år. Det fremgår endvidere at det er ledelsens vurdering at de nuværende kreditfaciliteter er tilstrækkelige.

Det er således ikke korrekt når SKAT anfører at revisor og ledelsen ikke er enige om hvorvidt selskabet kan fortsætte driften i 2012. Det er ikke revisors opgave at vurdere om selskabet kan fortsætte driften - det er ledelsens. Revisor bemærker helt korrekt at fortsat drift forudsætter indtjening og at der derfor er usikkerhed for 2012, men at det er ledelsens forventning at det kan lade sig gøre. Revisor har ikke herved taget stilling til om ledelsens vurdering er korrekt eller ej. Det er blot en konstatering.

Det fastholdes på den baggrund i det hele, at det var ledelsens – klagers – overbevisning og målsætning at selskabets drift i 2012 og frem ville være positiv og at det ville lykkedes at finde en løsning på problematikken vedrørende sikkerhedsstillelse m.v.

Ad korrespondance med SKAT vedrørende sikkerhedsstillelse

Det forhold at korrespondancen med SKAT vedrørende sikkerhedsstillelse har fundet sted helt fra januar til juli 2012 viser blot ledelsens – klagers – vilje til at finde en løsning på problemet vedrørende sikkerhedsstillelse. Det bemærkes i øvrigt at det af selskabets kontoudtog nr. 14 af 29. juni 2012 (bilag 9) fra [finans1] fremgår, at der den 10.4, 10.5 og 11.6 er indbetalt A-skat og AM-bidrag til SKAT for marts, april og maj måned 2012.

Det fremgår endvidere af korrespondancen mellem SKAT og klager, jf. bilag 4 at klager først den 4. juli 2012 må opgive og derefter har til hensigt at afvikle og indberette og betale den forfaldne moms m.v. Dette viser klagers evne og vilje til at betale indtil han måtte opgive driften af selskabet på grund af problematikken vedrørende sikkerhedsstillelse m.v.

Ad udlæg og mellemregninger samt insolvens:

Det fastholdes at klager ikke var eller ikke er insolvent og at der dermed ikke er grundlag for at kræve hverken tilbagebetaling eller beskatning som løn eller maskeret udbytte af de skete hævninger over mellemregningskontoen med selskabet. Hævningerne skal såvel selskabsretligt som skatteretligt betragtes som aktionærlån, hvorfor det fastholdes at der ikke er sket nogen formueforskydning mel- lem selskabet og aktionæren. Der kan ikke skatteretligt stilles krav om at aktionærlån skal indfries eller betales tilbage. Aktionærlånet er en fordring selskabet har mod aktionæren. Aktionærlån kunne efter dagældende regler kun beskattes hos aktionæren, hvis aktionæren var insolvent. Af dagælden- de Juridiske Vejledning, pkt. C.B.3.5.3.3 fremgår følgende vedrørende aktionærlån:

”Lån som opstår ved løbende hævninger på mellemregningskontoen må anerkendes, når aktionæren er solvent. Er aktionæren derimod insolvent, må hævninger som hovedregel beskattes som løn fra selskabet til aktionæren. Det forudsætter dog, at aktionæren udfører arbejde for selskabet, og at det samlede vederlag kan anses for en rimelig aflønning, ellers må hævningerne betragtes som maskeret udbytte. Se SKM2009.523.BR og TfS 1997, 641 LSR.

Er aktionæren ikke er i stand til at tilbagebetale hævningerne, skal beskatningen som løn/udbytte ske på det tidspunkt og i det indkomstår, hvor hævningerne er foretaget.”

Klager og hans samlevende hustru har begge været ansat i selskabet. Ansættelseskontrakt for klager er desværre bortkommet, men ansættelseskontrakt for klagers hustru fremlægges som (bilag 10). Klagers månedlige lønindkomst fra selskabet udgjorde i 2012 ca. kr. 35.000, hvilket SKAT er bekendt med, jf. klagers lønsedler, som skat er i besiddelse af. Som eksempel herpå fremlægges som bilag 11 kopi af klagers lønseddel for januar 2012. Det fremhæves på ny at klagers A-indkomst for 2012 ud- gjorde kr. 657.930. Hans hustrus A-indkomst udgjorde kr. 358.920 årligt i 2012, jf. klagers hustrus R75 som fremlægges som bilag 12. Parret ejede ejendommen [adresse1], [by2] til en offentlig ejendomsvurdering på kr. 6.500.000, jf. bilag 12. Alt i alt er der altså tale om at klager har haft en reel indtjening og på intet tidspunkt har været insolvent eller ikke har kunnet indfri sine forpligtelser efterhånden som disse forfaldt. Dette er definitionen på insolvens. Der henvises til cirkulære 1996.72 til Ligningslovens § 5, pkt. 8.1.6 vedrørende fradragsret for renter m.v., hvoraf fremgår følgende (min fremhævning):

”Kan den skattepligtige godtgøre at have evne til at betale, omlægges fradragsretten som nævnt ikke til betalingstidspunktet. Den skattepligtige skal normalt ikke ud over oplysningerne i selvangivelsen dokumentere at være solvent. Fradragsret bør derfor i almindelighed kun nægtes, når oplysningerne i den skattepligtiges selvangivelse klart giver udtryk for, at den skattepligtige er insolvent.”

SKAT har under disse omstændigheder bevisbyrden for at aktionæren er insolvent og denne bevisbyrde er SKAT ikke i nærheden af at have løftet. Klagers R75 giver ingen anledning til at konkludere, at klager ikke var solvent eller i stand til at betale mellemregningskontoen tilbage til selskabet. Det er i den forbindelse noteret, at SKAT selv på side 2, 5. afsnit i udtalelsen anfører at SKAT ikke har uddybet nærmere om klager var insolvent eller ej.

For så vidt angår spørgsmålet om sikkerhedsstillelse for registrering for moms m.v. må jeg gør opmærksom på at sikkerheden skulle stilles af selskabet – ikke af klager personligt. Det forhold at det af klager ejede selskab – som er et selvstændig juridisk enhed og et selvstændigt skatteobjekt – ikke kunne stille sikkerhed og går konkurs og ikke kan opfylde sine forpligtelser m.v., medfører ikke at klager kan anses som personligt insolvent.

Ad moms

Det fastholdes at der ikke er sket en formueforskydning mellem klager og selskabet som følge af at selskabet ikke har afregnet moms. SKAT har gennemgået samtlige kontoudtog fra selskabet og har på den baggrund opgjort størrelsen af selskabets momstilsvar på baggrund af de bogførte indkomne betalinger fra kunder inklusive moms.

Som bilag 13 fremlægges SKATs afgørelse af 11. februar 2015 med bilag 1-3 vedrørende opkrævning af moms fra det nu tvangsopløste selskab. Af bilag 13, side 2 fremgår at SKATs opgørelse er foretaget på baggrund af selskabets kontoudtog. SKAT har således fuldt overblik over selskabets indtjening i perioden 13. december 2011-8. juli 2013, som er den periode afgørelsen dækker.

SKAT har endvidere gennemgået samtlige klagers kontoudtog for perioden, jf. SKATs opgørelser i det fremlagte bilag 1 (afgørelsen) og har præcist opgjort størrelsen af de beløb der er overført til klager fra selskabet via mellemregningskontoen m.v.

SKAT har via selskabets og klagers kontoudtog fuldt overblik over hvilke indbetalinger inklusive moms m.v. der har været til og fra selskabet og dermed har SKAT også fuldt overblik over hvilke udgifter selskabet har haft. Det fremgår af SKATs bilag 3 til den som bilag 13 fremlagte afgørelse vedrørende selskabet at selskabet har udstedt fakturaer med moms med angivelse af at betaling skulle ske til selskabets konto i Der har således ikke været tale om kontantbetalinger eller lignende. Alle beløb er indgået til selskabets konto.

Der er således ikke tale om en skønsmæssig forhøjelse m.v. af selskabets indkomst og momstilsvar eller om en skønsmæssig fastsættelse af beløb der er overført til klager. På den baggrund kan SKAT ikke uden dokumentation herfor kræve beskatning af den manglende indbetalte moms som maskeret udbytte hos klager med den begrundelse at pengene må være tilgået klager, når de ikke var i selskabet ved tvangsopløsningen. De beløb klager har modtaget via mellemregningen som aktionærlån fremgår af klagers kontoudtog og de beløb der er tilgået selskabet inklusive moms og selskabets udgifter fremgår af selskabets udgifter.

Hvis SKAT mener klager udover de hævninger der er dokumenteret i nærværende sag har overført penge til sig selv som skulle være medgået til momsbetalinger i selskabet må SKAT påvise dette. Herunder må SKAT påvise at der var en indtjening i selskabet som kan betinge sådanne overførsler til klager.

Det bemærkes for god ordens skyld, at den som bilag 13 fremlagte afgørelse vedrørende selskabet ikke er påklaget, idet selskabet er tvangsopløst den 5. september 2013 jf. det som bilag 5 i nærværende sag fremlagte udskrift fra Erhvervsstyrelsen. Selskabet har dermed ikke længere retsevne, idet det er tvangsopløst. På den baggrund fremstår det tillige uforståeligt at SKAT fremsender afgørelse til et ”dødt” selskab.”

Klagerens bemærkninger til referat fra kontormøde hos Skatteankestyrelsen

”Jeg vender hermed foreløbigt tilbage i forhold til Skatteankestyrelsens referatark af den 19. september 2017.

Ad udlæg og mellemregninger samt insolvens:

(...)

Hans hustrus A-indkomst udgjorde kr. 358.920 årligt i 2012, jf. klagers hustrus R75 jf. bilag 12. Parret ejede ejendommen [adresse1], [by2] til en offentlig ejendomsvurdering på kr. 6.500.000, jf. bilag 12.

Alt i alt er der altså tale om at klager har haft en reel indtjening og på intet tidspunkt har været insolvent eller ikke har kunnet indfri sine forpligtelser efterhånden som disse forfaldt. Dette er definitionen på insolvens.

(...)

Subsidiært skal det anerkendes at mellemregningskontoen er nedbragt med henholdsvis 172.000 kr. for 2011 jf. klagers overførsler samt for 2012 med 140.000 kr. jf. klagers overførsel den 29.12.2012 (kontoudtog vedlægges).

(...)”

Klageren har til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling anført:

”Forslaget kan ikke tiltrædes.”

Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling

Skattestyrelsen har udtalt følgende til Skatteankestyrelsens indstilling:

”Skatteankestyrelsen foreslår, at den påklagede afgørelse truffet af SKAT (nu Skattestyrelsen) stadfæstes med ændring på to punkter:

De beløbsmæssige opgørelser af klagers hævninger i selskabet [virksomhed2] ApS i indkomstårene 2011 og 2012 ændres, idet Skatteankestyrelsen har korrigeret en regnefejl i SKATs opgørelser, jf. Skatteankestyrelsens telefonnotat af 4. februar 2019. Vi kan tiltræde forslaget.

SKATs forhøjelse vedrørende klagers hævninger i selskabet selskabet [virksomhed1] A/S, der er anset for skattepligtige som maskeret udlodning hos klager, omkvalificeres til skattepligtige som yderligere løn hos klager, uden at dette ses at være begrundet i forslaget. Vi skal indstille, at vores afgørelse stadfæstes på dette punkt, og henviser herved til begrundelsen i den påklagede afgørelse.

Vi kan i øvrigt tiltræde forslaget til klagesagens afgørelse og henviser herved til begrundelsen i vores afgørelse og i Skatteankestyrelsens forslag til klagesagens afgørelse.”

Landsskatterettens afgørelse

Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer medregnes som udgangspunkt til den skattepligtige indkomst som udbytte af aktier. Det fremgår af ligningslovens § 16 A, stk. 1, og stk. 2, nr. 1.

Til den skattepligtige indkomst skal medregnes den skattepligtiges samlede årsindtægter efter bestemmelsen i statsskattelovens § 4.

Det bemærkes, at der ikke er ført mellemregning mellem klageren og selskaberne. Der er derfor ikke grundlag for at behandle overførsler fra selskaberne som lån til klageren.

Beløbet på 884 kr., som blev indsat på klagerens konto den 22. oktober 2012, anses at udgøre en privat overførsel til klageren.

De beløb, som er tilgået klageren fra selskab1 anses for maskeret udlodning til klageren. Beløbene kan opgøres til henholdsvis 259.351 kr., 634.903 kr. og 172.243 kr. i 2011, 2012 og 2013.

De beløb, som klageren har overført til selskab1, kan ikke fragå i opgørelsen af den maskerede udlodning.

Beløbet på 135.564 kr., som tilgik klageren fra selskab2 i 2011, anses for yderligere løn til klageren.

På baggrund af SKATs stikprøveundersøgelse af 10 fakturaer, som blev udstedt af selskab1, tiltrædes SKATs opgørelse over de momsbeløb, som selskabets kunder indbetalte til selskab1. Det drejer sig om henholdsvis 40.305 kr., 718.849 kr. og 30.732 kr. i indkomstårene 2011, 2012 og 2013.

Der er ikke indberettet eller indbetalt moms til SKAT fra selskab1, til trods for at selskabet og klageren blev vejledt i, hvordan det skulle gøres. Selskab1 blev opløst i 2013.

Som hovedanpartshaver i selskabet påhviler det klageren at godtgøre, at de pågældende momsbeløb ikke tilgik ham. Der kan henvises til principperne fra Højesterets dom af 15. januar 2008, offentliggjort i SKM2008.85.HR og Østre Landsrets dom af 4. juni 2010, offentliggjort i SKM2010.350.ØLR.

Klageren har ikke godtgjort eller tilstrækkeligt sandsynliggjort, at de pågældende momsbeløb ikke er tilgået ham. Beløbene på henholdsvis 40.305 kr., 718.849 kr. og 30.732 kr. i indkomstårene 2011, 2012 og 2013 anses for tilgået klageren som maskeret udbytte fra selskab1.

SKATs afgørelse for indkomstårene 2011 og 2012 ændres, således at maskeret udbytte fra selskab1 ansættes til i alt 299.656 kr. i 2011, og til 1.353.752 kr. i 2012. I indkomståret 2011 ansættes desuden yderligere løn fra selskab2 til klageren for 135.564 kr.

SKATs afgørelse for indkomståret 2013 stadfæstes.