Kendelse af 20-02-2018 - indlagt i TaxCons database den 17-03-2018

Sagen drejer sig om, hvorvidt en fastrenteswap har erhvervsmæssig tilknytning, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. Hvis swappen ikke har erhvervsmæssig tilknytning anses den for privat, hvorved gevinst og tab ikke kan medtages i virksomheden. Hvis swappen er privat beskattes gevinst på swappen som kapitalindkomst, og tab er kildeartsbegrænset.

Indkomståret 2011

SKAT har ikke godkendt fradrag i virksomheden på hhv.

5.044.277 kr. og 926.404 kr., i alt 5.970.681 kr. vedrørende tab på swap.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2012

SKAT har ikke godkendt fradrag i virksomheden på hhv. 2.860.365 kr. og

1.077.891 kr., i alt 3.938.256 kr. vedrørende tab på swap.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2013

SKAT har nedsat virksomhedens indkomst med 3.587.152 kr. og

har forhøjet virksomhedens indkomst med 1.209.008 kr., i alt

nedsættelse på 2.378.144 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Indkomståret 2014

SKAT har forhøjet virksomhedens indkomst med hhv. 8.062.870 kr. og

1.260.974 kr., i alt 9.269.844 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Klageren driver et landbrug fra sin gård, beliggende [adresse1], [adresse2] og [adresse3], [ø1]. Ejendommen har et samlet areal på ca. 100 ha. Omsætningen i landbrugsvirksomheden udgjorde 2011 ca. 1,2 mio. kr., heri er indeholdt udlejningsindtægter, arealtilskud og forpagtningsindtægter på ca. 25 t.kr., 126 t.kr. og 152 t.kr. Klageren driver endvidere virksomhed med udlejning af fast ejendom samt konsulentvirksomhed. Klageren anvender virksomhedsordningen. Klageren har udarbejdet ét samlet regnskab for samtlige virksomheder. Det skattemæssige resultat af klagerens virksomheder udgjorde f.eks. i indkomståret 2011 -4.281.629 kr.

I 2007 var klageren ejer af 3 erhvervsejendomme, nemlig landbrugsejendommen [adresse1]-[adresse2], [by1], udlejningsejendommen [adresse4], [by2] og udlejningsejendommen [adresse5], [by3].

I 2009 og 2010 erhvervede klageren [adresse3], [by1] og [adresse6], [by4], således at klageren primo 2011 var ejer af følgende 4 ejendomme:

Landbrugsejendommen [adresse1], [adresse2] og [adresse3], [ø1].

[adresse1]-[adresse2], [by1] er ifølge de indberettede oplysninger erhvervet den 31. december 2002. Der er tale om en landbrugsejendom med stuehusfordeling.

[adresse3], [by1] er ifølge det oplyste erhvervet den 1. juli 2009 for 5.500.000 kr. Ejendommen er solgt den 1. juli 2011. Det er oplyst, at ejendommen blev erhvervet ved overtagelse af gæld.

[adresse4], [by2]

Der er tale om en forretningsejendom, som klageren erhvervede den 1. juni 2004.

[adresse5], [by3]

Der er tale om en beboelses- og forretningsejendom, som klageren erhvervede den 1. juni 1997.

[adresse6], [by4]

Der er tale om 2 ejerlejligheder til beboelse. Klageren erhvervede ejendommen den 1. juli 2010 for 10.500.000 kr. Det er oplyst, at ejendommen blev erhvervet ved overtagelse af gæld.

Ifølge virksomhedsregnskaberne, repræsentantens og SKATs opgørelse var der i 2011 – 2014 variabelt forrentet gæld i virksomheden i euro, omregnet til danske kroner:

Alle realkreditlånene i euro er med afdrag.

Ifølge virksomhedsregnskaberne var der i 2011-2014 følgende variabelt forrentede realkreditgæld og bankgæld i danske kroner:

Den 25. juni 2007 indgik klageren en 30-årig fastrenteswap med [finans1] med en fast hovedstol i begge renteben på 3.353.000 euro. Klageren skal til [finans1] betale en fast rente på 4,98 % af 3.353.000 euro. Renteperiodens længde er 3 måneder. [finans1] skal i samme periode og med samme betalingstermin til klageren betale en variabel Euribor 3 rente til klageren af 3.353.000 euro.

Klageren har i årene 2007 – 2010 inklusiv anset swappen for privat. Saldo for nettotab opgjort efter lagerprincippet udgjorde pr. 31. december 2010 7.397.166 kr. Fra og med indkomståret 2011 har klageren anset swappen som erhvervsmæssig og har medtaget gevinst og tab efter lagerprincippet ved opgørelsen af sit skattemæssige resultat i virksomheden. I virksomhedsregnskabet er renteswappen henført til landbrugsejendommen.

Markedsværdien udgjorde primo og ultimo 2011 – 2014 hhv.:

De løbende afregninger (” differencerenter”) udgjorde i 2011-2014 i klagerens disfavør hhv. 926.404 kr., 1.077.891 kr., 1.209.008 kr. og 1.206.974 kr.

SKATs afgørelse

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, jf. stk. 2, at tab på finansielle kontrakter er kildeartsbegrænset. Det gælder dog, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. ikke for kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Ifølge praksis er der en række betingelser, der skal være opfyldt, hvis en kontrakt skal anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. En af betingelserne er, at den valuta, som kontrakten er indgået i, skal være den valuta, som lånet er optaget i. Her menes, at det må forventes, at kontraktens ene valuta skal afdække risikoen i valutalånet og dermed overflytte risikoen til kontraktens anden valuta. Den anden betingelse er, at kontraktens løbetid og beløbsstørrelser er holdt inden for det erhvervsmæssige lån/valutalåns rentetermin og restgæld (som kontrakten skal afdække).

Kontrakt på 3.353.000 euro mod euro (EUR)

Første betingelse anses umiddelbart for opfyldt, da aftalen anses for at dække gælden i euro ved at flytte risikoen fra euro til euro. Den anden betingelse er ikke overholdt. Ved at sammenholde kontraktens beløbsstørrelser, kan det konstateres, at kontrakten overstiger realkreditlånet med ca. 2,5 gange. Der er underliggende realkreditlån på ca. 10 -11 mio. kr. Kontrakten har en hovedstol på 3.353.000 euro, svarende til ca. 25 mio. kr. Den beløbsmæssige difference er så væsentligt, at det taler imod, at kontrakten er indgået for at risikoafdække gælden i euro. SKAT har derfor ikke anset renteswappen for at have erhvervsmæssig tilknytning. Tabet på renteswappen er derfor kildeartsbegrænset, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 2 og stk. 4.

Det betyder, at ændringerne i markedsværdierne i året ikke kan fratrækkes i virksomhedens indkomst. I 2011 – 2014 udgør markedsændringerne og ændringerne af virksomhedens indkomst som følge heraf hhv.:

De betalte ”differencerenter” i 2011 – 2014 på hhv. 926.404 kr., 1.077.891 kr., 1.209.008 kr. og 1.206.974 kr. er, da SKAT ikke har anset swappen for at have erhvervsmæssig tilknytning, ikke fradragsberettigede ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Tabet er kildeartsbegrænset, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 2 og stk. 4.

De akkumulerede kildeartsbegrænsede tab kan herefter opgøres således:

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at den selvangivne indkomst i virksomheden godkendes.

Klageren er selvstændigt erhvervsdrivende og driver virksomhed med udlejning af ejendomme og et større landsbrug. Klageren har desuden indtægter ved konsulentvirksomhed i personligt regi. Klageren anvender virksomhedsordningen.

I foråret 2007 planlagde klageren at foretage investeringer i fast ejendom, således at de samlede investeringer udgjorde ca. 25-30 mio. kr. Klageren påtænkte at købe naboejendommen og at købe udlejningsejendomme i [by4].

Det var hensigten, at investeringerne i ejendomme skulle finansieres via optagelse af yderligere lån. Imidlertid var renterne på dette tidspunkt stigende, ligesom prognoserne på dette tidspunkt indikerede, at renteniveauet ville stige yderligere. Den stigende rente gjorde det vanskeligt at prognosticere afkastet af ejendomsinvesteringerne.

Klageren drøftede situationen med [finans1], som rådgav klageren til at sikre sig mod yderligere rentestigninger ved at indgå en renteswapaftale, der indebar, at klager forpligtede sig til at betale en fast rente mod at modtage en variabel rente.

På denne baggrund indgik klageren den 25. juni 2007 en 30-årig renteswapaftale med en hovedstol på 3.353.000 euro, svarende til ca. 25 mio. kr. Klageren skulle betale en fast rente på 4,98 % mod at modtage en rente fastsat efter 3 måneders EURIBOR.

Som følge af den finansielle krise og de særlige vanskeligheder med finansiering af fast ejendom blev klagerens planlagte investeringer i fast ejendom imidlertid udskudt. Først i 2009 og 2010 lykkedes det klageren at erhverve yderligere ejendomme med almindelig finansiering. Den 1. juli 2009 erhvervede klageren [adresse3] for 5.500.000 kr., og den 1. juli 2010 erhvervede klageren [adresse6] for 10.500.000 kr. Købet af ejendommene blev finansieret ved overtagelse af gæld og samt optagelse af et variabelt forrentet banklån i [finans1] på ca. 3,6 mio. kr. Primo 2011 oversteg klagerens erhvervsmæssige gæld renteswapaftalens hovestol med ca. 10 mio. kr.

Den indgåede swapaftale afdækker klagerens erhvervsmæssige risiko ved at have erhvervsmæssige lån, der er variabelt forrentede. Tabet på renteswappen er derfor fradragsberettigede ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Der er en række faktuelle forhold, der understøtter, at renteswappen har erhvervsmæssig tilknytning.

Klageren påtænkte i 2007, da han indgik renteswappen, at erhverve flere faste ejendomme. Det var også det klageren rent faktisk gjorde. Hensigten med indgåelsen af renteswappen var, at afdække risikoen ved en forventet rentestigning i 2007. Klagerens erhvervsmæssige lån oversteg i 2011 og frem beløbsmæssigt hovedstolen i swappen. Da de underliggende lån i klagerens virksomhed er variabelt forrentede, og den indgåede renteswapaftale sikrer, at klageren kommer til at betale en fast rente mod at betale en variabel rente fastsat efter EURIBOR 3 måneder, sikrer renteswappen klageren mod stigninger i den variable rente.

Det er ikke afgørende, hvorvidt de afdækkede lån er i euro eller i danske kroner, idet det afgørende er, om renteswappen afdækker de underliggende betalingsforpligtelser på gælden i hhv. danske kroner og euro. Da såvel lånene i danske kroner, som lånene i euro er variabelt forrentede, indgår lånene i opgørelsen af klagerens erhvervsmæssige gæld, der netop afdækkes via renteswappen. SKATs opgørelse tager ikke højde for, at også lånene i danske kroner er variabelt forrentede.

Det følger af SKM2014.211 LSR, at betalingerne på renteswappen og de bagvedliggende lån skal følges ad. Endvidere fremgår det af afgørelsen, at der dog ikke kan kræves fuldstændig sammenhæng. På tidspunktet, hvor klagerens køb af yderligere fast ejendom skulle finansieres, var det ikke længere muligt at optage et lån, der var baseret på EURIBOR 3 måneder. Ved hver efterfølgende låneomlægning har klagerens aktivt søgt at omlægge til EURIBOR 3 måneder, men dette har ikke været muligt eller hensigtsmæssigt. Klageren har søgt at vælge den billigste korte finansiering, som var muligt, herunder har klageren søgt at minimere hans tab på margin-betalinger (differencerenter) på swapaftalen.

Det er ikke i sig selv afgørende, hvorvidt en indgået renteswapaftale har længere løbetid end de underliggende lån. Det afgørende er, at renteswappen afdækker klagerens risiko for stigning af renterne på klagerens erhvervsmæssige gæld, der er variabelt forrentet.

Baggrunden for at renteswappen ikke blev omlagt i forbindelse med optagelse af den yderligere gæld er, at en ny swapaftale ville have givet samme økonomiske resultat for klagerens virksomhed.

Efter modtagelsen af Skatteankestyrelsens sagsfremstilling har klagerens repræsentant bl.a. gjort gældende, at hovedstolen i swappen er ca. 15 % højere end gælden i euro. Gælden i danske kroner skal medtages i vurderingen af, om renteaftalen kan anses for erhvervsmæssig, idet rentekurven for disse lån i danske kroner i al væsentlighed følger rentekurven for euro. Herudover er låneoptagelsen foretaget i danske kroner på grund af manglende mulighed for låneoptagelse i euro.

Indlæg på retsmødet

På retsmødet udleverede repræsentanten [person1] nogle beregninger, som han havde bedt [finans2] om at udarbejde. [person2] oplyste, han indgik swappen, fordi han var bange for at den variable rente steg. Hans gæld i 2007 var slet ikke tilstrækkelig til at kunne rummes i swappen. Han har derfor i 2007 – 2011 anset aftalen som en privat aftale, fordi der ikke i de omhandlede år var et tilstrækkeligt match mellem de underliggende lån og swappen. I 2009 fik han imidlertid mulighed for at købe nabogården. I 2010 købte han en udlejningsejendom. Han mente derfor, at han i 2011 havde tilstrækkelig gæld til, at han kunne medtage renteswappen i sin virksomhed. I 2007 var det normalt at indgå 30-årige swaps. Det var ikke almindeligt i 2011. Han kunne ikke i 2011 optage et lån i euro med en 3 mdr. Euribor rente. Det bedste match var renten på et F1 lån i danske kroner. Han har gjort alt inden for de eksisterende muligheder for at sikre, at der er en sammenhæng mellem swappen og sine lån.

[person1] bemærkede, at mener, at Vestre Landsrets dom, gengivet i SKM2015.764 og Højesterets dom, gengivet i SKM2016.587, ikke kan anvendes i sagen. Det skyldes, at det beror på særlige forhold, som [person2] er uden indflydelse på, at der ikke er et fuldstændigt match mellem [person2]s lån og swappen. Der er det bedste match af de mulige match. Klagerens samlede gæld i danske kroner og euro er større end swappen. Det fremgår af [finans2]s beregninger, at det ikke har den store økonomiske betydning, om swappen er i danske kroner eller i euro. Han mente derfor, at swappen har erhvervsmæssig tilknytning.

[person3] tilkendegav, at Højesteret i SKM2016.587 har tilkendegivet, at en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at reducere finansieringsomkostningerne ved at stille den pågældende, som om et lån var omlagt, efter omstændighederne kan have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, men at dette forudsætter, at der er en tæt sammenhæng mellem kontrakten og lånet. Det er klageren, som skal godtgøre, at der er en tæt sammenhæng. Det er ikke godtgjort, at der er beløbsmæssigsammenhæng mellem swappens hovedstol i euro og gælden i euro, ligesom swappen har en betydelig længere løbetid end løbetiden på de underliggende lån. Hertil kommer, at klageren utvivlsomt i 2007 – 2011 har ansetswappen som privat. Det er ikke godtgjort, at swappen har skiftet karakter. [person3] indstillede derfor sagen afgjort i overensstemmelse med SKATs afgørelse.

[person1] tilkendegav, at en swap i løbetiden kan skifte karakter.

Landsskatterettens afgørelse

Af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. fremgår, at 1. pkt. ikke gælder tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.

Af kursgevinstlovens § 33 fremgår, at gevinst og tab på en finansiel kontrakt skal lagerbeskattes.

Af forarbejderne til kursgevinstlovens § 32 fremgår, at terminskontrakter kan have erhvervsmæssig tilknytning, hvis de indgås for at sikre driftsrelaterede risici f.eks. tilgodehavender eller leverancer.

I henhold til efterfølgende administrativ praksis kan kravet om erhvervsmæssig tilknytning ud over sikringssituationen endvidere være opfyldt, såfremt formålet med at indgå den finansielle kontrakt var at opnå et økonomisk resultat svarende til en omlægning af et bagvedliggende lån. Det forudsætter, jf. Højesterets dom gengivet i SKM2016.587 HR, at der er en tæt sammenhæng mellem den finansielle kontrakt og det underliggende lån, som omlægges med kontrakten. Bevisbyrden for, at swappen har erhvervsmæssig tilknytning påhviler klageren.

En renteswap er i princippet en serie af terminskontrakter. Betalingerne i swappen er ikke betalinger af rente, idet swappens hovedstol ikke udgør gæld.

Af TSS-cirkulære 2000-32 fremgår, at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes, at den ene af kontraktens to valutaer er den valuta, som lånet er optaget i, og den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige låns næste rentetermin og restgæld.

Cirkulæret er ophævet, men det er indskrevet i ligningsvejledningen og fremgår af LV 2011, afsnit A.D.2.18.4. Finansielle kontrakter er først medtaget i Den Juridiske Vejledning, version 1.4, gældende fra 15. juli 2011 – 22. januar 2012. Af afsnit A.D.2.18.4 fremgår:

”Ved vurderingen af kontrakternes erhvervsmæssige tilknytning kan der tages udgangspunkt i praksis vedrørende den tidligere gældende affattelse af KGL § 6, stk. 1, forud for den lovændring, der havde virkning fra 27. december 1990. Efter de gamle regler indgik personers gevinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta i indkomstopgørelsen, såfremt fordringen eller gælden havde tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Eksempelvis anses en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at sikre en virksomheds tilgodehavender og leverancer, for at have erhvervsmæssig tilknytning. Heraf følger også, at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisikoen på erhvervsmæssige valutalån, kun kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes således, at den ene af valutakontraktens to valutaer er den valuta, som valutalånet er optaget i, og at den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbetid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige valutalåns næste rentetermin og restgæld.”

Cirkulæret omfattede også terminskontrakter, der blev indgået som et egentligt alternativ til en låneomlægning.

Udgangspunktet for personers adgang til fradrag for tab på finansielle kontrakter er, at adgangen til fradrag for tab er kildeartsbegrænset. Kildeartsbegrænsningen gælder ikke tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det beror på en konkret vurdering, om en swap har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Det påhviler klageren at godtgøre, at swappen har erhvervsmæssig tilknytning.

Højesteret har i SKM2016.587 tilkendegivet, at en valutaterminskontrakt, der indgås med henblik på at reducere finansieringsomkostningerne ved at stille den pågældende, som om et lån var omlagt til den fremmede valuta efter omstændighederne kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Højesteret fandt, at dette måtte forudsætte, at der er en tæt sammenhæng mellem valutaterminskontrakterne og lånet.

I SKM2015.764 V var der ikke en nær sammenhæng mellem den bagvedliggende gæld og swappen. Landsretten lagde vægt på, at SWAP-aftalen beløbsmæssigt oversteg det optagne og udbetalte erhvervsmæssige lån, som SWAP-aftalen var indgået i forbindelse med, samt at SWAP-aftalen anvendte danske kroner og schweizerfranc, hvorimod lånet var optaget i euro. Det kunne ikke føre til et andet resultat, at der var givet tilsagn om yderligere låneoptagelse, at landmanden også havde erhvervsmæssig gæld i danske kroner, eller at Danmark fører en fastkurspolitik, hvorefter kursen på danske kroner skal følge kursen på euro.

Det påhviler derfor klageren at godtgøre, at klageren med swappen omlagde sine variabelt forrentede lån til en fast rente, herunder at der er en tæt sammenhæng mellem kontrakten og lånene, jf. SKM2016.587 HR. Det følger af Vestre Landsrets dom, gengivet i SKM2015.764 V, at det forhold, at klageren har variabelt forrentet gæld i danske kroner er uden betydning for sagen, ligesom planer om at optage yderligere variabelt forrentet gæld i euro ikke kan indgå ved vurderingen af, om der er en tæt sammenhæng mellem kontrakten og de underliggende lån i euro.

I praksis lægges der bl.a. vægt på om hovedstolen i swappen til enhver tid svarer til den erhvervsmæssige restgæld, om betalingerne i swappen tidsmæssigt følger betalingerne i det underliggende lån, og om mindst en af valutaerne i swappen svarer til valutaen i det underliggende lån. Såfremt der ikke består en sådan sammenhæng, foreligger der ifølge praksis ikke erhvervsmæssig tilknytning.

De variabelt forrentede banklån kan ikke indgå i vurderingen, idet disse er i danske kroner og har en betydeligt kortere afviklingstid end swappen. Det er ubestridt, at der på etableringstidspunktet for swappen ikke var en tæt sammenhæng mellem de erhvervsmæssige realkreditlån og swappen. Der afdrages løbende på de variabelt forrentede realkreditlån i euro, hvorimod de tekniske hovedstole i swappen ligger fast i en 30-årig periode. Selv om klageren i 2009 optog yderligere realkreditlån i euro, overstiger den tekniske hovedstol i swappen beløbsmæssigt den underliggende variabelt forrentede gæld i euro med et betydeligt beløb. Hertil kommer, at løbetiden på swappen er betydeligt længere den til enhver tid værende restløbetid på de underliggende realkreditlån. Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse, hvorefter tab og gevinst ikke kan medtages i virksomheden.