Kendelse af 02-07-2019 - indlagt i TaxCons database den 29-09-2019

Journalnr. 15-2831601

Selskabet har anmodet om fritagelse for CFC-beskatning af to udenlandske selskaber for indkomstårene 2011, 2012, 2013 og 2014 efter selskabsskattelovens § 32, stk. 2, 2. pkt.

Skatterådet har givet afslag på anmodningen.

Landsskatteretten hjemviser Skatterådets afgørelse.

Faktiske oplysninger

Selskabet har anmodet om fritagelse for CFC-beskatning af to udenlandske selskaber efter selskabsskattelovens § 32, stk. 2, 2. pkt.

I dispensationsanmodningen til Skatterådet er oplyst:

”[virksomhed1] A/S ([virksomhed2] A/S), CVR-nr. [...1], ejer selskaberne [virksomhed3] AB og [finans1] AS.

(...)

[virksomhed2] A/S er direkte ejet af [virksomhed4] A/S og indirekte ejet af [virksomhed5] ApS. Den ultimative ejer er [person1].

Som bilag til ansøgningen er vedlagt et koncerndiagram.

[virksomhed2] koncernens aktiviteter er blandt andet salg af langvarige forbrugsgoder til slutbruger på afbetalingen samt kontant udlån.

[virksomhed3] AB ([virksomhed3])

[virksomhed2] A/S erhvervede i 2006 [virksomhed3] som led i en handel om alle [...] selskaber (Norge og Sverige).

Aktiviteten på daværende tidspunkt var leje og salg på kredit. I forbindelse med udvidelse af aktiviteten i Danmark med kontantudlån, blev aktiviteten i Sverige også udvidet med denne aktivitet.

[virksomhed3] drives fra Sverige. Moderselskabet [virksomhed2] A/S har kun den overordnede ledelse af datterselskabet, som sker på bestyrelsesmøder. I [virksomhed3] varetages således den daglige ledelse, salg, service og support, distribution og logistik, debitorområdet m.v.

Den overordnede marketing, økonomi og it sker dog i samråd med moderselskabet i Danmark, [virksomhed2] A/S. Dette sker for alle koncernselskaber, hvilket vil sige såvel danske som udenlandske selskaber.

Aktivitet

[virksomhed3] aktiviteter består af:

Salg af langvarige forbrugsgoder (såsom hårde hvidevarer, brunvarer, grå varer og elektronik) på købekontrakt.
Kontantlån.
Udlejning af produkter.

Omsætningen fordeler sig således:

2013

t.SEK

2012

t.SEK

2011

t.SEK

Lejeindtægter

10.108

13.380

17.788

Provision tillægsforsikring

4.384

4.231

4.050

Salg af produkter

47.503

45.846

38.683

Renter kontraktdebitorer

62.552

55.998

46.863

Oprettelsesgebyr

2.221

2.157

1.683

øvrige gebyr

10.376

10.029

10.043

Salg i alt

137.144

131.641

119.110

Selskabets omsætning i svenske kroner for 2013 kan opdeles således:

Leje/kontrakt SEK

Udlån

SEK

I alt

SEK

Lejeindtægter

10.108

0

10.108

Provision tillægsforsikring

3.580

804

4.384

Salg af produkter

47.503

0

47.503

Renter kontraktsdebitorer

26.718

35.834

62.552

Oprettelsesgebyr

124

2.097

2.221

Øvrige gebyr

6.074

4.302

10.376

I alt

94.107

43.037

137.144

Procentfordeling

69 %

31 %

100 %

Kunderne

[virksomhed3]' kunder består hovedsagelig af private forbrugere (B2C) - 97 % - bosiddende i Sverige.

[virksomhed3]' største konkurrenter i Sverige er ud over finansieringsselskaber, [virksomhed6], [virksomhed7] og lignende.

Kunderne kontakter [virksomhed3] enten via selskabets hjemmeside eller pr. telefon. Hvis kunden accepteres af [virksomhed3], fremsendes de nødvendige kontrakter til underskrift. Hvis der i forbindelse med aftalen sker en levering af en vare, vil kontrakten oftest blive underskrevet i forbindelse hermed.

CFC

[virksomhed3] er et finansielt datterselskab vurderet efter SEL § 32, stk. 5, da mere end halvdelen af selskabets indtægter består af CFC-indkomst såsom renteindtægter, provisionsindtægter, gevinst/tab på fordringer opgjort efter kursgevinstloven, og mere end 10 % af aktivmassen udgør finansielle aktiver, hvorfra de finansielle indtægter kommer.

For 2013 er CFC-indkomsten opgjort til at udgøre 55,55 % (2013) af indkomsten. I bilag til ansøgningen er vedlagt en beregning over opgørelsen.

Selskabsskatteprocenten i Sverige er fra 2013 på 22 %, hvilket næsten er den samme som i Danmark. Derfor har en CFC-beskatning mindre betydning for [virksomhed2] A/S.

Det, der gør forskellen, er, at den skattepligtige indkomst ikke opgøres ens i Sverige og Danmark. I Danmark skal fordringer beskattes efter et lagerprincip modsat i Sverige. Dette betyder, at [virksomhed2] A/S skal indtægtsføre en avance på 20,8 mio. kr. for 2013, som ikke er skattepligtig efter svenske regler. Var denne lagerbeskatning ikke tillagt CFC-indkomsten, ville [virksomhed3] ikke være CFC ramt.

Denne forskel er baggrunden for, at [virksomhed2] A/S anmoder om at selskabet bliver fritaget for CFC-beskatning.

[finans1] AS ([finans1])

[finans1] er direkte ejet af [virksomhed2] A/S. [virksomhed2] A/S etablerede selskabet i 2011, idet de norske regler besværliggjorde etablering af udlånsvirksomhed i [virksomhed8]. Aktiviteten er således udelukkende pengeudlån.

I modsætning til Danmark og Sverige har koncernen således være nødsaget til at etablere udlånsvirksomheden i Norge særskilt.

[finans1] drives fra Norge på samme lokalitet som [virksomhed8]. Det er de samme medarbejdere, der forestår salget med leje/købekontrakter, og som indgår aftale om udlån. Der er imidlertid ikke samme administrerende direktør i [virksomhed8] og [finans1], da dette ikke er tilladt efter norske regler.

Moderselskabet [virksomhed2] A/S har kun den overordnet ledelse af datterselskabet, som sker på bestyrelsesmøder. I [finans1] varetages således den daglige ledelse, salg, service og support, distribution og logistik, debitorområdet m.v.

Den overordnede marketing, økonomi og it sker dog i samråd med moderselskabet i Danmark, [virksomhed2] A/S.

Omsætningen fordeler sig således:

2013

t.kr

2012

t.kr.

Renteindtægter

19.232

7.426

Oprettelsesgebyr

3.182

2.402

Nem betalingssikring

4.636

2.893

Påmindelsesgebyr

800

292

Terminsgebyr

2.318

919

Omsætning

30.168

13.932

Kunderne

[finans1]´s kunder består udelukkende af private låntagere (B2C) bosiddende i Norge.

[finans1]´s største konkurrenter i Norge er andre finansieringsselskaber.

Låntagere (kunderne) kontakter [finans1] enten via selskabets hjemmeside eller pr. telefon. Hvis kunden accepteres af [finans1], fremsendes de nødvendige kontrakter til underskrift.

CFC

[finans1] er et finansielt datterselskab vurderet efter SEL § 32, stk. 5, da mere end halvdelen af selskabets indtægter består af CFC-indkomst såsom renteindtægter, provisionsindtægter, gevinst/tab på fordringer opgjort efter kursgevinstloven, og mere end 10 % af aktiv massen udgør finansielle aktiver, hvorfra de finansielle indtægter kommer.

For 2013 er CFC-indkomsten opgjort til at udgøre 104 % af indkomsten. I bilag til ansøgningen er vedlagt en beregning over opgørelsen.

Selskabsskatteprocenten i Norge er fra 2013 på 28 %. Derfor har en CFC-beskatning mindre betydning for [virksomhed2] A/S.

Det, der gør forskellen, er, at den skattepligtige indkomst ikke opgøres ens i Norge og Danmark. I Danmark skal fordringer beskattes efter et lagerprincip modsat i Norge. Dette betyder, at [virksomhed2] A/S for 2013 skal indtægtsføre en avance på 41,5 mio.n.kr. for 2013, som ikke er skattepligtig efter norske regler.

Denne forskel er baggrunden for, at [virksomhed2] A/S anmoder om at selskabet bliver fritaget for CFC-beskatning.

[virksomhed8] AS ([virksomhed8]) og [virksomhed9] AS ([virksomhed9])

[virksomhed2] A/S erhvervede i 2006 [virksomhed8] og [virksomhed9] som led i en handel om alle [...] selskaber (Norge og Sverige). Aktiviteten i [virksomhed8] på daværende tidspunkt var leje og salg på kredit. Efter udvidelse af aktiviteten i Danmark med kontantudlån blev aktiviteten i Norge også udvidet med denne aktivitet. Denne skete dog først nogle år efter, aktiviteten blev påbegyndt i Danmark.

[virksomhed8] er ejet 100 % af [virksomhed9]. [virksomhed9] er rent holdingselskab.

[virksomhed8] drives fra Norge. Moderselskabet [virksomhed2] A/S har kun den overordnede ledelse af datterselskabet, som sker på bestyrelsesmøder. I [virksomhed8] varetages således den daglige ledelse, salg, service og support, distribution og logistik, debitorområdet m.v.

Den overordnede marketing, økonomi og it sker dog i samråd med moderselskabet i Danmark, [virksomhed2] A/S.

Aktivitet i [virksomhed8]

[virksomhed8]´s aktiviteter består af:

Salg af langvarige forbrugsgoder (såsom hårde hvidevarer, brunvarer, grå varer og elektronik) på købekontrakt.
Udlejning af produkter.

Udlån, som forefindes i [...] Sverige, er i Norge, som ovenfor oplyst, etableret i særskilt selskab, [finans1] AS.

Omsætningen fordeler sig således:

2013

t. NOK

2012

t.NOK

2011

t.NOK

Lejeindtægter

4.570

6.187

9.103

Forsikringsabonnementer

645

943

1.574

Provision tillægsforsikring

3.544

3.342

4.459

Salg af produkter

32.650

30.492

34.483

Renter kontraktdebitorer m.v.

21.457

20.586

19.011

Oprettelsesgebyrer

1.587

1.261

1.029

Øvrige gebyrer

7.207

7.010

7.743

Provision finansiering

15.045

10.157

3.749

Salg i alt

86.705

79.978

81.151

Kunderne

[virksomhed8]´s kunder består hovedsagelig af private forbrugere (B2C) bosiddende i Norge.

[virksomhed8]´s største konkurrenter i Norge er [virksomhed6], [virksomhed7] og lignende.

Kunderne kontakter [virksomhed8] enten via selskabets hjemmeside eller pr. telefon. Hvis kunden accepteres af [virksomhed8], fremsendes de nødvendige kontrakter til underskrift. Hvis der i forbindelse med aftalen sker en levering af en varer, vil kontrakten oftest blive underskrevet i forbindelse hermed.

CFC

Selskaberne har underskud til fremførsel, så de er ikke CFC-ramt. Hertil kommer, at [virksomhed8] ikke et finansielt datterselskab vurderet efter SEL § 32, stk. 5, da under halvdelen af selskabets indtægter består af CFC-indkomst, såsom renteindtægter, provisionsindtægter, gevinst/tab på fordringer opgjort efter kursgevinstloven, og mere end 10 % af aktiv massen udgør finansielle aktiver, hvorfra de finansielle indtægter kommer.”

Skatterådets afgørelse

Skatterådet har tiltrådt SKATs indstilling, hvorefter Skatterådet har afslået anmodningen om fritagelse af CFC-beskatning af to udenlandske datterselskaber.

SKAT har som begrundelse for sin indstilling anført:

”Danske moderselskaber bliver efter selskabsskattelovens § 32 beskattet af indkomsten i "kontrollerede finansselskaber", når datterselskabet overvejende har mobil indkomst, det vil sige indkomst, der kan flyttes til udlandet. Bestemmelsen gælder for alle datterselskaber, uanset hvor datterselskaberne er hjemmehørende, og hvordan beskatningsniveauet er for datterselskaberne.

CFC-beskatning kan ske, hvis følgende betingelser er opfyldt:

Datterselskabets CFC-indkomst skal udgøre mere end halvdelen af datterselskabets samlede skattepligtige indkomst i det pågældende indkomstår.
Datterselskabets finansielle aktiver skal gennemsnitligt i indkomståret udgøre mere end 10 pct. af selskabets samlede aktiver.

Begrebet datterselskab defineres i selskabsskattelovens § 32, stk. 6 som et selskab, hvori moderselskabet direkte eller indirekte er aktionær, og hvor koncernen har bestemmende indflydelse efter selskabsskattelovens§ 31 C. Eftersom indirekte ejerskab medregnes ved bedømmelsen, medfører dette, at definitionen af et datterselskab tillige omfatter datterdatterselskaber.

[virksomhed1] A/S ([virksomhed2] A/S) ejer [virksomhed3] AB gennem det svenske selskab, [virksomhed10] AB, medens [virksomhed2] A/S direkte ejer [finans1] AS.

Moderselskabet skal ved indkomstopgørelsen medregne disse selskabers CFC-indkomst efter bestemmelserne i selskabsskattelovens§ 32, herunder medregne datterselskabet henholdsvis datterdatterselskabets skattepligtige renteindtægter og renteudgifter, gevinst og tab på fordringer, gæld, finansielle kontrakter, provisioner m.v., jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 4 og 5.

Der ansøges imidlertid om dispensation fra CFC-beskatningen efter selskabsskattelovens § 32, stk. 2.

Skatterådet kan efter ansøgning tillade, at datterselskaber, som har koncession til at udøve forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomhed, kan blive undtaget fra CFC-reglerne, hvis datterselskabet opfylder visse nærmere betingelser.

Det er her først og fremmest en betingelse for at opnå dispensation efter selskabsskattelovens § 32, stk. 2, at datterselskabet således har koncession til at udøve forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomhed og er underlagt offentligt tilsyn.

Ordlyden og forarbejderne til selskabsskattelovens § 32 stiller som ubetinget krav, at der skal være tale om de i dispensationsbestemmelsen opregnede typer af finansielle virksomheder.

Om [virksomhed3] AB er det oplyst, at selskabets aktivitet er leje og salg på kredit til forbrugere samt kontantudlån.

Selskabet er for 2013 ikke underlagt offentligt tilsyn i Sverige, da der ikke har været krav herom. Selskabet indrapporterer dog allerede nu nogle oplysninger til Finansinspektionen i Sverige, f.eks. portefølje i antal og kroner samt konstateret tab.

Fra 1. juli 2014 er det blevet lovpligtigt for etablerede virksomheder i Sverige at have tilladelse til fra Finansinspektionen at foretage udlån til forbrugere i Sverige. Selskabet har derfor indgivet ansøgning om tilladelse til at drive udlånsvirksomhed i Sverige, hvor ansøgningen dog endnu ikke er behandlet.

Når den offentlige tilladelse modtages, skal selskabet hvert kvartal indrapportere til Finansinspektionen i Sverige.

Om [finans1] AS er det oplyst, at selskabets aktivitet udelukkende er pengeudlån. Selskabet drives fra samme lokalitet som det norske selskab, [virksomhed8] AS, hvis aktivitet er salg af varer til forbrugere med leje/købekontrakter, og som indgår aftale om udlån.

Selskabet, [finans1] AS, er underlagt offentligt tilsyn via Finanstilsynet i Norge, og hvorefter [finans1] AS har tilladelse til at drive finansieringsvirksomhed i Norge. Tilladelsen betyder, at [finans1] hver måned/kvartal skal rapportere kapitaldækning, andel af egenkapitalen, der udgøres af store engagementer) månedsregnskab, kvartalsregnskab og tillægsspecifikation af udvalgte balanceposter til Finanstilsynet i Norge.

Efter det oplyste driver de to selskaber således virksomhed med leje og salg til forbrugere på kredit samt kontantudlån/pengeudlån. Selskaberne har ikke koncession til at drive enten forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomhed og underlagt offentligt tilsyn i den forbindelse.

SKAT finder ikke, at selskabernes aktiviteter, uanset at aktiviteterne i henholdsvis Norge og Sverige er reguleret og underlagt disse landes tilsynslovgivning med finansieringsvirksomhed og udlånsvirksomhed, kan medføre, at selskaberne af den grund kan anses for at have "koncession til at drive forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomhed."

Der kan i den forbindelse henvises til lov om finansiel virksomhed, afsnit II, herunder kapitel 3, som omhandler tilladelse til pengeinstitutter, realkreditinstitutter, fondsmæglere, investeringsselskaber og forsikringsselskaber.

I lov om finansiel virksomhed § 7, er det således fastsat, at "virksomheder, der udøver virksomhed, som består i fra offentligheden at modtage indlån eller andre midler, der skal tilbagebetales samt i at yde lån for egen regning, dog ikke på grundlag af udstedelse af realkreditobligationer, jf. § 8, stk. 3, skal have tilladelse som pengeinstitut. Pengeinstitutter må kun udøve virksomhed som nævnt i bilag I samt virksomhed efter §§ 24-26".

I § 7, stk. 5, er det videre fastsat, at "pengeinstitutter har eneret til at benytte henholdsvis betegnelsen "bank", "sparekasse" eller "andelskasse" i deres navn". SKAT finder ikke, at selskaberne [finans1] AS og [finans1] AS, kan anses for at drive en virksomhed i Norge og Sverige, som kan sidestilles med koncession til at drive f.eks. bankvirksomhed i lighed med den i lov om finansiel virksomhed anførte definition på "bankvirksomhed", og på det grundlag kan anses for underlagt offentligt tilsyn.

Da ingen af selskaberne har selvstændig koncession til at drive bankvirksomhed m.v., er betingelserne for at opnå fritagelse efter selskabsskattelovens § 32, stk. 2 allerede af den grund ikke opfyldt.

SKAT indstiller derfor, at selskaberne for indkomstårene 2011, 2012, 2013 og 2014, ikke bliver fritaget for CFC-beskatning, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 2, da selskaberne ikke har koncession til, at udøve forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomhed og underlagt offentligt tilsyn.

Det bemærkes, at SKAT i forbindelse med ansøgningen ikke har forholdt sig til den nærmere CFC-beskatning i [virksomhed2] A/S af indkomsten fra selskaberne, [finans1] AS og [finans1] AS, i de pågældende indkomstår, herunder hvorvidt selskabernes ([finans1] AS og [finans1] AS') CFC-indkomst i de enkelte år udgør mere end halvdelen af selskabets samlede skattepligtige indkomst i det enkelte indkomstår, samt om selskabets finansielle aktiver gennemsnitligt i indkomståret udgør mere end 10 pct. Af selskabets samlede aktiver.

SKAT bemærker videre, at når et datterselskab, der er omfattet af CFC-beskatning, betaler udenlandsk skat, kan der lempes for denne i moderselskabets danske skattetilsvar efter reglerne i ligningslovens § 33.

Indstilling

SKAT indstiller, at Skatterådet afslår, at fritage [virksomhed3] AB og [finans1] AS for CFC-beskatning.”

Selskabets opfattelse

Selskabet har nedlagt påstand om, at der gives tilladelse til at blive fritaget for CFC-beskatning af de to udenlandske selskaber.

Til støtte herfor er gjort gældende:

Reglerne

CFC-reglerne fremgår af selskabsskattelovens§ 32. Reglerne blev indført i 1995.

Formålet med CFC-reglerne er at værne imod udflytning af mobile indkomster til udlandet med henblik på opnåelse af skattemæssige fordele. CFC-indkomsten er vurderet at være den indkomst, der nemt kan placeres uden for Danmark såsom renter, kursgevinster, royalties samt indtægter ved finansiel leasing.

Konsekvenserne af reglerne er, at der sker en form for tvunget sambeskatning mellem det danske moderselskab og det finansielle datterselskab. Det danske moderselskab skal beskattes af indkomsten fra de CFC-ramte datterselskaber.

For at blive omfattet af bestemmelsen skal følgende betingelser være opfyldt:

Datterselskabets CFC-indkomst skal udgøre mere end 50 % af den samlede skattepligtige indkomst opgjort efter danske principper.
Datterselskabets finansielle aktiver skal udgøre mindst 10 % af den samlede aktive masse.

Formålsfortolkning

Historik vedrørende CFC-reglerne

Reglerne blev som nævnt indført med lov nr. 312 fra 1995, hvor udenlandske datterselskaber, der i overvejende grad er af finansiel karakter, og hvis indkomst beskattes væsentlig lavere end i Danmark, blev beskattet hos det danske moderselskab. Bestemmelsen skulle således sikre, at mobile indkomster ikke blot blev flyttet til lavskattelande. Reglerne er således en værnsregel for at sikre, at der ikke sker udhuling af dansk skattebetaling.

Ved lov nr. 313 fra 2002 skete der ændringer i CFC-regelsættet med betegnelsen objektivering af CFC-reglerne. Det vil sige, at det var ud fra foruddefinerede kriterier, at det blev fastslået, om der var tale om et CFC-selskab. I det ændrede regelsæt blev det muligt at få dispensation for CFC-reglerne for udenlandske datterselskaber, der driver forsikrings- eller bankvirksomhed med koncession hertil og er underlagt offentligt tilsyn. En af betingelserne for dispensation var, at det udenlandske datterselskab hovedsageligt havde indenlandske kunder. Det vil sige, hvis der var tale om reel erhvervsvirksomhed i det pågældende land, kunne der opnås dispensation. Dette gjaldt kun forsikrings- og bankvirksomhed.

Der er ingen begrundelse i lovforslaget for, hvorfor det kun er selskaber med koncession til bank- og forsikringsvirksomhed, der kan søge om dispensation. Tilsvarende er der ingen definition af bankvirksomhed.

Den manglende begrundelse skal dog måske ses i lyset af, at det hovedsageligt er disse finansieringsvirksomheder, der på daværende tidspunkt var anset for dem, der ville blive ramt af reglerne. Reglerne på daværende tidspunkt gjaldt kun datterselskaber i lavskattelande.

At der ikke var tiltænkt objektiviseringen og dispensationsmuligheden nogen større betydning, fremgår også af de provenumæssige konsekvenser, hvor det er anført "Det vurderes rent skønsmæssigt, at den foreslåede objektivering af reglerne for, hvornår skatten i udlandet er væsentlig lavere end her i landet, kun i beskedent omfang vil påvirke kredsen af selskaber m.v., som er omfattet af CFC-beskatningen. Dispensationsadgangen vedrørende CFC-beskatningen for datterselskaber, der driver forsikrings- eller bankvirksomhed i udlandet, vil kunne lempe beskatningen for visse af de berørte moderskaber. Dog må det antages, at kun ganske få selskaber vil blive berørt, og at det årlige provenutab, derfor er begrænset."

Dermed kan det konkluderes, at denne lovændring kun skal have ringe betydning for, hvem der yderligere inddrages under CFC-beskatningen. Da betingelsen stadig var afhængig af beskatningsniveauet i udlandet, var det også oftest disse mobile indkomster og ikke reel virksomhedsaktivitet, der blev ramt af CFC-reglerne. Hertil kommer, at det er en værnsregel, der udelukkende er indført for at sikre, at der ikke spekuleres i etablering i lavskattelande for at minimere koncernens skattebetaling.

I 2007 - lov nr. 540 - blev CFC-reglerne ændret hovedsageligt til det, de er i dag. Dette var begrundet i en EU afgørelse - Cadbury Schweppes, hvor konklusionen var, at de engelske regler om CFC-beskatning var EU-stridigt. De engelske regler gjaldt også - ligesom de danske CFC-regler kun udenlandske selskaber.

I Danmark valgte man at imødekomne EU-afgørelsen, ved at regelsættet både gælder danske som udenlandske selskaber. Det vil sige, at man er omfattet af regelsættet forudsat:

Datterselskabets CFC-indkomst udgør mere end 50 % af den samlede skattepligtige indkomst opgjort efter danske principper.
Datterselskabets finansielle aktiver skal udgøre mindst 10 % af den samlede aktive masse.

Selv om reglerne således er ændret, er det stadig skatteministeriets opfattelse, at baggrunden for reglerne er en værnsregel, der skal modstå internationale virksomheders udflytning af mobil indkomst til lavskattelande. Det fremgår således i lovbemærkningerne til lov nr. 540 fra 2007 " Hvis der ikke gribes ind, betyder det, at internationale koncerner for fremtiden kan placere deres overskydende kapital i et lavskatteland og gennem udlån herfra finansiere aktiviteter i andre af koncernens selskaber i højskattelande."

Det fremgår videre af lovforarbejderne til lov nr. 540 i 2007 "Det er derfor regeringens opfattelse, at en genopretning af CFC-reglerne efter EF-domstolens afgørelse skal finde sted på en måde, der sikrer, at reglerne fremover udgør et effektivt værn imod den udflytning af kapital til lavskattelande, som i sin tid var grunden til reglernes indførelse uanset hvordan transaktionerne i øvrigt udformes."

Det vil sige, at formålet med lovændringen i 2007 stadig - som i 1995 - er at sikre et effektivt værn imod udflytning af kapital til lavskattelande. Det har således ikke været hensigten at ramme datterselskaber i udlandet, der ikke har mobile indkomster.

Ændringerne i 1997 har dog den konsekvens, at alle datterselskaber potentielt kan være omfattet af CFC-reglerne uanset datterselskabets omfang.

Som ovenstående illustrerer, er formålet med reglerne, at de skal ramme virksomheder i lavskattelande. Dette formål er opretholdt på trods af lovændringer. Selv om loven ikke er så klar i definitionen af, hvem der er omfattet af regelsættet, kombineret med hvem der kan undtages, bør det anførte formål i forbindelse med vedtagelsen af loven tillægges større betydning, når det vurderes, om der kan gives dispensation.

Dette skal ikke mindst ses i lyset af, at det er dispensationsmuligheden, der sikrer, at CFC-reglerne er i harmoni med EU-reglerne, jf. nærmere nedenfor.

Dispensationsreglerne

Ifølge selskabsskattelovens § 32, stk. 2 er det muligt at blive fritaget for CFC-beskatning. Dette blev indført ved lov 313 fra 2002 og er videreført dog med nogle få tilføjelser.

Det fremgår af lovbemærkningerne til lov nr. 313 fra 2002, hvor SEL § 32, stk. 2 blev indført: " Et selskab, som opfylder betingelserne, må siges at drive almindelig forsikrings- eller bankvirksomhed uden væsentlig grænseoverskridende aktiviteter, og er ikke placeret i det pågældende land med henblik på at opnå skattemæssigfordele i forhold til Danmark eller andre lande. Selskabet bør derfor ikke være omfattet af CFC-reglerne. Tilladelsen gives af Ligningsrådet, som fastsætter vilkår for tilladelsen, som maksimalt kan være 10 år pr. tilladelse."

I bilag 79 til lovforslaget skriver skatteministeren til FSR "Betingelserne i SEL § 32, skr. 2, skal sikre, at der kun gives dispensation til de selskaber, som driver almindelig bank- og forsikringsvirksomhed uden væsentlig grænseoverskridende aktiviteter og ikke er placeret i det pågældende land med henblik på at opnå skattemæssig fordele i forhold til Danmark eller andre lande. Det er derfor en forudsætning for dispensationen, at alle betingelserne opfyldes. Vurderingen af om selskaberne opfylder de pågældende betingelser er i midlertidig skønsmæssig og foretages af ligningsrådet, der er tillagt kompetencen til både at give dispensation og stille vilkår herfor."

Tilladelsen kunne således gives, hvis aktiviteten i det pågældende land var båret af, at der blev drevet virksomhed i det pågældende land og ikke båret af at minimere skattebetalingen (via et lavskatteland).

I dag er dispensationsbestemmelsen i SEL § 32, stk. 2 udformet således:

"Stk. 1 finder ikke anvendelse, hvis koncernen har valgt international sambeskatning efter § 31 A. Skatterådet kan tillade, at et datterselskab med koncession til at udøve forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomhed og underlagt offentligt tilsyn ikke skal være omfattet af stk. 1, hvis den væsentligste del af indkomsten kommer fra virksomhed med kunder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende, den væsentligste del af indkomsten kommer fra virksomhed med kunder, som ikke er koncernforbundne med datterselskabet, jf. ligningslovens § 2, stk. 2, og datterselskabets kapitalgrund/ag ikke overstiger, hvad driften af forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomheden tilsiger. Det er en betingelse, at datterselskabet er dansk, eller at beskatningen af udbyttet fra datterselskabet til moderselskabet vil skulle frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende. Skatterådet fastsætter vilkår for tilladelsen, som ikke kan overstige 10 indkomstår. "

Der er således følgende betingelser for at blive fritaget:

1. Datterselskabet skal have koncession til at drive forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomhed.
2. Datterselskabet er underlagt offentligt tilsyn.
3. Den væsentligste del af indkomsten skal komme fra virksomhed med kunder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende.
4. Den væsentligste del af indkomsten skal komme fra virksomheder med kunder, som datterselskabet ikke er koncernforbundne med, jf. LL § 2, stk. 2.
5. Kapitalgrundlaget overstiger ikke, hvad driften af den pågældende form for virksomhed tilsigter.
6. Udbytte fra datterselskabet skal frafaldes efter moder-datterselskabsdirektivet eller en DBO.

Disse er nærmere beskrevet/kommenteret for de enkelte datterselskaber nedenfor.

Undtaget brancher (mulighed for dispensation)

Det fremgår ikke af lov 313 fra 2002, hvorfor det kun er bank- og forsikringsvirksomhed, der dengang var opfattet af dispensationsmulighed. Tilsvarende kan det heller ikke ses af de efterfølgende tilføjelser til bestemmelsen, hvorfor det kun er nogle få brancher, der er omfattet af muligheden for dispensation. Det anføres blot i lovbemærkningerne til 2005 (realkreditvirksomhed) og 2009 (fondsmægler og investeringsforvaltningsvirksomhed), at der ikke ses at være særlige begrundelser for, at disse brancher ikke skulle have samme mulighed for dispensation for bank- og forsikringsvirksomhed.

Det er dog givetvis historisk betinget. Da CFC-reglerne blev indført i 1995, var det en værnsregel, der betød, at det kun var udenlandske datterselskaber i lavskattelande, der blev ramt. CFC-reglen er dog i dag (efter 2007) udformet således, at det også rammer datterselskaber, der er er etableret i udlandet af nødvendighed, og som driver deres virksomhed fra udlandet. Det vil sige, at der ikke er tale om grænseoverskridende aktivitet.

I forbindelse med lov nr. 313 fra 2002 blev der heller ikke givet nogen definition af, hvad der skulle forstås ved bankvirksomhed eller koncessionsaftale.

CFC-reglerne kan siges generelt at diskriminere den finansielle sektor, herunder banker. Denne branche (forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomhed) har dog mulighed for at opnå dispensation, hvis de driver reel virksomhed fra udlandet. Dette har andre virksomheder, som er i konkurrence med banker på udlånssiden, ikke. Dermed bliver udenlandske finansielle datterselskaber stillet dårligere.

Koncession

En af betingelserne for dispensation er således, at der er koncession til at drive virksomhed inden for forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomhed. Ved koncession forstås, at der er indgået en aftale med det offentlige om, at man har ret til at drive den pågældende virksomhed. Ud over koncession skal virksomheden også være tillagt offentligt tilsyn.

Det fremgår ikke af SEL § 32, stk. 2 efter hvilken lov, denne koncessionsaftale skal indgås. Skatterådet har i deres afslag henvist til lov om finansielle virksomheder § 7. Denne lyder således:

§ 7. Virksomheder, der udøver virksomhed, som består i fra offentligheden at modtage indlån eller andre midler, der skal tilbagebetales samt i at yde lån for egen regning, dog ikke på grundlag af udstedelse af realkreditobligationer, jf. § 8, stk. 3, skal have tilladelse som pengeinstitut. Pengeinstitutter må kun udøve virksomhed som nævnt i bilag 1 samt virksomhed efter §§ 24-26.

(...)

Stk. 8. En virksomhed, der søger om tilladelse efter stk. 1. skal have en aktiekapital, der mindst udgør et beløb svarende til 5 mio. euro.

Det vil sige, at virksomhed bestående af

at modtage indlån eller andre midler, samt
at yde lån for egen regning skal have tilladelse hertil.

Det fremgår videre af bestemmelsen, at for at få sådan en tilladelse, skal virksomheden have en kapital på mindst 5 mio. EUR.

Idet det, at der ikke er nogen henvisning efter, hvilket regelsæt koncessionsaftalen skal være indgået, må det være naturligt, at det "blot" er afgørende, at der er indgået en koncessionsaftale - det vil sige en aftale med den udenlandske lands myndighed.

I udlandet kan der være krav om godkendelse, blot fordi man har udlån. Man kan sige, at i udlandet kan en bank være opdelt i såvel en indlån som en udlån. Hvis sådan en godkendelse er begrundet i de samme hensyn og med samme sigte som de danske regler, bør det ikke være afgørende, om de enkelte lande kræver koncession svarende til de danske i lov om finansiel virksomhed §7.

Det kan være svært at se, hvorfor en bank ikke kan opdeles i en bank vedrørende indlån og en bank vedrørende udlån. Det bør derfor respekteres, at et land kan have andre krav til, hvornår der skal indgås en koncessionsaftale.

I Norge har man f.eks. også lov om finansiel virksomhed (Lov om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetslove), der defineres i § 1-2 finansiel virksomhed således:

§ 1-2. Finansieringsvirksomhet

Som finansieringsvirksomhet regnes å yte, formidle eller stille garanti for kreditt eller på annen måte medvirke ved finansiering av annet enn egen virkvomhet, unntatt

1. plassering av midler i finansinstitusjon, men ikke formidling av slike plasseringer eller annet mottak av andres midler for videreplassering i finansinstitusjon
2. erverv av aksjer eller andre ejerinteresser
3. kreditt fra den som selger en vare eller tjeneste
4. utleie av fast eiendom eller løsøre som ikke er finansiell leasing
5. lån eller garanti for lån til egne ansatte
6. finansiering som bare forekommer som enkeltstående tilfeller

Unntakene i første ledd nr. 3 og 6 omfatter ikke kreditt eller annen finansiering fra selger som ikke er forbruker, i forbindelse med salg av rett til bolig som er knyttet til eller skal knyttes til andel i borettslag.

Det vil sige, at virksomheder, der har udlånsvirksomhed i Norge, er omfattet af en bestemmelse, der minder om § 7 i lov om finansiel virksomhed.

Det fremgår af § 3-3, at sådanne finansieringsvirksomheder skal have tilladelse fra Kongen til at drive virksomhed, hvilket også kan ses af de medsendte dokumenter for det norske datterselskab. Bestemmelsen lyder således:

§ 3-3. Konsesjon

Finansieringsforetak kan ikke drive virksomhet uten tillatelse av Kongen. Dette gjelder ikke foretak som nevnt i § 1-4 annet ledd. Finansieringsforetak må ha særskilt tillatelse av Kongen for å drive virksomhet som kredittforetak (jf. § 1-5 nr. 1). Finansieringsforetak skal ha forretningskontor og hovedkontor i Norge.

...

I § 3-5 fremgår, at der er krav om en kapital på 5 mio. EUR for at få koncessionsaftale i Norge. Bestemmelsen lyder således:

§ 3-5. Ansvarlig kapital

Et finansieringsforetak kan ikke stiftes med mindre aksjekapital eller grunnfond enn et beløp i norske kroner som svarer til 5 millioner euro. Kongen kan i særlige tilfelle samtykke i at aksjekapitalen eller grunnfondet settes til et lavere heløp, men ikke lavere enn et beløp i norske kroner sum svarer til 1 million euro. Foretaket skal til enhver tid ha en ansvarlig kapital som minst svarer til det beløp som ble krevet da tillatelse til å drive virksomhet ble gitt.

Kapitalkravet svarer til de danske krav i lov om finansiel virksomhed § 7.

I Norge er der således regler om koncession, der minder meget om vores danske regler i lov om finansiel virksomhed § 7. Det kan være svært at forstå, at dette ikke kan accepteres af Skatterådet. Hvorfor er den norske koncessionsaftale ikke lige så god som den danske!

I den forbindelse skal nævnes, at § 7 i lov om finansiel virksomhed er en implementering af Rådets første direktiv af 12. december 1977 (77/780/EØF), der, jf. (97/C 178/03), også omfatter Norge. Direktivet er vedlagt.

Både de norske og svenske datterselskaber har en koncessionsaftale med myndighederne. Vedrørende Norge er det også et krav, at der som efter de danske regler er en aktiekapital på mindst 5 mio. EUR. I Sverige er der ikke et tilsvarende krav til kapitalen, men der indrapporteres til Finansinspektionen for at sikre, at kapitalen er til stede.

Det kan være svært at se, at en koncession efter de EU-retlige regler ikke kan anerkendes.

Krav om koncession

Hvad der i realiteten er baggrunden for krav om koncession - set med baggrund i lov om finansiel virksomhed - kan være svært at forstå. Hvis der ses på banker - som [virksomhed2] er i konkurrence med - så skal banker have en koncession til at drive bank, som følge af at de har indlån. Det vil sige, at det ikke er koncession vedrørende udlån, som banken har tilladelse til. Da udlån i sig selv ikke kræver en koncession, har [virksomhed2] ikke sådan en. [virksomhed2] og dets datterselskaber har ikke indlån, hvorfor de aldrig efter danske regler vil kunne opfylde denne betingelse i SEL § 32, stk. 2.

Det paradoksale er dog, at det ikke er indlån - som koncessionen knytter sig op på - der skaber bankens CFC-indkomst. Det er derimod bankens udlån, som særskilt efter danske regler ikke kræver en koncession.

Det kan være svært at forstå, at kravet om koncession har indflydelse på at opfylde CFC-reglernes formål. Bestemmelsen i SEL § 32 er en værnsregel, der skal sikre mod udflytning af mobile indkomster til lavt beskattede lande.

At skattereglerne tillader nogen brancher mulighed for dispensation, men ikke andre velvidende, at der ikke er nogen forskel på de to former for virksomhed set i forhold til CFC-reglerne, er diskriminerende og konkurrenceforvridende. Denne diskriminering kan ikke ses at være nødvendigt for at opfylde formålet med SEL § 32.

Dispensationsbestemmelsen er formuleret for snævert, hvilket der bør tages højde for ved den skønsmæssige vurdering af, om der kan opnås dispensation.

Opsummering på formålstolkning

Vi er enig i, at det som sådan i loven er anført at for at få dispensation til CFC-beskatning kræver, at det, at der er en koncession til at drive forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings-eller bankvirksomhed, og at der er offentligt tilsyn.

Der er dog ingen definition af, hvad der forstås ved bankvirksomhed - som [virksomhed2] kan sammenligne sig med. Tilsvarende er der ikke nogen definition af, hvad koncessionsaftale skal indebære.

Sammenholdes CFC-reglerne (værne imod udflytning af mobile indkomster til udlandet med henblik på opnåelse af skattemæssige fordele) med formålet, giver det ikke nogen mening, at det kun er muligt for få brancher at få denne dispensation. Det giver slet ikke nogen mening, hvis krav om koncession er efter de danske regler i lov om finansiel virksomhed, når der ses på den manglende sammenhæng mellem, hvem der skal have koncessionsaftale med staten, og hvordan CFC-indkomsten skabes.

På baggrund af denne konflikt mener vi, at der bør tillægges større betydning, hvad formålet med bestemmelsen ved vurdering af dispensationsadgang. Ved den udvidende lovændring i 2007 er der ikke samtidig sket en udvidelse af dem, der kan få dispensation.

Selv om det fremgår af loven, at en betingelse for dispensation er, at der er koncession til den nævnte aktivitet, bør det tillægges vægt, at

Datterselskaberne har indgået aftale med lokale myndigheder
Reglen er i modstrid med formålet
EU stridigt

At der bør gives dispensation skyldes, at [virksomhed2] har øget skatteudgift og administrative udgifter ved at være ramt af CFC-reglerne. Dette på trods af at SEL § 32 ikke har til hensigt at ramme den virksomhed, som [virksomhed2]s datterselskaber driver i Norge og Sverige.

EU-retlige bemærkninger

Inden for EU er grundsætningen, at der er fri bevægelighed. Det vil sige, at der ikke er nogen indre grænser for varer, tjenesteydelser, personer og kapital. Dette betyder blandt andet, at der er fri etableringsret, og der ikke må ske diskriminering (forskelsbehandling) eller være restriktioner (besværliggørelse/ hindring for den frie etableringsret) i forbindelse med etablering i udlandet, medmindre det er tvingende nødvendigt for medlemslandet.

Grundlæggende betyder denne grundsætning, at en dansk virksomhed kan etablere sig via et datterselskab i et andet EU-land uden at skulle være udsat for restriktioner (øget beskatning) eller diskriminerende.

Dette kom også til udtryk i EU-sagen omkring CFC-beskatning i UK - Cadbury Schweppes-sagen. Konklusionen var, at etablering af nationale foranstaltninger, der begrænser etableringsfriheden, udelukkende må være gældende for kunstige arrangementer, der udelukkende er etableret for at omgå landets skatteregler. EF-domstolen tillægger det således betydning, om der er reel virksomhedsudøvelse eller ikke.

De danske CFC-regler har umiddelbart taget højde for, at der ikke som sådan må være forskel på, om man er etableret i Danmark eller i udlandet (her Norge/Sverige), da det omfatter såvel indenlandske som udenlandske selskaber.

Derfor kunne man umiddelbart sige, at Danmark overholdt EU-grundsætningen. Reglernes udformning, administration af regelsættet samt mulighederne for dispensation betyder dog, at der er en diskrimination og restriktion i reglerne, der indebærer, at det er EU stridigt. Det vil sige, at der er ikke fri etableringsret.

Konsekvenserne for CFC-beskatning vedrørende datterselskaber i Norge/Sverige er

1. I forhold til Norge og Sverige opgøres den skattepligtige indkomst på to forskellige måder. Fordringer skal i Danmark beskattes efter et lagerprincip. I Sverige/Norge skal de beskattes efter et realisationsprincip. Det betyder, at efter danske regler skal den udenlandske indkomst opskrives med værdistigningen (evt. nedskrives med værditab) på fordringerne (forskel mellem primo og ultimo værdi). I en virksomhed med vækst, vil det ofte være et positivt beløb. Selv om selskabsskatteprocenten er næsten ens i Danmark og Norge/Sverige, får CFC-reglerne dermed en betydning. Det betyder, at datterselskaberne i Norge/Sverige stilles dårligere end deres konkurrenter i Norge/Sverige. Den beskatning, som er sket, er i realiteten et udtryk for, at Danmark ønsker at udvide sin beskatningsret og dermed få øget skatteindtægter velvidende, at det ikke er et naturligt beskatningsområde. Det er ikke mobil indkomst, og der er ikke sket udflytning til lavskattelande.
2. Der er øget administrative krav til opgørelsen for vurdering af, om man er omfattet af CFC-reglerne set i forhold til, om selskabet er etableret i Danmark eller i Norge/Sverige.

En EU-retlig hindring kan opstå, hvis der er forskel på, om et moderselskab etablerede et dansk eller et udenlandsk selskab, eller hvis der er forskel på, hvilke EU-Lande, datterselskabet etableres i.

Danske datterselskaber

Det har ingen økonomisk betydning, at et dansk datterselskab er omfattet af bestemmelsen. Da der opnås lempelse for den skat, der er betalt i Danmark, vil den økonomiske konsekvens heraf være 0 kr.

Da skatteregnskabet skal opgøres efter de danske principper i forvejen, vil det heller ikke have en yderligere økonomisk konsekvens at skulle indarbejde en dansk datterselskab i moderselskabets indkomstopgørelse.

Udenlandske datterselskaber

For udenlandske datterselskaber har det derimod en konsekvens at blive omfattet af CFC-reglerne.

For det første er det en administrativ byrde, hvis man er ramt af reglerne. For at vurdere om et udenlandsk datterselskab er ramt af reglerne, skal der udarbejdes en dansk indkomstopgørelse efter danske principper. Denne opgørelse skal anvendes til udarbejdelse af selvangivelsen for det danske moderselskab.

De danske opgørelsesprincipper kan være forskellige fra hjemlandet. I Danmark bruger vi lagerprincip på danske fordringer. Konkret vedrørende Sverige og Norge anvendes der et realisationsprincip på fordringer i den svenske/norske indkomstopgørelse.

Det betyder, at hvis der opgøres en CFC-indkomst efter danske regler, vil et selskab blive betragtet som CFC-ramt og dermed blive beskattet af lagerværdien af fordringerne.

Den danske merskat, der således kommer herpå, er udelukkende begrundet i forskellige opgørelsesprincipper mellem de involverede lande, og der er ingen skattemæssig begrundelse for beskatningen. Der er ikke flyttet indkomst til et lavskatteland. Beskatningen vil blot komme den dag, hvor de norske/svenske skatteregler muliggør det.

Det, at der i SEL § 32 er en tilbagereguleringsmekaniske ændrer ikke på, at der er tale om en merbeskatning og dermed, at CFC-reglerne er i strid med den frie etableringsret. Dette kan illustreres med følgende beregning:

Antages det, at virksomheden vokser kontinuerligt de næste 10 år, og antages det, at renteniveauet er 3 % årligt, vil konsekvenserne af en lagerbeskatning på 20 mio.kr. i 2014 være:

Kr.

23,5 % af 20.000.000 kr.

4.700.000

Rentes rente i 10 år (1+3 %)10

1.616.330

Skat ved tilbagebetaling (skøn)

(4.700.000)

Netto resultatet/udgift

1.616.330

De danske regler er således en restriktion i forhold til etableringsretten. Der er reelt også tale om en diskrimination, da det har betydning, hvor et datterselskab bliver etableret.

Etablerer datterselskabet sig i Danmark, er der ingen øget skattebetaling i forhold til konkurrenterne i Danmark - ej heller øget administrative omkostninger. Etablerer datterselskabet sig i Norge/Sverige, vil der være øget udgifter til finansieringen af de skattemæssige udgifter i forhold til konkurrenterne i Norge/Sverige - ligesom der vil være øget administrative omkostninger.

Disse øgede omkostninger ved etablering af virksomhed i Norge/Sverige på grund af de danske CFC-regler vil sidestilles med en hindring i etableringsretten.

I forbindelse med C-196/04 (Cadbury Schweppes) bemærkede nogle af medlemslandene, at CFC-skatten ikke medførte en øget beskatning i forhold til, hvis datterselskabet var etableret i moderselskabets hjemland. Hertil bemærkede EU-domstolen, at anvendelse af CFC-lovgivningen medførte, at moderselskabet skulle beskattes af overskud i en anden juridisk person, samt at dette ikke var tilfældet for et hjemmehørende selskab, der havde et datterselskab, som var beskattet i Storbritannien eller havde et datterselskab, som var etableret uden for Storbritannien, men som ikke blev beskattet på et lavt niveau. Det betyder som anført af [person2], dansk CFC-beskatning, side 439, at "den særlig skattemæssig behandling, der følger af cfc-lovgivningen og den ulempe, der følger heraf for de hjemmehørende selskaber, som har et datterselskab, der i en anden medlemsstat beskattes på et lavt niveau, kan hindre udøvelse af etableringsfriheden for disse selskaber ved at afholde dem fra at oprette, erhverve eller opretholde et datterselskab i en medlemsstat, hvori dette beskattes på sådant niveau. CFC-lovgivningen udgøre således en hindringfor etableringsfriheden.''

Der drives reel virksomhed i Norge/Sverige, og aktiviteten har fast driftssted i Norge/Sverige, uanset hvor fra den bliver drevet. Det kan være svært at se, hvorfor CFC-reglerne skal ramme denne form for virksomhed. EF-domstolene har også fastslået, at der kun må ske en hindring i etableringsretten, hvis det er tvingende nødvendigt.

Hvis det havde været muligt for at påberåbe sig dispensationsbestemmelsen i SEL § 32, stk. 2, havde det været lettere at forstå, at det set fra dansk side var tvingende nødvendigt med CFC-reglerne. Dermed ville det også kunne sikres, at formålet med CFC-reglerne - at man ikke flyttede mobil indkomst til udlandet - var opfyldt.

Opsummering EU-retlige bemærkninger

[virksomhed2] driver reel virksomhed i Norge og Sverige.

Selskabsskatten i Sverige og Norge er næsten den samme som i Danmark. Lagerbeskatningen i Danmark betyder dog, at der sker beskatning i Danmark før beskatningen i Norge/Sverige.

Vi mener, at det er i strid med den frie bevægelighed, at [virksomhed2] bliver ramt af CFC-reglerne vedrørende aktiviteterne i [virksomhed3] AB og [finans1] AS.

Det er både restriktionsforbuddet og diskriminationsforbuddet, der overtrædes.

[virksomhed2] har øget omkostninger til administration af CFC-ordningen i forhold til danske datterselskaber samt øget omkostninger til finansiering af den skattebetaling, som CFC-skatten medfører.

Vi har nedenfor beskrevet de udenlandske datterselskaber med henblik på vurdering af, at de opfylder de øvrige betinger - på trods af krav om koncession - i SEL 32, stk. 2.”

Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling

Skattestyrelsen har anført følgende til Skatteankestyrelsens indstilling:

”Skattestyrelsen er enig i Skatteankestyrelsens indstilling i sagen.

I relation til det EU-retlige spørgsmål, er det dog Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke er tale om en forskelsbehandling af sammenlignelige situationer.”

Repræsentantens bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling

Selskabets repræsentant har anført følgende til Skatteankestyrelsens indstilling:

Kontoindstillingen konkluderer diskrimination

Vores klient kan konstatere, at skatteankestyrelsen finder, at der foreligger en diskriminering og dermed forskelsbehandling via de danske CFC-regler. Dette kan tiltrædes, da det følger vores klients klagepunkt og argumentation.

Vores klient er dog slet ikke enig med Skatteankestyrelsen i, at diskriminationen kan opretholdes – og dermed, at forskelsbehandlingen kan accepteres som begrundet i tvingende almene hensyn for at modvirke misbrug og skatteunddragelse.

Sidstnævnte er en helt forkert konklusion i en sag som denne, da dette "statshensyns"-kriterium skal forbeholdes helt andre situationer. I nærværende sagsforhold - kan diskriminationen nemt fjernes ved accept af ændret periodiseringsprincip - og der er ingen tvingende statslige hensyn i at fastholde en diskrimination. Der er ikke tale om underkendelse af CFC- reglerne som sådan - og derfor er det heller ikke nok bare for myndighederne at henvise til, at CFC-regler generelt er indført af hensyn til fiscus.

De facto anerkendt forskelsbehandling

[virksomhed1] A/S forskelsbehandles og stilles ringere ved skattemyndighedernes administration af CFC-reglerne, herunder dispensationsadgangen.

Dette er dokumenteret i klageskrivelsen og er nu i øvrigt anerkendt som anført af Skatteankestyrelsen i den modtagne indstilling, hvor man konkluderer, at diskrimination foreligger.

Fomål

Formålet med de danske CFC regler var oprindeligt, at mobile indkomster ikke blev flyttet til lavskattelande.

Som følge af Calbury Schweppes dommen blev de danske CFC regler ændret for selskaber således at det også galt danske selskaber.

Dette kunne give en indikation af, at reglerne ændrede karakter fra at være en værnsregel til, at man i Danmark ville udvide beskatningsrammen.

I forbindelse med lovbemærkningerne blev det udtalt, at det stadig er en værns regel. Det fremgår videre af lovbemærkningerne, at lovændringen - på trods af, at det også omfatter danske selskaber - ikke medfører en provenu gevinst. Skatteministeren udtalte videre, at CFC-beskatningen af danske datterselskaber ikke medfører øget beskatning.

Det vil sige, at såvel lovbemærkningerne som ministerudtalelsen direkte indikerer, at det stadig er en undtagelses- & værnsregel.

Det vil sige, at den skal finde anvendelse, der hvor beliggenheden i et land udelukkende er begrundet i, at spare i skat.

EU-retten

EU retten fastslår, at der er fri etableringsret, og dette indebærer som traktatsikret rettighed, at der ikke må være nogen diskriminering/forskelsbehandling i forbindelse med etablering i udlandet eller varerestriktioner/hindringer for den frie etableringsret, medmindre det er tvingende nødvendigt for medlemslandet.

En restriktion kan blandt andet være

øget beskatning,
øget finansieringskrav og/eller
øget omkostninger til udarbejdelse af indkomstopgørelsen for det udenlandske selskab.

Vurdering af forskelsbehandlingen

Set i forhold til [virksomhed1] A/S består forskelsbehandlingen/restriktionen i følgende:

Der er forskellige opgørelsesprincipper i landene
Uens konkurrence - og dette medfører, at datterselskaberne i Norge/Sverige stilles dårligere end deres konkurrenter i Norge/Sverige
Øgede administrative krav

CFC-reglerne for et dansk datterselskab har minimal betydning. Der opnås lempelse for den skat, der hviler på indkomstopgørelsen, hvilket svarer til CFC skatten i udgangspunkter og der er ingen øget omkostninger af betydning til det administrative.

Dette viser, at et dansk moderskab stilles dårligere ved at have et udenlandsk datterselskab end et tilsvarende dansk datterselskab.

Der er således en forskelsbehandling, der er traktatstridig.

Tvingende almene hensyn

Forskelsbehandling (herunder i forbindelse med CFC-beskatning) og brud på de grundlæggende frihedsrettigheder, in casu etableringsfriheden, kan kun accepteres, hvis tvingende almene hensyn tilsiger dette.

Efter EU-domstolenes praksis, skal disse hensyn i første omfang udledes af lovforarbejderne til den lov, der forskelsbehandler eller om man vil diskriminerer.

Som anført er det tvingende nationale hensyn, der ligger bag reglerne om CFC - også efter Cadbury dommen - at værne mod, at selskaber placerer overskydende kapital i lav-skattelande.

De danske regler er generelt egnede til at opnå dette formål, men for [virksomhed1] A/Sviser sagen med al ønskelig tydelighed, at reglerne i deres underliggende indhold går langt videre end hvad formålet tilsiger. De tvingende nationale hensyn kan bestemt ikke strækkes til en opretholdelse af et særskilt periodiseringsprincip - som de facto og beviseligt stiller [virksomhed1] A/Sdårligere.

Man kan kun acceptere reglerne i det overordnede mål om sikring af, at mobile indkomster ikke flyttes til lav-skattelande.

Det tvingende almene hensyn, der kan begrunde forskelsbehandlingen i CFC-reglerne rammer derfor slet ikke [virksomhed1] A/S faktiske forhold. [virksomhed1] A/Ser omfattet af CFC-reglerne vedrørende deres norske og svenske datterselskaber. Såvel Norge som Sverige er ikke lav-skattelande. [virksomhed1] A/S bliver alligevel diskrimineret ved at være tvunget til at anvende et lagerprincip på fordringer (modsat i Norge/Sverige) ved opgørelse af CFC-indkomsten.

Dette resulterer i en helt unødvendig og nærmest pønal merbeskatning, som ikke er begrundet i beskyttelse af DK system.

Forskelle i opgørelse af beskatningsgrundlag og de1med den øgede beskatning, der sker af [virksomhed1] A/S - kan ikke begrunde, at CFC reglerne (værns reglen) skulle finde anvendelse i den udstrækning, at periodiserings-/beskatningsprincip skal fastholdes.

Om lagerprincippet (MTM - Mark to Market - principle) kan også fremhæves, at stort set alle andre lande end Danmark samt OECD tager afstand fra "lagerbeskatning" som det rette indkomstkonstateringsprincip.

Det siger sig selv, at "fremrykning" af beskatning før den økonomiske realisation finder sted er aggressiv.

EU-proportionalitetsprincippet heller ikke iagttaget

Danmark kan uden videre opretholde CFC-reglerne, der opfylder formålet med reglerne, men som dog ikke rammer [virksomhed1] A/S og dette altså ved at "slække" på indkomstkonstateringstidspunktet, dvs. at det konkret skal anerkendes, at der kan ske en fravigelse af anvendelse af lagerprincippet således beskatningsgrundlaget vil være ens i Danmark/Norge/Sverige.

Dispensationsbestemmelsen i CFC-reglerne kan være medvirkende til, at CFC-reglerne er i compliance med EU-retten. Dispensationsbestemmelsen kunne have sikret, at der hvor der er en forretningsmæssig begrundelse for etableringen i et andet land, og hvor etableringen ikke er begrundet i at spare i skattebetaling for koncernen, ville CFC-reglerne ikke finde anvendelse.

SKAT har i det bindende svar afvist dispensationsanmodningen med, at de virksomheder, der kan undtages fra CFC-beskatningen, skal være virksomheder, der har en koncessionsaftale i henhold til lov om finansielle virksomheder § 7 eller tilsvarende bestemmelse. Det vil sige, at det skal være virksomheder der modtager indlån samt foretager udlån for egen regning. Sådanne begrænsninger understøtter blot, at CFC-reglerne slet ikke er i overensstemmelse med EU-retten. Undtagelsen har i hvert fald ikke til hensigt at sikre, at CFC-reglerne kun dækker situationer, hvor værnsreglen skal finde anvendelse.

Opsummering og konklusion

CFC-reglerne medfører i denne konkrete sag en forskelsbehandling i modstrid med EU-reglerne. Bestemmelsen er så bred, at den omfatter situationer, der slet ikke er formålet med bestemmelsen.

Skattestyrelsens tolkning af hvornår der kan opnås dispensation for reglerne ændrer ikke herpå.

Diskriminationen kan ikke opretholdes eller forsvares - og den er heller ikke begrundet.

Dansk forvaltningsretlige principper

Deloitte må stille spørgsmål som følger:

Hvor er angivelsen af hovedhensyn, der ligger hag skønsudøvelsen?

Skatteankestyrelsen oplyser blot, at forskelsbehandlingen er begrundet i almene hensyn, herunder hensynet til at modvirke misbrug og skatteunddragelse samt hensynet til en balanceret fordeling af medlemsstaternes beskatningskompetence. Dette er alt for lakonisk en begrundelse som ikke kan bære en opretholdelse af et traktatbrud via diskriminerende regler. Det kan ikke af Skatteankestyrelsens indstilling ses, hvad dette bygger på.

Hvor er Skatteankestyrelsen begrundelse for denne konklusion?
Hvilke afvejninger er der foretaget i Skatteankestyrelsen for at nå denne konklusion?
Hvilke momenter er inddraget i denne hensyntagen?
Hvilke almene hensyn er det man henviser til - og hvordan kan det "generelle billede" for fiscus forsvares, når det er til skade for vores klient [virksomhed1] A/S?
Hvilken afvejning er der i øvrigt foretaget af, at dispensationsbestemmelsen i forhold til [virksomhed1] A/S i den konkrete og individuelle sag vil kunne modargumentere de efter ankestyrelsen anførte "tvingende almene hensyn"?

Skatteankestyrelsens skønsudøvelse mangler derfor efter Deloittes opfattelse helt at anvise de hovedhensyn, der ligger bag konklusionen om, at forskelsbehandlingen er begrundet i almene hensyn og at reglerne ikke går videre end formålet tilsigter, og herved er forvaltningslovens § 24 slet ikke opfyldt.”

Retsmøde i Landsskatteretten

På retsmødet i Landsskatteretten anførte selskabets repræsentant bl.a., at forskelsbehandlingen i denne sag bestod i, at der anvendes forskellige opgørelsesprincipper i Danmark i forhold Norge og Sverige, og der blev i den forbindelse henvist til regneeksemplet i klageskrivelsen. Repræsentanten anførte, at betingelsen i selskabsskattelovens § 32, stk. 2, vedrørende koncession til at udøve bankvirksomhed, skal fortolkes bredere, således at virksomheder som driver reel finansieringsvirksomhed bliver omfattet af undtagelsen.

Skattestyrelsen anførte, at betingelsen i selskabsskattelovens § 32, stk. 2, nr. 1 ikke var opfyldt, idet selskaberne ikke havde fået koncession til at drive bankvirksomhed. Skattestyrelsen var ikke enig med Skatteankestyrelsen i, at reglerne medførte en indirekte forskelsbehandling. Skattestyrelsen anførte, at det afgørende er, om der er sket en forskelsbehandling, og at denne vurdering skal foretages i forhold til sammenlignelige situationer. Der foreligger ikke forskelsbehandling, da beskatningen og betingelserne for at blive undtaget af CFC-beskatning er ens, uanset om datterselskabet er beliggende i Danmark eller i udlandet. Det forhold, at Danmark anvendt et lager- og ikke et realisationsprincip ikke udgjorde en EU-retlig forskelsbehandling.

Landsskatterettens afgørelse

Klagen angår afslag på dispensation for CFC-beskatning efter selskabsskattelovens § 32, stk. 1, jf. bestemmelsens stk. 2, for datterselskaberne [virksomhed3] AB og [finans1] AS.

Det følger af selskabsskattelovens § 32, stk. 2, at Skatterådet kan tillade, at et datterselskab ikke skal være omfattet af bestemmelsens stk. 1, hvis følgende betingelser er opfyldt, jf. bestemmelsens 2. og 3. pkt.:

1. Datterselskabet skal have koncession til at udøve forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomhed og underlagt offentligt tilsyn.
2. Den væsentligste del af indkomsten kommer fra virksomhed med kunder i det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende.
3. Den væsentligste del af indkomsten kommer fra virksomhed med kunder, som ikke er koncernforbundne med datterselskabet, jf. ligningslovens § 2, stk. 2.
4. Datterselskabets kapitalgrundlag overstiger ikke, hvad driften af forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomheden tilsiger.
5. Datterselskabet er dansk, eller beskatningen af udbyttet fra datterselskabet til moderselskabet vil skulle frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF (nu direktiv 2011/96/EU) eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.

Selskabsskattelovens § 32, stk. 2, blev indsat ved lov nr. 313 af 21. maj 2002, hvor bestemmelsen omfattede forsikrings- og bankvirksomhed. Fra og med indkomstår, der påbegyndes den 15. december 2004 eller senere, er anvendelsesområdet for dispensationsbestemmelsen i selskabsskattelovens § 32, stk. 2, 2. pkt. udvidet til også at omfatte realkreditinstitutter ved lov nr. 426 af 6. juni 2005. Fra og med indkomståret 2008 er anvendelsesområdet for dispensationsbestemmelsen yderligere udvidet til at omfatte fondsmægler- og investeringsforvaltningsvirksomhed, jf. lov nr. 98 af 10. februar 2009.

Ved lov nr. 540 af 6. juni 2007 blev de danske regler om CFC-beskatning justeret som følge af EF-domstolens dom i C-196/04, Cadbury Schweppes. Af de specielle bemærkninger til lovforslaget (lovforslag nr. 213 af 18. april 2007 - til § 1 nr. 12) fremgår:

”Den foreslåede bestemmelse er en følge af EF-domstolens afgørelse i den såkaldte Cadbury Schweppes-sag (C-196/04). Dommen er nærmere omtalt under bemærkningerne til de foreslåede ændringer af ligningslovens § 16 H. Som det fremgår af denne omtale, medfører dommen ikke, at retstilstanden er veldefineret. Det kan derfor ikke præcist defineres, i hvilket omfang Danmark vil kunne beskatte danske moderselskaber af indkomst i lavt beskattede selskaber i andre EU-lande, hvis CFC-bestemmelsen er afhængig af beskatningsniveauet for datterselskabet. ”

Af de specielle bemærkninger til lovforslaget (lovforslag nr. 213 af 18. april 2007 - til § 8 nr. 3) vedrørende ligningslovens § 16 H fremgår:

”Når CFC-beskatningen af personer fortsat er afhængig af det udenlandske selskabs beskatningsniveau, er det nødvendigt at indføre en begrænsning for så vidt angår selskaber i andre EU-lande og EØS-lande. Sådan forskelsbehandling af udenlandske selskaber i lande med lavt beskatningsniveau kan kun gennemføres, hvis der er tale om rent kunstige arrangementer.

(...)

Afgrænsningen af, hvornår CFC-selskabet kan omfattes af dansk CFC-beskatning, afhænger af, om det reelt er etableret i det andet land og dér faktisk udøver økonomisk virksomhed.

(...)

Det fremgår direkte, at der kan stilles krav om, at selskabet udøver en eller anden form for virksomhed, hvorved der må forstås erhvervsmæssig virksomhed. ”Postkasse-” og ”skærmselskaber” udøver derfor ikke reel økonomisk aktivitet.

Det fremgår tillige, at der blandt andet kan stilles krav om, at selskabet har fysiske lokaler, personale og udstyr. Det skal bemærkes, at der ikke kan være tale om en udtømmende opremsning.

Selskabet skal således have personale, som har det nødvendige udstyr til at udøve reel økonomiske virksomhed - og der skal være fysiske lokaler til personalet. Det må videre kunne forudsættes, at det er personalet, som rent faktisk udøver den økonomiske virksomhed. Personalet i selskabet skal derfor have den nødvendige ledelsesmæssige kompetence til at udøve den reelle økonomiske virksomhed.

Det afgørende må antages at være, om etablering af CFC-selskabet og dets transaktioner giver anledning til reel økonomisk aktivitet, der skaber erhvervsmæssig indkomst til selskabet eller koncernen som sådan, eller om der alene er tale om at omplacere eller omdirigere indkomst i forhold til aktionærens danske selskaber eller hans personlige økonomi, hvor gruppen som helhed ikke bibringes nogen tilvækst. Som udgangspunkt må det være sådan, at armslængdefortjeneste opnået på baggrund af arbejde foretaget af CFC-selskabets ansatte ikke kan omfattes af CFC-beskatningen. Derimod vil afkast af kapital - der ikke behøver at være bundet til det sted, hvor aktiviteten foregår - godt kunne omfattes af CFC-beskatningen, når kapitalen overstiger, hvad der er nødvendig for den drift, der foregår i CFC-selskabet.”

Efter lov om finansiel virksomhed, afsnit II, herunder kapitel 3, kræves der tilladelse fra Finanstilsynet til at drive virksomhed som pengeinstitutter, realkreditinstitutter, fondsmæglere, investeringsselskaber og forsikringsselskaber, der er opregnet i bilagene til lov om finansiel virksomhed, ligesom virksomhederne er underlagt tilsyn af Finanstilsynet.

Ved bankvirksomhed forstås efter lov om finansiel virksomhed § 7, stk. 1, virksomhed, som består i fra offentligheden at modtage indlån eller andre midler, der skal tilbagebetales samt i at yde lån for egen regning, dog ikke på grundlag af udstedelse af realkreditobligationer, jf. § 8, stk. 3. Pengeinstitutter må kun udøve virksomhed som nævnt i bilag I samt virksomhed efter lovens §§ 24-26.

Ved realkreditvirksomhed forstås efter lov om finansiel virksomhed § 8, stk. 1, virksomhed, som består i at yde lån mod registreret pant i fast ejendom på grundlag af udstedelse af realkreditobligationer, skal have tilladelse som realkreditinstitut. Realkreditinstitutter må kun udøve virksomhed som nævnt i bilag 3 samt virksomhed efter §§ 24-26.

Investeringsforvaltningsselskaber skal efter § 10, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, have tilladelse som investeringsforvaltningsselskab for at udføre den daglige ledelse af investeringsforeninger og administrere andre UCITS, jf. bilag 6. Investeringsforvaltningsselskaber må kun udføre virksomhed nævnt i stk. 2, § 10 a og § 28.

Efter lov om finansiel virksomhed § 9, stk. 2, er fondsmæglerselskaber værdipapirhandlere, som ikke har tilladelse efter § 7, stk. 1, § 8, stk. 1, eller § 10, stk. 1, er fondsmæglerselskaber. Fondsmæglerselskaber må kun udføre aktiviteter som nævnt i bilag 4.

Virksomheder, der udøver forsikringsvirksomhed, herunder genforsikringsvirksomhed, skal efter lov om finansiel virksomhed § 11, stk. 1, have tilladelse som forsikringsselskab eller captivegenforsikringsselskab, jf. dog §§ 30 og 31. Forsikringsselskaber må kun udøve virksomhed som nævnt i bilag 7 og 8 samt virksomhed efter §§ 24-26 og 29. Tilsvarende gælder udenlandske forsikringsselskaber, der er omfattet af § 1, stk. 3, og opfylder betingelserne i §§ 30 eller 31.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden, bemærker, at aktiviteterne i henholdsvis Norge og Sverige er reguleret og underlagt disse landes tilsynslovgivning med finansieringsvirksomhed og udlånsvirksomhed. Endvidere er [finans1] AS af de norske myndigheder tildelt koncession til at foretage udlån til private kunder, og er herved underlagt et tilsyn, der i det væsentlige minder om tilsynet for danske finansielle virksomheder. Retten finder, at de hensyn, der begrunder dispensation, hvorefter datterselskabet skal have koncession til at udøve forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomhed og underlagt offentligt tilsyn, jf. nr. 1 og 2, må anses for også at gøre sig gældende for så vidt angår datterselskabet i Norge. Der er lagt vægt på, at selskabet foretager udlån til private kunder, og at selskabet af de norske myndigheder er tildelt koncession til at foretage udlån til private kunder og herved underlagt et tilsyn, der i det væsentlige minder om tilsynet for danske finansielle virksomheder. Der er desuden lagt vægt på, at selskabet driver reel erhvervsvirksomhed og ikke udgør et rent kunstigt arrangement. I det omfang [virksomhed3] AB opnår en koncession til at drive finansiel virksomhed, hvilket blev lovpligtigt for finansielle virksomheder i Sverige fra den 1. juli 2014, ses betingelserne i nr. 1 og 2 også at være opfyldt for det svenske selskab fra dette tidspunkt.

Herefter, og idet Skatterådet ikke har taget stilling til, hvorvidt betingelserne nr. 3-5 er opfyldt, hjemvises sagen til fornyet behandling hos Skatterådet. Det overlades til Skatterådet at vurdere, hvorvidt betingelserne nr. 3-5 er opfyldt.

Et retsmedlem finder ikke grundlag for at fastslå, at de danske regler om CFC-beskatning i selskabsskattelovens § 32 er i strid med reglerne om etableringsfrihed som nævnt i artikel 49 i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde. Selskabsskattelovens § 32 omfatter såvel danske som udenlandske datterselskaber. Der er således som udgangspunkt ikke nogen diskrimination af udenlandske selskaber i forhold til danske selskaber. I det tilfælde, at moderselskabet alene lempes for en lavere udenlandsk beskatning i tilfældet med et udenlandsk datterselskab, må dette modsvares af, at det udenlandske datterselskabs værdi alt andet lige forbliver tilsvarende højere, end hvis det skulle have betalt en højere udenlandsk skat svarende til den danske. Dette retsmedlem finder derfor ikke, at de danske regler hindrer etableringsfriheden ved at afholde et moderselskab fra at oprette, erhverve eller opretholde et datterselskab i en medlemsstat med et lavere beskatningsniveau, jf. herved præmis 46 i C-196/04, Cadbury Schweppes (EF-domstolens dom af 12. september 2006).

Dette retsmedlem finder, at de i sagen omhandlede datterselskaber ikke har opnået koncession til at drive forsikrings-, realkredit-, fondsmægler-, investeringsforvaltnings- eller bankvirksomhed, og at betingelsen nævnt ovenfor som nr. 1 derfor ikke er opfyldt. Herved bemærkes, at datterselskaberne ikke modtager indlån og derfor ikke kan anses at drive bankvirksomhed. Betingelserne for at opnå dispensation efter selskabsskattelovens § 32, stk. 2, er således ikke opfyldt.

Dette retsmedlem stemmer herefter for at stadfæste Skatterådets afgørelse.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Sagen hjemvises derfor til fornyet behandling og afgørelse hos Skatterådet.