Kendelse af 06-02-2018 - indlagt i TaxCons database den 02-03-2018

Sagen drejer sig om, hvorvidt en renteswap har tilknytning til klagerens landsbrugsvirksomhed, jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt.

Virksomhedsindkomst

SKAT har nedsat virksomhedens indkomst med 177.640 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Kapitalindkomst

SKAT har forhøjet kapitalindkomsten med 177.640 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske forhold

Klageren er ansat i sin ægtefælles virksomhed [virksomhed1] v/[person1]. Ægtefællens virksomheden drives fra klagerens landbrugsejendom, [adresse1], [...], [by1]. Klagerens lønindkomst udgjorde i 2013 359.838 kr. før fradrag af AM-bidrag.

Klageren driver et mindre landbrug [virksomhed2] samt virksomhed med udlejning af bygninger. Landbrugsvirksomheden drives fra en gård, som klageren erhvervede i 1994. Der er tale om en blandet ejendom med stuehusfordeling. Stuehuset tjener til bolig for klageren og klagerens ægtefælle.

Omsætningen i hhv. landbrugsvirksomheden og udlejningsvirksomheden udgjorde i 2013 i alt 295.547 kr., som er fordelt således:

Der er udarbejdet ét samlet regnskab. Der er ingen oplysninger, om hvorvidt SKAT har taget stilling til, om klageren driver én eller 2 virksomheder.

Den 8. marts 2007 indgik klageren en 30-årig renteswapaftale med [finans1] med startdato den 8. marts 2007 og slutdato den 30. december 2036. Hovedstolen i swappens 2 ben er på hhv. 1.300.000 kr. og 1.300.000 kr. Hovedstolen ligger fast i hele swappens løbetid.

Klageren skal i swappens løbetid betale en fast årlig rente til [finans1] på 4,590 % af 1.300.000 kr. Renteperiodens længde er 12 måneder.

[finans1] skal i swappens løbetid betale en variabel 12 måneders CIBOR-rente til klageren af 1.300.000 kr. Renteperiodens længde er 12 måneder.

Klageren anvender virksomhedsordningen. Renteswappen er medtaget i virksomheden og har i 2013 påvirket virksomhedens resultat således:

Klageren har i 2010 – 2013 selvangivet gevinst/tab på swappen således:

Ifølge virksomhedsregnskabet for 2013 var der udover leverandørgæld, moms m.v. følgende realkreditgæld i virksomheden:

Restgælden på de 2 realkreditlån udgjorde i 2011 – 2014 hhv.:

Der er kvartårlige terminer på såvel [finans2]-lånet som [finans3]-lånet.

Ifølge de indberettede oplysninger for 2013 (R-75) havde klageren pr. 31. december 2013 endvidere en restgæld på 885.864 kr. på et lån i [finans3]. Lånet er givet med pant i klagerens landbrugsejendom. Restløbetiden på dette lån var pr. 31. december 2013 13 år. Dette lån er ikke medtaget i klagerens private virksomhed [virksomhed2].

SKATs afgørelse

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2 og 4, at tab kan fratrækkes i det omfang, at tabet ikke overstiger tidligere selvangivne gevinster på finansielle kontrakter. Tab, der overstiger tidligere års selvangivne nettogevinster, skal derimod fremføres til modregning i fremtidige gevinster på finansielle kontrakter. Endvidere er der mulighed for, at tab kan overføres til fradrag i en eventuel ægtefælles nettogevinster på finansielle kontrakter.

Ovenstående fradragsbegrænsning gælder dog ikke for tab på finansielle kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed jf. kursgevinstlovens § 32, stk. 1.

Med udgangspunkt i retsregler og praksis kan SKAT udlede, at hvis finansielle kontrakter skal have en erhvervsmæssig tilknytning, skal kontrakterne være indgået med henblik på at sikre eller afdække en reel risiko på valuta, pris eller rente på virksomhedens leverancer, fordringer eller gæld i forbindelse med en faktisk betalingsforpligtelse.

Hvorvidt renteswappen har en erhvervsmæssig tilknytning beror på en konkret vurdering.

Der er i 2007 indgået en 30-årig renteswap, hvor [person2] én gang årligt skal betale en fast rente af en hovedstol på 1.300.000 kr. til [finans1] og til gengæld modtager en variabel rente af samme hovedstol fra [finans1]. I alle 30 år udgør hovedstolen 1.300.000 kr.

I 2011 er der hos [finans3] optaget et 20-årigt lån, der således udløber i 2031. [finans2]-lånet udløber i 2028. På begge lån er der aftalt kvartalsvise afdrag.

Renteswappens løbetid er væsentlig længere end de erhvervsmæssige lån – henholdsvis 5 og 7 år. Der afdrages løbende på de to underliggende lån. Allerede i 2019 vil hovedstolen i swappen som følge af, at de underliggende lån afdrages løbende, overstige restgælden på de underliggende lån. Det vil sige 17 år, hvor renteswappen beløbsmæssigt overstiger de erhvervsmæssige lån.

Ved erhvervsmæssig tilknytning af en swap lagde Skatterådet i SKM2006.451.SR vægt på, at swappens hovedstol afviklingsmæssigt skulle følge de bagvedliggende erhvervsmæssige lån.

Af Den juridiske vejlednings afsnit E.C.1.8.4.2 fremgår det, at hvis løbetiden på en finansiel kontrakt er længere end løbetiden på de bagvedliggende erhvervsmæssige lån, taler det imod, at den finansielle kontrakt er erhvervsmæssig.

Desuden er der ikke overensstemmelse mellem betalingsterminerne. Der afregnes én gang årligt på renteswappen, mens der er kvartalsvis afregning på de bagvedliggende erhvervsmæssige lån.

Landsskatteretten har i SKM2014.462.LSR (SKM2014.2011.LSR) og i journalnr. 13-0233181 lagt vægt på, at betalingerne og betalingsterminerne i swappen og de bagvedliggende lån skal følges ad – om end der ikke kan kræves fuldstændig sammenhæng.

Af Den juridiske vejlednings afsnit E.C.1.8.4.2 fremgår der, at kontrakten kun kan anses for erhvervsmæssig, hvis kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med virksomhedens tilgodehavender eller betalingsforpligtelser.

Det er ikke en tilstrækkelig betingelse for at anse en swap for erhvervsmæssig, at swappen beløbsmæssigt holder sig inden for den erhvervsmæssige gæld på indgåelsestidspunktet, ligesom det ikke er en tilstrækkelig betingelse for at anse en swap for erhvervsmæssig, at swappen er i samme valuta, som den erhvervsmæssige gæld.

Hvad enten der er tale om en valutaswap, renteswap eller sågar en terminsforretning, så er der visse parametre, der gør sig gældende, når den erhvervsmæssige tilknytning af en finansiel kontrakt skal vurderes.

Risikoafdækning i forbindelse med en virksomheds faktiske betalingsforpligtelser anses for at være erhvervsmæssig tilknytning. Når der er tale om et renterelateret finansielt instrument, er det derfor væsentligt, at parametrene valuta, beløbsstørrelser, løbetid, betalingsterminer og renteskalaer indgår ved vurderingen af den erhvervsmæssige tilknytning.

Renteswapaftalen er en særskilt aftale og ikke et tillæg til et eller flere lån. Ved indgåelse af renteswapaftalen har klageren ikke omlagt sine lån til fastforrentet lån. Afregningerne i swapaftalen er i civilretlig forstand ikke vederlag for udlån henholdsvis lån af kapital. Det skyldes, at den tekniske hovedstol i swapaftalen ikke indebærer udlån af et lånebeløb, jf. Højesterets dom, gengivet i TfS 1999, 845 HR og Landsskatterettens kendelse, gengivet i TfS 1997, 127 LSR. Afregningerne er derfor ikke rentebetalinger, men indtægter og udgifter på et finansielt instrument.

Ved vurderingen af den erhvervsmæssige tilknytning af en finansiel kontrakt indgår altid den sammenhæng, som kontrakten er indgået i. Hvis forudsætningerne for den erhvervsmæssige tilknytning ændres, så vurderes den erhvervsmæssige tilknytning på ny. Dette gælder f.eks., hvis de bagvedliggende erhvervsmæssige lån bliver omlagt.

Der er foretaget omlægning af de underliggende lån. Det er derfor relevant at se på, hvilke erhvervsmæssige lån, der er i 2013, og dermed om der i 2013 er tale om en risikoafdækning.

At renteswapaftalen løber videre i uændret form ved en låneomlægning, hvorefter der ikke længere er et match mellem renteswappen og den erhvervsmæssige gæld, er udtryk for, at der er andet end risikoafdækning, der ligger til grund for opretholde renteswapaftalen. I nærværende tilfælde vil en afvikling af renteswappen være forbundet med tab. Det er således et ønske om ikke at tage tabet, der er det bærende argument for at bevare renteswappen, og ikke et ønske om at risikoafdække.

Hvad angår henvisningen til SKM2009.152 SR vedrørende en renteswap knyttet op på en kassekredit bemærkes, at Landsskatteretten i journalnr. 13-5771397, fandt, at en renteswappen ikke havde erhvervsmæssig tilknytning til en kassekredit. Landsskatteretten lagde blandt andet vægt på, at man havde forpligtet sig til betalinger i henhold til renteswappen i en længere periode, end rentebetalinger på kassekreditten, idet renteswapaftalen havde en løbetid på 10 år, mens kassekreditten til enhver tid kunne indfries.

På baggrund af ovenstående er SKAT således af den opfattelse ud fra en konkret vurdering, hvor der lægges vægt på:

Da renteswappen ikke anses for at have en erhvervsmæssig tilknytning, anses renteswappen for at tilhøre privatsfæren. Dette kan udledes af SKM2010.110.SR, hvor Skatterådet kommer frem til den konklusion, at en finansiel kontrakt ikke kan være i virksomhedsordningen, hvis ikke den finansielle kontrakt har en erhvervsmæssig tilknytning. Det betyder, at resultatet af renteswappen skal selvangives i den private kapitalindkomst jf. personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 2.

Nettoresultatet af renteswappen på 177.640 kr. skal derfor medregnes i den private kapitalindkomst i stedet for i virksomhedens resultat.

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at den selvangivne indkomst i virksomheden godkendes, idet renteswappen har tilknytning til klagerens erhvervsvirksomhed.

Til brug for finansieringen af købet af gården i 1994 blev der optaget to lån; et hos [finans2] med en hovedstol på 630.000 kr. med en løbetid på 30 år og et hos [finans3] med en hovedstol på 350.000 kr. Disse lån blev i 2004 omlagt til et lån hos [finans2] med en hovedstol på 1.400.000 kr. med variabelrente og med en løbetid på 30 år.

I 2004 omlagde klageren sit [finans2]-lån og sit [finans3]-lån til ét lån hos [finans2] på 1.400.000 kr. Lånet var med variabel rente og havde en løbetid på 30 år.

For at afdække risikoen ved den variable rente indgik klageren den 8. marts 2007 en renteswapaftale med [finans1] med en hovedstol på 1.300.000 kr. Klageren byttede ved indgåelse af swappen den variable rente på [finans2]-lånet på 1.400.000 kr. til en fast rente. I 2011 blev lånet i [finans2] omlagt til et variabelt forrentet lån hos [finans3] med en løbetid på 20 år. Swappen blev ikke ændret i den forbindelse.

Hvorvidt en finansiel kontrakt har erhvervsmæssig tilknytning afgøres, jf. bemærkningerne til bestemmelsen i L 194, FT 1996-97 ud fra en konkret vurdering.

Efter de senere års praksis er der sket en stramning i forhold til valutaswap, jf. f.eks. SKM2014.211 LSR og SKM 2014.452 LSR. I disse sager var swappens ene ben i schweizerfranc og det andet ben i danske kroner. Langt størstedelen af gælden var imidlertid i euro. Der var således ikke tale om en afdækning af valutarisikoen på gælden, men derimod et ønske om at tjene på forskellen mellem den 3 måneders CHF Libor-rente og den 3 måneders Cibor-rente. Altså et væddemål og ikke afdækning af kursrisiko.

Der sondres således mellem valutaswap og renteswap, hvor det særligt bemærkes, at der er tale om en renteswap i nærværende sag, og at praksis vedrørende valutaswap efter klagerens opfattelse ikke kan anvendes analog.

Om praksis for renteswap kan der bl.a. henvises til SKM2007.573.SR, SKM 2009.152 SR.

Sagen i SKM 2009.152 SR angik en skatteyder, der havde en kassekredit med en trækningsret på 4,7 mio. kr., der indgik i virksomhedsskatteordningen. Kassekreditten havde en variabel rente. Skatteyderen havde imidlertid en forventning om, at renteniveauet ville stige og havde derfor bl.a. drøftet mulighederne med banken om at indgå en renteswap med en hovedstol på 2-4 mio. kr., der skulle løbe i 15-20 år, men som når som helst kunne lukkes til den aktuelle markedsværdi. Skatterådet fandt i overensstemmelse med indstillingen fra ministeriet, at renteswappen havde tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed. Der blev herved lagt vægt på, at den pågældende kassekredit indgik i virksomhedsordningen, at kassekredittens maksimum ikke oversteg hvad der kunne sidestilles med sædvanlig realkreditbelåning af selskabets ejendomme.

Som det fremgår af faktum, er der oprindeligt optaget et lån med en variabel rente. Efter nogle år ønskede virksomheden at afdække den økonomiske risiko og derigennem afværge den økonomiske byrde, som ville være forbundet med en rentestigning. Som følge heraf blev der indgået en renteswap, hvor virksomheden byttede den variable rente med en fast rente.

[person3] fra [finans1] har via en mail oplyst, at swappen i sin tid tilbage i 2007 er lavet som en porteføljeafdækning, der på tidspunktet afdækkede en del af de variabelt forrentede lån i ejendommen med løbertider, der samlet matchede swappen. Ved telefonsamtale af den 5. maj forklarende han, at de ikke havde anset det for nødvendigt, at renteswappen dækkende nøjagtigt samme løbetid som de underliggende lån, men at det centrale for dem havde været, at renteswappens hovedstol ikke oversteg lånets hovedstol. Via mail har [person3] endvidere oplyst, at der er tale en 100 pct. finansiel renteswap, der som udgangspunkt er indgået for at afdække renterisikoen i de variabelt forrentede lån, og at der aldrig har været tale om, eller sigte på, at indgå en kommerciel renteswap som ren skattetænkning.

Der er således ikke tale om en situation, hvor der som led i spekulation eller lignende er erhvervet en finansiel kontrakt, men derimod en situation, hvor virksomheden ønskede at sikre sig mod de økonomiske udfordringer som kunne opstå via en rentestigning, altså en art af en forsikring.

Når renteswappen ikke har samme løbetid som det nuværende lån, hænger det sammen med, at renteswappen er indgået på et senere tidspunkt, og at der i øvrigt efterfølgende er foretaget låneomlægninger med en kortere afviklingsperiode til følge. Netop låneomlægninger er også forklaringen på, at det ikke i alle tilfælde giver mening, at lade renteswappen have samme løbetid som det underliggende lån, idet løbetiden på disse kan forkortes eller forlænges, således at de i sidste ende udløber på samme tid.

På det tidspunkt hvor renteswappen blev indgået, kunne ingen vide om rente vil falde eller stige og i forlængelse heraf kursudviklingen på den finansielle kontrakt. Det centrale for virksomheden var imidlertid at sikre sig imod en rentestigning, mens kursudviklingen i renteswappen var mindre interessant, idet en renteswap ved udløb vil have en værdi på 0 kr., dvs. hverken gevinst eller tab. Det bemærkes i den forbindelse, at renteswappen ikke er afstået trods låneomlægninger. Opmærksomheden henledes her på, at det vil være forbundet med et tab, såfremt renteswappen afvikles, idet modparten med afsæt i det nuværende renteniveau vil kræve vederlag for at opgive den faste rente. Den samlede finansiering baserer sig således på økonomiske og erhvervsmæssige betragtninger.

At der afregnes én gang årligt på renteswappen og kvartalsvis afregning på de bagvedliggende lån, er uden betydning for den risiko, der blev elimineret ved indgåelse af renteswappen. Med andre ord afdækker renteswappen netop den reelle underliggende risiko i forbindelse med virksomhedens betalingsforpligtelser.

Efter praksis er der i øvrigt ikke krav om, at virksomheden afdækker hele hovedstolen. Med andre ord er det ikke et krav, at den fulde risiko afdækkes.

Når der er opstået en ændret afdragsprofil på virksomhedens lån, hænger det sammen med den uforudsigelige og ekstraordinære rentesituation, der har hersket de senere år.

At renteswappen er indgået som led i den erhvervsmæssige virksomhed sandsynliggøres af:

Med udgangspunkt i en samlet vurdering, herunder navnlig at renteswappen er indgået for at minimere virksomhedens økonomiske renterisici, er det klagerens opfattelse, at renteswappen netop har den tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed, som foreskrives i kursgevinstlovens § 32.

Landsskatterettens afgørelse

Af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 1. pkt., fremgår, at skattepligtige personer kan fradrage tab på finansielle kontrakter, i det omfang det er angivet i stk. 2 og 3.

Af kursgevinstlovens § 32, stk. 1, 2. pkt. fremgår, at 1. pkt. ikke gælder tab på kontrakter, der har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 32, stk. 2, at tab på en kontrakt som nævnt i stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002.

Af kursgevinstlovens § 33 fremgår, at gevinst og tab på en finansiel kontrakt skal lagerbeskattes.

Af forarbejderne til kursgevinstlovens § 32 fremgår, at terminskontrakter kan have erhvervsmæssig tilknytning, hvis de indgås for at sikre driftsrelaterede risici f.eks. tilgodehavender eller leverancer.

I henhold til efterfølgende administrativ praksis kan kravet om erhvervsmæssig tilknytning ud over sikringssituationen endvidere være opfyldt, såfremt formålet med at indgå den finansielle kontrakt var at opnå et økonomisk resultat svarende til en omlægning af et bagvedliggende lån. Det forudsætter, jf. Højesterets dom, gengivet i SKM2016.587, at der er en tæt sammenhæng mellem den finansielle kontrakt og det underliggende lån, som omlægges med kontrakten.

Af TSS-cirkulære 2000-32 fremgår, at valutaterminskontrakter, der er indgået til afdækning af kursrisi­ koen på erhvervsmæssige valutalån, kan anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed, såfremt kontrakten afdækker en reel, underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet. Det forudsættes, at den ene af kontraktens to valutaer er den valuta, som lånet er optaget i, og den anden valuta er den valuta, som lånet fremover skal være i. Endelig skal kontraktens løbe­ tid og beløbsstørrelser til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige låns næste rentetermin og restgæld.

Cirkulæret er ophævet, men indskrevet i ligningsvejledningen og fremgår af LV 2008 - 2011, afsnit A.D.2.18.4. I 2013 fremgår cirkulæret af Den Juridiske Vejledning, afsnit C.B.1.8.4.2.

Bevisbyrden for, at renteswapaftalen, som klageren indgik i 2007, har tilknytning til klagerens virksomhed, påhviler klageren.

Det er forklaret, at klageren i 2007 indgik renteswapaftalen med henblik på at omlægge klagerens variabelt forrentede lån i [finans2] på oprindeligt 1.400.000 kr. til et fastforrentet lån.

2 retsmedlemmer, herunder retsformanden bemærker, at efter praksis er det en bl.a. en betingelse, at den tekniske hovedstol i swappen ikke beløbsmæssigt overstiger restgælden på det lån, som swappen er knyttet op på, at løbetiden på swappen ikke overstiger løbetiden på det underliggende lån, og at der er en sammenhæng mellem betalingsterminerne i swappen og betalingsterminerne på det underliggende lån. Hvis disse betingelser ikke er opfyldt, taler det imod, at en swap har erhvervsmæssig tilknytning.

Der afdrages løbende på de underliggende lån, hvorimod den tekniske hovedstol i swappen ligger fast i hele swappens løbetid. Det lån, som renteswappen blev indgået på grundlag af, indfriede klageren i 2011. Allerede derfor afdækker swappen ikke en reel underliggende risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til dette lån.

Med den afdragsprofil, der er på det lån, som klageren optog i 2011, vil hovedstolen i swappen allerede i 2019 beløbsmæssigt overstige restgælden på de lån, som i 2013 er i virksomheden. Swappen har en løbetid, der er hhv. 5 og 8 år længere end løbetiden på de underliggende lån. Betalingsterminen i swappen er etårig, hvorimod der er kvartalsvise betalinger på de underliggende lån. Swappens løbetid og beløbsstørrelser er således ikke til enhver tid være holdt inden for det erhvervsmæssige låns næste rentetermin og restgæld. Det er derfor heller ikke godtgjort, at swappen afdækker en reel risiko i forbindelse med en betalingsforpligtelse i relation til lånet, som klageren optog i 2011. Da der ikke er en tæt forbindelse mellem swappen og de underliggende lån, har swappen, jf. Højesterets dom, gengivet i SKM2016.587 ikke er erhvervsmæssig tilknytning.

Et retsmedlem finder ud fra en konkret vurdering, at klageren har løftet bevisbyrden for, at renteswapaftalen ved indgåelsen i 2007 var erhvervsmæssigt velbegrundet og således også erhvervsmæssig i skatteretlig henseende. Den lever således op til de krav, der stilles ifølge praksis, herunder at afdække renterisikoen ved et løbende forrentet realkreditlån i en situation med betydelig markedsusikkerhed om den fremtidige renteudvikling samt beløbsmæssigt at kunne rummes inden for lånet. Det forhold, at klageren efterfølgende har omlagt de lån, som swappen er anskaffet for at afdække, bør ikke medføre, at den skifter karakter fra erhvervsmæssig til kapitalindkomst. Denne omlægning må forudsættes at være sket ud fra en vurdering af virksomhedens samlede risikoeksponering, hvori betalingsstrømmen fra swappen indgår. Det forhold, at den kvartalsvise terminsafregningen ved swappen afviger fra den årlige terminsafregning på de underliggende lån, ses kun at have helt underordnet likviditets- og risikomæssig betydning. Rets medlemmet finder, at da begrænsningen med hensyn til at betragte finansielle instrumenter som erhvervsmæssig er et værnshensyn, bør fortolkningen ikke være indskrænkende eller resultere i unødvendige omkostninger ved at afdække forretningsmæssige risici.

Retten træffer afgørelse efter stemmeflertallet. Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.