Kendelse af 25-06-2018 - indlagt i TaxCons database den 06-08-2018

Indkomståret 2011

Personlig indkomst

SKAT har ikke godkendt fradrag for underskud af virksomhed med 20.204 kr., idet klageren ikke er anset for at drive erhvervsmæssig virksomhed.

Der skal ske beskatning af et opsparet overskud på 1.969.382 kr. med tillæg af virksomhedsskat, idet klageren ikke kan anvende virksomhedsordningen.

Indkomståret 2012

Personlig indkomst

SKAT har ikke godkendt fradrag for underskud af virksomhed med 33.461 kr., idet klageren ikke er anset for at drive erhvervsmæssig virksomhed.

SKAT har tilbageført opsparet overskud i 2012 på 145.298 kr., som er blevet beskattet i 2011.

SKAT har tilbageført en rentekorrektion på 936 kr. idet klageren ikke kan anvende virksomhedsordningen.

Indkomståret 2013

Personlig indkomst

SKAT har tilbageført opsparet overskud i 2013 på 9.410 kr., som er blevet beskattet i 2011.

SKAT har beskattet indkomst på 25.549 kr. efter reglerne i virksomhedsordningen.

SKAT har ændret at tab ved salg af ejendom, som kan fremføres til modregning i fremtidige fortjenester på 839.618 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Klageren driver virksomheden [virksomhed1] I/S v/[person1] og [person2] med CVR nummer [...1]. Virksomheden er registreret med branchekode 68 20 40 udlejning af erhvervsejendomme. Klageren driver virksomheden som et interessentskab med dennes bror [person2], hvor de hver ejer en andel på 50 %.

I 1989 købte interessentskabet ejendommene [adresse1] og [adresse2] i [by1], som det udlejede i næsten 20 år, indtil ejendommene blev solgt i 2008 til en jysk vognmandsforretning. Salget blev betinget af, at interessentskabet samtidig overtog vognmandsforretningens ejendom på [adresse3] [by2]. Avancen fra salget af [adresse1] og [adresse2] på 1.610.000 kr. blev genanbragt i købet af [adresse3].

Ejendommen på [adresse3] blev købt ved et betinget skøde. Købsprisen var bl.a. betinget af, at køber kunne få tilladelse til at opføre en eller flere helårsboliger på grunden. Hvis køber ikke kunne få tilladelse til dette, kunne købsprisen nedsættes, eller handlen med [adresse3] kunne ophæves. Ifølge det endelige skøde den 17. marts 2009 blev betingelserne i det betinget skøde berigtiget.

Klageren og dennes medinteressent havde inden handlen foretaget økonomiske beregninger, som viste, at ejendommen kunne sælges med 1.mio kr. i fortjeneste. De mente derfor, at der var tale om en økonomisk forsvarlig disposition. Klagerens repræsentant har forklaret, at det aldrig har været meningen at ejendommen skulle udlejes, men det var planlagt, at den skulle sælges med fortjeneste.

[adresse3] var ved købet 2.327 m2, og ifølge BBR var der registreret bygninger på 1.102 m2, som blev benyttet til kontor, handel og lager. Efter interessentskabets overtagelse blev bygningerne revet ned og der blev foretaget udstykning til 3 grunde. I forbindelse med nedrivningen blev det opdaget, at grunden var forurenet, hvilket kostede 1 mio. kr. at få fjernet. Efterfølgende viste det sig, at grunden skulle piloteres, for at der kunne bygges på den. Dette medførte en ekstra udgift på ca. 450.000 kr.

Klagerens repræsentant har yderligere forklaret, at ændringerne i momslovens § 13, stk. 1 nr. 9 ved lov nr. 520 af 12/6 2009 påvirkede salget af [adresse3]-[adresse4], da der nu skal betales moms af salg af ny bygning og af byggegrund. Ifølge klagerens repræsentant betød finanskrisen, at det tog længere tid at få solgt [adresse3]-[adresse4].

I 2011 blev der frasolgt et grundareal til 1.265.859 kr. I samme år afholdte interessentskabet udgifter på 3.523.417 kr. til opførsel af to parcelhuse. I 2012 blev der tillige afholdt udgifter til ejendommene med 4.295.349 kr.

Det fremgår af Statens Salgs-og Vurderingsregister og Tingbogsoplysninger, at ejendommen beliggende på [adresse3] blev solgt for 3.400.000 kr. i 2012, og at ejendommen beliggende på [adresse4] blev solgt for 3.495.000 kr. i 2012. Klagerens revisor har under sagens behandling i SKAT forklaret, at ejendommene blev solgt for i alt 5.516.000 kr.

I 2013 købte interessentskabet udlejningsejendommen [adresse5], [by3] for 968.624 kr. Ejendommen er udlejet.

Klagerens repræsentant har oplyst, at klageren og dennes medinteressent ca. bruger 20 timer om ugen i virksomheden.

Resultater m.v.

Af interessentskabets virksomhedsregnskaber for indkomstårene 2010-2016 fremgår følgende regnskabstal:

Ifølge interessentskabets virksomhedsregnskaber kan administrationsudgifterne specificeres således:

Ifølge interessentskabets virksomhedsregnskaber kan posten ”ejendommen” specificeres således:

Ifølge klagerens indkomst-og formueopgørelser for 2011-2013 har klageren haft følgende lønindkomst:

SKATs afgørelse

SKAT har ikke godkendt fradrag for virksomhedsunderskud på 20.204 kr. for indkomståret 2011 og på 33.461 kr. for indkomståret 2012, idet klageren ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed.

Der skal ske beskatning af opsparet overskud på 1.969.382 kr. med tillæg af virksomhedsskat i indkomståret 2011.

Der skal ligeledes ske tilbageførsel af hævet opsparet overskud i 2012 på 145.298 kr., som er beskattet i 2011 og tilbageførsel af hævet opsparet overskud på 9.410 kr. i 2013, som er beskattet i 2011.

SKAT har ikke godkendt en rentekorrektion på 936 kr. i 2012, da klageren ikke kan anvende virksomhedsordningen.

SKAT har godkendt, at virksomhedsordningen kan anvendes ved udlejningen af [adresse5]. Der skal ske beskatning af indkomst efter reglerne i virksomhedsordningen i 2013 på 25.549 kr.

SKAT har godkendt, at klageren kan fremføre et tab på 857.070 kr. ved salg af [adresse3]-[adresse4] til modregning i fremtidige fortjenester.

SKAT har som begrundelse for afgørelsen anført følgende:

”1.4. SKATs bemærkninger og begrundelse

Det fremgår af ejendomsavancebeskatningslovens § 1 stk. 2 at ejendomme der er erhvervet som led i næring ikke er omfattet af ejendomsavancebeskatningsloven.

Du har genanbragt avance fra salg af [adresse1] og [adresse2], i køb af [adresse3] i forbindelse med at ejendommene mageskiftes. Den genanbragte avance udgør 1.610.000 kr. Ifølge ejendomsavancebeskatningslovens § 6A kan der genanbringes i ejendomme der er omfattet af § 1 stk. 1.

Fortjeneste ved af afståelse af ejendomme skal medregnes som kapitalindkomst efter personskattelovens § 4 stk. 1 nr. 15.

Køb af ejendommen [adresse3], udstykning i 3 grunde og opførelse af boliger på de 2 grunde anses ikke for at være omfattet af næring efter statsskattelovens § 4 og dermed ikke for at være selvstændig erhvervsmæssig virksomhed, og omkostninger i forbindelse med det at eje ejendommen er derfor ikke fradragsberettiget efter statsskattelovens § 6 stk. 1 litra a.

Der kan derfor ikke godkendes fradrag for udgifter i forbindelse med at eje ejendommen [adresse3].

Vedrørende klage af 11. maj 2015

Det fremgår af den indsendte klage at I/S’et har drevet virksomhed med udlejning af ejendommene [adresse1] og [adresse2] indtil 2008.

Det fremgår også af klagen og skødet, at købet af [adresse3] er betinget af, at der kan opnås godkendelse til at opføre en eller flere helårsboliger på grunden.

Det skal her bemærkes, at det fremgår af ejendomsavancebeskatningslovens § 6A stk. 1, at der ikke kan genanbringes i ejendomme, der er omfattet af lovens § 8. Helårsboliger er omfattet af ejendomsavancebeskatningslovens § 8 og derfor er der uberettiget genanbragt i købet af [adresse3] i 2008. Indkomståret 2008 er forældet jf. statsskattelovens § 27.

Det er SKATs vurdering, at [virksomhed1] I/S ophører med at drive virksomhed med udlejning af ejendomme, i 2008, i forbindelse med salget af ejendommene på [adresse1]. Da ejendommene har tilhørt anlægsformuen, har salget været omfattet af reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven og ikke reglerne om næring.

At der uberettiget er genanbragt i ejendommen [adresse3] gør ikke, at købet er en videreførelse af den tidligere drevne virksomhed med udlejning af ejendommene på [adresse1].

Det fremgår også af klagen, at det med købet af [adresse3], ikke har været hensigten at videreføre udlejningsvirksomheden, men at ejendommen er købt med henblik på salg og opnåelse af fortjeneste ved salget.

Det er SKATs opfattelse, at det ved købet af [adresse3] skal vurderes, om der er startet en ny virksomhed op. Der fremgår følgende af klagen ”Vi er enige med SKAT i, at man ikke driver erhvervsmæssig virksomhed i skatteretlig henseende, blot ved at eje fast ejendom. ”

Det fremgår også af SM2001.287LR at en udlejningsejendom i interessentskabet udgjorde en selvstændig virksomhed. Ud fra denne afgørelse er [adresse1] og [adresse3] flere selvstændige virksomheder.

SKAT finder ikke, at du bliver næringsdrivende med salg af ejendomme efter statsskattelovens § 4, ved købet af [adresse3].

Derfor er ejendommen omfattet af reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven. Det er derfor ikke et argument for, at der drives virksomhed (næring med salg af ejendomme), at kostprisen for ejendommen løber op i næsten 7 mio. kr.

SKAT har ikke anfægtet de civilretlige dispositioner, men finder heller ikke, at man pr. definition driver virksomhed, fordi der er oprettet et interessentskab.

Iinteressentskabet har utvivlsomt drevet virksomhed med udlejning af fast ejendom indtil ejendommene på [adresse1] sælges.

Det fremgår af statsskattelovens § 4 hvornår der drives virksomhed, herunder i litra a næring. Da interessentskabet/ interessenterne ikke er næringsdrivende med handel med ejendomme, drives der ikke længere virksomhed efter salget af ejendommene på [adresse1].

Det fremføres i klagen vedrørende SKM2009.644.SR, at der er tale om en enkeltstående ejendom, der inden udstykningen har været erhvervet som en privat ejendom, og der er derfor ikke tilstrækkelig identitet i faktum til at man kan anvende præmisserne analogt i denne sag.

Der fremgår følgende af afgørelsen

”I dette tilfælde vil det betyde for spørger, at han skal være næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom for at kunne indskyde de udstykkede grunde i virksomhedsordningen. For at kunne anses for værende næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom, er det blandt andet en betingelse at ejendommen, hvorfra grundene udstykkes blev erhvervet med det formål at opnå fortjeneste ved videresalg.”

Det fremføres i klagen at hensigten med købet af [adresse3] var at opnå en fortjeneste.

SKAT finder også at der for interessentskabet er tale om en enkeltstående ejendom der er købt med det formå at udstykke en tidligere erhvervsejendom til en eller flere boliger, det fremgår også af SKM2001.287.LR at hver ejendom som et interessentskab ejer kan betragtes som en selvstændig virksomhed.

Det der er afgørende for, om grundene kan indskydes i virksomhedsordningen er, om skatteyderen er næringsdrivende med salg af ejendomme. Han anses ikke for at være næringsdrivende med salg af ejendom, heller ikke for at påbegynde næringsvirksomhed.

Vedrørende landsskatterettens afgørelse 13-0233945 fremføres det at der også i dette tilfælde er tale om udstykning fra en enkeltstående ejendom og at præmisserne i denne sag heller ikke kan anvendes analogt. Det fremgår af afgørelsen at skatteyderen tidligere har haft indtægter ved bortforpagtning af jorden.

I fremfører, at heller ikke her, anses præmisserne i afgørelsen for at kunne anvendes analogt med din sag.

SKAT finder, at der i dit tilfælde, også er tale om udstykning fra en enkeltstående ejendom, der er aldrig ageret som om, købet af [adresse3] er en næringsejendom, da der - godt nok uretmæssigt - er genanbragt i ejendommen.

Det fastholdes derfor, at det at eje ejendommen [adresse3], herunder udstykning og salg af 2 boliger og 1 grund ikke er at drive virksomhed efter statsskattelovens § 4 stk. 1 litra a, da du ikke driver virksomhed, er der ikke fradrag for udgifter på ejendommen efter statsskattelovens § 6 stk. 1 litra a.

Ikke godkendt fradrag for underskud af virksomhed

201120.204 kr.

201233.461 kr.

(...)

2. Virksomhedsordningen i 2011 og 2012

(...)

2.4. SKATS bemærkninger og begrundelse

Det er SKATs vurdering, som følge af, at det at eje [adresse3] ikke kan anses for erhvervsmæssig virksomhed i skattemæssig forstand fra 2010 og fremover, at virksomhedsordningen ikke kan anvendes for 2011-2012. Som følge heraf skal det resterende indestående på konto for opsparet overskud kr. 1.969.382 for 2011 beskattes jf. virksomhedsskattelovens § 1 og § 15 stk. 1. Samtidig tilbageføres det tidligere selvangivne beløb, vedrørende anvendt opsparet overskud, kr. 145.298 for 2012 og kr. 9.410 for 2013.

Rentekorrektion i 2012 tilbageføres da virksomhedsskatteordningen ikke kan anvendes.

Renteindtægt/renteudgift i virksomheden ændres fra personlig indkomst til kapitalindkomst efter personskattelovens § 4 stk. 1 da virksomhedsskatteordningen ikke kan anvendes.

På årsopgørelsen vil der blive godskrevet/tilbageføres tidligere betalte skatter vedrørende opsparet overskud.

Vedrørende klage af 11. maj 2015.

Da din klage ikke har ændret SKAT’s vurdering af om du driver selvstændig virksomhed i 2011 og 2012. Derfor fastholdes det også, at du ikke kan opretholde virksomhedsordningen i 2011 og 2012.

3. Virksomhedsordningen 2013

(...)

3.4. SKATs bemærkninger og begrundelse

Det er muligt at anvende virksomhedsordningen når der drives selvstændig erhvervsmæssig virksomhed efter lovens § 1.

Indskudskontoen skal opgøres ved start af virksomhed efter lovens § 3 og er opgjort til følgende:

Kapitalafkastgrundlaget opgøres ved start af virksomheden efter lovens § 8

Virksomhedens resultat i 2013 udgør

Der skal gøres opmærksom på at det er muligt at 0 stille indskudskontoen efter virksomhedsskattelovens § 3 stk. 5.

4. Ejendomsavance ved salg af [adresse3]

(...)

4.3. SKATs bemærkninger og begrundelse

SKAT har opgjort tab til fremførsel til følgende

Vedrørende din klage i brev af 11. maj 2015

SKAT er ikke enig i, at underskud der ikke er godkendt fradrag for i 2011 og 2012 fuldtud skal indgå i ejendomsavanceopgørelsen efter lovens § 5 stk. 2.

Det fremgår af ejendomsavancebeskatningslovens § 5 stk. 2

”Anskaffelsessummen forhøjes endvidere med afholdte udgifter til vedligeholdelse eller forbedring, i det omfang disse har oversteget 10.000 kr. pr. kalenderår”

SKAT finder alene at det er udgifter til alarm, el og vand der kan indgå i opgørelsen, da udgifterne anses for medgået til opførelse af ejendommene, avanceopgørelsen skal derfor korrigeres med din andel af 2.740 + 32.162 kr. i vedligeholdelses- og forbedringsudgifter i 2012. Ændringen er indarbejdet i ovenstående opgørelse. ”

SKAT har den 4. maj 2018 udtalt følgende til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse:

”I klagesagen vedrørende ovennævnte har Skatteankestyrelsen i brev af 23. april 2018 bedt om en udtalelse til sagen, der skal afgøres af Landsskatteretten.

SKAT kan tiltræde skatteankestyrelsen indstilling med følgende bemærkninger:

Da klagerens køb og salg med ejendomme ikke har et sådanne omfang at han kan anses som næringsdrivende og han ej heller tidligere er anses som næringsdrivende køb og salg af ejendomme, driver klageren ikke erhvervsmæssig virksomhed.

Herefter kan de selvangivne underskud ikke godkendes og virksomhedsskatteordningen ikke benyttes.

Samtidigt kan der alene fremføres et tab på kr. 857.000 til modregning i fortjeneste ved fremtidige avancer ved salg af ejendom.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at klageren har drevet erhvervsmæssig virksomhed i interessentskabet [virksomhed1] I/S.

Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at virksomheden ikke er ophørt den 1. juli 2008, og at der ikke skal ske beskatning af opsparet overskud i indkomståret 2011.

Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at underskud af virksomhed for 2011-2012 skal tillægges anskaffelsessummen ved beregningen af den skattepligtige avance for [adresse3].

Klagerens repræsentant har som begrundelse for påstandene anført følgende:

” KLAGE TIL LANDSSKATTERETTEN FOR [person1]

[person1], [adresse6], [...], [by4] har anmodet [virksomhed2] A/S om at indbringe SKATs kendelse af 19. maj 2015 om ændring af skatteansættelsen for indkomstårene 2011, 2012 og 2013 for Landsskatteretten.

Baggrund

SKAT har ændret skatteansættelsen for [person1] for indkomstårene 2011, 2012 og 2013, da SKAT er af den opfattelse, at brødrene [person1] ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed for indkomstårene 2011, 2012 og 2013, idet man har indtaget det synspunkt, at brødrene [person1]s virksomhed er ophørt den 1. juli 2008.

Faktum

Brødrene [person1] stiftede i 1989 et interessentskab "[virksomhed1] I/S, v/[person1] & [person2]". [person1] og [person2] ejer hver især en ideel andel af interessentskabet på 50 %.

Interessentskabet købte ejendommen [adresse1] og ejendommen [adresse2] i [by1] i 1989. Disse ejendomme udlejede interessentskabet i knapt 20 år. I 2008 blev ejendommene solgt til en jysk vognmandsforretning. Salget blev gennemført på en utraditionel måde, idet handelen blev gjort betinget af, at interessentskabet samtidig overtog den jyske vognmandsforretnings ejendom [adresse3] i [by2].

Efter salget af ejendommen [adresse3] i [by2], hvor den sidste del blev solgt i 2013, har interessentskabet købt en anden udlejningsejendom, [adresse5] i [by3].

Påstand

Vores påstand er, at brødrene [person1] uafbrudt har drevet erhvervsmæssig virksomhed i interessentskabet "[virksomhed1] I/S", og at det er med urette, at SKAT har anset virksomheden for ophørt den 1 /7 2008 og endeligt beskattet opsparet overskud virksomhedsordningen ved ændring af skatteansættelsen for indkomståret 2011.

Begrundelse

Vi er ikke enige med SKAT i, at man kan udtage enkelte indkomstår til selvstændig vurdering og prøvelse, når henses til, at der skal ske en konkret og individuel vurdering af, om fysiske personer driver selvstændig erhvervsmæssig virksomhed i skatteretlig henseende.

Ved den konkrete og individuelle vurdering skal der lægges vægt på de kriterier der er oplistet i SKATs juridiske vejledning, afsnit C.C.1.3.1, herunder rentabilitet og intensitet, som efter vores opfattelse skal måles i forhold til virksomhedens livscyklus og ikke i forhold til enkeltstående indkomstår, hvor en virksomhed på grund af uforudsete omstændigheder har været underskudsgivende.

Det faktum, at interessentskabet ikke er anset for næringsskattepligtig med fast ejendom er efter vores opfattelse ikke nødvendigvis ensbetydende med, at interessentskabet er ophørt med at drive erhvervsmæssig virksomhed.

Ved virksomhedsophør og ved ændring af en virksomheds forretningsområde skal der i skatteretlig henseende foretages en konkret helhedsvurdering af, om virksomheden kan anses for ophørt, jf. Højesterets dom af 16. december 1986 (refereret i U1987.98 (H) og TfS1987,2), hvor salg af en part i en fiskekutter ikke kunne anses for ophør til trods for, at fiskefartøjet var solgt, og til forliget af 6. september 2012, hvor Østre Landsret, fandt det godtgjort, at en virksomhed med udlejningsejendomme ikke kunne anses for ophørt, når hensigten fortsat var at drive virksomhed med fast ejendom - og dette til trods for, at den solgte ejendom var virksomhedens eneste aktiv.

Underskud udelukker ikke, at rentabilitetskriteriet kan være opfyldt, idet rentabilitet ikke måles på en given periode, men derimod i hele virksomhedens eksistensperiode.

Ved salget af ejendommene på [adresse1] og den samtidige overtagelse af ejendommen på [adresse3] var brødrene [person1] af den opfattelse, at det var økonomisk forsvarligt at handle med den jyske vognmandsforretning og modtage ejendommen på [adresse3] som delvis betaling for ejendommene på [adresse1].

Der blev udarbejdet økonomiske beregninger, der viste, at [adresse3] ville kunne sælges med fortjeneste på cirka 1 mio. kr.

Interessentskabet skulle for egen regning og risiko gennemføre udstykning, hvilket begrunder, at der har været aktivitet i interessentskabet allerede fra overtagelsen af ejendommen på [adresse3].

Vi er enige med SKAT i, at man ikke driver erhvervsmæssig virksomhed i skatteretlig henseende, blot ved at eje fast ejendom, men faktum er, at interessentskabet ikke har anskaffet ejendommen på [adresse3] med det formål, blot at eje ejendommen. Formålet med anskaffelsen kan entydigt henføres til, at det var en betingelse for salget af ejendommene på [adresse1], at interessentskabet samtidig overtog ejendommen på

[adresse3], og at det hele tiden har været planen, at denne ejendom skulle sælges med fortjeneste.

Bygningen på [adresse3] (en "staklade") blev revet ned og udstykningen blev gennemført.

Det viste sig imidlertid, at der var forurening på grunden, og dette medførte, at interessentskabet måtte betale omkring 1 mio. kr. for at få fjernet forureningen.

Det næste uforudsete problem var, at der skulle piloteres, da det viste sig, at ejendommens bonitet var af en sådan beskaffenhed, at der ikke kunne bygges huse på grunden uden ekstra fundering. Dette medførte en ekstraudgift på cirka 450.000 kr., heraf cirka 150.000 kr., som interessentskabet måtte tilbagebetale til den person, som købte den første grund, og cirka 300.000 kr. til ekstra fundering på restejendommen.

Derefter blev interessentskabet "ramt" økonomisk, da man ændrede momslovens § 13, stk. 1, nr. 9 ved lov nr. 520 af 12/6 2009 og indførte momsbetaling ved levering (salg} af en ny bygning eller en ny bygning med tilhørende jord samt levering (salg} af en byggegrund fra og med den 1/1 2011.

En anden omstændighed til, at der gik længere tid med afvikling af ejendommen på [adresse3] er den generelle konjunkturnedgang, som følge af "Finanskrisen".

For så vidt angår intensitetskriteriet, så bygger dette kriterium i praksis på, at en virksomhed anses for at være erhvervsmæssig, når virksomheden, herunder omsætningen, har en vis minimumsstørrelse. Det faktum, at kostprisen for ejendommen på [adresse3] løb op i næsten 7 mio. kr. og det faktum, at der gennem hele processen er handlet med "rettidig omhu", taler for, at det ikke har været et projekt med manglende intensitet.

Det fremgår af SKATs juridiske vejledning, afsnit C.C.1.1.1 om begrebet selvstændigt erhvervsdrivende, at skattepligtige, der deltager i en selvstændig erhvervsvirksomhed, der drives som interessentskab eller kommanditselskab, er selvstændigt erhvervsdrivende. Et interessentskab er ikke et selvstændigt skattesubjekt, så derfor beskattes interessenterne af deres ideelle andel af interessentskabets resultat.

Sagen skal, efter vores opfattelse, vurderes ud fra helheden og det faktum, at interessentskabet ikke er opløst, at anskaffelsen af ejendommen på [adresse3] har så nær tilknytning til salget af ejendommen på [adresse1] og at interessentskabet i 2013 har anskaffet en udlejningsejendom, [adresse5] i [by3].

Gyldige civilretlige dispositioner skal accepteres af skattemyndighederne, og det er efter vores opfattelse dokumenteret, at interessentskabet har været (og er) drevet ud erhvervsmæssige intentioner.

Vi anser brødrene [person1] for selvstændigt erhvervsdrivende med fast ejendom og efter vores opfattelse er det uden betydning, om salget af ejendommen på [adresse3] skal beskattes som ejendomsnæring eller som ejendomsavance.

SKAT har henvist til praksis på området i form af SKM2009.644.SR og den afgørelsesdatabasen offentliggjorte kendelse fra Landsskatteretten i 13-0233945.

Det følger af SKM2009.644.SR, som er en konkret sag om bindende svar, at Skatterådet ikke kan anse udstykning af en enkeltstående ejendom, som inden udstykningen er erhvervet som en privat ejendom, for omfattet af ejendomsnæring. Dette synspunkt er vi enige i. Derimod er vi ikke enige i, at der er lighed mellem faktum i det bindende svar og faktum i denne sag, da brødrene [person1]s ejendomsinteressentskab ikke har været baseret på en enkeltstående ejendom. Efter vores opfattelse er der derfor ikke er tilstrækkeligt identitet i faktum til, at man kan anvende præmisserne i SKM2009.644.SR analogt i denne sag.

Det følger af Landsskatterettens kendelse af 7. oktober 2014, sagsnummer 13-0233945, at Landsskatteretten ikke kan anse udstykning til sommerhusgrunde fra en enkeltstående landbrugsejendom, som inden udstykningen er købt af skatteyderens mor, for erhvervsmæssig virksomhed. Allerede fordi der også i denne sag alene er tale om udstykning fra en enkelt ejendom, så finder vi heller ikke, at præmisserne i denne sag kan anvendes analogt her.

Vi har i brev af 11. maj 2015 fremsendt de ovenfor anførte synspunkter og begrundelser til SKAT, og SKAT har i kendelsen af 19. maj 2015 fastholdt, at [virksomhed1] I/S er ophørt med at drive virksomhed (med udlejning) ved salget af ejendommene på [adresse1].

Når SKAT konkluder, at virksomheden er ophørt fra og med den 1. juli 2008, findes det betænkeligt, at SKAT gennemfører en endelig beskatning af opsparet overskud i virksomhedsordningen ved ændring af skatteansættelsen for indkomståret 2011, når henses til, at det af virksomhedsskattelovens § 15, stk.1 fremgår, at konto for opsparet overskud med tillæg af foreløbig virksomhedsskat skal beskattes i ophørsåret eller i det efterfølgende indkomstår, hvis provenuet indgår i virksomhedsøkonomien og den regnskabsmæssige opdeling opretholdes.

Vi er enige med SKAT i, at [virksomhed1] I/S ikke oppebærer indkomst ved ejendomsudlejning fra og med den 1. juli 2008, hvor ejendommene på [adresse1] er solgt, men vi er ikke enige med SKAT i, at dette er ensbetydende med, at virksomheden er ophørt.

SKATs bemærkning om, at ejendomsavancen ved salget af [adresse1] uberettiget er genanbragt i [adresse3] findes at være uden betydning for vurderingen af, om [virksomhed1] I/S driver erhvervsmæssig virksomhed.

Sammenfatning

Det er dokumenteret at brødrene [person1] har etableret virksomhed interessentskabsform med det formål, at udleje fast ejendom.

De gennemførte ændringer af [person1]s skatteansættelse for indkomstårene 2011, 2012 og 2013 er baseret på et tvivlsomt og efter vores opfattelse fejlagtigt grundlag, og SKATs konklusion om, at brødrene [person1]s virksomhed med ejendomsudlejning er ophørt den 1 /7 2008 med den konsekvens, at opsparet overskud i virksomhedsordningen sker ved ændring af skatteansættelsen for indkomståret 2011, virker åbenbart forkert.

Efter vores opfattelse har brødrene [person1] drevet erhvervsmæssig virksomhed med fast ejendom i hele interessentskabets eksistens, herunder også for indkomstårene 2011, 2012 og 2013, og det er med urette, at SKAT har anset virksomheden for ikke erhvervsmæssig i skatteretlige henseende for så vidt angår de stedfundne dispositioner omkring ejendommen på [adresse3].

Vi er enige med SKAT i, at de selvangivne underskud for indkomstårene 2011 og 2012 ikke er fradragsberettiget, da der for disse indkomstår ikke har været skattepligtige indtægter, hvori disse underskud kan modregnes. Udgifterne skal henføres til [...]-ejendommen og dermed indarbejdes i den skattemæssige anskaffelsessum på ejendommen, jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 5, stk. 2, og derefter forøge det kildeartsbegrænsede tab på fast ejendom.”

Klagerens repræsentant har til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling og forslag til afgørelse samt til SKATs udtalelse af 4. maj 2018 anført, at de ikke er enige forslaget til afgørelse med henvisning til de tidligere fremsatte anbringender.

Landsskatterettens afgørelse

Indkomstskat til staten skal som udgangspunkt udredes efter statsskattelovens regler jf. § 1. (Loven kan findes på [...dk]). Hvornår der er tale om en skattepligtig indkomst er ikke udtømmende defineret i statsskattelovens § 4 litra a-f.

Udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten kan fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Udgiften skal være direkte knyttet til indkomsten, og den skal ligge inden for virksomhedens naturlige rammer. Private udgifter kan ikke fradrages. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 2.

I virksomheder, der ikke er erhvervsmæssige, kan der alene foretages fradrag for de udgifter, der har været forbundet med indkomsterhvervelsen (nettoindkomstprincippet). Underskud af ikke erhvervsmæssig virksomhed kan ikke fradrages i anden indkomst.

Såfremt en eller flere ejendomme er erhvervet som led i klagerens næringsvej, skal tab eller fortjeneste ved afståelse af den faste ejendom ske efter reglerne i statsskattelovens § 4-5, og der kan ske fradrag for driftsudgifter, som er anvendt for at sikre, erhverve eller vedligeholde indkomsten efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Hvis ejendommen ikke er erhvervet som led i klagerens næringsvej, skal et tab eller fortjeneste ved afståelse af fast ejendom ikke beskattes efter reglerne i statsskatteloven, men derimod efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven jf. ejendomsavancebeskatningslovens § 1.

Klageren drev virksomhed med udlejning af ejendommen på [adresse1] og [adresse2], indtil disse blev solgt i 2008. Som en betingelse for salget skulle klageren og dennes medinteressent købe [adresse3]. Det var klageren og dennes medinteressents hensigt, at [adresse3] skulle sælges med fortjeneste. Landsskatteretten finder derfor, at klagerens og denne medinteressent ved salget af ejendommene på [adresse1] ophørte med at drive erhvervsmæssig virksomhed med udlejning af fast ejendom. Det forhold, at interessentskabet i 2013 erhvervede en ny udlejningsejendom ændrer ikke herpå.

Landsskatteretten finder ikke, at erhvervelsen af [adresse3] er sket som led i klagerens og dennes medinteressents næringsvej. Der er henset til, at der er tale om et enkeltstående ejendomskøb og at klageren og dennes medinteressent efter det oplyste ikke tidligere har beskæftiget sig med køb og salg af fast ejendom. Landsskatteretten finder endvidere, at klageren og dennes medinteressent ikke driver virksomhed ved blot at eje en ejendom. [adresse3] tilhører derfor interessentskabets anlægsformue, og det er ejendomsavancebeskatningslovens regler, som finder anvendelse.

Klageren og dennes medinteressent anses derfor ikke for at drive erhvervsmæssig virksomhed med køb og salg af fast ejendom efter statsskattelovens § 4, litra a, og kan derfor ikke få fradrag for udgifter på ejendommen efter statsskattelovens § 6, litra a. Det er derfor ikke muligt at få fradrag for underskud i de påklagede år 2011 og 2012.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse på dette punkt.

Virksomhedsordningen 2011 og 2012

Klageren må anses for at være ophørt med at drive erhvervsmæssig virksomhed ved udgangen af indkomståret 2008, idet klageren har drevet ikke-erhvervsmæssig virksomhed efter interessentskabet solgte ejendommene på [adresse1] og 58. Klageren og dennes medinteressent har derfor ikke de påklagede indkomstår 2011 og 2012 drevet erhvervsmæssig virksomhed. Dermed kan klageren ikke anvende reglerne i virksomhedsskatteloven jf. lovens § 1, stk. 1.

Hermed overføres klagerens renteindtægter og udgifter i virksomheden til kapitalindkomsten efter personskattelovens § 4, stk. 1, da virksomhedsordningen ikke finder anvendelse.

Landsskatteretten anser klagerens erhvervsmæssige udlejningsvirksomhed for ophørt ved udgangen af 2008. SKAT har anset virksomheden for at være ophørt i skattemæssigt henseende ved udgangen af 2010. Idet klageren ikke i indkomstårene 2011 og 2012 kan anses for at være drevet erhvervsmæssigt virksomhed med køb og salg af ejendomme, tiltræder Landsskatten, at der skal ske ophørsbeskatning af klagerens virksomhed i indkomståret 2011, da dette er det tidligste år, som kan ændres.

Den påklagede afgørelse stadfæstes på dette punkt.

Ejendomsavance til modregning i fremtidige fortjenester

Når ejendomsavancebeskatningsloven finder anvendelse skal fortjeneste ved afståelse af en fast ejendom opgøres som forskellen mellem afståelsessummen omregnet efter stk. 4 og anskaffelsessummen opgjort efter stk. 2 eller 3 og reguleret efter § 5 eller § 5 A jf. § 4.

Anskaffelsessummen forhøjes med et tillæg på 10.000 kr. fra anskaffelsesåret og hvert år, hvor den skattepligtige ejer ejendommen jf. § 5, stk. 1. Tillægget gives dog ikke for det kalenderår, hvori ejendommen afstås, medmindre afståelsen sker i samme kalenderår som anskaffelsen. I henhold til ejendomsavancebeskatningslovens § 5, stk. 2 forhøjes anskaffelsessummen med den skattepligtiges afholdte udgifter til vedligeholdelse eller forbedring, såfremt disse har oversteget 10.000 kr. pr. kalenderår.

Når en ejendom afstås, er det muligt efter ejendomsavancebeskatningslovens § 6 stk. 3-5 at fremføre et tab ved afståelsen til en fremtidig fortjeneste ved afståelse af andre ejendomme. Hvis årets tab overstiger årets fortjenester, kan det overskydende tab fradrages i en senere fortjeneste ved afståelse af fast ejendom jf. § 6, stk. 3.

Klageren har selvangivet 1.174.551 kr. ved tab af fast ejendom til modregning i fremtidige fortjenester.

Det fremgår af oplysningerne fra SVUR og tingbogen, at [adresse3] er solgt for 3.400.000 kr. og at [adresse4] er solgt for 3.495.000 kr., hvorfor disse beløb rettelig skal lægges til grund ved opgørelsen af tab til fremførsel.

Landsskatteretten er enig med SKAT i, at anskaffelsessummen kun kan forhøjes med afholdte udgifter til vedligeholdelse eller forbedring, hvorfor der kun kan ske forhøjelse med de udgifter, som klageren har afholdt til alarm, el og vand. Klagerens fulde underskud ved [adresse3] kan således ikke indregnes i anskaffelsessummen.

Landsskatteretten er derfor enig i SKATs opgørelse over klagerens andel af det tab som kan fremføres til modregning i fremtidige fortjenester.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse på dette punkt.