Kendelse af 26-06-2020 - indlagt i TaxCons database den 04-08-2020

Faktiske oplysninger

Klageren drev virksomheden [virksomhed1] v/[person1] (senere [person1] v/[person1]) med cvr-nr. [...1] i personligt regi. Virksomheden blev startet den 1. september 2009 og ophørte den 31. december 2012.

Virksomhedens aktiviteter bestod af salg af tasker, smykker og tørklæder indkøbt i Kina. Varerne blev solgt over internettet.

Klagerens repræsentant har oplyst, at der forinden opstarten af virksomheden blev udarbejdet en virksomhedsplan samt budgetter, hvorefter klageren, som følge heraf, fik godkendt en kassekredit til at indkøbe varelageret på 200.000 kr. Hverken klageren eller banken er længere i besiddelse af materialet. I en udtalelse fra banken fremgår der følgende:

”Jeg har desværre ikke mulighed for at bekræfte, at det var fuldtids.

Jeg kan godt huske at vi havde møder og så budgetter i forbindelse med opstarten, men jeg har ikke noget dokumentation for om det var fuldtids eller om det var ved siden af dit daværende arbejde.

Det er længe siden at det er forsvundet af vores system.”

Repræsentanten oplyste videre, at virksomheden ophørte, da klageren ikke kunne generere tilstrækkelig trafik til virksomhedens hjemmeside. Det skyldes bl.a., at reklameringen for hjemmesiden var afhængig af klagerens økonomi, ligesom der blev lanceret større hjemmesider fra konkurrenter. Det har ikke været muligt at fremskaffe dokumentation for indholdet af klagerens hjemmeside, idet udbyderen nedlagde hjemmesiden kort efter aftalen om hjemmesiden ophørte.

Klageren forsøgte desuden selv at sælge varerne til fysiske butikker, herunder på kommission, ligesom klageren indrykkede et stillingsopslag i forsøget på at ansætte en sælger.

Ved virksomhedens ophør blev varelageret afhændet til 60.000 kr.

Klageren har deltaget i flere kurser på [uddannelsesinstitution], hvorigennem hun blev uddannet i indkøb og videresalg. Derudover har klageren forinden opstarten af virksomheden stået i butik, hvor hun havde ansvaret for koordinering af indkøb og salg.

Klageren har ved siden af driften af virksomheden haft et lønmodtagerarbejde.

Resultater m.v.

Ifølge oplysninger fra SKAT har klageren haft følgende omsætning samt fratrukket følgende underskud i perioden 2009-2011:

Af virksomhedens resultatopgørelse for indkomstårene 2010-2011 fremgår følgende tal:

SKATs afgørelse

SKAT har ikke godkendt fradrag for virksomhedsunderskud på 228.108 kr. for indkomståret 2011, idet SKAT ikke har anset klageren for at have drevet erhvervsmæssig virksomhed.

SKAT har som begrundelse for afgørelsen anført følgende:

”Virksomheder kan skattemæssigt deles op i

•Erhvervsmæssige virksomheder

•Ikke erhvervsmæssige virksomheder

I begge virksomhedstyper skal overskud/nettoindtægt beskattes, jf. statsskattelovens § 4, mens der alene, hvis der er tale om en erhvervsmæssig virksomhed, vil være fradrag for virksomhedens underskud i anden indkomst.

Sondringen mellem, om der er tale om en erhvervsmæssig virksomhed og en ikke-erhvervsmæssig virksomhed, er således især relevant, hvis virksomheden giver underskud.

Bedømmelsen af, om en virksomhed er erhvervsmæssigt drevet, foretages ud fra en samlet konkret vurdering af virksomheden, hvori alle relevante forhold skal inddrages.

Erhvervsmæssig virksomhed vil – i modsætning til ikke-erhvervsmæssig virksomhed – være indrettet på systematisk indtægtserhvervelse, dvs. at det afgørende formål er den fortjeneste, der opnås.

De relevante forhold, der har været lagt vægt på i praksis, har bl.a. været om

•der er udsigt til, at virksomheden før eller siden vil give overskud (er rentabel)

•virksomhedens underskud er forbigående, f.eks. indkøringsvanskeligheder, eller forudsætter driften konstant kapitaltilførsel til neutralisering af underskud

•der forud for virksomhedens start har været foretaget undersøgelser af lønsomheden/udsigterne til rentabel drift

•virksomheden har den fornødne intensitet og seriøsitet

•ejeren har faglige forudsætninger for driften, og har virksomheden en naturlig sammenhæng med ejers øvrige indtægtsgivende erhverv

•virksomhedens omfang og varighed er af en vis størrelse

•driftsformen er sædvanlig for virksomheder af den pågældende art

•virksomhedens trods hidtidigt underskud kan sælges til tredjemand, dvs. om den trods hidtidigt underskud i tredjemands øjne måtte have potentiel indtjeningsværdi

Ud fra ovenstående har SKAT ikke anset din virksomhed som en erhvervsmæssig virksomhed. Ved afgørelsen er der lagt vægt på følgende:

•Der er ikke før opstart af virksomheden lavet forundersøgelser af lønsomheden eller om der var tale om rentabel drift.

•Der er ikke lavet budgetter.

•Virksomheden drives som bibeskæftigelse idet din lønindtægt i de pågældende år har været kr. 241.070 i 2009, kr. 171.360 i 2010 og kr. 184.647 i 2011.

•Virksomheden kan ikke anses for at have haft den fornødne intensitet og seriøsitet.

•Virksomhedens omfang og varighed anses ikke at have haft en vis størrelse.

Der kan således ikke godkendes fradrag for underskuddet i 2011.

Din advokats klage har således ikke givet anledning til ændring i den ansatte indkomst. Der kan knyttes følgende kommentarer til klagen:

•Din advokat skriver, at det ikke er en betingelse at der er lavet budgetter. Ifølge SKM 2011.637 og SKM 2002.437 bliver der netop lagt vægt på, at der ifølge det oplyste ikke forud for virksomhedens start blev udarbejdet budgetter, rentabilitetsanalyser eller lignende.

SKAT finder det derfor stadig ikke for godtgjort, at virksomheden er blevet etableret og drevet med udsigt til at kunne opnå en rimelig fortjeneste.”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at klageren er berettiget til fradrag for virksomhedsunderskud på 228.108 kr. for indkomståret 2011.

Klagerens repræsentant har som begrundelse for påstanden anført følgende:

”Nærværende sag drejer sig helt overordnet om, hvorvidt [person1]s nu lukkede virksomhed [virksomhed1] kan anses for at have været en erhvervsmæssig virksomhed i skattemæssig henseende med deraf følgende fradragsret for virksomhedens underskud. Det er SKATs opfattelse, at virksomheden ikke kan anses for at have været en erhvervsmæssig virksomhed, hvorfor SKAT ikke vil godkende fradrag for virksomhedens underskud i indkomståret 2011. Det er heroverfor vores opfattelse, at [virksomhed1] var en erhvervsmæssig virksomhed i skattemæssig henseende, hvorfor der er fradragsret for det opståede underskud i indkomståret 2011.

PÅSTAND:

Der nedlægges påstand om, at [person1]s skatteansættelse for indkomståret 2011nedsættes med kr. 228.108.

SAGSFREMSTILLING:

For en nærmere belysning af de faktiske omstændigheder i sagen henvises i første omgang til sagsfremstillingen indeholdt i SKATs afgørelse af den 22. april 2015, jf. bilag 1.

ANBRINGENDER:

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det helt overordnet gældende, at en samlet helhedsvurdering af forholdene vedrørende [person1]s virksomhed [virksomhed1] tilsiger, at virksomheden skal betragtes som erhvervsmæssigt drevet i skattemæssig henseende med deraf følgende fradragsret for det opståede underskud i indkomståret 2011.

Det gøres således gældende, at den af [person1] drevne virksomhed, [virksomhed1], utvivlsomt har været drevet med den fornødne intensitet og seriøsitet og derfor opfylder intensitetskravet.

Til støtte for, at virksomheden har været drevet intenst og seriøst, skal det fremhæves, at [person1] har lagt den arbejdskraft i virksomheden, som har været nødvendig, ligesom der er investeret de ressourcer, som var nødvendige for at opstarte virksomheden, herunder det nødvendige kapitalgrundlag.

Det gøres gældende, at [virksomhed1] har været drevet på en seriøs og fuldt ud forsvarlig måde, ligesom virksomheden havde et tilstrækkeligt omfang. Selvom virksomheden i årene 2009, 2010 og 2011 har givet underskud, har virksomheden været udøvet med den fornødne intensitet med hensyn til at skabe omsætning.

Det gøres videre gældende, at den af [person1] drevne virksomhed [virksomhed1] også opfyldte rentabilitetskravet. Det bemærkes i den forbindelse, at rentabilitetskravet ikke udelukker, at virksomheden kan være erhvervsmæssig, selvom den giver underskud i en periode.

Det anses i øvrigt i praksis ikke i sig selv at være afgørende, om der forud for opstarten af en virksomhed er udarbejdet budgetter for virksomhedens drift. I en række afgørelser har en skatteyder opnået medhold i, at den drevne virksomhed efter en konkret vurdering måtte anses for erhvervsmæssigt drevet, uanset at der ikke var udarbejdet budgetter.

I Landsskatterettens kendelse af den 18. august 2009, j.nr. 07-00813 og Landsskatterettens kendelse af den 20. december 2010, j.nr. 10-01932 var der ikke udarbejdet budgetter. I den skatteankenævnsafgørelse, der var påklaget til Landsskatteretten, i sagen med j.nr. 07-00813, udtalte skatteankenævnet direkte, at "Skatteankenævnet er enig i, at udsigten til rentabel drift kan dokumenteres på anden vis end ved udarbejdelse af budgetter. ".

Der kan videre henvises til Landsskatterettens kendelse af den 28. januar 2010, j.nr. 09-01613, samt en byretsdom af den 18. juli 2008, refereret i SKM2008.641.BR, hvor der heller ikke var udarbejdet budgetter, men hvor vedkommende skatteyder alligevel opnåede medhold i, at virksomheden var erhvervsmæssigt drevet.

Det gøres herefter sammenfattende gældende, at [person1]s virksomhed [virksomhed1] har været erhvervsmæssig, uanset at virksomheden har givet underskud i årene 2009, 2010 og 2011. Virksomheden opfylder både intensitetskravet og rentabilitetskravet og må derfor anses for erhvervsmæssigt drevet i skattemæssig henseende. Der må derfor også indrømmes fradrag for det realiserede underskud af virksomheden i 2011.”

Klagerens repræsentant har supplerende anført følgende:

”...

I 2009 påbegyndte [person1] virksomheden, [person1] v/[person1], der blev registreret pr. denne dato med CVR-nr. [...1]. Virksomheden benævnes herefter ”[virksomhed1]”, som er det navn, [person1] benyttede for virksomheden.

Virksomheden bestod i salg af tørklæder, smykker og tasker via en webside.

[person1] har hele sit liv været involveret i virksomhed, først i form af opvæksten hos sine forældre, hvor familien var selvstændige erhvervsdrivende. Helt fra barnsben har [person1] været involveret i driften af virksomhed og bidraget hertil, i det omfang det var muligt.

[person1] er således vokset op i et miljø, hvor det var naturligt at drive virksomhed og sørge for sig selv og arbejde hårdt hermed.

Inden opstarten af virksomheden havde [person1] stået i butik, herunder haft ansvaret for koordinering af indkøb og salg, ligesom hun i forbindelse med flere kurser på [uddannelsesinstitution] var uddannet i indkøb og videresalg.

I [virksomhed1] indkøbte [person1] et vareparti for kr. 200.000 med henblik på at videresælge varerne via sin hjemmeside.

Midlerne til varekøbet lånte [person1] i [finans1].

I forbindelse med bevilling af lånet til driften af virksomheden fik banken udleveret budgetter og en virksomhedsplan til vurdering af, hvorvidt der var baggrund for at udlåne midlerne til opstart af virksomheden. Forløbet bekræftes ved mail fra medarbejder [person2], der i sin mail til [person1] anfører følgende:

”Jeg kan godt huske at vi havde møder og så budgetter i forbindelse med opstarten, men jeg har ikke noget dokumentation for om det var fuldtids eller om det var ved siden af dit daværende arbejde. Det er så længe siden at det er forsvundet af vores system.”

Mailen fra bankmedarbejderen fremlægges som bilag 2.

Det bemærkes for god ordens skyld, at [person1] opstartede virksomheden ved siden af sit job som lønmodtager, hvilket er helt normal praksis.

Det viste sig indledningsvist meget udfordrende at få skabt trafik og salg fra hjemmesiden, [virksomhed1]. Det har desværre ikke været muligt at fremskaffe udskrifter fra hjemmesiden samt dokumentation for de tilgængelige varer i form af varelister m.v., idet udbyderen af websiden nedlægger denne relativt kort tid efter virksomhedens ophør, eller aftalen om hjemmesiden afsluttes. På tidspunktet for skattesagens opstart var det således ikke længere muligt at fremskaffe dokumentation for realindholdet af hjemmesiden.

Med henblik på at generere salg af virksomhedens varer begyndte [person1] at udvide sit marked ved fysisk at tage ud til butikker for at få varerne i sortiment i tøjbutikker m.v. Indledningsvist arbejdede [person1] endvidere på at få varerne i større detailforretninger.

Enkelte detailvirksomheder tog virksomhederne ind på kommission, men det var relativt begrænset, hvilken omsætning der blev genereret herved, jf. de fremlagte omsætningsopgørelser og regnskaber.

[person1] søgte i en periode en freelance sælger til at fremme salget af varerne. Kopi af jobannoncen opsat på ”Jobindex” fremlægges som bilag 3.

Efter en længere periode uden yderligere trafik på hjemmesiden og uden stort held med at indgå aftaler med fysiske butikker afsluttede [person1] virksomhedens drift ved at afhænde varelageret for kr. 60.000 eksklusiv moms til [virksomhed2] v/[person3], CVR-nr. [...2].

[person1] kæmpede forgæves mod de større IT-portaler m.v. med salg af modevarer inden for tøj og smykker, som i denne periode opstod i større antal, og en del af disse med ganske betydelige kapitalgrundlag. Konkurrencen på markedet var ganske enkelt eksponentielt stigende i perioden fra 2009 til 2012, og uden yderligere væsentlig kapital måtte [person1] sande, at hun ikke kunne generere en sådan trafik og interesse om hjemmesiden, at det var muligt at afhænde varerne denne vej, ligesom et forsøg på ekspansion og ændring af strategi ved salg via detailbutikker ikke lykkedes.

... ...

Det fastholdes som drøftet på vores behagelige møde, at virksomheden, [virksomhed1], blev drevet fuldt ud seriøst og forsvarligt og dermed skatteretligt erhvervsmæssigt i indkomstårene 2009, 2010 og 2011. Dette uanset, at virksomheden i disse opstartsår gav underskud.

[person1] arbejdede seriøst med at generere opmærksomhed omkring virksomhedens produkter med henblik på omsætning. Varerne blev præsenteret på en hjemmeside, ligesom [person1] selv fungerede som kørende sælger og søgte efter en medarbejder til at arbejde som freelance sælger på provisionsløn for virksomheden i samme periode. Der blev ydet en væsentlig, aktiv indsats for at generere omsætning i virksomheden, der blev håndteret fuldt ud erhvervsmæssigt og professionelt.

Virksomheden opnåede kredit på baggrund af udarbejdede budgetter og en forretningsplan, som banken accepterede som baggrund for ydelse af kredit til virksomheden.

Det skal endvidere fremhæves, at der ikke er tale om et sædvanligt område for ”hobbyvirksomhed”, ligesom der er tale om salg af færdigvarer, hvorfor der ikke er nogen baggrund for at lægge til grund, at virksomheden blev drevet med henblik på at fremme egne kollektioner eller lignende.

Det fremhæves endvidere, at det reelt var muligt at afhænde virksomhedens varelager, om end til en nedsat værdi, efter en periode i forbindelse med nedlukning af virksomheden. Dette taler afgørende for, at virksomheden har haft reel erhvervsmæssig karakter og en potentiel indtjeningsværdi, også for tredjemand.

Det gøres videre gældende, at betingelserne i øvrigt for, at virksomheden kan betragtes som erhvervsmæssig, var opfyldt i de omhandlede indkomstår, hvor virksomheden var under opstart. Det faktum, at der konkret blev afhændet meget få af varerne, er ikke i sig selv ensbetydende med, at virksomheden var planlagt forkert eller ikke var rentabel på længere sigt, såfremt varetypen kunne have været suppleret eller trafik på hjemmesiden genereret baseret på de foreliggende forretningsplaner.

Det gøres gældende, at der henset til sagens faktum var tale om en erhvervsmæssig virksomhed, hvorfor det skal accepteres, at der foretages fradrag for det underskud, der blev realiseret ved afhændelse af restvarelageret til en nedsat pris i indkomståret 2012.”

Klagerens repræsentant har fremsendt følgende bemærkninger til sagsfremstillingen:

”Vi er grundlæggende uenige i Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse og skal på den baggrund anmode om at blive indkaldt til et retsmøde med Landsskatteretten.

Skatteankestyrelsen anfører i sit forslag til afgørelse, at virksomheden ikke befandt sig i en opstartsfase i 2011, og at aktiviteten i virksomheden vedrørte let omsættelige varer.

Det bestrides ikke, at virksomheden havde været i gang i to år i indkomståret 2011, men det synes åbenbart, at der ikke har været tale om ”let omsættelige varer”, hvilket følger af de opnåede resultater af virksomheden.

Det fastholdes, at virksomheden har været drevet med en sådan intensitet og indsats i virksomheden, at der var tale om erhvervsmæssig drift. Der var endvidere på etableringstidspunktet udsigt til at opnå overskud ved virksomheden.

Det ikke ubetydelige underskud realiseret i 2011 kan i realiteten henføres til det afhændede varelagers alder, og dermed varernes faldende aktualitet i et omskifteligt marked. Vurderingen af virksomhedens erhvervsmæssige karakter skal foretages under hensyntagen hertil. Underskuddet er således opstået ved en afvikling af virksomheden, der var erhvervsmæssig i de forudgående år. Underskuddets størrelse i det aktuelle indkomstår, i forbindelse med afhændelse af et efterhånden ukurant varelager, er således ikke i sig selv en indikation af, at virksomheden ikke har været drevet erhvervsmæssigt med sædvanlig intensitet og udsigt til overskud.”

Landsskatterettens afgørelse

Udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten kan fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Udgiften skal være direkte knyttet til indkomsten, og den skal ligge inden for virksomhedens naturlige rammer. Private udgifter kan ikke fradrages. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 2.

I virksomheder, der ikke er erhvervsmæssige, kan der alene foretages fradrag for de udgifter, der har været forbundet med indkomsterhvervelsen. Underskud af ikke erhvervsmæssig virksomhed kan ikke fradrages i anden indkomst.

Bedømmelsen af, om en virksomhed kan anses for erhvervsmæssig, foretages ud fra en samlet konkret vurdering af virksomheden, hvori alle relevante forhold skal inddrages. Efter praksis indgår det med en betydelig vægt, om virksomheden kan anses for etableret og drevet med udsigt til at opnå en rimelig fortjeneste, det vil sige er indrettet med henblik på en systematisk indkomsterhvervelse. Dette fremgår af Højesterets dom af 4. november 1999, som er offentliggjort i TfS 1999,863, og af Højesterets dom af 2. februar 2007, som er offentliggjort i SKM2007.107.HR.

I Højesterets dom af 2. februar 2007 havde der i de foreliggende år været en beskeden omsætning og negative driftsresultater, og da der heller ikke var udsigt til, at virksomheden fremover ville give en rimelig fortjeneste, tiltrådte Højesteret, at virksomheden ikke var erhvervsmæssigt drevet, hvorfor underskuddet ikke var fradragsberettiget.

Virksomheden skal derfor over en længere periode give overskud eller have udsigt til at give overskud på den primære drift, således at der er mulighed for forrentning af fremmedkapital og den investerede egenkapital samt en rimelig driftsherreløn.

Om virksomheden havde udsigt til senere at give en rimelig fortjeneste skal bedømmes ud fra driftsformen i de påklagede indkomstår.

Klageren har fratrukket virksomhedsunderskud på 228.108 kr. i indkomståret 2011.

Landsskatteretten er af den opfattelse, at virksomheden ikke befandt sig i en opstartsfase i det påklagede indkomstår. Der er henset til, at virksomheden har været igangværende i mere end 2 år, og at aktiviteten består af salg af let omsættelige varer. Der er endvidere lagt vægt på, at klageren var beskæftiget som lønmodtager ved siden af driften af virksomheden.

Landsskatteretten anser ikke virksomheden for at være erhvervsmæssig. Landsskatteretten har i sin afgørelse lagt vægt på, at virksomheden har været af mindre omfang. Virksomheden har i indkomståret 2009 haft en omsætning på 0 kr., i 2010 en omsætning på 4.518 kr. og i det påklagede indkomstår en omsætning på 60.968 kr., hvoraf de 60.000 hidrører fra salg af varelageret. Virksomheden har derfor ikke været udøvet med tilstrækkelig intensitet.

Der er endvidere lagt vægt på, at virksomheden har været underskudsgivende i perioden 2009-2011, med et samlet underskud på 277.616 kr. Virksomheden kunne ikke anses for at have udsigt til at blive overskudsgivende inden for en kort årrække og give et overskud på den primære drift, der kunne tilbagebetale det akkumulerede underskud i virksomheden.

Der er endelig lagt vægt på, at virksomheden i det påklagede indkomstår har haft et negativt driftsresultat, hvorfor der ikke har været levnet plads til en rimelig driftsherreløn for de timer, som klageren har anvendt i virksomheden.

Selvom klageren har de fornødne faglige forudsætninger og driver virksomheden professionelt, tillægges det betydelig vægt, om virksomheden drives rentabelt. Der henvises til Østre Landsrets dom af 16. oktober 2013, offentliggjort i SKM2013.745.ØLR.

Virksomheden ses samlet set ikke at være udøvet med henblik på rentabel drift og med tilstrækkelig intensitet.

Virksomheden kan som følge heraf ikke anses for erhvervsmæssigt drevet i det påklagede indkomstår, hvorfor der ikke godkendes fradrag for underskud på 228.108 kr.

Den påklagede afgørelse stadfæstes.