Kendelse af 03-12-2018 - indlagt i TaxCons database den 18-01-2019

Indkomståret 2011

Personlig indkomst

SKAT har ikke godkendt fradrag for underskud af virksomhed med 294.070 kr., idet klageren ikke er anset for at drive erhvervsmæssig virksomhed.

Indkomståret 2012

Personlig indkomst

SKAT har ikke godkendt fradrag for underskud af virksomhed med 515.815 kr., idet klageren ikke er anset for at drive erhvervsmæssig virksomhed.

Indkomståret 2013

Personlig indkomst

SKAT har ikke godkendt fradrag for underskud af virksomhed med 63.195 kr., idet klageren ikke er anset for at drive erhvervsmæssig virksomhed.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Klageren driver virksomheden [virksomhed1] v/[person1] med CVR-nummer [...1]. Virksomheden blev startet den 1. februar 2003 og er registreret med branchekode 471110 Købmand og døgnkiosker. Virksomheden er en kinesisk købmandsbutik, som sælger både danske og asiatiske dagligvarer til private.

Klageren har oplyst, at han inden overtagelsen af virksomheden havde undersøgt markedet og vurderet, at der var mangel på kinesiske dagligvarer i Greve-området. Han mente derfor, at virksomheden kunne blive konkurrencedygtig. Virksomheden drives fra [adresse1], [by1].

Ifølge virksomhedens hjemmeside [...dk] er forretningens åbningstider mandag til fredag fra 9.30- 17.30 og lørdage fra 10.00-15.00. Klageren har oplyst, at virksomheden har haft annoncer i aviser, i fjernsynet og på biblioteket.

Virksomheden er drevet ved siden af klagerens fuldtidsarbejde som lønmodtager. Klageren har oplyst, at det i begyndelsen hovedsageligt var dennes ægtefælle, som stod i butikken. Klageren selv hjælper med afhentning og levering af varer og hjælper til, hvis der er travlt eller sygdom. De fik en søn i december 2010, hvorefter klagerens ægtefælle var på barsel og nedsat tid i to år. I dette tidsrum var det ifølge klageren nødvendigt at ansætte medarbejdere. Klageren har oplyst, at der fortsat er ansat medarbejdere til at varetage den daglige drift af butikken, samt at klagerens hustru fra 2018 modtager løn for sin arbejdsindsats i virksomheden.

For perioden 2003-2013 har klageren ifølge SKAT haft følgende lønindkomst fra sit lønmodtagerarbejde:

I 2012 var klagerens virksomhed udsat for to indbrud og et røveri, hvilket ifølge klageren resulterede i et tab på ca. 180.000 kr. Da klageren havde installeret en alarm og dennes svigerforældre boede i et hus bagved forretningen, var der ikke tegnet en erhvervsforsikring og tabet blev derfor ikke erstattet.

Klagerens repræsentant har indsendt anmeldelseskvitteringer fra politiet som dokumentation for ovenstående.

I samme år blev der ifølge klageren foretaget en stor varelagernedskrivning, da en del gamle og usælgelige varer blev nedskrevet til 0 kr.

Klageren har oplyst, at han i 2008-2009 overvejede at sælge forretningen. Finanskrisen gjorde det dog ikke muligt at finde en køber med et fornuftigt købstilbud.

Resultater m.v.

Ifølge SKAT har virksomheden haft følgende skattemæssige resultater i perioden 2003-2013:

Af klagerens virksomhedsregnskaber for indkomstårene 2010-2017 fremgår følgende regnskabstal:

SKAT har ud fra oplysninger fra deres kontrolsystemer specificeret hvilke personer og hvor mange, som har været lønnet i virksomheden, hvor mange timer de hvert år har arbejdet i butikken, hvor mange timer de har fået løn for hver uge samt hvilken periode de har arbejdet i butikken:

I ovenstående beregning har SKAT taget udgangspunkt i, at butikken har haft åbent i 52 uger.

Med udgangspunkt i personaleomkostninger ifølge regnskaberne og antal arbejdstimer, er det beregnet at de ansattes timeløn var således:

Budgetter

Der er udarbejdet følgende budget for indkomståret 2018:

SKATs afgørelse

SKAT har ikke godkendt fradrag for virksomhedsunderskud på henholdsvis 294.070 kr. for indkomståret 2011, på 515.815 kr. for indkomståret 2012, og på 63.195 kr. for indkomståret 2013, idet klageren ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed.

SKAT har som begrundelse for afgørelsen anført følgende:

”(...)

Kendetegnet for selvstændig erhvervsvirksomhed er, at der for egen regning og risiko drives en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et overskud.

Hvorvidt der i skattemæssig henseende er tale om en erhvervsmæssig virksomhed, beror på en konkret vurdering, hvori bl.a. indgår, om virksomheden udøves med henblik på rentabel drift (rentabilitetskravet) og omsætningens størrelse (intensitetskravet).

Heri ligger et krav om, at virksomheden kan give et overskud, der er tilstrækkeligt stort til at bevare og forrente den investerede kapital og samtidig honorere den arbejdsindsats, som lægges i virksomheden. Der lægges således betydelig vægt på, om der er tale om rentabilitet.

Det accepteres, at en virksomhed i en opstartsfase her underskud, men normalt vil man lukke virksomheden inden for en kort årrække, hvis det konstateres, at den ikke er rentabel. Som udgangspunkt vil det ikke være muligt at opretholde en tabsgivende virksomhed med mindre der er andre indtægter, som giver indehaveren et økonomisk rygstød, som gør det muligt at videreføre virksomheden. Konkret har du fuldtids lønindkomst.

Endelig indregner rentabilitetsbetragtningen tidligere års underskud – virksomhedens drift bliver ikke lige pludselig rentabel med ét års mindre overskud ovenpå flere års større underskud.

Virksomheden har i perioden 2003-2013 haft 8 år med et underskud på 1.373.398 kr. og 3 år med et samlet overskud på 49.834 kr. SKAT kan se, at virksomheden de seneste 11 år har givet underskud af væsentlig størrelse.

Der må foreligge helt særlige forhold, såfremt en underskudsgivende virksomhed drives videre efter en periode på 3-4 år. Det må derfor være en forudsætning for at anse virksomhedens drift for erhvervsmæssig, at der er et sikkert grundlag for at antage, at virksomheden vil udvikle sig således, at den vil kunne give en rimelig fortjeneste jævnfør TfS1999.863.HR og SKM2012.674.BR

Ud fra de foreliggende oplysninger har SKAT ikke anset din virksomhed som erhvervsmæssig virksomhed i skattemæssig henseende for 2011, 2012 og 2013.

Ved afgørelsen er der endvidere lagt vægt på følgende:

Betingelserne for fradrag for underskud er derfor ikke opfyldt i henhold til statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, hvorfor fradrag for underskud af virksomhed i 2011, 2012 og 2013 ikke kan godkendes.

Såfremt virksomheden giver overskud, skal der dog ske beskatning, jf. statsskattelovens § 4. Beskatning ser som personlig indkomst uden arbejdsmarkedsbidrag.

(...)

Der er ikke fremkommet nye oplysninger i din revisors brev/mail af 12. februar 2015, som ændrer SKATs opfattelse af, om der drives erhvervsmæssig virksomhed i skattemæssig henseende.

Virksomhedens fortsatte drift i årene 2011 til 2013 må anses for motiveret af andre hensyn end driftsøkonomiske. Det er SKAT's opfattelse, at virksomhedens resultat ved den valgte driftsform stadig ikke kan betale en forrentning af fremmed- og egenkapitalen lige som der ikke er overskud til et rimeligt honorar til dig samt overskud til aflønning af din ægtefælle.

Som følge heraf kan virksomheden efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra 1 og praksis ikke anses for værende erhvervsmæssig drevet, og der kan derfor ikke godkendes fradrag for underskuddene i skattemæssig henseende ved opgørelsen af de skattepligtige indkomster for 2011 til 2013.

På denne baggrund forhøjes virksomhedens resultat for 2011 med 294.070 kr, for 2012 med 515.815 kr. og for 2013 med 63.195 kr.”

SKAT har den 5. maj 2015 indsendt følgende bemærkninger:

”(...)

Klagers advokat gør gældende, at der i nyligt startede virksomheder kan forekomme en lang opstartsfase, hvor virksomheden ikke umiddelbart kan forvente indtægt på den korte bane. SKAT er af den opfattelse, at virksomheden ikke er i opstartsfasen, idet virksomheden er påbegyndt i år 2003. Fra 2003 og frem til år 2013 i alt 11 år, hvor de 3 år har givet beskedne overskud og de resterende 8 år har givet underskud. Underskuddet kan derfor ikke anses for at være af forbigående karakter, der kan henføres til opstartsfasen.

Samlet set og med de nye oplysninger til sagen ændrer det ikke vores opfattelse af sagen. Der henvises til vores afgørelse og sagsfremstilling.

(...)”

SKAT har den 24. april 2018 indsendt følgende bemærkninger:

”(...)

Klagers advokat gør gældende, at butikken blandt andet fungerer som pakkeafhentningssted for pakketransportfirmaerne, [virksomhed2] og [virksomhed3]. Dette medfører ud over en ekstra indtægt fra [virksomhed2] og [virksomhed3] også en meromsætning. Derudover er varesortimentet ændret. Endvidere har virksomheden generelt satset på varer med høj avance frem for varer, hvor avancen er mindre som for eksempel vin og tobak.

Vi har sammenstillet virksomhedens oplysninger om dækningsbidrag ifølge de foreliggende regnskaber for perioden 2013-2017 samt budgettet for 2018:

Ifølge statistikbanken (18-04-2018 Danmarks Statistik) er den gennemsnitlige bruttoavance 41,6 % for 2015 for specialbutikker med fødevarer (47002).

Dækningsbidraget i procent af omsætningen har i perioden 2014-2017 ændret sig fra 29,5 % til 15,0 %. På trods af ændringer af varesortiment m.v. er indtjeningen ikke steget men alene omsætningen. Dækningsbidraget i procent af omsætningen er ikke imponerende.

Klagers advokat fremhæver, at virksomhedens har haft øget fokus på at nedbringe dens udgifter og skrælle alle overflødige udgifter fra.

Vi har sammenstillet oplysninger om virksomhedens omkostninger ifølge de foreliggende regnskaber for perioden 2013-2017:

Lokaleomkostninger:

Huslejen for købmandsbutikken beliggende [adresse1], [by1] er ifølge de regnskaber for perioden 2011-2017 som vi er i besiddelse af 48.000 kr. om året. Huslejens størrelse er ikke ændret i perioden 2011-2017. Ejendommen hvor købmandsbutikken er beliggende, ejes i lige sameje af [person1]s ægtefælles ([person2]) forældre, [person3] og [person4] bosiddende [adresse1], [by1].

Købmandsbutikken er registreret til et erhvervsareal på 93 kvadratmeter. Huslejens størrelse i forhold til forretningens fysiske størrelse og beliggenhed er beskeden.

Administrationsomkostninger:

Udgifter til telefon og EDB-udgifter er i perioden 2013-2017 faldet fra 17.241 kr. til 7.379 kr. eller med 10.000 kr.

Udgiften til bankgebyrer og andre gebyrer er i perioden 2013-2017 faldet fra 12.731 kr. til 680 kr. eller med 11.000 kr. Købmandsforretningens gebyr til pengeinstitutterne når kunderne betaler for deres varer, ses ikke udgiftsført.

Udgifter til revisorhonorar i perioden 2013-2017 er faldet fra 18.000 kr. til 4.500 kr. eller med 13.500 kr.

Udgifter til forsikringer er i perioden 2013-2017 ændret. Udgiften er størst i 2015 hvor der fratrækkes 12.565 kr. for i 2017 at falde til 2.219 kr. eller med 12.500 kr. Forsikring mod røveri, indbrud og tyveri er udeladt. Dette er sket på trods af de to indbrud og et røveri, som skete i købmandsbutikken tilbage i 2012.

Sagsbehandler mener, at der ikke driftsøkonomisk er taget højde for alle udgifter. Samlet set er ovennævnte fire poster reduceret med i alt 47.000 kr.

Klagers advokat fremhæver, at virksomhedens overskud er efter udgifter til aflønning af personale, da indehaver har valgt at antage personale til at varetage den daglige drift af butikken. Advokaten understreger, at den arbejdsindsats, der lægges i virksomheden honoreres.

Vi har foretaget nedennævnte opgørelser efter oplysninger fra virksomhedens lønindberetninger samt virksomhedens hjemmeside på internettet:

Butikkens åbningstider:

Inden butikken åbner, skal der hentes grønsager og specialgrønsager på [adresse2]. Med det nuværende sortiment, vil det være nødvendigt at handle på [adresse2] en gang hver anden dag. Hvis virksomheden vælger at efterkomme kundernes ønsker og dermed en udvidelse af sortimentet, vil det være nødvendigt fem dage om ugen at foretage indkøb på [adresse2]. Det vil ikke være urealistisk, at der i forbindelse med et besøg på [adresse2], hver gang bruges 2 timer inkl. transport.

Nedenfor er det nærmere specificeres hvem der har været lønnet, hvor mange timer de hvert år har været beskæftiget, hvor mange timer de har fået løn hver uge samt hvilken periode de har været beskæftiget i butikken.

Butikken har åbent 6 dage om ugen eller i alt 45 timer. Når dertil lægges besøg på [adresse2] minimum tre gange om ugen eller maksimum fem gange om ugen, vil det samlede antal timer nå op på mellem 51 - 55 timer. Men ovennævnte honorerede arbejdskraft vil dette antal timer ikke kunne nås.

Ved mail af 19. december 2014 kom indehaver [person1] med nedenstående bemærkninger:

"Virksomheden er en kinesisk købmand med salg af både danske og asiatiske dagligvarer til private. Det er hovedsageligt min kone, der har arbejdsgang i forretningen. Jeg hjælper med afhentning og levering af varer samt aflastning ved sygdom og travlhed.

Vi fik en søn i december 2010, og med en kone på barsel og nedsat tid, har vi måttet ansætte medarbejdere, og det har tæret på økonomien."

Indehaver [person1]s ægtefælle [person2] har indtil hun gik på barsel i 2010 modtaget løn for sit arbejde i købmandsbutikken. I 2010 fik hun 194.638 kr. og i 2009 fik hun 175.098 kr. i A-indkomst og løn for sin arbejdsindsats i butikken. [person2] har ikke haft løn eller A-indkomst fra hverken butikken eller nogen anden virksomhed i perioden 2011-2017.

På baggrund af en samlet vurdering af ovenstående oplysninger synes undertegnede, der bør være en rimelig aflønning til hende.

Samlet set og med de nye oplysninger til sagen ændrer det ikke vores opfattelse af sagen. Der er stadig ikke udsigt til, at virksomheden, ved den valgte driftsform, før eller siden kan blive overskudsgivende efter driftsøkonomiske afskrivninger m.v. SKAT anser stadig ikke [person1]s virksomhed som erhvervsmæssig virksomhed i skattemæssig henseende for 2011, 2012 og 2013.

Der henvises til vores afgørelse og sagsfremstilling.”

Skattestyrelsen har den 17. juli 2018 fremsendt følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling:

”(...)

Virksomheden har i perioden 2003 – 2017 (15 år) haft

Det vil betyde at det må forventes at tage 10 år før underskuddet er udlignet ved et årligt driftsoverskud på 120.000,- kr. som på intet tidspunkt i perioden er opnået.

Skattestyrelsen er således enig i Skatteankestyrelsens indstilling vedrørende ikke anerkendelse af virksomhedsunderskuddene i indkomstårene 2011 – 2013.

Der kan henvises til SKM2013.745.ØLR hvor et rejsebureauvirksomhed ikke fik anerkendt et underskud på 490.803,-

Østre Landsret fandt ikke at virksomheden opfyldte rentabilitetskravet samt ikke blev drevet med udsigt til at opnå en rimelig fortjeneste. Dette uanset at klageren havde de fornødne forudsætninger for at drive den pågældende virksomhed, samt at omsætningen var af en betydelig størrelse.”

Klagerens opfattelse

Klageren har fremsat påstand om, at denne er berettiget til fradrag for virksomhedsunderskud på 294.070 kr. for indkomståret 2011, på 515.815 kr. for indkomståret 2012 og på 63.195 kr. for indkomståret 2013.

Klageren har som begrundelse for påstanden anført følgende:

”(...)

Det gøres overordnet gældende, at min klients virksomhed er blevet erhvervsmæssigt drevet i indkomstårene 2011, 2012 og 2013, hvorfor min klient kan fradrage sine driftsomkostninger i det pågældende indkomstår.

Det følger af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, at udgifter som i årenes løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Der foreligger en direkte og umiddelbar forbindelse mellem afholdelsen af udgifterne og erhvervelsen af indkomsten i virksomheden, ligesom der har foreligget en aktuel driftsmæssig begrundelse for afholdelsen af udgiften.

Det fremgår af Den Juridiske vejledning 2014-1, afsnit C.C.1.3., at rentabilitetskriteriet ikke udelukker, at virksomheden kan være erhvervsmæssig, selvom den giver underskud i en periode. En virksomhed kan dermed anses for erhvervsmæssig uanset at den for eksempel i opstartsfasen eller i en forbigående perioder på grund af dårlige konjunkturer er underskudsgivende, herunder at der i disse perioder ikke er mulighed for forrentning af fremmed – og/eller egenkapital eller for en driftsherreløn, når blot der er udsigt til, at virksomheden kan blive rentabel over en lidt længere periode.

Aktiviteterne i virksomheden har været sårbare overfor udbud og efterspørgsel som følge af dårlige konjunkturer.

En rentabilitetsbetragtning der udelukkende fokuserer på de underskudsgivende indkomstår, kan således ikke tages til indtægt for, om en virksomhed drives erhvervsmæssigt, men der må i højere grad henses til, om der har foreligget en professionel og seriøs målrettet virksomhed med et klart kommercielt sigte. Om virksomheden er blevet drevet professionelt og med henblik på rentabel drift. Og om virksomhedens underskud må anses for at være forbigående således, at der er udsigt til at virksomheden på sigt vil blive rentabel.

Der er udsigt til at min klients virksomhed vil være rentabel fra og med indkomståret 2014. Min klient har været berørt dels af finanskrisen dels af uheld med den følge, at han både har haft lavere indtægt og forøgede omkostninger i sin virksomhed.

Min klients virksomhed adskiller sig i høj grad fra virksomheder, der typisk karakteriseres som hobby. Det primære formål med hobby er ikke at opnå en indtægtserhvervelse, men i stedet at tilgodese skatteydernes personligt betonede interesser, typisk af beskedent omfang. Min klient driver ikke købmandsforretning som hobby, men udelukkende med et kommercielt sigte for øje.

Reglerne om hobbyvirksomhed er lavet for at sortere de mest hobbybetonede virksomheder fra, herunder typisk hobbylandbrug, hestehold, fritidsbåde etc., idet det ikke ud fra en samfundsmæssig økonomisk betragtning giver mening at give virksomheder, der ikke har økonomisk vinding som formål, fradrag for sine underskud.

Dette er der absolut ikke tale om i min klients tilfælde.

Det bør således klart lægges til grund, at min klient har drevet erhvervsmæssig virksomhed i Indkomstårene 2011, 2012 og 2013.”

Den 21. september 2016 har klagerens repræsentant sendt følgende bemærkninger:

”(...)

Spørgsmålet om hvorvidt en skatteyders virksomhed har erhvervsmæssig karakter afhænger overordnet af, om rentabilitetskriteriet samt intensitetskriteriet er opfyldt.

Der vil i det nedenstående redegøres for,

Ad 1) Vedrørende rentabiliteten

Rentabilitetskriteriet stiller krav om; overskud på den primære drift, en rimelig forrentning af den investerede kapital, herunder eventuel fremmedkapital og en rimelig driftsherreløn, hvis der ydes en arbejdsindsats i virksomheden.

Det fremgår endvidere, at disse krav ikke udelukker, at virksomheden kan være erhvervsmæssig, selvom den giver underskud i en periode. Det følger heraf, at en virksomhed kan være erhvervsmæssig hvis underskuddet i virksomhed kan karakteres som forbigående.

SKAT anses i sin afgørelse af 19. februar 2015 for at tillægge det afgørende betydning for rentabilitetsvurderingen, at virksomheden ud af de seneste 11 år (2003-2013) er drevet med underskud i 8 år med i alt kr. 1.373.398.

Dette synspunkt fastholder SKAT i sin udtalelse om sagen af 5. maj 2015, hvori det anføres, at

”Fra 2003 og frem til år 2013 i alt 11 år, hvor de 3 år har givet beskedne overskud og de resterende 8 år har givet underskud. Underskuddet kan derfor ikke anses for at være af forbigående karakter, der kan henføres til opstartsfasen. ”

Heroverfor gøres det gældende, at det er ikke tilstrækkeligt til at nægte fradrag for det driftmæssige underskud, at der i driftsperioden har været driftsunderskud. Især henset til, at virksomheden har omsat for ikke-ubetydelige beløb.

Rentabilitetsvurdering bør i stedet bero på en konkret vurdering af alle relevante faktorer.

Dette kan bl.a. udledes af Landskatterettens afgørelse af 3. juni 2014 (Journalnr.: 13-6727239) om, hvorvidt en landbrugsvirksomhed skulle anses som erhvervsmæssigt drevet.

(...)

Tilsvarende kan fremhæves Landsskatterettens afgørelse af 5. august 2015 (Journalnr. 13-0191852). I denne sag havde klageren drevet stutterivirksomhed siden 1991. Virksomheden havde siden opstart givet følgende resultater, jf. nedenfor:

(...)

Det følger heraf, at underskud i den overvejende del af virksomhedens levetid ikke er lig med, at der ikke er udsigt til, at virksomheden vil blive overskudsgivende.

Overskuddene i min klients virksomhed er opgjort til følgende:

I kontrast til det af SKAT tidligere anførte om, at min klients virksomhed de sidste 11 år er drevet med 8 års underskud, har virksomheden nu udviklet sig således, at den har genereret overskud i 5 ud af 13 år.

Dette svarer til, at virksomheden har genereret overskud i 38,5 % af virksomhedens levetid.

Det gøres gældende, at underskud – selv i en længere årrække – ikke i sig selv medfører, at driften ikke kan anses for erhvervsmæssig, når driften på længere sigt må anses for egnet til at medføre blot et mindre overskud.

Dette kan med rimelighed antages at være tilfældet for min klients virksomhed.

Som det fremgår af den ovenfor fremførte oversigt over overskud, har min klients virksomhed genereret overskud i de seneste indkomstår, herunder 2014 og 2015. Regnskabet for indkomståret 2015 er under udarbejdelse hos min klients revisor og vil blive eftersendt snarest.

Overskuddene illustrerer, at min klients virksomhed er under udvikling og, at der er grundlag for at antage at virksomheden vil udvikle sig således, at den vil kunne give en rimelig fortjeneste på sigt jf. TfS1999.863.HR samt SKM2012.674.BR.

I TfS 1999.863 (UfR 2000.313H) fandt Højesteret, at ved en vurdering af, om en virksomhed er

erhvervsmæssig, må det indgå med betydelig vægt, om virksomheden kan anses for etableret og drevet med udsigt til at opnå en rimelig fortjeneste (fremhævning tilføjet).

Heroverfor lagde Højesteret til grund, at det er en forudsætning for at anse driften for at være

erhvervsmæssig, at der er et sikkert grundlag for at antage, at virksomheden vil udvikle sig sådan, at den vil kunne give en rimelig fortjeneste (fremhævning tilføjet).

Det kan på baggrund af ovenstående med en vis rimelighed antages, at min klients virksomhed er i positiv fremgang samt, at der er udsigt til at opnå store fortjenester kommende indkomstår.

Det forhold, at virksomheden har genereret et overskud i 2014 og 2015 understøtter endvidere, at underskuddene har været af forbigående karakter. Dette uddybes nedenfor.

Forbigående underskud

Det gøres gældende i den tidligere fremsendte klageskrivelse af 1. april 2015, at underskuddene i indkomstårene 2009-2010 skyldtes finanskrisen samt, at virksomheden fortsat i 2011 og 2012 var berørt af finanskrisen.

Underskuddene i disse år skyldtes således en udefrakommende omstændighed, som min klient ikke kunne forudse.

I Landsskatterettens afgørelse af 21. november 2013 (Journalnr. 12-0191291) fandt retten, at finanskrisen havde haft en indvirkning på virksomhedens indtjeningsgrundlag.

Retten fandt, at det forhold, at virksomheden siden start i 2004 og i en årrække herefter havde været i en konstant negativ vækstperiode, ikke kunne tillægges afgørende betydning.

Retten henviste til, at virksomheden havde formået at vise et overskud en del af årene, herunder 2011 og 2012.

Det følger heraf, at en virksomheds underskud som følge af finanskrisen kan og bør indgå som et moment af betydning i henhold til rentabilitetsvurderingen.

Endvidere fremhæves, at virksomheden i 2012 blev udsat for to indbrud, hvor en del af virksomhedens varebeholdning blev stjålet. Dette kan dokumentereres med anmeldelseskvittering, som eftersendes.

Butikken var udstyret med en alarm. Der havde aldrig i butikkens levetid været indbrud. Endvidere har min klients svigerforældre et hus bag butikken.

Som følge af denne kraftige sikkerhedsforanstaltning, fandt min klient ikke, at der var grund til at tegne en speciel erhvervsforsikring, der kunne dække varelager i forbindelse med indbrud.

De udgifter der blev afholdt til lønnet assistance i indkomstårene 2011 samt 2012 har ikke været nødvendige at afholde i 2013, 2014 samt 2015. Min klient har således på ansvarlig vis nedbragt denne udgift for en længere årrække.

Derudover anføres, at en rentabilitetsbetragtning ikke bør stå alene, men der må i højere grad henses til, om der har foreligget en professionel og seriøs målrettet virksomhed med et klart kommercielt sigte jf. SKM2008.641.BR.

Inden overtagelsen af virksomheden havde min klient og dennes ægtefælle undersøgt markedet og konstateret, at der var en efterspørgsel på kinesiske dagligvarer. De konstaterede også, at der ikke var nogle butikker som handlede med asiatiske dagligvarer i det område, hvor butikken er placeret ([by1]).

Butikken har således en rigtig god beliggenhed og er dermed konkurrencedygtig.

Målsætningen for virksomheden har altid været, at virksomheden skulle drives professionelt og med økonomisk gevinst for øje.

Virksomhedens drift som består i køb og salg af varer må med rimelighed anses for at have kommerciel karakter idet driften ikke kan anses for af være betonet af en hobby om at købe og sælge kinesiske og danske dagligvarer jf. modsætningsvist SKM.2006.527.ØLR.

I denne sag blev skatteyderens frimærkehandel anset for en hobbyvirksomhed. Frimærkehandelen var drevet fra skatteyderens bopæl og filateli var i øvrigt skatteyderens hobby. Derudover er filateli anerkendt og udbredt som en almindelig hobby blandt mange. Der er oprettet adskillige frimærkeklubber, forbund og højskoler, som beskæftiger sig med filateli.

Sammenholdt med det ovenstående kan min klients virksomheden ikke antages at udgøre en hobby, som det skal forstås i begrebets traditionelle forstand.

Virksomheden har i øvrigt haft en revisor, som har udarbejdet årsregnskab for virksomheden siden 2003 og frem til 2007, hvorefter han gik på pension. Herefter blev regnskabet udarbejdet af min klients hustru med hjælp fra en revisor. Fra 2009 og frem til nu har virksomheden igen haft en revisor.

Der har således igennem hele virksomhedens levetid været det fornødne overblik over virksomhedens udgifter med henblik på ansvarlig virksomhedsførelse jf. til illustration vedlagte regnskab for 2004-2006 samt 2009-2014 (bilag 3-10 samt bilag 2).

Dette understøttes af, at det lykkedes at skabe omsætning i virksomheden allerede året efter etableringen.

At virksomheden er oprettet med økonomisk gevinst for øje understøttes endvidere af,

at virksomheden har en hjemmeside: http:// [...dk] samt,

at virksomheden har bragt annoncer i aviser, på bibliotek og i fjernsyn jf. bilag 11.

Virksomheden har et solidt kundegrundlag, hvoraf rigtig mange er stamkunder, og nogle kunder kommer fra [by2] for at handle i butikken. Dette betyder, at virksomheden nu har et sikkert økonomisk fodfæste.

På nuværende tidspunkt har virksomheden 2 ansatte, herunder min klients ægtefælle og endnu en medarbejder. Lønudgifterne er således begrænset.

Ad 2) Vedrørende bibeskæftigelse

Min klient har sideløbende med driften af virksomheden blandt andet arbejdet hos [virksomhed4] som IT-tekniker.

Det gøres gældende, at den omstændighed, at min klient har haft beskæftigelse ved siden af virksomhedens drift, næppe kan tillægges afgørende betydning i relation til vurderingen af, hvorvidt virksomheden er erhvervsmæssigt drevet i skattemæssigt henseende.

Der henvises til Højesterets dom af 15. april offentliggjort i TfS 1994, 364, hvor de i sagen omhandlende stutteriejere begge var fuldtidsbeskæftigede uden for landbruget som henholdsvis bibliotekar og lærer.

(...)

Af øvrige afgørelser hvor skatteyderen er blevet indrømmet fradrag for underskud i sin virksomhed, selvom denne sideløbende har oppebåret lønindtægter kan nævnes Landsskatterettens afgørelse af den 3. juni 2014 (Journalnr.: 13-6727239), Landsskatterettens afgørelse af 21. november 2013 (Journalnr.: 12-0191291), Landskatteretten afgørelse af 14. oktober 2015 (Journalnr.: 14-3630944) samt SKM2008.641.BR.

På baggrund af ovennævnte principielle Højesteretsdom samt de øvrige, adskillige afgørelser gøres det gældende, at den omstændighed, at min klient har haft en beskæftigelse ved siden af driften af sin virksomhed ikke skal have indflydelse på vurderingen af,

hvorvidt virksomheden kan anses for at være drevet erhvervsmæssigt samt,

hvorvidt min klient kan få fradrag for underskuddene i virksomheden.

Ad 3) Vedrørende intensiteten

Ifølge retspraksis indebærer intensitetskravet, at omsætningen har en vis minimumsstørrelse jf. Den Juridiske Vejledning, 2016-2, afsnit C.C.1.3.1.

Det følger af retspraksis, at vurderingen af, hvorvidt en virksomhed er drevet med den fornødne seriøsitet, beror på en konkret vurdering.

Det skal ikke bestrides, at der ved vurderingen af en virksomheds erhvervsmæssige karakter skal henses til intensiteten i virksomheden. Det gøres dog gældende, at intensitetskravet må siges at have en meget lav nedre grænse.

Til illustration heraf kan fremhæves Landsskatterettens afgørelse af den 2. februar 2016 (Journalnr. 13-6629367).

(...)

Det gøres på baggrund heraf gældende, at selv en begrænset omsætning vil kunne føre til, at en virksomhed overholder intensitetskravet.

Til illustration af hvilke momenter, der tillægges betydning i vurderingen af, om en virksomhed overholder intensitetskravet kan fremhæves Landskatteretten afgørelse af den 14. oktober 2015 (Journalnr.: 14-3630944).

(...)

Det kan således med en vis rimelighed antages, at en nærmere analyse af virksomhedens positive omsætning kan tillægges betydning ved vurderingen af intensiteten samt herunder i vurderingen af, hvorvidt virksomheden kan anses for erhvervsmæssigt drevet.

Omsætningen i min klients virksomhed har været følgende:

* Min klient husker ikke omsætningen for disse indkomstår, men der var en betydelig omsætning.

Det følger af ovenstående, at min klients virksomhed har omsat for betydelige beløb igennem hele virksomhedens levetid.

Endvidere kan det udledes, at omsætningen har været stabil igennem alle årene og holdt sig over kr. 1.000.000 på nær et indkomstår, hvor omsætningen udgjorde kr. 947.387.

Fra virksomhedens opstart i 2003 til indkomståret 2010 er der næsten sket en fordobling af omsætningen.

Fra virksomhedens opstart i 2003 til senest aflagte regnskab i 2014 er omsætning steget med halvdelen.

Det gøres på baggrund af ovenstående gældende, at omsætningen i min klients virksomhed i overvejende grad har været meget positiv samt, at omsætningens størrelse i alle indkomstårene taler for, at virksomheden drives med den fornødne intensitet.

På baggrund af ovenstående gøres det sammenfattende gældende,

at min klients virksomhed er rentabel,

at det forhold, at min klient er fultids lønansat ikke har betydning for rentabilitetsvurderingen samt,

at min klients virksomhed overholder intensitetskravet.

Som en følge heraf bør min klients virksomhed anses for erhvervsmæssigt drevet i indkomstårene 2011, 2012 samt 2013 med den deraf følgende konsekvens, at der kan opnås fradrag for underskuddene i de pågældende indkomstår. ”

Den 6. april 2018 fremsendte klagerens repræsentant følgende supplerende bemærkninger:

”Idet jeg fastholder indeholdte af min klient, [person1]s, tidligere repræsentants klage af 1. april 2015 samt supplerende bemærkninger af 21. september 2016 til Skatteankestyrelsen, skal jeg yderligere fremkomme med følgende bemærkninger:

Det gøres først og fremmest gældende, at virksomheden er overskudsgivende efter driftsøkonomiske afskrivninger m.v., og at den således har vist sig på sigt at være rentabelt drevet.

Virksomheden har således i regnskabsårene 2015 (bilag 12), 2016 (bilag 13) og 2017 (bilag 14) givet overskud. Derudover tegner 2018 ligeledes til at blive overskudsgivende, jf. det af min klient udarbejdede perioderegnskab/budget (bilag 15 ).

I perioden 2003-2018 udgjorde virksomhedens omsætning samt underskud/overskud følgende:

* Min klient husker ikke omsætningen for disse indkomstår, men der var en betydelig omsætning.

Virksomheden har således været overskudsgivende siden 2014, og det må derfor med stor sandsynlighed kunne lægges til grund, at den også i fremtiden vil kunne give en rimelig fortjeneste.

Dette kommer til udtryk ved, at virksomheden nu har etableret sig så godt i markedet, at den har en kreds af faste kunder. Derudover er der løbende foretaget en række tiltag i virksomheden med henblik på at øge omsætningen og nedbringe udgifterne.

Blandt andet fungerer butikken som pakkeafhentningssted for pakketransportfirmaerne, [virksomhed2] og [virksomhed3]. Dette medfører udover en ekstra indtægt fra [virksomhed2] og [virksomhed3] også en meromsætning, da modtager af en pakkelevering ofte handler i købmanden i forbindelse med pakkeafhentningen.

Derudover er varesortimentet ændret således, at virksomheden nu disponerer bedre ved at indkøbe knap så mange af de svært omsættelige varer, og omvendt har udvidet sortimentet med specialvarer herunder specialgrøntsager, som har vist sig at være meget efterspurgte. Det vil sige, at sortimentet af varer, der kan købes i almindelige supermarkeder er nedbragt til fordel for delikatessevarer og specialvarer herunder en del importerede varer fra blandt andet Kina.

Dette har tilført en del nye kunder de seneste par år, hvilket har medført en stigning af salget af asiatiske varer på ca. 30 procent. Endvidere har virksomheden generelt satset på varer med høj avance fremfor varer, hvor avancen er mindre som for eksempel vin og tobak. Blandt andet er avancen ved importerede asiatiske/kinesiske varer en del højere end varer købt engros.

Herudover har virksomheden haft øget fokus på at nedbringe dens udgifter og skrælle alle overflødige udgifter fra. For eksempel har virksomheden sparet omkostninger på markedsføring ved at omlægge strategien herfor ved blandt andet at satse på onlinemarkedsføring herunder at reklamere på Google og Google My Business og gøre brug af kunde-reviews. Disse tiltag har generet flere og nye kunder.

Virksomheden har også haft et øget fokus på at vejlede og træne deres medarbejder i specialvarerne, så denne kan yde en optimal kundeservice.

Til sommer vil virksomheden ændre indretningen af købmanden således, at der gøres plads til et endnu større udvalg af grøntsager og specialgrøntsager, da dette har været efterspurgt af butikkens kunder.

Alt tyder således på, at virksomheden fortsætter med at udvise overskud fremadrettet og sandsynligvis et øget overskud.

Omsætningen i 2016 og 2017 er væsentligt forøget i forhold til de foregående år, og 2018 tegner til at give en endnu større omsætning. Overskuddet i 2017 har været lidt mindre end i

2016 på trods af en forøget omsætning, hvilket blandt andet skyldes, at virksomheden har haft flere udgifter i form af opjustering af varelager og investering i flere køleskabe og frysere til det forøgede varelager og varesortiment. Derudover har virksomheden afviklet en gæld til en hollandsk importør. 2018 tegner således til at give et større overskud end de foregående år og så fremdeles.

Det bemærkes at virksomhedens overskud er efter udgifter til aflønning af personale, da min klient har valgt at antage personale til at varetage den daglige drift af butikken. Der er således tale om, at den arbejdsindsats, der lægges i virksomheden honoreres.

Rentabilitetskravet om at der skal levnes plads til en rimelig driftsherreløn er således kun i det tilfælde, hvor der ydes en arbejdsindsats i virksomheden af driftsherren. Den fortjeneste der er i virksomheden må således antages at udgøre en særdeles rimelig honorering taget min klients arbejdsindsats i virksomheden i betragtning.

Det gøres derfor på baggrund af ovenstående gældende, at virksomheden giver et overskud, der er tilstrækkeligt stort til at bevare og forrente den investerede kapital og tillige give en rimelig honorering af den arbejdsindsats, der lægges i virksomheden.

Udover at opfylde rentabilitets – og intensitetskravet opfylder virksomheden også en række af de kriterier, som tillægges betydning ved bedømmelse af hvorvidt, der er tale om en erhvervsmæssig drevet virksomhed, jf. Den Juridiske Vejledning:

På baggrund af ovenstående bør min klients virksomhed anses for erhvervsmæssigt drevet i indkomstårene 2011 – 2013 med den følge, at der kan opnås fradrag for underskud i de pågældende indkomstår.

Indbrud 2012

Som anført af tidligere rådgivere i sagen, har der været et røveri og to indbrud i butikken i 2012, der var medvirkende til virksomhedens underskud. Min klient er ikke længere i besiddelse af anmeldelseskvittering, men videooptagelse der viser det ene indbrud vedlægges som (bilag 16).

Anmeldelseskvitteringer eftersendes.

Virtuel rundtur i butikken

Nedenstående link er en virtuel rundtur i butikken fra 2014.

https:// www.google.dk/maps/place/...

[...]“

Den 18. maj 2018 indsendte klagerens repræsentant følgende bemærkninger:

”(...)

SKAT har den 24. april d.å. kommet med supplerende udtalelse i sagen.

SKAT anfører, at indtjeningen i virksomheden ikke er steget men alene omsætningen.

Derudover anfører SKAT, at dækningsbidraget i procent ikke er imponerende (side 2, 2. afsnit).

Grunden til at virksomhedens indtjening ikke er steget på trods af en forøget omsætning skyldes det faktum, at virksomheden har haft forøgede udgifter i form af blandt andet opjustering af varelager samt investering i flere køleskabe og frysere. Derudover har virksomheden afviklet en gæld til en hollandsk importør, som nævnt i mine tidligere fremsendte bemærkninger af 6. april d.å.

Derudover har virksomheden også investeret i et bekosteligt alarmsystem samt diverse præventive foranstaltninger for at undgå indbrud og tyveri herunder et overvågningssystem og metalgitter.

Der er altså ikke tale om faste udgifter, men nogle enkeltstående større investeringer, som ikke ændrer billedet af, at omsætningen i virksomheden er støt stigende, og at de faste udgifter har været faldende, hvilket samlet set har den virkning, at indtjeningen og dermed rentabiliteten i virksomheden unægteligt vil øges.

Det forhold at dækningsbidraget ifølge SKAT ikke er imponerende, ændrer ikke ved det faktum, at virksomheden er overskudsgivende, hvortil bemærkes at dækningsbidraget i procent netop kun angiver en procentdel, og ikke hvor meget indtjeningen faktisk er.

SKAT anfører videre, at SKAT mener, at der ikke driftsøkonomisk er taget højde for alle udgifter. [Henset til det forhold, at virksomheden har reduceret dennes faste udgifter med i alt 47.000 kr.] (Side 3, 7. afsnit).

Dette bestrides på det kraftigste.

SKAT insinuerer mod bedre vidende.

Ad administrationsomkostninger)

Virksomheden har skiftet udbyder, ligesom priserne generelt er blevet billigere, både hvad angå EDB-udstyr og telefoni. Min klient har herudover adgang til fordelagtige tilbud qua dennes arbejde inden for EDB.

Ad udgifter til bankgebyrer)

Virksomheden har tidligere ikke beregnet gebyr for dennes kunders benyttelse af Mastercard og Visakort. Fra 2015 beregnede virksomheden sig et gebyr på 1 % for disse kreditkort. Det vil sige, at hvor virksomheden tidligere havde en udgift til Nets og virksomhedens pengeinstitut, som pålagde virksomheden et gebyr ved anvendelse af disse kreditkort, så er denne udgift nu lagt over på den enkelte kunde, som opkræves et gebyr. Virksomheden har valgt at køre det som en samlet post i regnskabet. Dette er grunden til, at denne udgift er faldet betragteligt.

Ad udgifter til revisorhonorar)

Dels har virksomheden skiftet revisor. Og dels taster min klient nu selv virksomhedens indtægts – og udgiftsposter ind i et regnskabsprogram, hvilket letter arbejdet for revisor med den følge, at honoraret til denne formindskes.

Ad Udgifter til forsikring)

Virksomhedens forsikringsselskab skærpede kravene til opbevaring af blandt andet tobak og spiritus, hvilket ville medføre en betragtelig udgift til indkøb af jernskab. Min klient valgte derfor at opsige sin forsikring og i stedet sikre butikken med alarmsystem, videoovervågning, metalgitter m.v.

SKAT anfører, at der skal tillægges timer for besøg på [adresse2] oven i de 45 timer forretningen holder åbent om ugen. (side 3, 11. afsnit)

Min klient kører ikke på [adresse2], men får i stedet varer leveret. Der handles således betydeligt færre gange ind i fysiske butikker, end hvad angivet af SKAT.

SKAT har lavet en oversigt over hvor mange timer, de enkelte medarbejdere har arbejdet i butikken. Det fremgår ikke, hvad SKAT har taget udgangspunkt i ved SKATs specificering.

SKAT opfordres 1 til at redegøre for, hvordan SKAT har deduceret sig frem til disse timeantal.

Hertil skal bemærkes, at butikken holder lukket alle helligdage og som regel også de hverdage, der ligger mellem helligdage, da butikken ofte ikke kan få leveret varer den dag.

Derudover holder butikken lukket til jul, Grundlovsdag og sammenlagt omkring tre uger om året, hvor min klient og dennes familie er på ferie.

SKAT ses ikke at have taget disse forhold med i beregningen af medarbejdernes ugentlige timeantal.

Fra 2018 modtager min klients hustru løn for sin arbejdsindsats i butikken, hvortil bemærkes, at dette er indregnet i det fremlagte budget for 2018 (bilag 15).

Der vil således også igen ske en rimelig aflønning til min klients hustru, nu hvor hun intensiverer sin arbejdsindsats i butikken.

På baggrund af ovenstående gøres det således stadig gældende, at virksomheden drives med en sådan intensitet og indtjening, at den må anses for værende erhvervsmæssigt drevet.

SKATs udtalelse ændrer ikke herpå.”

Klagerens repræsentant har den 2. juli 2018 fremsendt følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling:

”Det bemærkes at tidligere anmodning om afholdelse af retsmøde i sagen opretholdes.

Skatteankestyrelsen foreslår i indstilling af 4. juni d.å., at SKATs afgørelse stadfæstes.

Skatteankestyrelsen vurderer, at der på trods af overskud i virksomheden i indkomstårene

2014 – 2017 (budgetteret med en overskud i 2018) i de påklagede år ikke var udsigt til, at virksomheden ville blive rentabel inden for en kortere årrække, og give en fortjeneste med plads til en rimelig driftsherreløn og forrentning af den investerede kapital.

Hertil finder Skatteankestyrelsen ikke, at der i virksomhedens resultater for indkomstårene

2014 – 2017 levnes plads til en rimelig honorering af klageren eller dennes ægtefælles arbejdsindsats i virksomheden.

Til støtte for Skatteankestyrelsens vurdering fremhæver Skatteankestyrelsen

SKM2007.107HR:

(...)

I nærværende sag er der til sammenligning tale om, at min klients virksomhed har genereret en årlig omsætning i størrelsesordenen knap en million kr. til godt 2,2 millioner. Der er således tale om en betydelig større volumen/intensitet i min klients virksomhed, end hvad tilfældet er i SKM2007.107HR. Derudover har min klients virksomhed genereret overskud siden 2014 i modsætning til den virksomhed Højesterets dom omhandler, hvor det må formodes, at virksomheden aldrig har genereret et overskud.

Højesterets dom kan således ikke tages til indtægt for, at min klients virksomhed ikke er erhvervsmæssigt drevet.

Tværtimod så indicerer dommen klart, at virksomheder med en beskeden omsætning og underskud, der aldrig vender til et overskud ikke kan anses for erhvervsmæssigt drevet, hvilket er i stærk kontrast til min klients virksomhed.

Min klients virksomhed har gennem flere år givet et betydeligt overskud, der er langt større, end hvad der ifølge retspraksis anses for værende tilstrækkeligt for statuering af erhvervsmæssig virksomhed i skatteretlig henseende:

SKM2017.353.LSR

(...)

Sammenholdt med min klients sag

Til sammenligning har min klient fratrukket lønudgifter i virksomhedens resultat, hvorved virksomhedens resultat skal tillægges lønudgifter for en korrekt sammenligning af virksomhedernes resultater. Min klients virksomhed har i årene 2014 – 2017 haft lønudgifter på mellem 177.646 – 221.671 kr.

Virksomheden har i eksemplet en række år med betydeligt underskud, og en langt mindre omsætning, end hvad tilfældet er i min klients virksomhed. Derudover har virksomheden i eksemplet kun haft overskud i to år, hvoraf overskuddet for det ene år er yderst beskedent, og overskuddet for det andet år er langt mindre end i min klients virksomhed (med korrektion for lønudgifter).

I SKM2015.465.LSR fandt Landsskatteretten at virksomheden i sagen var erhvervsmæssigt drevet i indkomståret 2010 på trods af, at virksomheden havde en ringe omsætning og underskud i årene 2009 – 2011 (2010). Landsskatteretten lagde til grund for afgørelsen om, at der var tale om en erhvervsvirksomhed, at virksomheden i årene 2007 – 2008 havde haft en betydelig omsætning og positive resultater, og at der i perioden 2007-2010 samlet havde været overskud. Virksomhedens omsætning var i 2007 på godt en million kr. og resultat på 147.012 kr. I 2008 var omsætningen på godt 640.000 kr. og resultat 111.117 kr. Det bemærkes hertil, at resultatet er uden fradrag af udgifter til løn.

Sammenholdt med min klients sag

Til sammenligning har min klient fratrukket lønudgifter i virksomhedens resultat, hvorved virksomhedens resultat skal tillægges lønudgifter for en korrekt sammenligning af virksomhedernes resultater.

Skatteankestyrelsen har således i denne afgørelse anset en virksomhed for erhvervsmæssigt drevet i et tilfælde, hvor både omsætningen og virksomhedens resultat - samt år med overskud er betydeligt mindre/færre end i min klients virksomhed.

LSR2015.14.3630944

(...)

Sammenholdt med min klients sag

Omsætningen og virksomhedens indtjening er væsentlig lavere, end hvad tilfældet er i min klients virksomhed.

LSR2009.08-02213

Sagens omhandler fradrag for underskud ved kunstnerisk virksomhed i årerne 2004 og 2005.

(...)

Sammenholdt med min klients sag

Min klient har ikke haft et årelangt underskud i hele virksomhedens levetid, som der er tale om i denne sag, men et forbigående underskud i de første af virksomhedens leveår, der kan henføres til dels opstart og dels finanskrise. Hertil har min klients virksomhed genereret en betydelig omsætning og et væsentligt større overskud i de seneste fire år, som fremadrettet kun tegner til at forøges.

TfS 2008, 1338 – DEP2008.2007-78-07-0799 – SKM2008.854.DEP

(...)

Sammenholdt med min klients sag.

Min klient har ligeledes arbejdet intenst og seriøst med sin købmandsbutik, hvilket den betydelige omsætning også indicerer. Både omsætning og resultat af min klients virksomhed overstiger langt den i sagen omhandlede virksomheds omsætning og resultat.

U.1976.68 H

(...)

Sammenholdt med min klients sag.

I min klient sag gør de samme forhold sig gældende, herunder min klients hensigt om at drive virksomheden erhvervsmæssigt m.v. Min klient har i en årrække haft et solidt overskud, hvilket må karakteriseres som et rimeligt driftsresultat.

TfS 2000, 875

(...)

Sammenholdt med min klients sag.

Skatteyderens virksomhed i denne sag har været underskudsgivende i en årrække bagud samt haft en relativt beskeden omsætning, ligesom virksomheden fremadrettet fra 1996 også kun tegnede til at generere en beskeden omsætning, og at de fremlagte budgetter ikke sås overholdt. Desuagtet blev virksomheden anset for erhvervsmæssigt drevet.

TfS 1991, 566 – VL1991.B-2895-87

(...)

Sammenholdt med min klients sag.

Skatteyderen i denne sag og min klient har haft efterfølgende overskud henholdsvis udsigt til overskud. Min klients omsætning og indtjening i virksomheden er dog langt større end hvad tilfældet er i den sammenlignelige sag.

SKM 2004.244.LSR – LSR2004.2-5-1870-0921 – TfS 2004, 501

(...)

Sammenholdt med min klients sag.

I min klients sag havde min klient ikke blot undersøgt markedet og udarbejdet budgetter for virksomheden, som skatteyderen i denne sag, men min klient har også genereret en langt større omsætning og indtjening i sin virksomhed.

SKM2004.392.LSR

(...)

Sammenholdt med min klients sag.

Min klients virksomhed er en købmandsforretning og bærer af den grund ikke præg af hobby.

Min klients virksomhed har været overskudsgivende og vedbliver at være det fremadrettet.

Omsætningen er betydelig.

SKM2015.2010 BR

(...)

Sammenholdt med min klients sag.

Min klients virksomhed har i samtlige år, den har eksisteret haft et betydeligt overskud – og væsentligt højere end i eksemplet her. Tillige har min klients virksomhed haft et positivt resultat siden 2014, der tilmed har været bedre end i dette eksempel, når der henses til det faktum, at der i min klients resultat er fradraget udgifter til løn.

TfS 1991.525 Ø

(...)

Sammenligning med min klients forhold:

Landsretten tillagde det vægt, at der på trods af underskud var en mulighed for at vedkommende kunne påtage sig opgaverne, blandt andet på grund af den relevante faglige kvalifikation.

Sammenholdt med min klients sag.

Min klients virksomhed har været overskudsgivende og vedbliver at være det fremadrettet.

Omsætningen er betydelig.

Sammenfatning

Ved gennemgangen af ovenstående retspraksis inden for området, kan man ingen steder udlede, at overskuddet skal være større end, hvad der er tale om i min klients tilfælde for, at der er tale om erhvervsmæssig virksomhed i skatteretlig henseende.

Tværtimod, så anses en virksomhed for at være erhvervsmæssigt drevet, når virksomheden har vist at være overskudsgivende i få år. Det anses for tilstrækkeligt, at der er et overskud – i ingen af afgørelserne har det været et krav, at overskuddet skal være af en sådan størrelse, at det skal modsvare en 45-timers løn, som Skatteankestyrelsen i indstillingen lægger op til.

Af nogle afgørelser ses, at det slet ikke er nødvendigt, at virksomheden har givet overskud, når andre forhold gør sig gældende.

En rimelig honorering af min klient eller dennes ægtefælle, skal således ikke fortolkes derhen, at overskuddet i virksomheden skal være af en sådan størrelse, at der levnes plads til en lønindkomst svarende til en 45-timers arbejdsuge.

Det er simpelthen intet belæg i retspraksis for, at begrebet ”en rimelig driftsherreløn” skal sidestilles med, hvad en tredjemand ville kunne oppebære i lønindkomst for arbejde i 45 timer.

Skatteankestyrelsen har heller ikke i nogen af de domme/afgørelser, der er henvist til som støtte for indstillingen godtgjort, at dette er praksis.

Det bemærkes hertil, at min klient har budgetteret med udgifter til en ekstra lønudgift for 2018 og trods dette forventer et overskud.

Sammenfattende må det derfor konkluderes på baggrund af retspraksis på området, at min klients virksomhed har indrettet og tilrettelagt sin drift således, at der i de påklagede indkomstår var udsigt til rentabel drift, hvorfor virksomheden bør anerkendes som erhvervsmæssigt drevet.

Rettelse

Skatteankestyrelsen anfører, at min klients tab som følge af indbrud og røveri i 2012 var på 130.000 kr. Der er rettelig tale om, at min klient led et tab på 180.000 kr.”

Klagerens repræsentant har den 1. august 2018 fremsendt følgende bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse:

”(...)

Skattestyrelsen anfører følgende i udtalelse, side 4, 1. afsnit:

”Det vil betyde at det må forventes at tage 10 år før underskuddet er udlignet ved et årligt driftsoverskud på 120.000,- kr. som på intet tidspunkt i perioden er opnået.”

Det bemærkes hertil, at det intet steds hverken i Den Juridiske Vejledning eller af retspraksis ses, at det er en forudsætning for, om en virksomhed skal anses som erhvervsmæssig i skatteretlig forstand, at tidligere års underskud må forventes udlignet inden for en vis periode.

Ved vurderingen af om en virksomhed er rentabelt drevet, er kriteriet således, om virksomheden må anses at være etableret og drevet med udsigt til at opnå en fortjeneste, der står i et rimeligt forhold til den investerede kapital og arbejdsindsats.

Skattestyrelsen henviser endvidere til SKM2013.745.ØLR.

I sagen der omhandlede et rejsebureau, havde virksomheden haft underskud i samtlige af indkomstårene 1998 – 2012 på nær 2002 og 2003, hvor virksomheden havde overskud.

Det i sagen omhandlede indkomstår var 2007.

Der er således tale om, at virksomheden havde haft underskud fra 2004 til 2012 – og altså således ikke havde formået at få virksomheden til at være overskudsgivende i nogen af indkomstårene frem til domsafsigelsen.

På den baggrund ville det således have været vanskeligt for landsretten at komme frem til et andet resultat end, at virksomheden ikke var rentabelt drevet henset til det forhold, at virksomheden ved efterfølgende at være underskudsgivende i ni år ikke havde påvist, at der var udsigt til opnåelse af en fortjeneste (rentabel drift).

I denne sag er der derimod tale om, at min klients virksomhed har været overskudsgivende fra og med indkomståret 2015. Det vil sige, at virksomheden har været overskudsgivende de seneste fire år (2018 inklusive).

Det vil således omvendt være vanskeligt at slutte, at min klients virksomhed ikke har udsigt til rentabel drift henset til de seneste års resultater samt de budgetterede resultater samt forventninger til kommende år.

I forhold til størrelsen af min klients overskud henviser jeg til mine tidligere fremsendte bemærkninger herunder af den 2. juli d.å.”

Landsskatterettens afgørelse

Udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten kan fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a (loven kan findes på www.retsinformation.dk).

Udgiften skal være direkte knyttet til indkomsten, og den skal ligge inden for virksomhedens naturlige rammer. Private udgifter kan ikke fradrages. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 2.

I virksomheder, der ikke er erhvervsmæssige, kan der alene foretages fradrag for de udgifter, der har været forbundet med indkomsterhvervelsen (nettoindkomstprincippet). Underskud af ikke erhvervsmæssig virksomhed kan ikke fradrages i anden indkomst.

Bedømmelsen af, om en virksomhed kan anses for erhvervsmæssig, foretages ud fra en samlet konkret vurdering af virksomheden, hvori alle relevante forhold skal inddrages. Efter praksis indgår det med en betydelig vægt, om virksomheden kan anses for etableret og drevet med udsigt til at opnå en rimelig fortjeneste, det vil sige er indrettet med henblik på en systematisk indkomsterhvervelse. Dette fremgår af Højesterets dom af 4. november 1999, som er offentliggjort i TfS 1999, 863, og af Højesterets dom af 2. februar 2007, som er offentliggjort i SKM2007.107.HR.

I Højesterets dom af 2. februar 2007 havde der i de foreliggende år været en beskeden omsætning og negative driftsresultater, og da der heller ikke var udsigt til, at virksomheden fremover ville give en rimelig fortjeneste, tiltrådte Højesteret, at virksomheden ikke var erhvervsmæssigt drevet, hvorfor underskuddet ikke var fradragsberettiget.

Virksomheden skal derfor over en længere periode give overskud eller have udsigt til at give overskud på den primære drift, således at der er mulighed for forrentning af fremmedkapital og den investerede egenkapital samt en rimelig driftsherreløn.

Der lægges vægt på de konkret opnåede driftsresultater, medmindre disse var præget af ekstraordinære begivenheder, eller af at virksomheden var i en start-/indkøringsfase. Der henvises til Landsskatterettens kendelse af 8. december 2005, offentliggjort i SKM2005.519.LSR. Om virksomheden havde udsigt til senere at give en rimelig fortjeneste skal bedømmes ud fra driftsformen i de påklagede indkomstår. Det følger af Retten i [by3] dom af 18. november 2009, offentliggjort i SKM2009.747.BR.

To retsmedlemmer, herunder retsformanden, udtaler:

I de påklagede indkomstår 2011-2013 har klageren haft regnskabsmæssige underskud efter afskrivninger og renter i virksomheden på henholdsvis 297.701 kr., 524.103 kr. og 76.607 kr.

I de efterfølgende indkomstår 2014-2017 har klageren haft regnskabsmæssige overskud i virksomheden på henholdsvis 23.029 kr., 40.473 kr., 64.506 kr., og 37.183 kr. I klagerens fremsendte budget for indkomståret 2018 forventes tillige et overskud på ca. 39.800 kr. Dette er dog ikke dokumenteret

På trods af de efterfølgende års overskud kan der i de påklagede indkomstår ikke være udsigt til, at virksomheden vil blive rentabel inden for en kortere årrække og give en fortjeneste med plads til en rimelig driftsherreløn og forrentning af den investerede kapital.

Der er henset til, at butikken ifølge hjemmesiden har en ugentlig åbningstid på 45 timer, men at klageren, ifølge SKATs oplysninger, kun har haft en ansat medarbejder på ugentligt 34,5 timer i 2014, på 26,8 timer i 2015, på 27,8 timer i 2016 indtil den 31. oktober 2016, på 39,7 timer fra den 1. oktober 2016 og resten af året og på 25,8 timer i 2017. Herved har klagerens ansatte ikke kunne dække hele butikkens åbningstid, hvorfor det må lægges til grund, at klageren eller hans ægtefælle har hjulpet til, så åbningstiden er dækket ind.

Klageren har ikke godtgjort, at der har været så mange lukkedage i butikken, at de ansattes arbejdstid har kunne dække hele butikkens åbningstid, såfremt opgørelsen af de ansattes gennemsnitlige arbejdstid pr. uge korrigeres herfor.

Det kan derfor ikke antages, at de efterfølgende års resultater levner plads til en rimelig honorering af klageren eller hans ægtefælles arbejdsindsats i virksomheden. Virksomheden havde derfor i de påklagede år ikke udsigt til at blive rentabel inden for en kortere årrække.

De afgørelser som klagerens repræsentant har henvist til i indlæg af 2. juli 2018 kan ikke ændre på ovenstående vurdering henset til, at sagernes omstændigheder ikke er sammenlignelige.

Klageren har derfor ikke drevet en erhvervsmæssig virksomhed i indkomstårene 2011-2013.

Et retsmedlem kan under hensyn til det af repræsentanten anførte godkende, at virksomheden har været drevet erhvervsmæssigt.

Der træffes afgørelse efter stemmetal og den påklagede afgørelse stadfæstes.