Kendelse af 28-05-2020 - indlagt i TaxCons database den 15-07-2020

SKAT har anset the [Trust1] som en skattemæssigt transparent, således at klageren skal beskattes af trustens indtægter.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger

Af deed for [Trust1] fremgår det, at klageren den 29. november 2013 stiftede trusten [Trust1] beliggende på Jersey. Klageren indskød i alt 200.000 kr. i trusten.

Ved stiftelsen blev [virksomhed1] limited udpeget som ”Original Trustee”, og [person1] blev indsat som protektor i trusten.

Det er oplyst, at [person1] ikke har underskrevet et resignation letter.

[Trust1] blev den 29. november 2013 ejer af kapitalklasserne C, D, E, F og G, der tilsammen udgør 50 % af anparterne i [virksomhed2] ApS (Herefter selskabet). Kapitalklasserne C-G er ikke tildelt stemmerettigheder. [person2], klagerens søn, ejede frem til den 29. november 2013 100 % af anparterne i selskabet. Herefter ejer [person2] kapitalklasserne A og B, der udgør i alt 50 % af anparterne i selskabet. Kapitalklasserne A og B råder over 100 % af stemmerettighederne.

Der er ikke fremlagt en overdragelsesaftale vedrørende [Trust1]s erhvervelse af anparterne i selskabet.

Den 15. januar 2014 overførte klageren i alt 38.000 kr. i afgiftsbeløb i henhold til fondsbeskatningslovens § 3 A, stk. 1.

Af trust deed for [Trust1] fremgår bl.a.:

”OPERATIVE PROVISIONS

1. DEFINITIONS AND INTERPRETATION

2. TRUST INCOME

Subject always to clause 15 and the Overriding Powers below

2.1The Trustees may accumulate some or all of the income of the Trust Fund for the duration of the trust. That income shall be added to the Trust Fund.

2.2The Trustees shall pay or apply the remainder of the income to or for the benefit of any Beneficiaries, as the Trustees think fit.

3. OVERRIDNING POWERS

Subject always to Clause 15, the Trustees shall have the following powers (”Overriding Powers”)

3.1Power of appointment

3.1.1 Subject to the prior or simultaneous written consent of the Protector, the Trustees may appoint that they shall hold the Trust Fund for the benefit of any of one or more of the Beneficiaries, on such terms as the Trustees think fit.

3.1.2An appointment may crate any provisions and in particular:

(a)discretionary trusts;

(b)dispositive or administrative powers:

exercisable be any Person.

3.1.3 An appointment shall bed made by instrument in writing and will be irrevocable unless expressed to be revocable.

(...)

4.DEFAULT CLAUSE

4.1 Subject to the above provisions, the Trust FWld shall bc held on trust for the following persons in the foliowing order of priority absolutely;

4.1.1the children of [person2], CPR-nr.. [...] and remoter descendants of [person2];

4.1.2 [person3], CPR-nr.. [...] and children and remoter descendants of [person3];

4.1.3Such Charitable Purposes, which provide primary support to education primarily in developing countries as the trustees shall determine subject to prior or simultaneous written consent by the protector, failing which for Charitable Purposes generally.

5.ADDING BENEFICIARIES

5.15.1Subject to the prior or simultaneous written consent of the Protector, the Trustees may add one or more bencficiaries at any time. Subjevt to prior or simultaneous written consent of the Protector, the trustees may change the order of priority in Clause 4.

5.2Any such addition and or change of order:

5.2.1 must be by a document in writing signed by the Trustees;

5.2.2 may be subject conditions and limitations including limitations as to time; and

5.2.3 will be revocable unless expressed to be irrevocable.

6.EXCLUDING BENEFICIARIES

6.1Subject to the prior or simultaneous written consent of the Protector, the Trustees may exclude one or more Beneficiaries at any time.

6.2Any such exclusion:

6.2.1 must be by a document in writing signed by the Trustees;

6.2.2 may be subject to conditions and limitations including limitation as to time; and

6.2.3 will be revocable unless expressed to be irrevocable.

6.3Any Beneficiary so excluded shall for the period of his exclusion be incapable of benefiting under this Trust and in particular may not receive or otherwise enjoy any income or capital from the Trust by way of distribution or loan or otherwise.

6.4The Trustees may not excercise any power of discretion, including but not limited to any power of appointment, in any manner in which an excluded Beneficiary may benfit either directly or indirectly

6.5The Settlor is irrevocably excluded from becoming a Beneficiary.

6.6Any Trustee is irrevocably excluded from becoming a Beneficiary.

6.7Any Protector is irrevocably excluded from becoming a Beneficiary.

7.APPOINTMENT, RETIREMENT AND REMOVAL OF TRUSTEES

7.1Subject to Clause 7.4 and 7.5 the power of appointing and removing Trustees is excersiable by the Protector and shall be exercised by a document in writing delivered to the Trustee and, if applicable the appointed Trustees.

7.2It is not a requirement that any Trustee so appointed be resident in the jurisdiction of the Proper Law.

7.3A Trustee may retire by notice in writing to the Protector and any co-Trustee(s) and be discharged provided that there remains at least one trustee.

7.4No-one shall be appointed to be Trustee unless that person Acts or is capable of acting in the course of a profession or business, which consits of or includes the provision of services in connection with the management and administration of trusts generally or a particular kind of trust.

7.5A Trustee shall be unrelated to the Beneficiaries and preferably licensed to operate as trustees in accordance with the Proper Law.

7.6Neither Settlor nor any Beneficiary may be appointed as Trustee.

8. RETIREMENT AND REMOVAL OF PROTECTOR

8.1A Protector shall cease to be a Protector if:

8.1.1 he shall die;

8.1.2 he shall become of unsound mind;

8.1.3 he shall become insolvent or subject to any procedings under any bankruptcy or Insolvency laws applicable to him;

8.1.4 such Protector being a company shall enter into liquidation or dissolution whether compulsory or voluntary (not being merely a voluntary liquidation for the purposes of amalgamation or re-construction);

8.1.5 he or such company shall serve written notice upon the Settlor (if still alive and of sound mind) and the Trustees of his or its wish to retire as Protector; or

9. APPOINTMENT OF PROTECTOR

9.1Upon the removal or retirement of the Protector a replacement Protector shall be appointed by instrument in writing signed by the person making such appointment served upon the outgoing Protector and the Trustees.

9.2The power to appoint a new Protector shall be vested in the Protector for the time being of this trust.

9.3If there shall at any time be no Protector of this Trust the Trustees may by instrument irrevocably appoint any person to be the Protector and any appointment duly made by them under this power shall have effect in all respects as if it had been duly made under Clause 9.2

9.4No appointment under either Clauses 9.2 or 9.3 shall have effect if the person appointed is at the time of such appointment a Truste or a Beneficiary and if at any time either a Trustee of a Beneficiary would but for this provision be a Protector that person shall forthwith cease to be a Protector.

10.POWERS OF PROTECTOR

10.1Subject to sub-clauses 10.2 and 10.3 the powers of the Trustees contained in the clauses subclauses and/or paragraphs of this Trust specified in Schedule 4 may only be exercised with the prior or simultaneous written consent of the Protcctor, such consent being deemcd to be given only on its receipt by the Trustees.

10.2Where the consent of the Protector is required before the Trustees are able to exercise certain powers under this Trust, the Trustees shall write to the Protector requesting such consent. The Protector shall communicate acceptance or rejection of the request within 21 days of receipt of such request. In respect of any request made by the Trustees to exercisc their powers under Clause 5 (Adding Beneficiaries) or Clause 13 (Variation and Rectification), if the Protector fails to respond to the Trustees within 180 days of receipt of such request and the Trustees hold evidence to show that the Protector received that requcst, the Trustees shall be entitled to exercise the relevant power or powers to which the request relates without such consent. In all other cases where the consent of thc Protector is required, if the Protector fails to respond to the Trustees within 21 days of receipt of such request and the Trustees hold evidence to show that the Protector received that request, the Trustees shall be entitled to exercise the relevant power or powers to which the request relates without such consent

10.3Where at any time either:-

10.3.1 there is no Protector appointed; or

10.3.2 a person ceases to be a Protector under Clause 8 and no successor is appointed;

the Trustees shall be entitled to exercise the powers specified in Schedule 4 and may administer this Trust without requiring any consents whatsoever.

11.RELEASE OF THE PROTECTOR´S POWERS

The protector may at any time or times by instrument in writing delivered to the Trustees declare that any powers of the Trustees requiring the consent of the Protector shall thereafter not require such consent. Such declaration shall be effective according to its terms and unless expressed to be revocable shall be irrevocable.

(...)

16.ADMINISTRATIVE PROVISIONS

Subject always to Clause 15, the administrative provisions set out in Schedule 1 shall have effect.

17.PROPER LAW

The Proper Law of this Trust is that of the Island of Jersey.

18.DURATION

18.1Subject to Clause 18.2, this trust will expire on the 99^th anniversary of the date of execution of this Trust.

18.2The Trustee may with prior or simultaneous consent of the Protector, by a document in writing declare that

18.2.1 A date earlier than the day specified in Clause 18.1 shall be the date of expiry of the Trust and/or

18.2.2 This Trust shall expire on a date later than the date specified in Clause 18.1 or be of unlimited duration provided that any such earlier date is not earlier than the date of this document nor earlier than the date of any such document in writing. Such declaration may be revocable or irrevocable.

18.3Upon the expiry of this Trust pursuant to this Clause the Trustees shall hold the funds and any income thereof in the terms set out in Clause 4.1.

(...)

20.IRREVOCABILLITY

This Trust is irrevocable.”

Af ”SCHEDULE 1” fremgår bl.a.:

”1.12Agents, Proxies and Powers of Attorney

1.12.1 The Trustees may appoint one or more agents in any part of the world to act on their behalf in the exercise of any of their functions including the receipt and payment of money and the execution of documents.

1.12.2 The Trustees may give proxies and powers of attorney to any person to vote or act on their behalf in connection with all or any part of the Trust Fund.

1.12.3 The prior or simultaneous written consent of the Protector is required to the giving of a proxy or power of attorney which is (a) other than in relation to a specific transaction or course of conduct; or (b) in relation to a Major Financial Transaction.”

Af ”SCHEDULE 2” fremgår:

”BENEFICIARIES

Af ”SCHEDULE 4 PROTECTOR´S POWERS”

”The powers of the Trustee which require the prior or simultaneous written consent of the Protector are:

Clause

3.1.1 and 3.2.1Overriding Powers

4.1.3Default Clause

5Adding Beneficiaries

6Excluding Beneficiaries

13Variation and Rectification

18.2Duration

Schedule 1Paragraph

1.3. General power of management and disposition involving Major Finacial Transaction

1.5.1Income and capital (investing in certain types of asset)

1.7Use of trust property

1.9Borrowing (where borrowing is a sum greater than the sum specified in the definition of Major Financial Transaction)

1.10Delegation

1.12.3Giving of Proxies and Powers of Attorney in certain circumstances

1.13Appointment of Investment Advisers and Managers

1.14Change of location of offshore administration

1.15Indemnification of former Trustee

1.16Giving of Security

7.7Trustee Remuneration

10.1Change of Proper Law.”

Af hjemmesiden [...dk] fremgår bl.a., at [person1], er formand i bestyrelsen i investeringsforeningen [virksomhed3]. Endvidere fremgår det, at de løbende investeringsbeslutninger træffes efter bestyrelsens retningslinjer af foreningens administrator, [finans1] A/S, efter rådgivning fra foreningens rådgiver, [virksomhed4].

Det fremgår af CVR-rapport for [virksomhed4] A/S, at klagerens søn, [person2], er medstifter- og ejer af selskabet, der er rådgiver til [virksomhed3].

Af en af repræsentanten fremlagt erklæring dateret den 11. maj 2020, og underskrevet af protector, fremgår bl.a.:

”I forbindelse med igangværende skattesag, skal jeg bekræfte, at jeg på intet tidspunkt har modtaget instruktioner fra [person4] (settlor) vedrørende varetagelse af min rolle som protektor for [Trust1].

I forbindelse med min rolle har jeg tilset, at trustens deed er blevet overholdt, og at der ikke er tilgået stifteren midler, samt tilset at settlor ikke har, eller har kunnet, udøve kontrol eller har haft bestemmende Indflydelse over midlerne i trusten.

Jeg kan samtidig bekræfte, at jeg Ikke har, eller har haft, nær tilknytning til og ikke har drøftet, eller modtaget instruks omkring, trustens forhold hverken fra settlor eller settlors søn.

Efter min opfattelse, vil det være i strid med god bestyrelsesskik at modtage instrukser fra settlor og eller settlors søn og/eller agere i strid med trust deed. På samme måde som jeg i forbindelse med mit hver som bestyrelsesmedlem i Kapitalforeningen [virksomhed3] varetager kapitalforeningens og investorernes interesser og Ikke settlors søns interesser, er jeg, for så vidt angår trusten, forpligtet til at varetage de beneficieredes interesser, der er defineret i trust deed.

Varetagelse af settlors eller settlors søns interesse ville kunne resultere i, at jeg blev mødt med sanktioner og erstatningskrav fra de beneficerede på samme måde, som hvis jeg i forbindelse med varetagelsen af min rolle som bestyrelsesmedlem handler imod Kapitalforeningens og Investorernes interesse til fordel for settlors søn.”

SKATs afgørelse

SKAT har anset the [Trust1] for en skattemæssigt transparent enhed, hvorved fondsbeskatningslovens § 3 A ikke finder anvendelse.

Af SKATs afgørelse fremgår bl.a.:

”Med hensyn til repræsentantens specifikke indsigelser finder SKAT anledning til følgende bemærkninger:

For så vidt angår indsigelsen gående ud på, at der ikke juridisk belæg eller argumentation for SKATs fortolkning angående stifter I beneficianternes mulighed for at beslutte trustens opløsning før 99 års løbetid, må det være et udgangspunkt, at fonde efter dansk praksis principielt stiftes uden tidsbegrænsning. Dette gælder således i Danmark som den altovervejende hovedregel og tidsbegrænsning i relation til fonde anerkendes kun i tilfælde, hvor en sådan begrænsning er naturlig foreneligt med fondens formål eller der foreligger andre særlige årsager, som begrunder en tidsbegrænsning med fondsmyndighedens godkendelse. Hverken stifter, beneficianterne i henhold til fundatsen, eller fondsbestyrelsen kan ensidigt begrænse fondens eksistens tidsmæssigt. I alle tilfælde vil en tidsbegrænsning kræve fondsmyndighedens accept.

I nærværende sag finder SKAT fortsat, at såfremt trustee og protector er enige herom, vil disse efter stifters, eventuelt efter beneficianternes ønske, kunne vælge ensidigt at opløse trusten. Hverken trustee eller protector ses at være forpligtet til at angive en begrundelse overfor en offentlig myndighed som et vilkår for myndighedens beslutning om opløsning af trusten forinden forløbet af de 99 år.

SKAT må således fastholde, at en sådan opløsningsmåde som skitseret i trustens vedtægter ikke harmonerer med grundlæggende fondsretlige principper. SKAT er derfor uenig i repræsentantens anbringende i relation til spørgsmålet angående trustens opløsning.

SKAT er endvidere ikke enig i repræsentantens anbringende, som er formuleret i et udsagn om, at "Der ikke kan stilles krav til form og registrering af en fond".

Karakteristisk for det danske fondsbegreb er efter SKATs opfattelse, at der netop stilles krav om form og registrering af en dansk fond. Således anser SKAT Lov om fonde og visse foreninger som et udtryk for eksistensen af formaliserede krav til fonde. Efter de seneste ændringer af fondslovens § 2, som trådte i kraft den 1. september 2014, indeholder fondsloven nu yderligere en reel definition af fondsbegrebet. Definitionen er for så vidt ingen begrebsmæssig nyskabelse, men SKAT anser dog optagelsen af definitionen i loven som et udtryk for ønsket om en lovmæssig fastlæggelse af det formmæssige fondsbegreb. Fonde registreres hos fondsmyndigheden, som også fører et vist tilsyn med fondene.

På dette grundlag kan SKAT ikke være enig med repræsentanten i, at der ikke kan stilles krav til form og registrering af en fond.

Det er korrekt, at dansk ret ikke indeholder særregler, der kan begrunde, at man betragter et selskab eller lignende som ikke eksisterende i Danmark, uanset at selskabet eller lignende er gyldigt stiftet i udlandet.

I sin egenskab af skattemyndighed er det imidlertid SKAT, som træffer afgørelse om, hvorvidt et i udlandet gyldigt stiftet selskab m.v. bør nyde skattemæssig anerkendelse i Danmark. I den forbindelse er SKAT nødsaget til at tage afsæt i de eksisterende danske regler og retsprincipper, som gælder i Danmark i forbindelse med bedømmelsen heraf. Således må SKAT også vurdere spørgsmålet om en udenlandsk trusts skattemæssige selvstændighed i forhold til disse regler, da udgangspunktet for en sådan vurdering er danske regler, herunder eventuelt internationale regler, som er implementeret i dansk lovgivning.

Trustens repræsentant har endvidere anført at SKATs synspunkt, hvorefter en udenlandsk trust udelukkende skulle anses som en stedlig forvalter er en vildfarelse. Til støtte for sit anbringende har repræsentanten henvist til eksempler fra praksis, herunder SKM2011.75.SR, SKM2007.504.SR og SKM2009.249.SR.

For så vidt angår SKM2007.504.SR og SKM2009.249.SR har disse to sager, uanset disse sagers meget forskellige baggrund, det forhold til fælles at de af sagerne omfattede trusts var lovligt stiftet i udlandet af stiftere, som på stiftelsestidspunktet var bosiddende i udlandet. De pågældende trusts var således stiftet under omstændigheder, som var mulige og forudsigelige på stiftelsestidspunktet for stifter og eventuelle andre personer med relationer til de omhandlede trusts.

Den omstændighed at et faktisk begivenhedsforløb efterfølgende ændrer sig på en sådan måde, at SKAT i sin egenskab af dansk skattemyndighed involveres i afgørelsesspørgsmål, i forbindelse med hvilke det er nødvendigt for SKAT at tage stilling til den udenlandske trusts selvstændige skattesubjektivitet, vil dette kunne indebære, at SKAT i den forbindelse kan tage særlige hensyn, som medfører en vis konkret udvidelse af de skønsrammer, indenfor hvilke udenlandske trusts kan anerkendes som selvstændige skattesubjekter efter dansk praksis.

I tilfælde som de to nævnte afgørelser eksemplificerer, ville det således hverken være rimeligt eller hensigtsmæssigt at nægte disse trusts anerkendelse som selvstændige skattesubjekter i Danmark, når de pågældende trusts i det mindste opfylder de helt elementære krav til skattemæssig selvstændighed, som er udtrykt i afgørelserne. Et krav om oprettelse af en dansk "erstatningsfond" ville ikke give nogen mening.

SKAT finder imidlertid ikke, at de refererede faktiske forhold i de nævnte to afgørelser er sammenlignelige i nærværende sag, hvor en i Danmark fast bosiddende stifter opretter en udenlandsk trust i et land, som er almindelig kendt som et land med ingen eller meget lempelige beskatningsregler. I denne situation finder SKAT det berettiget at stille tilnærmelsesvis samme krav til trustens skattemæssige selvstændighed som hvis der var tale om en fond oprettet i Danmark.

SKAT må derfor i nærværende tilfælde indenfor sin konkrete skønsramme være berettiget til at foretage en vurdering som tager udgangspunkt i denne sags faktiske omstændigheder ved selve stiftelsen under hensyntagen til at den i Danmark bosiddende stifter kunne have oprettet en dansk fond med tilsvarende formål blot med iagttagelse af de i Danmark herskende vilkår for stiftelse af fonde.

Mere sammenlignelig med nærværende sag er efter SKATs opfattelse argumentationen i SKM2011.75.SR (bindende svar). Afgørelsen er interessant derved, at der i sagen er fremhævet nogle synspunkter, som også har særlig relation til nærværende sag.

Ligesom i nærværende sag er der tale om en i Danmark værende stifter, som opretter en trust på Cypern. I afsnittet om "Spørgers opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling” fremgår blandt andet følgende:

"Det er ikke muligt (på daværende tidspunkt) at definere det danske fondsbegreb ud fra hverken de danske civilretlige fondslove eller fondsbeskatningsloven.

Grundlaget, hvorpå der i Danmark sker anerkendelse eller forkastelse af fonde stiftet i udlandet, er alene en righoldig dansk praksis, hvorefter en fond stiftet i udlandet skal leve op til følgende krav for at blive anerkendt som et selvstændigt skattesubjekt:

Betingelserne er kumulative, dvs. hvis blot en af betingelserne ikke er opfyldt, vil en udenlandsk fond som udgangspunkt ikke blive anerkendt som et selvstændigt rets- og skattesubjekt i Danmark"

I forhold til situationen i nærværende sag finder SKAT, at specielt det ovenfor under punkt 2 anførte krav har interesse, da indskuddet på 200.000 kr. som grundkapital i trusten på Jersey umiddelbart forekommer som et relativt ringe beløb set i forhold til formålet Afkastet af en grundkapital af nævnte størrelse må under de nuværende forhold anses for meget lille. Denne omstændighed bestyrker SKATs opfattelse gående ud på, at trustens kapital udelukkende eller hovedsagelig vil blive anvendt som risikovillig investeringskapital med henblik på og i håb om en fremtidig akkumulering af trustens kapital uden beskatning af ikke uddelte afkast. Det skal her bemærkes, at efter den seneste ændring af den danske fondslov kræves nu mindst 1 million kr. i indskudskapital for at kunne opret­ te en dansk fond. Dette er en væsentlig forøgelse af indskudskravet i forhold til tidligere, hvor et beløb på over 250.000 kr. var tilstrækkeligt, men ændringen er netop begrundet med at man ønsker sikret et rimeligt afkast af fondenes indskudskapital.

I den omtalte sag vedrørende den cypriotiske trust fandt Skatterådet, at trusten var et selvstændigt skattesubjekt i relation til de danske regler, men i den sag var indskudskapitalen af en acceptabel størrelsesorden, og kunne derfor opfylde kriteriet som anført ovenfor under punkt 2.

Alene af denne grund finder SKAT ikke, at omstændighederne i sagen om den cypriotiske trust og nærværende trust oprettet på Jersey kan sammenlignes fuldt ud.

Endelig må det fremhæves i forhold til den ovenfor anførte betingelse under punkt 4, at SKAT ikke finder at repræsentanten for nærværende trust ved sine indsigelser og henvisning til praksis har afkræftet SKATs formodning om, at trustee må anses som en stedlig kapitalforvalter, når henses til de faktiske omstændigheder omkring trustens stiftelse. Hertil kommer, at trustens fundats ikke ses fuldstændig at udelukke en udskiftning af trustee, eventuelt som en mere eller mindre midlertidig foranstaltning. De faktiske forhold i trustens fundats er formelt beskrevet således, at der kan indsættes en substituerende trustee, som principielt kan påvirke trustens administration og tidspunktet for trustens eventuelle ophør forinden forløbet af de 99 år.

SKAT finder således ikke, at repræsentantens indsigelser indeholder nye oplysninger i sagen, og SKAT må således fastholde de synspunkter, som SKAT tidligere har fremsat i sagen. Imidlertid giver repræsentantens indsigelser SKAT anledning til at knytte nogle overordnede betragtninger i forbindelse med sagens vurdering:

Det principielle spørgsmål i denne sag er efter SKATs opfattelse, hvorvidt en privatretlig disposition over en formueandel tillige skal bære en skattemæssig anerkendelse, der forventes af dispositionens udøver eller udøvere.

SKAT er som udgangspunkt ikke automatisk bundet til skattemæssigt at anerkende en hvilken som helst privatretlig disposition, som lovligt kan indgås, da den skattemæssige vurdering er en konkret selvstændig vurdering, og derfor i princippet uafhængig af parternes privatretlige aftaler.

Således som SKAT ser hovedformålet med indgåelse af den privatretlige formuedisposition i relation til nærværende trust, er der alene tale om en afsondring af en del af stifterens formue (200.000 kr.) til investeringsformål i trustee´s regi, i tillid til at dette beløb gennem tiden akkumuleres til et større beløb ved hensigtsmæssige investeringer samt ved rente og udbyttetilskrivninger. Dette forhold angående investeringstanken blev bekræftet af stifterens repræsentanter på mødet hos SKAT den 21. august 2014.

SKAT anerkender fuldt ud, at en sådan disposition som fortaget i nærværende sag kan være økonomisk hensigtsmæssig uanset om dispositionen udføres i udlandet eller i Danmark, men denne type investeringsform har blot intet med det danske fondsbegreb at gøre.

I danske fonde skal der allerede fra starten være en tilstedeværelse af en forholdsvis stor afsondret formue (fra den 1. september 2014 skal grundkapitalen udgøre mindst 1 million kroner efter den seneste ændring af fondsloven), således at det årlige afkast heraf kan uddeles til de ifølge fundatsen beneficerede formål. Formueakkumulering i danske fonde "straffes" med beskatning i henhold til fondsbeskatningsloven, hvis afkastet ikke uddeles eller eventuelt hensættes til formålsbestemte dispositioner, da fondene netop ikke skal akkumulere men skal uddele eller hensætte mest muligt for at undgå beskatning i Danmark.

SKAT finder i henhold til de fremlagte oplysninger ikke, at nærværende trust oprettet på Jersey er i besiddelse af disse karakteristika og underlagt tilsvarende regler om beskatning som danske fonde, og SKAT ser hovedsagelig trustdannelsen på Jersey som et middel til at akkumulere en mindre formue til en større formue til en lav eller ingen beskatning på Jersey, uden hensyn til, hvorvidt der faktisk uddeles af afkastet eller ej. Stifteren ses på denne måde reelt at have rådet over formuen således, at det må sidestilles med en ejers råden over egen formue.

Forestiller man sig eksempelvis, at en fond oprettedes i Danmark på lignende vilkår og under tilsvarende forudsætninger som den i nærværende sag omhandlede trust, ville en sådan fond ikke automatisk kunne anerkendes som et selvstændigt skattesubjekt i Danmark. Allerede fordi fonden ikke ville kunne opfylde fondslovens krav om grundkapitalens størrelse, ville en skattemæssig anerkendelse af fonden som et selvstændigt skattesubjekt være udelukket.

Ved at etablere en trust på Jersey med en mindre grundkapital end krævet efter dansk fondslovgivning, har stifteren derved fundet en for stifteren kapitalmæssigt fleksibel organisationsform, som samtidig indebærer visse formodede skattefordele i form af lempelig eller ingen beskatning af formueafkastet uden at dette nødvendigvis skal uddeles straks til de i fundatsen beskrevne formål.

SKAT finder således, at forudsætningen for en dansk skattemæssig anerkendelse af en trust eller lignende etableret i udlandet må følge de samme principielle retningslinjer, som danner grundlag for at anerkende danske fonde som selvstændige skattesubjekter.

I overensstemmelse med det forvaltningsretlige lighedsprincip kan det ikke anerkendes, at en udenlandsk trust eller lignende, som ikke er oprettet med respekt af principperne i dansk fondslovgivning og skatteret skal stilles gunstigere med hensyn til selvstændig skattemæssig anerkendelse end en tilsvarende dansk fond, som ikke respekterer disse principper.

Spørgsmålet om kapitalens definitive og endelige udskillelse fra stifterens formuesfære har derved kun skattemæssig relevans i det omfang modtageren af kapitalen skattemæssigt kan anerkendes som en selvstændig enhed. En fond eller en trust eller lignende oprettet i udlandet, der er stiftet med respekt af principperne i den danske fondslov vil således i skattemæssig henseende kunne anses som en skattemæssig selvstændig enhed. Men svigter beviset for at modtageren af kapitalen kan anerkendes som en skattemæssig selvstændig enhed, idet modtageren ud fra en konkret selvstændig vurdering af modtagerens skattemæssige retssubjektivitet ikke kan betragtes som en selvstændig enhed, vil argumenterne om definitiv og uigenkaldelig udskillelse være indholdsløse, fordi der altid skal kunne defineres en i skattemæssig sammenhæng selvstændig modtager af kapitalen. En ejerløs kapital kan ikke skattemæssigt tænkes at forekomme. SKAT finder ikke, at de af stifterens repræsentant fremlagte oplysninger om den i denne sag omhandlede trust, der er stiftet på Jersey, er af en sådan beskaffenhed, at trusten også efter danske skatteregler kan anerkendes som en selvstændig enhed.

Efter SKATs opfattelse må dannelsen af nærværende trust på Jersey ud fra en samlet overordnet vurdering anses for at være uden økonomisk realitet efter dansk skatteret.

SKAT må derfor også af disse overordnede grunde fastholde, at [Trust1] i henhold til dansk skatteret ikke kan anerkendes som et selvstændigt skattesubjekt i relation til stifteren [person4], der er bosiddende i Danmark, uanset at trusten efter reglerne på Jersey er gyldigt stiftet på Jersey som en selvstændig enhed.”

Klagerens opfattelse

Repræsentanten har på vegne af klageren nedlagt påstand om, at [Trust1] skal anses for et selvstændigt skattesubjekt.

Til støtte for påstanden har repræsentanten gjort følgende gældende:

”Til støtte for at [Trust1] skal anses for et selvstændigt skattesubjekt i form af en fond, gøres det principielt gældende, at der ved stiftelsen af [Trust1] er sket en effektiv og uigenkaldelig adskillelse af midlerne i forhold til stifteren [person4], og at ledelsen af trusten foretages af en part, der er uafhængig i forhold til stifteren og de begunstigede.

Bedømmelsen af en udenlandsk fonds skattemæssige stilling og den skattemæssige stilling for parterne med tilknytning til fonden skal ske efter praksis og ikke efter konkret lovgivning, jf. afsnit C.B.2.15.2, Beskatning af udenlandske trusts (fonde), i SKAT’s juridiske vejledning 2015-1, hvoraf det fremgår, at:

”Den skattemæssige vurdering af udenlandske trusts og de spørgsmål,som opstår i forbindelse med den skattemæssige behandling af personer og selskaber, der er involveret i udenlandske trusts, fremgår ikke af lovgivningen, men beror på en langvarig praksis.

Praksis viser, at udenlandske trusts efter dansk ret enten kan sammenlignes med danske fonde eller båndlagte kapitaler. Det vil sige, at en udenlandsk trust efter dansk skatteret enten vil kunne anses for et selvstændigt rets- og skattesubjekt eller en transparent enhed.

Det er almindeligt anerkendt, at et udenlandsk retssubjekt, der er lovligt bestående i henhold til lovgivningen i domicillandet, betragtes som selvstændigt i civilretlig henseende i Danmark.

Dansk ret indeholder således ingen særregler, der kan begrunde, at man betragter et selskab eller lignende, der er gyldigt stiftet i udlandet, som ikke eksisterende i Danmark.

Udenlandske civilretlige regler har betydning for bedømmelsen af realiteten i en udenlandsk disposition og indgår i fastlæggelsen af faktum.

Om muligt identificeres et udenlandsk civilretligt begreb efterfølgende med et kendt dansk civilretligt begreb.

Herefter foretages der en skatteretlig kvalifikation af det fastlagte faktum. Denne kvalifikation foretages udelukkende på baggrund af de danske skatteregler. I praksis har det primært drejet sig om udenlandske trusts. Spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en udenlandsk trust, kan have betydning, hvis en person er skattepligtig til Danmark. ”

For at en udenlandsk trust kan anses for et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret, skal kapitalen være definitivt og effektivt udskilt fra stifterens formue, jf. afsnit C.B.2.15.2, Beskatning af udenlandske trusts (fonde), i SKAT's juridiske vejledning 2015-1, hvoraf det fremgår, at:

For at en udenlandsk trust kan tillægges betydning for en dansk skattepligtig, er det SKATs opfattelse, at kapitalen både skal være

Med definitivt menes, at stifteren ikke må have mulighed for at ”tilbagekalde” trusten, så den udskilte kapital igen indgår i stifterens formuesfære.

Med effektivt menes, at stifteren ikke fortsat må have rådighed over den udskilte kapital. Hvis stifteren eller den person, som har ”arvet” trustkapitalen, f.eks. kan få trustee til at træde tilbage som trustee, antages det at kapitalen ikke er effektivt udskilt.

Det bemærkes, at sidste punktum i ovenstående citat først er indsat i Den Juridiske Vejledning ved opdateringen gennemført pr. den 30. januar 2015, men at dette os bekendt ikke ses at være underbygget i praksis.

Ved bedømmelsen af den skattemæssige kvalifikation vil de udenlandske civilretlige regler have betydning for bedømmelsen af realiteten i forhold til dansk skat og kan et udenlandsk civilretligt begreb identificeres med et kendt dansk civilretligt begreb, skal man anvende dette, når skatteretlig kvalifikation skal fastlægges. Den danske skattemæssige kvalifikation foretages udelukkende på baggrund af de danske skatteregler.

Grundbetingelserne for at man skattemæssigt kvalificerer udenlandske trusts som selvstændige skattesubjekter bygger på såvel administrativ praksis som domspraksis, der stammer fra både før og efter fondslovenes vedtagelse i 1984.

Den administrative praksis tager sit udgangspunkt i Betænkning om fonde 970, 1982 afgivet af udvalget nedsat af justitsministeriet den 14. juli 1978. I bilag B, som er en integreret del af betænkning, findes en redegørelse om beskatningen af fonde udarbejdet af et underudvalg.

I afsnit 4.1.1.3., der findes på side 243, behandles fondes skattemæssige selvstændighed. Her anføres blandt andet:

”Der stilles ikke særlige form- eller registreringskrav i forbindelse med stiftelse af en fond, men for den skattemæssige selvstændighed er det afgørende, at den med stiftelsen forbundne udskillelse af fondens formue fra stifterens formue er foretaget endeligt og uigenkaldeligt. I modsat fald vil dens formue stadig høre med til stifterens formuesfære, ligesom formuens afkast fremdeles skal medtages ved stifterens indkomstopgørelse.”

Heraf kan det udledes, at det afgørende moment er, om fondens formue er udskilt endeligt og uigenkaldeligt fra stifterens formue, hvilket er i overensstemmelse med som SKATanfører i den Juridiske vejledning.

Det fremgår videre af side 243ff i betænkningen, at Skattedirektoratet som en betingelse for at godkende en fonds skattemæssige selvstændighed sædvanligvis stillede følgende 5 krav til fonden:

For det første skal det være udtrykkeligt fastsat, at fondens formue og dennes afkast ikke kan tilbageføres af stiftere, andre bidragydere, disses ægtefæller (samlevere), samt de hos nævnte hjemmeboende børn under 18 år.

Fondens formue skal altså være definitivt udskilt fra stifterens formue, og denne betingelse omtales oftest som "krympereglen".

For det andet skal fondens hjemsted anføres. Af betænkningen fremgår det, at der ikke foreligger praksis, der støtter, at dette skulle være en gyldig betingelse for, at en fond kan anses for et selvstændigt skattemæssigt subjekt. Så vidt vides har senere praksis heller ikke stillet det som en betingelse, at fondens hjemsted skulle anføres.

For det tredje skal fondens formål angives udtrykkeligt og udtømmende. I betænkningen nævnes dog, at denne betingelse ikke umiddelbart finder støtter i retspraksis.

For det fjerde skal fonden have en selvstændig bestyrelse. Efter skattedirektoratets praksis skal normalt mindst et medlem af fondens bestyrelse anses som uvildig og uafhængig i forhold til stifter/bidragsydere.

For det femte skal fonden aflægge et revideret årsregnskab overfor bestyrelsen. Denne betingelse ses dog ikke at være prøvet ved domstolene eller administrativ praksis.

Endelig fremgår det nederst på side 247, at:

"Alle de nævnte 5 betingelser tilsigter alene at sikre, at fonden er selvstændig i forhold til stifteren. Hvis selvstændighed i øvrigt kan godtgøres, kan kravene modificeres."

Det beror derved på en konkret vurdering, når det skal afgøres, om fonden er et selvstændigt skattesubjekt eller ej. De 5 betingelser kan ikke anses som absolutte, såfremt forholdene i øvrigt skulle tale for, at fonden er selvstændig i forhold til stifter.

For så vidt angår den fjerde betingelse om, at mindst et medlem af fondens bestyrelse skal være selvstændig fremgår det på side 248, at:

"Meget tyder på, navnlig ved kravet om at mindst et bestyrelsesmedlem skal være uvildigt, at skattemyndighederne ved deres forhåndsgodkendelse af fondsvedtægter har stillet videregående krav end dem, der er stillet af domstolene ved deres efterfølgende bedømmelse."

Netop denne sætning er gentaget som citat på side 110 i artiklen af Rasmus Kristian Feldthusen og Martin Poulsen trykt på side 90 i Nordisk Tidsskrift for Selskabsret i 2013 (NTS 201 3:1 - 2).

I bemærkninger til § 14 i Udvalgets udkast til en fondslov (betænkningen side 62) er der for så vidt angår uafhængighed i bestyrelsen gentaget, at:

”Det fremgår af ovennævnte, at kravet om bestyrelsens selvstændighed forstået som mindst et medlem, der er uafhængig og uvildig i forhold til stifteren, er et rent skatteretligt krav i forhold til at vurdere, om en fond har selvstændig skattesubjektivitet.”

På side 112 i artiklen anføres det, at der, efter forfatternes opfattelse, har fundet en sammenblanding sted af de skatteretlige krav og de civilretlige krav, når det diskuteres, hvorvidt en fond har en uafhængig og selvstændig ledelse. Så vidt vi forstår forfatterne, er dette imidlertid forkert, og der bør foretages en sondring mellem en uafhængig og selvstændig ledelse i skatteretlig forstand og i civil retlig forstand, hvilket udledes af side 112, hvoraf det fremgår:

”Der er således stor forskel på de skatteretlige krav til, hvorvidt der foreligger et selvstændigt skattesubjekt, som stifteren af dette selv er en del af ledelsen af, og civilrettens krav til, hvorvidt der foreligger et selvstændigt retssubjekt, som stifteren af dette selv er en del af ledelsen af.”

Så vidt det forstås, er det ikke forfatternes holdning, at der ved den skattemæssige vurdering af en fonds selvstændighed er sket en skærpelse/ændring i forhold til de momenter, der angives i Betænkning nr. 970 fra afgivet i 1982.

Umiddelbart foreligger der heller ikkeklare eksempler fra retspraksis, der skulle indikere noget andet.

På den baggrund må det konkluderes, at der er tale om et selvstændigt skattesubjekt, såfremt fondens midler er udskilt endeligt og definitivt fra stifterens formue. Dette beror på en konkret vurdering, men såfremt blot et medlem af fondens ledelse må anses for uafhængig og uvildig i forhold til fondens stifter, vil fonden i skattemæssig forstand anses for at have en selvstændig ledelse, hvilket taler for, at der er tale om et selvstændigt skattemæssigt subjekt.

Som det fremgår ovenfor vil en fond anses for et selvstændigt skattesubjekt såfremt følgende 5 betingelser er opfyldt:

Det er vores vurdering, at betingelse nr. 2, 3 og 5 alene har karakter af tekniske formaliteter, hvilket underbygges af, at det i betænkningen anføres, at ingen af de pågældende betingelser umiddelbart finder støtte i retspraksis.

At formkrav ikke skulle være opfyldt er uden betydning ved vurderingen af, om enheden er et selvstændigt skattemæssigt subjekt eller ej, kan udledes af SKM2011.75SR, hvor det i Skatteministeriets indstilling er anført, at:

”Det er således Skatteministeriets vurdering, at en trust, hvor kapitalen er definitivt og endeligt udskilt, skattemæssigt bør behandles som enten en fond eller en båndlagt kapital med rentenydelsesret, uagtet at alle formkrav ikke er opfyldt.”

(vores understregning)

Dermed kan det udledes, at selvom visse formkrav ikke skulle være opfyldt, vil trusten stadig skulle anses som et selvstændigt skattemæssigt subjekt, hvis kapitalen er definitivt og endeligt udskilt.

Derfor lægges det til grund, at betingelse nr. 2, 3 og 5 er af mindre betydning, og der vil udelukkende redegøres for betingelse nr. 1 og 4.

Fondens formue definitivt udskilt fra stifterens formue - Krympereglen

Som nævnt er det en forudsætning, at formuen indskudt i [Trust1] er definitivt udskilt fra stifterens formue.

Midlerne er definitivt udskilt til [Trust1].

I forbindelse med etableringen af [Trust1] er der på ingen måde åbnet mulighed for at midlerne kunne føres tilbage til stifter, ligesom denne ikke kan testere over fondens midler.

At [Trust1] efter fælles beslutning truffet af trustee og protector kan opløses inden 99 år, betyder ikke at midlerne kan tilbageføres til stifter.

I tilfælde af opløsning af trusten skal midlerne fordeles blandt de begunstigede, som vil være pligtig til at svare indkomstskat af de modtagne beløb efter de almindelige danske skatteregler.

Som det fremgår af paragraf 6.5 er [person4] som stifter afskåret fra at blive begunstiget i trusten, hvorfor midlerne på ingen måde kan føres tilbage til [person4], hvilket medfører, at trusten må anses for et selvstændigt skattemæssigt subjekt.

Selvstændig bestyrelse - effektivt udskilt fra stifter

Som nævnt ovenfor består [Trust1]'s ledelse af en Trustee. Det svarer til bestyrelsen i en dansk fond.

Herudover er der en protector, som fører tilsyn med trustee.

Administrationen og uddelingen af midlerne varetages af Trustee, mens Protector skal godkende visse dispositioner af væsentlig betydning. Herudover har Protector beføjelser til at udskifte Trustee, såfremt der måtte opstå behov herfor.

Protector kan ikkeforetage eller foranledige dispositioner på vegne af fonden.

Som det fremgår betænkning nr. 970 gennemgået ovenfor, var det skattedirektoratets praksis, at hvis mindst et medlem af fondens bestyrelse anses som uvildig og uafhængig i forhold til stifter/bidragsydere, ville fonden blive anset for at have en selvstændig bestyrelse.

I [Trust1] er hele bestyrelsen uafhængig fra stifteren og de øvrige begunstigede, hvorfor betingelsen ER opfyldt. Det forhold at der er en protector, der skal godkende udvalgte dispositioner ændrer ikke herpå.

Af SKAT's afgørelse af 22. december 2014 fremgår det, at SKAT blandt andet har lagt vægt på, at [Trust1] kan opløses inden udløb af trustperioden på 99 år.

Dette medfører ikke, at [Trust1] skal anses for skattemæssig transparent, idet ingen midler vil blive ført tilbage til stifter ved opløsning inden udløb af trustperioden på 99 år.

Anbringendet ses efter vores opfattelse ikkeat have støtte i praksis, og beror på en misforståelse af SKM2014.493.SR og SKM 2011.76.SR.

I SKM 2011.76.SR fremgik det af stiftelsesdokumentet for fonden, at ved opløsning skulle fondens formue føres tilbage til den primære beneficeret, som også var stifter, hvilket Skatteministeriet lagde vægt på i sin indstilling til Skatterådet, der fulgte Skatteministeriets indstilling. Af indstillingen fremgår det, at:

"Skatteministeriet finder, ud fra en samlet konkret vurdering af det oplyste, at der ikke foreligger en definitiv og effektiv udskillelse af kapitalen fra stifterens formuesfære. Der er herved henset til, at stifteren er indsat som primær begunstiget, og at formuen skal tilbageføres til "Primary Beneficiaries", dvs. stifteren ved opløsning."

Dermed kan SKM 2011.76.SR ikke tjene som præcedens for, at blot fordi en trust/fond kan opløses før tid, skal den anses som transparent. I den pågældende sag var det netop afgørende, at midlerne ved opløsning blev ført tilbage til stifter, som var den primært begunstigede.

Ej heller SKM 2014.493.SR støtter SKAT's anbringende om, at opløsning af en fond før tid medføre, at der er tale om en transparent enhed. I den konkrete sag blev lagt afgørende vægt på, at trustee overfor SKAT havde erklæret, at trustee ville handle efter anmodninger fra den begunstigede.

Af SKAT's indstilling og begrundelse, som blev fulgt af Skatterådet, fremgår det, at:

"Af erklæring fra trustees af 21. november 2013 fremgår, at trustees vil afvikle trusten og udbetale de overskydende midler til sønnen M, såfremt han anmoder herom.

Af faderens testamente fremgår endvidere af afsnit (2) ii, at trustees til enhver tid skriftligt kan opløse Trusten, hvilket sker efter anmodning og i beneficianternes interesse.

Repræsentanten oplyser, at trustees handler efter anmodning fra sønnen M, hvorfor SKAT finder, at sønnen har rådighed over trustens midler. Til forskel herfra fremgår det af SKM2009.249.SR, at den begunstigede er uden indflydelse på trustees beslutninger og uden råderet over trustens formue, således at der her er en selvstændig bestyrelse/administration af trusten.

SKAT finder derfor ud fra en samlet konkret vurdering, at kapitalen ikke er definitivt og effektivt udskilt fra sønnens formuesfære, da sønnen har rådighed over trustens midler, jf. SKM2012.95.HR, SKM2013.741.ØLR og SKM2014.314.SR.

SKAT lægger vægt på, at der ikke er en uafhængig bestyrelse/administration af trusten, særligt henset til at trusten afvikles hvis M anmoder om det.

(vores understregning)

Netop fordi trustee i SKM 2014.493.SR ville følge den begunstigedes instrukser, var der ikkesket en definitiv og effektiv udskillelse i forhold til den begunstigede. Dermed var der tale om en transparent enhed, hvilket i den konkrete sag også var i den begunstigedes interesser, som dermed kunne nøjes med at betale 15 % i boafgift fremfor over 50 % i indkomstskat, som var tilfældes, hvis fonden blev anset som et selvstændigt skattemæssigt subjekt.

Det er vores opfattelse, at SKM 2014.493.SR dermed alene illustrerer, at hvis det dokumenteres, at trustee uden indsigelser eller fuldstændig ukritisk vil efterkomme den begunstigedes instrukser, er der Ikke tale om en definitiv udskillelse, idet ledelsen ikke kan anses som selvstændig.

I [Trust1] er der intet, som indikerer, at trustee og/eller protector ubetinget vil efterkomme instrukser fra stifter, [person4], eller de begunstigede, hvorfor SKM2014.493.SR ikkeer relevant.

At der i fundatsen er åbnet mulighed for at en trust kan opløses medfører ikke, at trusten af den grund skal anses som en transparent enhed. Baggrunden for en sådan bestemmelse er netop, at hvis de årlige omkostninger til administration af trusten overstiger de årlige afkast, vil kapitalen langsomt blive "spist op" af administrationsomkostningerne. I det tilfælde vil det være i de begunstigedes interesse, at trusten opløses, og at grundkapitalen uddeles i stedet for, at grundkapitalen over en årrække forsvinder til administrationsomkostninger uden uddelinger til de begunstigede.

Det bemærkes i den forbindelse, at det også er muligt at opløse en dansk fond, hvilket fremgår af fondsloven § 32. Selvom proceduren for opløsning af en dansk fond er anderledes, er det de samme hensyn som er gældende, og en opløsningsmulighed i fundatsen medfører ikke, at trusten er transparent.

Det er utvivlsomt, at ledelsen i [Trust1] i form af trustee og protector er fuldstændig uafhængig af stifter, hvorfor der består en selvstændig ledelse, hvilket betyder, at der er sket en effektiv udskillelse i forhold til stifter.

Da [person4] ved stiftelsen af [Trust1] uigenkaldeligt har givet afkald indskuddet, idet [person4] er afskåret fra at blive begunstiget i trusten og dermed er afskåret fra at modtage midler fra trusten er der sket en definitiv udskillelse af midlerne i fonden.

Samtidig er der indsat en ledelse, som er uvildig og uafhængig i forhold til [person4], og da [person4] eller de begunstigede er afskåret fra at blive udpeget til ledelsen, er der sket en effektiv udskillelse af midlerne i fonden.

Der er således sket en definitiv og effektiv udskillelse af midlerne i [Trust1] fra stifter, [person4]s formuesfære, hvorfor [Trust1] er et selvstændigt skattemæssigt subjekt.”

Af repræsentantens indlæg af 30. oktober 2019 fremgår bl.a.:

”(...)

Skatteankestyrelsen anser ikke formuen for definitivt og effektivt udskilt fra stifterens formuesfære, når henses til protektor er tillagt en række vidtrækkende beføjelser og forholdet imellem [person1] og stifterens søn.

Dette skyldes efter Skatteankestyrelsen forholdet mellem protektor [person1] og stifterens søn uden at Skatteankestyrelsen dog nærmere konkretiserer, om det skyldes familiære relationer, venskab eller lignende.

Først skal vi fremhæve, at stifterens søn, hverken er stifter, medstifter eller begunstiget. Dernæst skal vi fremhæve, at stifterens datter ER begunstiget.

For at sikre, at Skatteankestyrelsen og Landsskatteretten træffer beslutning på fyldestgørende og korrekt grundlag, vil vi redegøre for relationen mellem stifteren og protektor.

I forbindelse med stiftelse af trusten blev advokat [person5] adspurgt af klageren, hvem man kunne foreslå til at tage rollen som protektor. I den forbindelse blev foreslået tre alternative kandidater (de to andre var advokat [person6], der sidder i en række danske bestyrelser og fonde og [person7] tidligere direktør i [virksomhed5] og professionelt bestyrelsesmedlem), der hver især ville have kompetence til at påtage sig jobbet. Valget faldt på [person1], da han havde de bedste forudsætninger for at var etage hvervet, da han havde det bedste kendskab til det aktiv, som trusten har erhvervet, nemlig anparter i [virksomhed2] ApS, der var aktionær i [virksomhed4] A/S, som [person8] havde kendskab til via sin rolle som bestyrelsesmedlem i Kapitalforeningen [virksomhed3]. Det fremgår af sagsfremstillingen, at der ikke er modtaget kopi af overdragelsesaftalen. Det skyldes ganske enkelt, at Skatteankestyrelsen ikke har spurgt om dette og at skattestyrelsen er i besiddelse af denne, der var vedlagt som bilag, i forbindelse med at der blev indhentet bindende svar ved rørende værdiansættelse af de anparter trusten oprindelig købte af stifterens søn.

Der var og er ingen personlig, venskabelig eller lignende relation mellem stifteren og protektor, der alene er valgt på grundlag af sine faglige kvalifikationer.

Det er ikke korrekt, at protektor [person1] ikke er uafhængig i forhold til stifteren eller i forhold til stifterens søn.

[person1] er statsautoriseret revisor og har tidligere arbejdet som revisor hos

[virksomhed5]. Endvidere har [person8] været ansat som økonomidirektør i det børsnoterede selskab [virksomhed6] A/S (nu [virksomhed7] A/S), økonomidirektør i [virksomhed8] ApS, økonomidirektør i [virksomhed9] A/S og er i dag direktør i [virksomhed10] A/S og i [virksomhed11] ApS.

[person1] har tidligere været bestyrelsesmedlem i følgende selskaber: [virksomhed12] A/S, [virksomhed8] ApS, [virksomhed3], [virksomhed13] A/S, [virksomhed14] A/S, [virksomhed15] ApS, [virksomhed16] A/S, [virksomhed17] A/S, [virksomhed18] A/S, [virksomhed19] A/S, [virksomhed20] A/S, [virksomhed21] A/S, [virksomhed9] A/S, [virksomhed22] F.M.B.A.

[person1] har således i en længere årrække haft en bestyrelseskarriere i flere forskellige koncernen og brancher og er så ledes et naturligt valg som protektor i [Trust1]. [person1] er kendt som en hæderlig og ordentlig person, der har ven høj grad af integritet.

[person1] har ikke nære familiemæssige relationer med hverken stifteren eller stifterens søn.

Den omstændighed at [person1] som led i sin bestyrelseskarriere er blevet formand for Kapitalforeningen [virksomhed3] har ingen indflydelse på at [person1] i dette tilfælde skulle være uafhængig protektor i [Trust1]. Stifteren søn har ikke kontrollerende ejerandel i [virksomhed4] A/S. Stifterens søn har på intet tidspunkt haft majoriteten af medlemsandele i Kapitalforeningen [virksomhed3], hverken direkte eller indirekte. Kapitalforeningen [virksomhed3] ejer ingen aktier i [virksomhed4] A/S.Der er således tale om uafhængige parter. Den omstændighed at Kapitalforeningen [virksomhed3] vælger at anvende en uafhængig investeringsrådgiver, nemlig [virksomhed4] A/S medfører ikke, at [person1] kan anses for uafhængig af stifteren i [Trust1]. Det kan sammenlignes med at en person der vælger et pengeinstitut som investeringsrådgiver heller ikke medfører at personen og pengeinstituttet ikke er uafhængige.

Kapitalforeningen [virksomhed3]er en børsnoteret investeringsforening, der tillige er en reguleret enhed underlagt Finanstilsynet, hvorfor bestyrelsen i er underlagt Finanstilsynets kontrol.

En investeringsforening samler penge fra en lang række investorer - indskydere - i en pulje. Den pulje kaldes også en afdeling. Afdelingen deles op i et antal ejerandele, der alle er lige store og har samme rettigheder.

Pengene i puljen eller afdelingen investeres derefter i værdipapirer. Nogle afdelinger investerer i aktier, nogle investerer i obligationer og andre afdelinger investerer i både aktier og obligationer.

Enkelte afdelinger har mulighed for at investere i andre finansielle instrumenter. I afdelingens prospekt kan man læse præcis hvad, en investeringsforeningsafdeling kan investere i. En investeringsforeningsafdeling er ejet af investorerne. Investorerne er derfor også automatisk medlemmer af foreningen.

Medlemmerne i de enkelte afdelinger deler på den måde omkostninger, tab og gevinster fra investeringerne i den enkelte afdeling.

De fleste investeringsforeninger er certifikatudstedende foreninger. De udsteder omsættelige investeringsforeningsbeviser, der ofte er børsnoterede, og frit kan købes og sælges af foreningens medlemmer.

Etinvesteringsbevis er en ejerandel i afdelingens samlede portefølje af værdipapirer. Det svarer altså til, at man har en indirekte ejerandel i alle de værdipap irer og konti som afdelingen har investeret i.

Det følger af Lov om investeringsforeninger m.v.:

Kapitel 7

Ledelse m.v.

Generelle bestemmelser om ledelse af investeringsforening er, specialforeninger og hedgeforeninger m.v. (bestyrelse og direktion eller investeringsforvaltningsselskab)

§ 32. Foreninger skal have en bestyrelse og en direktion. Bestyrelsen skal varetage den overordnede ledelse af foreningens virksomhed. Bestyrelsen og direktionen forestår ledelsen af foreningens anliggender. Bestyrelsen og direktionen skal handle uafhængigt og udelukkende i foreningens interesse.

Stk. 5. Bestyrelsen skal bestå af mindst 3 medlemmer, der vælges af generalforsamlingen. Ingen medlemmer af bestyrelsen for en forening må være medlemmer af bestyrelsen for eller ansat i depotselskabet eller et andet selskab, som foreningen har indgået væsentlige aftaler med, eller selskaber, som er koncernforbundne med disse selskaber, jf. dog stk. 6-8.

Bestyrelsens opgaver i investeringsforeninger, special foreninger og hedgeforeninger

§ 34. Bestyrelsen skal sørge for en forsvarlig organisation af foreningens virksomhed, der skal være i overensstemmelse med loven og foreningens vedtægter. Bestyrelsen skal påse, at afdelingernes formueforhold til enhver tid er forsvarlige i forhold til afdelingernes og foreningens drift. Bestyrelsen skal påse, at bogføring og formueforvaltning kontrolleres på en måde, der efter foreningens forhold er tilfredsstillende.

Stk. 2. Bestyrelsen skal ved en forretningsorden fastsætte nærmere bestemmelser om udførelsen af sit hverv.

Stk. 3. Finanstilsynet kan fastsætte nærmere regler om forretningsordenens indhold.

§ 35. Bestyrelsen for en forening skal

Det følger af Bekendtgørelse om ledelse, styring og administration af danske UCITS:

”...§ 4. Bestyrelsen for en investeringsforening skal som led i den overordnede strategiske ledelse

Forinden kan man tiltræde et hverv som bestyrelsesmedlem i en reguleret virksomhed vurderer Finanstilsynet, hvorvidt man er egnet udfra følgende kriterier:

”... Et medlem af bestyrelsen eller direktionen i en finansiel virksomhed skal til enhver tid have tilstrækkelig viden, faglig kompetence, og erfaring til at kunne udøve sit hverv eller varetage sin stilling i den pågældende virksomhed.

”..Stk. 2. Et medlem af bestyrelsen eller direktionen i en finansiel virksomhed skal til enhver tid have et tilstrækkeligt godt omdømme og udvise hæderlighed, integritet og uafhængighed for effektivt at kunne vurdere og anfægte afgørelser truffet af den daglige ledelse.

Stk. 3. Et medlem af bestyrelsen eller direktionen skal opfylde følgende:

Det betyder med andre ord, at [person1] er udpeget af medlemmerne i Kapitalforeningen og skal varetage deres interesser, herunder udpege kapitalforvalter, hvorfor han skal føre tilsyn med stifterens søns selskab og kan medvirke til at afsætte kapitalforvalter, hvis denne ikke leverer tilfredsstillende resultater. Der er således intet der tilsiger, at [person1] ikke er uafhængig af stifterens søn såvel som af stifteren. Ellers ville han jo ikke kunne anses for at være uafhængig. Finanstilsynet har vurderet, at [person1] er uafhængig og har den nødvendige integritet til at indtræde i kapitalforeningens ledelse.

I forbindelse med stiftelse af Kapitalforeningen, der blev stiftet på grundlag af en tegningsgaranti udstedt af en for stifterens søns uafhængige part, [finans2] A/S, blev der udpeget en ledelse bestående af ledende erhvervsfolk, der alle var uafhængige fra stifterens søn og stifteren. Vi har vedlagt stiftelsesdokument og tegningsgaranti.

Det må i sagens natur lægge til grund at [person1] har en uafhængig ledelse set i forhold til som såvel stifter som stifterens søn. Han er ikke i sit hverv som protektor underlagt nogen instruktionsbeføjelser fra hverken stifteren, stifterens søn eller øvrige personer. Han har endvidere ikke haft nogen drøftelser med dem om hvordan han bør agere. Den tavshedspligt, der fremgår af fondens vedtægter, gælder også i forhold til stifterens og denne søn.

Formuen i [Trust1] er derfor definitivt og effektivt udskilt fra stifterens formuesfære, da [person1] må anses for uafhængig af såvel stifteren som stifterens søn. Betingelsen om, at der skal være tilvejebragt en ny uafhængig ejerrådighed af trustens formue, er således opfyldt.

I Højesteretssagen SKM2015.9.HR var der tale om en fond i Liechtenstein, hvor en dansk advokat (advokat G) var protektor for fonden i Liechtenstein. Person A og hans familie, der havde bopæl i Danmark skulle begunstiges af fondens midler.

Protektor forklarede i retten, at han havde ydet bistand til A i forbindelse med starten på dennes skattesag. Endvidere forklarede protektor i retten, at hans første møde med repræsentanter fra fonden i Liechtenstein fandt sted i 1998 i enten Liechtenstein eller [Schweiz]. A deltog ham bekendt ikke i mødet, men A var med på rejsen og havde muligvis et selvstændigt møde med fondens bestyrelse.

Landsskatteretten fandt ud fra en helhedsvurdering, at kravet om effektiv og definitiv udskillelse af formuen til fonden ikke var til stede. Tværtimod viste de foreliggende oplysninger, at person A sammen med sin hustru og deres søn som de eneste begunstigede i fonden, stedse havde kunnet og rent faktisk disponerede i relation til formuen. Højesteret nåede til det modsatte resultat. Højesteret fandt, at i forhold til A måtte anses som et selvstændigt skattesubjekt efter dansk skatteret. Højesteret fandt således at kravet om effektiv og definitiv udskillelse af formuen til fonden i Liechtenstein var opfyldt, selvom protektor havde arbejdet for A, og dermed havde et forretningsmæssigt samarbejde.

Opsummering

Opsummerende kan bekræftes, at klageren uigenkaldeligt har givet afkald på trust kapitalen og at hun aldrig kan få den tilbage. Dertil kommer, at hun har udpeget en professionel ledelse af trusten, men hun ikke derefter har været i dialog med ledelsen, hverken trustee eller protektor. Stifter har således hverken direkte eller indirekte forsøgt at få adgang til midlerne i trusten ej eller påvirket administrationen på nogen måde instrueret eller guidet trustees og/eller protektor. Det forhold, at protektor også er i bestyrelsen i en Kapitalforening og således reelt er overordnet i forhold til klagerens søn selskab, kan ikke medføre et andet resultat.”

SKATs høringssvar

Af SKATs høringssvar til Skatteankestyrelsen fremgår bl.a.:

”Vi kan ikke tiltræde den vurdering, der fremgår af klagens side 6 nederst, at det fondsretlige krav om, at en fonds formål skal angives udtrykkeligt og udtømmende i vedtægten, alene er en teknisk formalitet. Ganske vist beror det på et skøn, hvorvidt et fondsformål kan anses for tilstrækkeligt konkretiseret, men at der i praksis eksisterer et krav om, at formålet udtrykkes med en vis bestemthed, ses bl.a. nu af fondslovens § 1, stk. 2. Kravet er efter SKATs opfattelse begrundet i selve definitionen af en fond, hvis hele eksistensberettigelse som en ejerløs kapital er formålet. Der henvises herved til Lærebog i Fondsret af Lennart Lynge Andersen (1995), kapitel 1, afsnit 3.2.

Ligeledes er kravene om, at en fond har et hjemsted, og at den aflægger et revideret regnskab, ikke helt uden betydning, idet disse efter vores opfattelse er begrundet i ønsket om muligheden for, at der kan føres et offentligt tilsyn med en fond, som ellers alene er underlagt sin bestyrelses myndighed. Således kan de danske skattemyndigheder, hvis en fond står under dansk jurisdiktion, i medfør af skattekontrollovens § 6, stk. 2, ligesom fondsmyndighederne indkalde fondens regnskaber til brug for en kontrol af dens faktiske virke. Med hensyn til behovet for offentligt tilsyn henvises til den i klagen omtalte Betænkning nr. 970 om Fonde (1982), kapitel 3, afsnit III og V.

For så vidt angår kravet om, at der foreligger en effektiv udskillelse af formuen fra stifters rådighed anføres det i klagens side 8, at hele bestyrelsen i [Trust1] er uafhængig af stifteren og de øvrige begunstigede, hvorfor dette er opfyldt, og at de forhold, at en protector skal godkende udvalgte dispositioner ikke ændrer herpå.

Af trustens vedtægt fremgår det, at der ikke stilles andre krav til trustee (bestyrelsen), end at denne ikke er beslægtet med stifter og helst skal være autoriseret som trustee. Videre fremgår det, at trustee står under tilsyn af en protector, som har beføjelse til at udskifte trustee, og at den første protector er en i Danmark bo- siddende person, som har beføjelse til at udpege sin efterfølger.

Da fondens bestyrelse således ikke ses at have forudsætninger for at føre stifters intentioner ud i livet, er det SKATs opfattelse, at protector skal forstås som stifters repræsentant i fondens ledelse. På denne baggrund finder vi, at der ligger for vide beføjelser hos denne person, som så vidt ses reelt har en vetoret over bestyrelsens dispositioner, til at betingelsen om effektiv udskillelse kan anses for opfyldt. Der henvises herved til Lærebog i Fondsret af Lennart Lynge Andersen (1995), kapitel 1, afsnit 3.4.

SKAT har ved sin afgørelse i denne sag også henset til, at trusten i henhold til sin vedtægt har en begrænset levetid på 99 år og kan opløses tidligere. Vi er enige med klager i, at dette forhold ikke i sig selv kan begrunde, at trusten anses for transparent, men skal henlede opmærksomheden på, at det i dansk ret er udgangspunktet, at fonde stiftes med henblik på varigt virke, hvilket allerede fremgår af bemærkningerne til lovforslagets § 3 i Betænkning nr. 970 om Fonde (1982).

Endelig bemærkes, at der er foretaget en samlet vurdering af de i sagen foreliggende oplysninger ved afgørelsen af, om den stiftede trust kan anses for et selvstændigt skattesubjekt.”

Af repræsentantens bemærkninger til SKATs høringssvar fremgår bl.a.:

”SKAT anfører i 4. og 5. afsnit, at trusten ikke skal anerkendes, idet trusten ikke opfylder de danske formalitetskrav.

Overfor dette skal det gentages, at det er uden betydning ved bedømmelsen af en udenlandsk enheds selvstændig skattesubjektivitet i Danmark, om den udenlandske enhed overholder danske formalitetskrav eller ej. Som anført i klagen, er det anført i afsnit C.B.2.15.2, Beskatning af udenlandske trusts (fonde), i SKAT's juridiske vejledning 2015-1, at:

"Den skattemæssige vurdering af udenlandske trusts og de spørgsmål, som opstår i forbindelse med den skattemæssige behandling af personer og selskaber, der er involveret i udenlandske trusts, fremgår ikke af lovgivningen, men beror på en langvarig praksis.

Praksis viser, at udenlandske trusts efter dansk ret enten kan sammenlignes med danske fonde eller båndlagte kapitaler. Det vil sige, at en udenlandsk trust efter dansk skatteret enten vil kunne anses for et selvstændigt rets- og skattesubjekt eller en transparent enhed.

Det er almindeligt anerkendt, at et udenlandsk retssubjekt, der er lovligt bestående i henhold til lovgivningen i domicillandet, betragtes som selvstændigt i civilretlig henseende i Danmark.

Dansk ret indeholder således ingen særregler, der kan begrunde, at man betragter et selskab eller lignende, der er gyldigt stiftet i udlandet, som ikke eksisterende i Danmark.”

(min understregning)

SKAT anføre fejlagtigt, at fordi der er en Protector i Trusten, som har vetoret i særlige tilfælde, er der ikke sket en effektiv udskillelse fra stifter,

Dette finder ikkestøtte i praksis. I praksis findes tværtimod flere eksempler, hvor en udenlandsk trust er blevet godkendt uagtet, at der var en protector, som i visse tilfælde kunne udøve en vetoret. Som eksempel herpå kan nævnes SKM.2011.75.SR.

I næstsidste afsnit erkender SKAT, at det forhold, at trusten har begrænset levetid - 99 år - ikkei sig selv kan begrunde, at trusten skal anses som transparent. Det ses derfor ikke, hvorledes dette forhold skal have betydning i denne konkrete sag.”

Retsmøde i Landsskatteretten

På retsmødet i Landsskatteretten fastholdt repræsentanten den nedlagt påstand om, at [Trust1] skal anses for et selvstændigt skattesubjekt. Repræsentanten udleverede et talepapir samt en erklæring underskrevet af trustens protector, [person1].

Skattestyrelsen fastholdt indstillingen om, at SKATs afgørelse stadfæstes, da [Trust1] efter Skattestyrelsens opfattelse ikke kan anerkendes som et selvstændigt skattesubjekt efter dansk ret.

Landsskatterettens afgørelse

Det følger af fondsbeskatningslovens § 3 A, at såfremt en skattepligtig omfattet af kildeskattelovens § 1, dødsboskattelovens § 1, stk. 2, selskabsskattelovens § 1 eller fondsbeskatningslovens § 1 indskyder midler i en udenlandsk fond eller trust, som er stiftet eller oprettet i et land, hvor fonde eller truster beskattes væsentligt lavere efter danske regler, svarer indskyderen en afgift på 20 pct. af indskuddet. Dette gælder dog kun del af de årlige indskud, der overstiger 10.000 kr.

Bestemmelsen omfatter fonde og trusts, der anerkendes som selvstændige skattesubjekter.

Det er i henhold til praksis en forudsætning for at anse en udenlandsk trust som et selvstændigt skattesubjekt, at midlerne i trusten definitivt og effektivt er udskilt fra stifterens formuesfære. Stifteren må således ikke have mulighed for at tilbagekalde trusten, så den udskilte kapital igen indgår i stifterens formuesfære, ligesom stifteren ikke fortsat må have rådighed over den udskilte kapital.

Det lægges til grund at klageren er omfattet af kildeskattelovens § 1.

Klageren stiftede den 29. november 2013 [Trust1] på Jersey.

Det fremgår af vedtægterne, at de begunstigede i trusten er børn og efterkommere af klagerens søn, klagerens datter og efterkommere af klagerens datter samt velgørende formål. Endvidere fremgår det, at klageren er udelukket fra at blive indsat som begunstiget. Ved opløsning af trusten vil trustee skulle administrere trustens midler til fordel for de begunstigede.

Trustens ledelse består efter det oplyste af en trustee, der er et lokalt administrationsselskab, og en protektor, [person1], der efter det oplyste er en dansk erhvervsmand. Repræsentanten har oplyst, at der ikke foreligger noget resignation-letter eller andre aftaler omkring denne rolle.

Af vedtægternes punkt 5.1 fremgår, at trustee ikke uden protektors godkendelse kan udskifte de begunstigede og af punkt 7.1 og 9.2 fremgår, at protektor har enekompetence til at udskifte trustee og til at udpege en ny protektor.

Det fremgår af hjemmesiden [...dk], at [person1] er formand i bestyrelsen i investeringsforeningen [virksomhed3]. Endvidere fremgår det, at de løbende investeringsbeslutninger træffes efter bestyrelsens retningslinjer af foreningens administrator, [finans1] A/S, efter rådgivning fra foreningens rådgiver, [virksomhed4].

Det fremgår af CVR-rapport for [virksomhed4] A/S, at klagerens søn, [person2], er medstifter og medejer af selskabet, der er rådgiver til [virksomhed3].

Efter en samlet vurdering, herunder når der henses til, at protektor er tillagt en række vidtrækkende beføjelser og det tætte professionelle forhold mellem protektor og klagerens søn, findes det ikke godtgjort, at [Trust1] har en uafhængig ledelse set i forhold til klageren som stifter.

Landsskatteretten finder på denne baggrund efter en konkret vurdering ikke, at der er fornøden sikkerhed for, at der sket en effektiv og uigenkaldelig udskillelse af kapitalen i trusten fra klagerens formue, hvorfor det er med rette, at trusten ikke er tillagt dansk skattesubjektivitet. Fondsbeskatningslovens § 3 A kan derfor ikke finde anvendelse.

SKATs afgørelse stadfæstes.