Kendelse af 05-06-2018 - indlagt i TaxCons database den 22-06-2018

Klagepunkt

SKATs afgørelse

Klagerens opfattelse

Landsskatterettens afgørelse

Indkomståret 2011

Fradrag for underskud af virksomhed

0 kr.

47.685 kr.

0 kr.

Indkomståret 2012

Fradrag for underskud af virksomhed

0 kr.

69.529 kr.

0 kr.

Indkomståret 2013

Fradrag for underskud af virksomhed

0 kr.

34.247 kr.

0 Kr.

Faktiske oplysninger

Klageren driver virksomheden [virksomhed1]/ v. [person1] med CVR-nr. [...1] i personligt regi. Virksomheden blev startet den 1. april 2001 under branchekoden 711100 ”Arkitektvirksomhed”.

Ifølge oplysninger fra SKAT er virksomhedens beskæftigelsesområde arkitektvirksomhed.

SKAT har oplyst, at klageren blev udsat for en arbejdsskade i 1997. I 2003 blev han tilkendt 50 % tab af erhvervsevne, og han blev i 2005 tilkendt fleksjob i egen virksomhed. I de påklagede indkomstår modtog klageren henholdsvis 452.865 kr., 456.553 kr. og 459.864 kr. i fleksjobydelse og løbende erstatninger. Ud af de ovennævnte beløb udgjorde fleksjobydelsen henholdsvis 205.692 kr. i 2011, 202.190 kr. i 2012 og 201.840 kr. i 2013.

Klagerens repræsentant har oplyst, at [Regionskommune] i 2014 vurderede, at klageren fortsat opfyldte betingelserne for at modtage tilskud til fleksjob i egen virksomhed. Det fremgår af mail af 12. november 2014 fra [Regionskommune], at klageren ville fortsætte med det månedlige tilskud frem til han blev pensionist, hvorfor sidste udbetaling af fleksjobydelse blev angivet til den 31. januar 2015.

Klagerens repræsentant har videre oplyst, at han i de påklagede indkomstår havde et tidsforbrug i virksomheden på ca. 15-18 timer ugentligt.

Resultater m.v.

SKAT har oplyst, at virksomheden havde følgende resultater i perioden 2001-2010:

År

Resultat

Omsætning

2001

-427

2002

193.265

2003

160.916

2004

-10.335

2005

-33.364

2006

38.843

2007

-43.923

2008

-111.257

2009

-36.171

116.096

2010

-106.671

105.504

Af virksomhedsregnskaberne for indkomstårene 2011-2016 fremgår følgende regnskabstal:

2011

2012

2013

2014

2015

2016

Nettoomsætning

Kontant salg og indbetalinger

113.014

26.730

67.770

89.112

50.785

38.925

Nettoomsætning i alt

113.014

26.730

67.770

89.112

50.785

38.925

Vareforbrug

Kontant køb og udbetalinger

-5.632

0

0

0

0

0

Vareforbrug i alt

-5.632

0

0

0

0

0

Dækningsbidrag

107.382

26.730

67.770

89.112

50.785

38.925

Omkostninger

Repræsentation 25 %

-308

-251

-483

-150

-206

-117

Annoncer

-10.533

-9.454

-2.075

-800

0

0

Møder

-887

0

0

0

0

0

Reklame

-780

-260

0

0

0

0

Refusion bil bl. Benyttelse indehaver

-48.242

-20.661

-30.594

-14.752

-14.374

-5.815

Vedligeholdelse

-192

0

0

-43

0

0

Vægtafgift

-110

0

0

0

0

0

Småanskaffelser

-1.423

-1.716

-6.647

-3.749

-4.635

-715

Husleje m/moms

-19.452

-8.564

-3.000

-2.867

-1.880

0

Andel husleje

0

-1.333

-2.000

-2.000

-2.000

-2.000

Varme

-2.631

-693

0

0

0

0

El, vand og gas

-224

988

0

0

0

0

Vedligeholdelse lokaler

0

-1.980

0

0

0

0

Kontorartikler/tryksager

-1.530

-2.008

-1.112

-1.089

-695

-869

EDB-udgifter

-886

-2.005

-1.313

-750

-2.009

-754

Telefon

-14.451

-11.054

-9.637

-10.635

-12.604

-8.127

Fragt, porto og gebyrer

-1.318

-982

-1.125

-957

-1.444

-1.702

Regnskabsmæssig assistance

-9.650

-9.775

-9.373

-10.700

-11.675

-8.700

Konsulentbistand

0

-600

-9.380

-4.560

0

0

Forsikringer

-1.557

-1.530

-1.548

-1.545

0

0

Faglitteratur, tidsskrifter og bladhold

-5.116

-3.985

-1.140

-3.281

-132

-1.357

Kontingenter

-315

-315

-350

-511

-350

0

Kursusudgifter u/moms

0

0

-101

-3.823

-900

0

Rejser

-38.463

-22.582

-24.639

-18.072

-12.977

-6.487

Andre udgifter u/moms

0

0

0

0

-400

0

Privat andel telefon

3.000

2.500

2.500

2.600

2.600

2.700

Omkostninger i alt

-155.066

-96.259

-102.017

-77.684

-63.682

-33.942

Andel resultat [virksomhed2] I/S

-

-

-

-16.593

-9.804

0

Ander indtægter og udgifter i alt

-

-

-

-16.593

-9.804

0

Resultat før renter

-47.685

-69.529

-34.247

-5.165

-22.701

4.983

Renteindtægter

Renteindtægter pengeinstitutioner

0

6

2

0

10

1

Renter diverse

0

0

0

0

1

0

Renteudgifter

Renter driftskredit

-10

0

0

-6

-3

0

Renter kreditorer

-5

-68

0

0

-2

0

Renter netto i alt

-15

-62

2

-6

5

1

Resultat af virksomhed i alt

-47.700

-69.591

-34.245

-5.171

-22.696

4.984

Budgetter

Klageren har udarbejdet budget for indkomståret 2018, hvor der fremgår følgende:

Indtægter

Omkostninger

Kontant salg og indbetalinger

64.000

Privat andel telefon

2.700

Repræsentation

200

Refusion bil bl. benyttelse indehaver

4.000

Småanskaffelser uden skattemæssig grænse

1.500

Andel af husleje

2.000

Kontorartikler

1.200

EDB-udgifter

1.500

Telefon

8.400

Fragt, porto og gebyrer

1.200

Revisor

10.000

Faglitteratur, tidsskrifter, bladhold

8.000

Kursusudgifter uden moms

1.000

Rejser

4.800

I alt

66.700

43.800

Overskud virksomhed

22.900

SKATs afgørelse

SKAT har ikke godkendt fradrag for virksomhedsunderskud på henholdsvis 47.685 kr., 69.529 kr. og 34.247 kr. for indkomstårene 2011-2013, idet SKAT ikke har anset klageren for at have drevet erhvervsmæssig virksomhed.

SKAT har som begrundelse for afgørelsen anført følgende:

”...

I henhold til Statsskattelovens § 6 a er der kun fradrag for underskud, såfremt virksomheden kan anses for erhvervsmæssigt drevet.

Ved vurderingen af om en virksomhed er erhvervsmæssigt drevet eller ej, tages der udgangspunkt i følgende problemstillinger:

• Rentabilitet – er der udsigt til overskud eller er underskuddet forbigående.

• Er virksomhedens underskud forbigående, f.eks. indkøringsvanskeligheder, eller forudsætter driften konstant kapitaltilførsel til neutralisering af underskud.

• Er der foretaget de nødvendige undersøgelser mht. udsigt til lønsom drift – er der f.eks. lagt budgetter.

• Har virksomheden den fornødne intensitet og seriøsitet.

• Har ejeren de nødvendige faglige forudsætninger.

• Virksomhedens omfang.

• Er driftsformen sædvanlig for virksomheder indenfor branchen.

• Vil virksomheden, trods hidtidige underskud, kunne sælges til tredjemand, dvs. om den trods hidtidigt underskud i tredjemands øjne måtte have potentiel indtjeningsværdi.

• Ligger der andre formål – mere private formål – bag opstarten.

Ingen af kriterierne er i sig selv afgørende for vurderingen af, om en virksomhed er erhvervsmæssig eller ej, men praksis viser, at der lægges megen vægt på rentabiliteten og intensiteten.

I SKM2003.366.ØLR godkendes ikke fradrag for underskud af en forretning med følgende begrundelse:

Af de sædvanlige skatteretlige kriterier for erhvervsmæssig virksomhed følger, at virksomheden dels må have et vist omfang, dels må være etableret med udsigt til at opnå en fortjeneste, der står i rimeligt forhold til den investerede kapital og arbejdsindsatsen.

Ved bedømmelsen af, om en virksomhed kan anses for erhvervsmæssig, må indgå med betydelig vægt, om den kan anses for etableret og drevet med udsigt til at opnå en rimelig fortjeneste.

For så vidt angår indkomståret 2000, hvor sagsøgers virksomhed på sjette år var underskudsgivende, må det herefter være en forudsætning for at anse dens drift for erhvervsmæssig med fradragsret for underskud efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, at der er et sikkert grundlag for at antage, at virksomheden vil udvikle sig således, at den vil kunne give en rimelig fortjeneste.

Landsretten finder ikke, at der er fornødent grundlag for en sådan antagelse. Der henvises herved til det begrænsede overskud i 2001 og underskuddet i 2002, samt at det af økonomiske grunde har været nødvendigt for sagsøger kun at holde åbent i 6 timer 3 dage om ugen og at tage supplerende arbejde for at få økonomien til at hænge sammen.

I SKM2012.674.BR godkendes ikke fradrag for underskud i et rejsebureau med en omsætning på over 2 mio. kr. med følgende begrundelse:

Det er ubestridt, at A har de fornødne faglige forudsætninger for driften af virksomheden, og at rejsebureauvirksomheden i øvrigt på enhver måde har været drevet og drives professionelt.

Virksomheden har været drevet siden 1998 og har gennem alle årene haft en betydelig omsætning.

Virksomheden havde imidlertid i 2007 givet underskud i 8 ud af de 10 regnskabsår, herunder i de seneste forudgående 4 år. Underskuddene var blevet inddækket af A's ægtefælle. Som følge af et ændret marked ændrede virksomheden i løbet af årene 2006/2007 sit koncept fra udelukkende at tilbyde hotelbookninger og fly, til at lægge hovedvægten på at arrangere kør-selv-ferier og grupperejser. Virksomheden har fortsat givet underskud, men underskuddet har år for år været faldende, fra et underskud på 527.145 kr. i 2007 til et underskud på 57.312 kr. i 2011.

Ved vurderingen af om virksomheden i skattemæssig henseende kan anses for erhvervsmæssig, må det tillægges betydelig vægt, om virksomheden drives rentabelt, herunder om der er udsigt til, at der kan opnås en rimelig fortjeneste. I en situation, hvor virksomheden har givet betydelige underskud i 8 ud af 10 regnskabsår, må det yderligere kræves, at der er sikkert grundlag for at antage, at virksomheden inden for en kortere årrække vil udvikle sig således, at den vil kunne give en rimelig fortjeneste.

Retten lægger efter skønsmandens erklæring til grund, at der i 2007 ikke var et sådant sikkert grundlag, hvorved tillige bemærkes, at virksomheden også i de efterfølgende 4 regnskabsår har givet underskud.

Byrettens dom er stadfæstet af Østre Landsret i SKM2013.745.ØLR

Du har fremsat et argument om, at der ved vurderingen af virksomhedens resultater skal tages højde for dine indkomster fra fleksløn og løbende erstatninger. Disse udgør 452.865 kr. for 2011, 456.553 kr. for 2012 og 459.864 kr. for 2013. Af de nævnte beløb udgør udbetalingen vedr. fleksjob lige godt 200.000 kr.

Disse indkomster er skattepligtige jf. Statsskattelovens § 4.

Der skal ikke betales arbejdsmarkedsbidrag af indkomsterne jf. formuleringen af

Arbejdsmarkedsbidragsloven i sin helhed.

SKAT mener ikke, at de løbende udbetalinger af erstatninger og udbetalingerne vedr. fleksjob i egen virksomhed skal tages i betragtning, når virksomhedens resultat skal vurderes.

Udbetalingerne vedr. fleksjob er økonomisk kompensation for at du ikke kan arbejde på fuld tid, og har derfor også baggrund i personlige forhold, der er virksomheden uvedkommende.

SKAT bygger bl.a. synspunktet på at Told og Skattestyrelsen i SKM2005.231.TSS udtaler, at

”det er styrelsens opfattelse, at tilskud til fleksjob i selvstændigt erhvervsdrivende bidragsmæssigt må sidestilles med offentlige sygedagpenge jf. SKM2003.416.ØLR.

På tilsvarende vis som med sygedagpenge er der her tale om en offentlig social understøttelsesordning. Ydelsen udbetales som følge af en væsentlig og varigt nedsat arbejdsevne.

Udbetalingen relaterer sig således til personlige omstændigheder, der ikke har noget med virksomheden at gøre. Efter styrelsens opfattelse er det derfor mest naturligt at anse indkomsten for privat.”

Desuden har SKAT henset til, at du også havde haft mulighed for fleksjob hos en anden arbejdsgiver.

Udbetalingen fra [finans1] og [finans2] er udbetalt til dig, da din erhvervsevne blev vurderet til at være nedsat – der er således ikke tale om en udbetaling, der hidrører fra en driftstabsforsikring, men en udbetaling, der har baggrund i personlige forhold.

I SKM2003.416.ØLR udtaler Østre Landsret, at udbetalte sygedagpenge er personlig indkomst, hvoraf der ikke skal betales AM-bidrag.

Efter Østre Landsrets dom udgives TSS-cirkulære nr. 2004-23, som er et genoptagelsescirkulære.

Cirkulæret indeholder en beskrivelse af dommens konsekvenser i punkt 6. Iflg. dette punkt har dommen også betydning for andre lignende overførselsindkomster.

Senest har Landsskatteretten i kendelse af 8/2 2013 – SKM2013.238.LSR udtalt således:

”Landsskatteretten finder, at sygedagpenge modtaget af en selvstændig erhvervsdrivende, uanset om virksomheden i skattemæssig henseende må anses for at være erhvervsmæssigt drevet eller hobbyvirksomhed, ikke kan anses for at indgå i virksomhedens indtægter, men er personlig indkomst udenfor virksomheden. Der er herved henset til resultatet i Landsretsdommen

SKM2003.416.ØLR og TSS-cirkulære 2004-23 af 5. oktober 2004.”

Endelig kan der henvises til Juridisk Vejledning afsnit D.B.4.2.4, hvoraf følgende fremgår:

”Når der udbetales sygedagpenge m.v. til indehaveren af en enkeltmandsvirksomhed, er det ikke en virksomhedsindkomst, og indtægten skal derfor ikke indgå i lønsumsafgiftsgrundlaget.

Begrundelsen er, at der er tale om en ydelse, der udbetales på baggrund af personlige forhold, der ikke vedkommer virksomheden. Se SKM2003.416.ØLR.”

Ud fra ovenstående har SKAT anset, at din virksomhed ikke kan anses for at være drevet erhvervsmæssig i skattemæssig henseende i indkomstårene 2011 og frem, og SKAT kan således ikke godkende fradrag for underskud af din arkitektvirksomhed for indkomstårene 2010 og frem.

SKAT har ikke fundet anledning til at imødekommen din revisors forslag om, at du ikke fratrak underskud i 2014, hvor du ville afvikle virksomheden, mod at SKAT godkendte fradrag for underskuddene i 2011-2013, idet det er SKATs opfattelse, at du på et tidligere tidspunkt burde have indset, at virksomheden med den valgte driftsform ikke kunne blive overskudsgivende og ej heller give et resultat, der giver plads til en honorering for den ydede arbejdsindsats.

Ovenstående er ikke ensbetydende med, at du ikke må fortsætte med virksomheden, det betyder blot, at der ikke vil være skattemæssigt fradrag for underskud fremover.”

SKAT er den 5. januar 2015 kommet med følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsen:

”...

I klagen til Skatteankestyrelsen argumenteres for, at fleksydelsen skal indgå i virksomhedens resultat ved vurderingen af, om virksomheden giver overskud.

Det er SKATs opfattelse, at fleksydelsen er en særskilt indtægt i skattemæssig henseende.

Det er også SKATs opfattelse, at den skattemæssige vurdering er uafhængig af kommunernes og jobcentrenes fortolkning af deres regler for, hvilke virksomheder der kan bevilges fleksjobydelse til.

...”

SKAT er den 13. marts 2018 kommet med følgende bemærkninger til klagerens regnskaber for indkomstårene 2014-2016 samt budget for indkomståret 2018:

”...

Vi har følgende kommentarer til de nye oplysninger, som ikke står i sagsfremstillingen:

År

Resultat

Omsætning

Bemærkning

Salgsmoms

Købsmoms

2001

-427

2002

+193.265

2003

+160.916

2004

-10.335

2005

-33.364

2006

+38.843

2007

-43.923

2008

-111.257

2009

-36.171

116.096

2010

-106.671

105.504

2011

-47.685

113.014

2012

-69.529

26.730

2013

-34.247

67.770

2014

-5.165

89.112

22.278

10.005

2015

-63.682

50.785

12.696

8.702

2016

+4.983

38.925

9.731

4.683

2017

?

48.072

Beregnet oms.

12.018

4.910

2018

Budget

+22.900

64.000

Budget

Det ser ud til at der for 2016 og frem er ved at være et bedre forhold mellem omsætning og omkostninger.

I en erhvervsmæssig virksomhed skal der være plads til en rimelig honorering for den ydede arbejdsindsats.

Resultatet for 2016 synes ikke at stå i rimeligt forhold til den tid, der forventeligt er brugt på virksomheden. Det samme synes at være tilfældet for 2017 og 2018.04.16

Det skal i denne forbindelse nævnes, at enkeltstående indkomstår med overskud ikke medfører, at virksomheden anses som erhvervsmæssig jf. SKM2009.24.HR, og at vurderingen af driften for indkomstårene 2011-2013 skal ske på grundlag af den faktiske drift i disse indkomstår, og dermed med hensyntagen til det faktiske omkostningsniveau for disse indkomstår.

Det forhold, at der i efterfølgende indkomstår er taget skridt for at forbedre forholdet mellem omsætningen og omkostninger kan ikke tillægges afgørende vægt i denne sag, idet virksomheden dels ikke i de påklagede indkomstår 2011-2013 er inde i en opstartsfase, men har været i gang i flere år, og dels har virksomheden givet underskud i flere af årene forud for indkomståret 2011, hvorfor tilpasningen af omkostningsniveauet burde have fundet sted på et tidligere tidspunkt.

På grundlag af ovenstående er det således stadig SKATs opfattelse, at virksomheden ikke kan anses for erhvervsmæssigt drevet i de påklagede indkomstår.

...”

Klagerens opfattelse

Klageren har fremsat påstand om, at denne er berettiget til fradrag for virksomhedsunderskud på henholdsvis 47.685 kr., 69.529 kr. og 34.247 kr. for indkomståret 2011-2013.

Klageren har som begrundelse for påstanden anført følgende:

” SKAT har i afgørelse af 15. september 2014 underkendt fradrag for underskud af virksomhed for indkomstårene 2011-2013, idet SKAT ikke anser virksomheden for erhvervsmæssigt drevet i skattemæssig henseende.

Klagerens argumenter og påstande;

Jf. bekendtgørelse om tilskud til selvstændigt erhvervsdrivende med nedsat arbejdsevne, skal den erhvervsdrivende jf. bekendtgørelsens §1 nr. 3 ”drive virksomheden som hovedbeskæftigelse her i landet i hele tilskudsperioden”.

Bekendtgørelsens definition af selvstændigt erhvervsdrivende henviser til reglerne i §§ 2 og 3 i bekendtgørelse om drift af selvstændig virksomhed.

Denne bekendtgørelses §2 er formuleret således; ”Selvstændig virksomhed drives ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte”.

Det kan konstateres at i det omfang skatteyderens virksomhed ikke er drevet med det formål at opnå økonomisk udbytte, vil udbetaling af tilskud ikke være mulig.

I SKATs argumentation henvises bl.a. til SKM2003.366 hvor det bemærkes at ”Af de sædvanlige skatteretlige kriterier for erhvervsmæssig virksomhed følger, at virksomheden dels må have et vist omfang, dels må være etableret med udsigt til at opnå en fortjeneste, der står i rimeligt forhold til den investerede kapital og arbejdsindsatsen”.

Under de givne omstændigheder synes 15-18 timer (som anført i afgørelsen) om ugen at være et tilstrækkeligt intensitets- og seriøsitetsniveau, ligesom der ikke ses årsag til at anfægte skatteyderens faglige forudsætninger, hvilket SKAT heller ikke har gjort.

Det er endvidere et faktum at [person1], ved etablering af virksomheden har opnået en ganske fornuftig fortjeneste, idet manglende etablering ville udelukke udbetaling af tilskud efter det gældende regelsæt. Dette faktum ses ikke forsøgt afvist af SKAT, og da det samtidig bemærkes at kriteriet, om at opnå en rimelig fortjeneste, må indgå med betydelig vægt, synes SKATs argumentation at være i strid med den afgørelse SKAT ender med.

SKAT anfører at man har henset til, at der var mulighed for flexjob hos en anden arbejdsgiver. Det kan ikke afvises, men kan vel heller ikke fastslås. Vi forstår ikke umiddelbart betydningen heraf, men muligvis antyder SKAT her at skatteydere i flexjob ikke kan få fradrag for deres udgifter til at sikre og vedligeholde indkomsten?

SKAT anfører i sin argumentation at ”Udbetalingerne vedr. fleksjob er økonomisk kompensation for at du ikke kan arbejde på fuld tid, og har derfor også baggrund i personlige forhold, der er virksomheden uvedkommende.”

Dette synspunkt synes at være korrekt i relation til den litteratur og de afgørelser der vedrører beregning af arbejdsmarkedsbidrag, men må til gengæld konstateres at være i direkte strid med

”Bekendtgørelse om tilskud til selvstændigt erhvervsdrivende med nedsat arbejdsevne” §1 nr. 3 der lyder ”Selvstændigt erhvervsdrivende skal for at få tilskud efter §70 g i lov om aktiv beskæftigelsesindsats 3) drive virksomheden som hovedbeskæftigelse her i landet i hele tilskudsperioden”.

Det kan oplyses at [Regionskommune], i en kontrol, har fundet at [person1] fortsat opfylder betingelserne for at modtage tilskud. Der henvises til vedhæftede mailkorrespondance af 12. november 2014.

Der kan ligeledes henvises til [by1] Kommunes hjemmeside, hvor det under ”Kriterier for godkendelse” anføres at ”Tilskuddet er en del af virksomhedens samlede indtægter og medregnes som udgangspunkt til den almindelige indkomst og beskattes dermed som personlig indkomst”.

Det fremgår endvidere af Ankestyrelsens principafgørelse 41-13 af 8. marts 2013 at ”Det betyder, at tilskud og den pågældendes arbejdsindsats i den selvstændige virksomhed tilsammen skal sikre den pågældende en rimelig indkomst.” (Understregninger foretaget af os).

At påstå at tilskuddet er virksomheden uvedkommende forekommer derfor forkert, og i direkte strid med bl.a. [by1] Kommunes fortolkning jf. deres hjemmeside, samt styrelsens principafgørelse.

Det er korrekt at TSS i SKM2005.231TSS udtaler at diverse ydelser, i lighed med sygedagpenge, ikke anses for indtægter ved selvstændig virksomhed. Det bør dog præciseres at udtalelsen har relation til beregning af arbejdsmarkedsbidrag, og som sådan ikke behandler spørgsmålet om indtægtsarten bør indgå i overvejelserne, når der skal skelnes mellem hobby- og erhvervsvirksomhed. TSS anvender da også i sin vejledende udtalelse tillægsordet ”bidragsmæssigt”.

Det er efter vores opfattelse en fejlfortolkning af meddelelsen at konkludere at tilskuddet ikke kan indgå i vurderingen af om virksomheden er erhvervsmæssig, alene og allerede af den grund at afholdelse af de pågældende omkostninger (som udløser underskuddet) er en forudsætning for at modtage tilskuddet, og at det således er ubestridt at drift af den pågældende virksomhed, ikke alene har for øje, men rent faktisk også afstedkommer, en ikke ubetydelig fortjeneste for skatteyderen.

Der er således hel klar årsagssammenhæng mellem tilskuddet og omkostningerne, og det vil føre til helt urimelige forhold at beskatte tilskuddet efter et bruttoprincip.

Det kan endvidere bemærkes at tilskuddet beregnes ud fra en konkret vurdering af et specifikt og brancherelateret indtægtstab, og udbetales under forudsætning af at modtageren driver selvstændig virksomhed. Modsætningsvis udbetales sygedagpenge til modtageren for IKKE at deltage i virksomheden i den pågældende periode. Der synes at være en væsentlig forskel.

I SKM2013.238LSR har skatteankenævnet antaget at videreførsel af virksomheden, trods gentagne underskud, ser ud til at have privat karakter. Det er ikke tilfældet i nærværende sag, da et ophør vil medføre et ikke uvæsentligt økonomisk årligt tab. De i SKM2013.238LSR omhandlede sygedagpenge vil muligvis fortsat kunne udbetales efter ophør, hvilket på ingen måde er tilfældet med tilskuddet i nærværende sag.

Det er via ovennævnte kendelser m.v., klar praksis at sygedagpenge ikke anses for at indgå i en virksomheds indtægter, uanset om virksomheden må anses for erhvervsmæssigt drevet eller hobbyvirksomhed. SKAT udvider, efter vores opfattelse, fortolkningen heraf i uhjemlet omfang, da der ikke er tvivl om, hvilket heller ikke er bestridt af SKAT, at afholdelse af virksomhedens omkostninger, udløser en ikke ubetydelig indtægt, og at drift af virksomheden således uden tvivl er med det formål at opnå økonomisk udbytte, hvilket også opnås. De afholdt omkostninger er ganske enkelt en forudsætning for at der kan udbetales tilskud, hvorfor det virker i strid med praksis at beskatte indtægten efter et bruttoprincip, da der findes en så klar årsagssammenhæng.

...”

Klageren har den 4. december 2017 fremsendt supplerende bemærkninger til Skatteankestyrelsen:

”Det fremgår af regnskab 2015, at Flexydelse er ophørt i løbet af 2015.

Jf. [person1] vil 2017 udløse et resultat lidt bedre end 2016, og knap så godt som 2018. Altså et mindre overskud.”

Landsskatterettens afgørelse

Udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten kan fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a (loven kan findes på www.retsinfo.dk).

Udgiften skal være direkte knyttet til indkomsten, og den skal ligge inden for virksomhedens naturlige rammer. Private udgifter kan ikke fradrages. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 2.

I virksomheder, der ikke er erhvervsmæssige, kan der alene foretages fradrag for de udgifter, der har været forbundet med indkomsterhvervelsen (nettoindkomstprincippet). Underskud af ikke erhvervsmæssig virksomhed kan ikke fradrages i anden indkomst.

Bedømmelsen af, om en virksomhed kan anses for erhvervsmæssig, foretages ud fra en samlet konkret vurdering af virksomheden, hvori alle relevante forhold skal inddrages. Efter praksis indgår det med en betydelig vægt, om virksomheden kan anses for etableret og drevet med udsigt til at opnå en rimelig fortjeneste, det vil sige er indrettet med henblik på en systematisk indkomsterhvervelse. Dette fremgår af Højesterets dom af 4. november 1999, som er offentliggjort i TfS 1999, 863, og af Højesterets dom af 2. februar 2007, som er offentliggjort i SKM2007.107.HR.

I Højesterets dom af 2. februar 2007 havde der i de foreliggende år været en beskeden omsætning og negative driftsresultater, og da der heller ikke var udsigt til, at virksomheden fremover ville give en rimelig fortjeneste, tiltrådte Højesteret, at virksomheden ikke var erhvervsmæssigt drevet, hvorfor underskuddet ikke var fradragsberettiget.

Virksomheden skal derfor over en længere periode give overskud eller have udsigt til at give overskud på den primære drift, således at der er mulighed for forrentning af fremmedkapital og den investerede egenkapital samt en rimelig driftsherreløn.

Der lægges vægt på de konkret opnåede driftsresultater, medmindre disse var præget af ekstraordinære begivenheder, eller af at virksomheden var i en start-/indkøringsfase. Der henvises til Landsskatterettens kendelse af 8. december 2005, offentliggjort i SKM2005.519.LSR. Om virksomheden havde udsigt til senere at give en rimelig fortjeneste skal bedømmes ud fra driftsformen i de påklagede indkomstår. Det følger af Retten i [by2] dom af 18. november 2009, offentliggjort i SKM2009.747.BR.

Klageren har fratrukket virksomhedsunderskud på henholdsvis 47.685 kr., 69.529 kr. og 34.247 kr. i indkomstårene 2011-2013.

Landsskatteretten lægger til grund, at virksomhedens resultat skal opgøres uden hensyntagen til den indtægt, der er opnået i forbindelse med fleksjobydelsen. Herved har Landsskatteretten lagt vægt på bekendtgørelse nr. 185 af 23. februar 2017 om fleksjobs § 6, stk. 1, 1. pkt., hvoraf fremgår, at kommunen udbetaler tilskuddet direkte til den selvstændig erhvervsdrivende uden om virksomhedens regnskab, samt at det ved den skattemæssige vurdering er virksomhedens drift og resultat, der er afgørende for vurderingen af, hvorvidt virksomheden er erhvervsmæssigt drevet. Den omstændighed at [Regionskommune] har udbetalt fleksjobydelse til klageren, betyder dermed ikke, at virksomheden alene som følge heraf skal anses som erhvervsmæssig.

I 2016 generede virksomheden et overskud på 4.984 kr. Virksomhedens overskud i 2016 ses ikke at være sammenlignelige med resultaterne i de påklagede indkomstår, da virksomhedens udgifter er nedbragt betydeligt. Herunder udgjorde blandt andet udgifter til annoncer, refusion bil, husleje og rejser henholdsvis -10.533 kr., -48.242 kr., -19.452 kr. og -38.469 kr. i 2011 sammenholdt med henholdsvis 0 kr., -5.815 kr., 0 kr. og -6.487 kr. i 2016. De samlede udgifter udgjorde i de påklagede indkomstår henholdsvis -155.066 kr., -96.259 kr. og -102.017 kr., hvorimod de samlede udgifter i indkomståret 2016 alene udgjorde -33.942 kr. Resultatet for 2016 kan derfor ikke lægges til grund ved bedømmelsen af, om virksomheden havde udsigt til at blive rentabel.

Vedrørende klagerens budget for 2018 bemærkes det, at ved opgørelsen af det forventede overskud på 22.900 kr. er de anførte omkostninger væsentlig lavere end i de påklagede indkomstår på trods af, at det forventes, at omsætningen er stigende. Det er endvidere på det foreliggende grundlag Landsskatterettens vurdering, at det budgetterede overskud i 2018 ikke kan rumme en rimelig driftsherreløn eller en tilbagebetaling af det akkumulerede underskud i virksomheden.

Landsskatteretten har endelig i sin afgørelse lagt vægt på, at virksomheden har været underskudsgivende i 12 ud af 16 år, og virksomheden i perioden 2007-2015 har haft et samlet underskud på 414.793 kr. Virksomheden havde således ikke udsigt til at blive rentabel inden for en kortere årrække og give et overskud på den primære drift, der kunne forrente og tilbagebetale det akkumulerede underskud i virksomheden. Der er endvidere lagt vægt på, at virksomheden i de påklagede indkomstår har haft negative driftsresultater, hvorfor der ikke har været levnet plads til en rimelig driftsherreløn for de ca. 15-18 timer om ugen, som klageren har anvendt i virksomheden.

Virksomheden kan som følge heraf ikke anses for at være erhvervsmæssig i indkomstårene 2011-2013, hvorfor der ikke godkendes fradrag for underskud på 47.685 kr. i 2011, 69.529 kr. i 2012 og 34.247 kr. i 2013.

Den påklagede afgørelse stadfæstes.