Kendelse af 29-11-2017 - indlagt i TaxCons database den 30-12-2017

Faktiske oplysninger

[virksomhed1] A/S udbød i 2004 et investeringsprojekt benævnt K/S [virksomhed2]. Stamkapitalens i K/S [virksomhed2] var på 22.600.000 kr., fordelt på 100 andele. Klageren erhvervede 8 anparter i 2004.

Genstanden for investeringen var fast ejendom, som skulle erhverves af kommanditselskabet K/S [virksomhed2], der således havde til formål at erhverve og administrere en engelsk forretningsejendom.

Købet og driften af ejendommen skulle ske med henblik på at sikre deltagerne i investeringsprojektet en maksimal formuetilvækst på grundlag af en lavrisiko investering i den fuldt udlejede ejendom.

Den engelske ejendom var beliggende på adressen [adresse1], [by1], England.

Ejendommen var en 2-etagers detailejendom på 2.062 m² bygget i mursten og med ny-renoveret facade ud til gågaden i [adresse1]. Som anført ovenfor var ejendommen på tidspunktet for etableringen af investeringsprojektet fuldt udlejet. Lejer var [virksomhed3], der er en af Englands største operatører indenfor dagligvarebranchen, og som sælger alt fra dagligvarer til børnetøj samt husholdningsartikler m.v.

Investeringsprojektet blev etableret af den professionelle udbyder [virksomhed1] A/S, og investeringsprojektet blev udbudt i 100 andele fordelt på oprindeligt 10 investorer i 2004. I 2011 overtog kommanditselskabet K/S [virksomhed2] 20 andele fra en udtrædende investor.

I forbindelse med købet af den ejendommen i 2004 optog kommanditselskabet K/S [virksomhed2] et 1. prioritetslån i april 2004 på 2.900.000 GBP hos [finans1], som senere ændrede navn til [finans2].

Banken fik sikkerhed i ejendommen for lånet, hvilket fremgår af lånedokumentet punkt 11 Security.

Af lånedokumentet fremgår bl.a.:

”(...)

Kommanditselskabet K/S [virksomhed2] optog et 2. prioritetslån på kr. 9.935.000 hos [finans3] den 24. august 2004.

Der blev den 18. juni 2012 modtaget besked fra [finans4] om, at ejendommen var taget i receivership, hvilket var første skridt i retning af tvangssalg af ejendommen. K/S’et havde herefter ikke kontrol over ejendommen. Ejendommen blev taget i receivership, da man ikke kunne blive enige med [finans4] om en aftale, der skulle nedbringe gammel gæld samtidig med en vis sikkerhed for K/S’ets bevarelse af kontrol i en længere periode.

De tilbageværende investorer indfriede pr. 15. oktober 2012 andenpriorietslånet i [finans3] i sin helhed, og som følge heraf havde investorerne en meget begrænset resthæftelse over for K/S’et på 106 kr. pr. anpart

Administrator i kommanditselskabet oplyste ved indsendelse af materiale til SKAT, at lånedokumentet ikke indeholdt en eksplicit aftale om non-recourse, men i relation til den skattemæssige behandling af en gældseftergivelse, anså de dette for irrelevant, idet der ikke var resthæftelse tilbage i K/S [virksomhed2].

Den engelske advokat, som bestyrede Recievership, har i mail af 13. februar 2013 anført følgende i forbindelse med salget af ejendommen:

“(...) I confirm that the Property was sold on 20 December 2012 to [virksomhed4] N.V for £1.95m.

Given the sale price and the extent of the lending to the Bank a significant shortfall exists. No doubt you will discuss your proposals with the Bank for dealing with the shortfall. (...)”

Af årsrapporten 2012 for K/S [virksomhed2] fremgår, at det var ledelsens vurdering, at da der ikke var yderligere resthæftelse i kommanditselskabet, ville der ske eftergivelse af restgælden inklusiv skyldige renter. Eftergivet gæld til [finans4] var opført til 12.388.252 kr. og prioritetsgæld pr. 31.12.2012 til [finans4] til 0 kr.

Det fremgår endvidere af årsrapporten for 2012, at resthæftelsen pr. anpart beløb sig til 106 kr.

Kommanditselskabet blev af Sø- og Handelsrettens skifteret erklæret konkurs den 19. november 2013 på baggrund af en egenbegæring indgivet den 17. september 2013.

Det fremgår af redegørelsen til boregnskabet for K/S [virksomhed2] u/ konkurs, at det på mødet i skifteretten blev erklæret, at konkursbetingelserne var opfyldt. Årsagen til selskabets konkurs var, at selskabets ejendom i England blev solgt på tvangsauktion af førsteprioritetspanthaver den 20. december 2012.

Det fremgår endvidere af redegørelsen, at førsteprioritetspanthaver, [finans4], ikke har anmeldt krav i boet trods kurators henvendelse.

Det fremgår af statusrapport for efterår 2012, at fradragskontoen skal opgøres i løbet af efteråret, og da kautionsdelen vedr. [finans3] er bortfaldet vil kommanditisterne forventeligt få en negativ fradragskonto, hvorfor man kan se på muligheden for at forøge hæftelsen, såfremt man ønsker et skattemæssigt fradrag i 2012.

Klageren har indgået en aftale om forøget hæftelse. Aftalen er underskrevet af klageren den 20. december 2012 og af en repræsentant for K/S’et den 31. december 2012.

Af aftalen fremgår blandt andet at klageren:

”(...)

indgår hermed som tillæg til tegningsaftale vedrørende Kommanditistens erhvervelse af sine nedenstående anparter i K/S [virksomhed2] følgende supplerende aftale med medundertegnede K/S [virksomhed2] (Selskabet):

Den Yderligere Hæftelse påtages pro rata beregnet af det til enhver tid tegnede antal af Den Yderligere Hæftelse. Kommanditisten kan ikke gøre noget regreskrav gældende over for selskabets øvrige kommanditister, komplementaren eller andre i anledning at Den Yderligere Hæftelse, heller ikke indbyrdes mellem de kommanditister, der har påtaget sig Den Yderligere Hæftelse.

Den yderligere hæftelse fremgår ikke af årsrapporten for 2012, og administrationsselskabet anfører overfor SKAT, at det er en fejl, at der i årsrapporten ikke er henvist til den yderligere hæftelse fra 2 af kommanditisterne. Den fremgår imidlertid af selskabets ejerbog, som ikke må forveksles med den helt simple investorliste, som er sendt til SKAT.

SKATs afgørelse

”(...)

1.4 SKAT´s bemærkninger og begrundelse

SKAT har på det foreliggende grundlag ingen bemærkninger til den talmæssige opgørelser af tab efter afskrivningsloven samt tab opgjort efter reglerne i ejendomsavancebeskatningsloven, der er opgjort i skattebilaget 2012 for K/S [virksomhed2].

1.4.1 Opgørelse af kursgevinst på 1. prioritetslån hos [finans4].

Det er SKATs opfattelse, at lånet hos [finans1], som er ændret til [finans2], er ydet som et non-recourse lån. Det er lån, hvor långiver alene har sikkerhed i aktivet.

Det fremgår af lånedokumentet fra [finans1], punkt 11, sikkerhedsstillelse, at banken alene har sikkerhed i ejendommen. Der fremgår ingen personlig hæftelse for låntager.

Banken kan dermed kun kræve betaling med aktivets / ejendommens værdi, da der ikke er personlig hæftelse for låntager / kommanditisterne i K/S [virksomhed2].

Det er SKATs opfattelse, at gæld der overstiger ejendommens salgssum bliver kommanditselskabet frigjort for i henhold til lånevilkårene, jævnfør bankens sikkerhed for lånet, punkt 11 i lånedokumentet.

Ved salg af kommanditselskabets ejendom den 20. december 2012 bliver kommanditselskabet frigjort for gæld i fremmed valuta, britiske pund.

Af årsrapporten 2012 for K/S [virksomhed2] fremgår, at det er ledelsens vurdering, at da der ikke er yderligere resthæftelse i kommanditselskabet, vil der ske eftergivelse af restgælden inklusiv skyldige renter. Eftergivet gæld til [finans4] er opført til 12.388.252 kr. og prioritetsgæld pr. 31.12.2012 til [finans4] til 0 kr.

Administrator har oplyst til SKAT, at da der ikke er resthæftelse i K/S [virksomhed2], anses gældseftergivelsen for ikke at være skattepligtig.

Det er SKATs opfattelse, at der her ikke tale om gældeftergivelse, idet frigørelse af gælden er sket som følge af de særlige lånevilkår (non-recourse). Banken har modtaget det beløb, som den har krav på i følge til låneaftalen, som er aktivets realisationsværdi.

SKAT mener, der skal opgøres en skattepligtig kursgevinst med udgangspunkt i den samlede restgæld på 2.819.830 GBP på frigørelsestidspunktet, jævnfør kursgevinstloven 23 og § 26, stk. 3, samt med henvisning til SKM2010.42.BR.

Beskatningen af selskabet i SKM 2010.42.BR sker efter kursgevinstlovens § 6, uanset at gælden ikke er nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor.

Kursgevinstlovens § 6 for selskaber er analog til kursgevinstlovens § 23, der gælder for personers gæld i fremmed valuta.

Kommanditselskabets repræsentant advokat [person1] er ikke enig i SKATs betragtning om at K/S [virksomhed2]`s lån hos [finans1], er ydet som et non recourse lån.

Advokat [person1] fremfører blandt andet at

SKATs supplerende bemærkninger efter modtagelse af bemærkninger fra Advokat [person1]

Bankens sikkerhed fremgår af lånedokumentets punkt 11.

Punkt 11.1.11. prioritets pant i ejendommen

Punkt 11.1.2Transport i lejeindtægten

Punkt 11.1.6Sikkerhed i forsikringsdækningen af ejendommen.

Betingelserne i lånedokumentet, punkterne 12 til 13 vedrører ikke direkte bankens sikkerhed for lånet, men er nærmere oplysninger, som banken ønsker at få for at sikre sig, at låntager ikke misligholder lånet.

Af punkt 16 fremgår at, i det omfang K/S [virksomhed2] har indeståender på bankkonti hos långiver eller en bank i dennes koncern, kan banken søge sig fyldestgjort heri uden varsel.

Af punkt 21 (iii) fremgår at, hvis K/S [virksomhed2] ikke tilbagebetaler lånet, kan banken retsforfølge kommanditselskabet og/ eller sælge det pantsatte aktiv.

SKAT anerkender, at det ikke fremgår udtrykkeligt af lånedokumentet, at det er tale om et lån ydet på Non Recourse vilkår.

Banken har dog ikke sikkerhed for lånet udover ejendommen, ejendommens indtægter og forsikringssummen (punkt 11), samt evt. indestående i banken (punkt 16). Det vil sige, lånet er ydet til kommanditselskabet med en sikkerhed, der begrænser sig til ejendommen. Der kan ikke gøres et individuelt krav mod de enkelte kommanditister.

Ifølge lånedokumentet synes [finans4] heller ikke at have transport/sikkerhed i resthæftelsen hos kommanditisterne.

Den 20. december 2012 sælges ejendommen på tvangsauktion. Herefter har banken ikke yderligere sikkerhed for lånet, og kan i henhold til låneaftalen ikke afkræve kommanditselskabet yderligere betaling på gælden.

SKAT fastholder derfor at 1. prioritetslånet er ydet på Non Recourse vilkår. Uanset at Non Recourse vilkåret ikke udtrykkelig nævnes i lånedokumentet.

Non Recourse vilkåret har den betydning, at kommanditselskabet er frigjort for den ikke betalte gæld til [finans4] den 20. december 2012.

Havde det ikke været tale om et Non Recourse vilkår ville frigørelsestidspunktet først være den dag hvor [finans4] giver meddelelse om at kravet er bortfaldet (giver saldokvittering) eller hvor kravet forældes.

Det fremgår af boregnskabet for K/S [virksomhed2] u/ konkurs, at førsteprioritetspanthaver, [finans4], ikke har anmeldt krav i boet trods kurators henvendelse. Kommanditselskabet er altså senest efter konkursen frigjort for gælden til [finans4].

Kurators har henvendt sig til de kendte kreditorer den 28. november 2013, og bedt dem om at anmelde deres krav senest 4 uger fra dato. Det vil sige, at den ikke betalte gæld på 1. prioritetslånet senest er frigjort den 26. december 2013.

Da SKAT anser 1. prioritetsgælden til [finans4] for at være ydet på Non Recourse vilkår er frigørelsestidspunktet den 20. december 2012.

SKAT mener, at der skal opgøres en kursgevinst på valutalånet efter kursgevinstlovens § 23.

Der henvises til SKM.2010.42.BR og SKM.2007.896.LSR.

Forholdene i landskatterettens kendelse i SKM.2007.896.LSR og forholdene i byrettens dom i SKM.2010.42.BR er stort set identiske, bortset fra, at det i SKM.2007.896.LSR var tale om en kommanditist. Alligevel kommer byretten og landsskatteretten til modsatte resultater.

I begge afgørelser er der tale om selskaber, der frigøres for en gæld ydet på Non-Recourse vilkår, hvor fordringens værdi for kreditor er aktivets realisationsværdi.

I kendelsen i SKM.2007.896.LSR, var det tale om et selskab, der var kommanditist. Her blev selskabet ikke beskattet af en kursgevinst. Selskabet var enekommanditist og ejede 20 % af moderselskabet til kreditor. Kreditor eftergav selskabet gælden, da det var insolvent. I sagen har selskabet påpeget - såfremt regionen fastholder, at gældseftergivelsen er givet selskabet – at gældseftergivelsen er skattefri efter kursgevinstlovens § 24. Selskabet begrunder dette med, at gældseftergivelsen er givet som en akkord med en hovedkreditor af den usikrede gæld i kommanditselskabet. Det må antages at landsskatteretten har anset gevinsten for omfattet af undtagelsen i kursgevinstlovens § 24, da det i sagen var tale om en gældseftergivelse. Det kan dog ikke direkte udledes af kendelsen, idet landsskatteretten ikke nævner nogen lovhenvisning i deres resultat og begrundelse.

I SKM.2010.42.BR blev selskabet beskattet af en kursgevinst ved frigørelsen for gælden uden hensyn til fordringens værdi for kreditor. Det var ingen hæftelse udover aktivets realisationsværdi. Alligevel blev den samlede kursgevinst beskattet efter kursgevinstlovens § 6.

Kursgevinstlovens § 23 blev indført ved lov nr. 439 af den 10. juni 1997.

I de almindelige bemærkninger til lovforslaget L194 95/96, pkt. 2, personer, fremgår det bl.a., at,

Fordringer og gæld i fremmed valuta:

De gældende regler findes i kursgevinstlovens § 6. Den skattemæssige behandling af gevinst og tab på fordringer og gæld i fremmed valuta er som hovedregel ens for alle skattepligtige og gælder således for alle selskaber og fonde m.v., erhvervsdrivende og private personer. ......

....Den generelle skattepligt af kursgevinster og kurstab på fordringer og gæld i fremmed valuta medfører, at også privatpersoners kursgevinster og kurstab skal indgå i opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Kurgevinstlovens § 23 (personer) er derfor analog til kursgevinstlovens § 6 (selskaber).

Når gælden er i fremmed valuta, er hovedreglen at gevinst og tab medregnes i den skattepligtige indkomst, uanset årsagen til gevinst eller tab, herunder om gevinsten eller tabet skyldes valutakursændringer eller værdiændringer på grund af andre forhold.

Det fremgår af bemærkningerne til lovforslag L194 95/96´s enkelt bestemmelser til § 23, se § 16, der henviser til pkt. 74 i skatteministeriets cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, der omtaler § 6 i den tidligere kursgevinstlov, hvor der bl.a. anføres, at:

Samtlige kursændringer indgår i opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Kursgevinster og kurstab omfatter såvel værdiændringer på grund af ændringer i valutakursen som værdiændringer på grund af andre forhold.

Det vil sige, at beskatningen efter reglerne i kursgevinstlovens § 6 og kursgevinstlovens § 23 sker uanset at gælden ikke er nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor. Fordringens værdi for kreditor har altså ingen betydning, som det er tilfældet i kursgevinstlovens § 21 (singulær gældseftergivelse for personers gæld i danske kr.) eller § 24 (akkord).

Det vil sige, at resthæftelsen for en kommanditist alene har betydning når gældseftergivelsen / frigørelsen af gæld er omfattet af kursgevinstlovens §§21 eller 24. Resthæftelsen er så udtryk for den øvre grænse for fordringens værdi for kreditor.

Da det er tale om gæld i fremmed valuta, der beskattes efter kursgevinstlovens § 23, kan påstanden om at begrænse beskatningen af kursgevinsten til investorernes resthæftelse derfor ikke imødekommes. I sagen er der ikke tale om en akkord omfattet af kursgevinstlovens § 24.

I SKM.2008.586.LSR anfører landsskatteretten at, gevinst og tab på gæld i fremmed valuta som hovedregel medregnes til den skattepligtige indkomst efter kursgevinstlovens § 23. Retten finder ikke at bestemmelsen undtager singulær gældseftergivelse på gæld i fremmed valuta, uanset om gælden alene nedskrives til fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen.

I kendelsen blev kursgevinsten på valutalånet begrænset til resthæftelsens størrelse med henvisning til ligningsvejledningen 2001 afsnit E.L.2.7.1.

De kendelser der nævnes i ligningsvejledningen 2001 afsnit E.L.2.7.1 vedrørte alle fysiske personer der var kommanditister og hvor gælden var i danske kroner. Her gælder kursgevinstlovens § 21, og fordringens værdi for kreditor har betydning for størrelsen af en evt. skattepligtig kursgevinst.

Byrettens dom i SKM.2010.42.BR må tillægges større vægt, idet den er afsagt af en højere instans. Uanset at det i Byrettens dom er tale om et selskab, der ikke er kommanditist, kan den anvendes analogt til personer der er kommanditister, idet kursgevinstlovens § 23 (personer) er analog til kursgevinstlovens § 6 (selskaber).

Kursgevinstlovens §§ 6 og 23 siger skattepligt uanset fordringens værdi for kreditor, og uanset hvordan debitor frigøres.

SKAT fastholder, at der skal opgøres en kursgevinst med udgangspunkt i den samlede restgæld på 2.819.830 GBP på frigørelsestidspunkt, jf. kursgevinstlovens § 23 og § 26 stk. 3.

SKAT opgør herefter skattepligtig kursgevinst ved frigørelse af gæld, sådan:

Den talmæssige opgørelse af kursgevinsten på den frigjorte gæld, er foretaget med udgangspunkt i de oprindelige 80 andele, samt overtagne 20 andele pr. 01. januar 2011.

Ifølge kommanditselskabets årsregnskab 2012 og skattebilaget 2012, er der selvangivet kursgevinst, valuta med 3.981.519 kr.

SKAT opgør kursgevinst som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen og værdien ved frigørelse, jævnfør kursgevinstlovens § 26, stk. 3, sådan:

Kursgevinst af gæld tillægges ved opgørelse af fradragskontoen.

Konsekvens for indkomstændringen fremgår nedenfor i punkt 1.4.2. Opgørelse af fradragskontoen.

SKAT har i øvrigt ikke gennemgået de øvrige poster af det skattemæssige resultat i K/S [virksomhed2] for 2012.

1.4.2. Opgørelse af fradragskontoen

En kommanditist kan ikke ved sin indkomstopgørelse samlet fratrække et større beløb end svarede til den til anparten hørende hæftelse.

Du har ved opgørelse af din fradragskonto for 2012 i K/S [virksomhed2] tillagt Forøgelse af hæftelse med 200.000 kr.

Ved opgørelse af din indkomst for 2012 fra K/S [virksomhed2] har du tillagt Saldo til modregning i fremtidige overskud på 191.703 kr., da saldoen på fradragskontoen er negativ pr. 31.12.2012.

Af den indsendte Aftale om forøget hæftelse i K/S [virksomhed2], har du påtaget dig en hæftelse ud over den hæftelse der følger af selskabets vedtægter.

Det fremgår også, at den yderligere hæftelse skal noteres i selskabets kommanditistfortegnelse og oplyses i selskabets årsrapport.

I det omfang en kommanditist påtager sig en hæftelse for selskabsgæld ud over stamkapitalen, som kommanditisten hæfter for som selvskyldner og uden regres overfor de øvrige deltagere, kan denne merhæftelse medregnes ved opgørelse af fradragskontoen. Det fremgår af Den juridiske vejledning afsnit 3.3.4, om opgørelse af fradragskontoen punkt c.

Din yderligere hæftelse fremgår ikke af investorlisten pr. 8. januar 2013 for K/S [virksomhed2], som SKAT har modtaget, og den yderligere hæftelse fremgår ikke af Årsrapport 2012 for K/S [virksomhed2].

Kommanditselskabets administrator [virksomhed5] A/S har fremført, at det er en fejl at den yderligere hæftelse ikke fremgår af årsrapporten, men at den fremgår af selskabets ejerbog.

Det er ikke overfor SKAT godtgjort, at selskabets ejerbog er offentliggjort overfor selskabets kreditorer.

Det er SKATs opfattelse, at du / kommanditselskabet ikke har gjort selskabets kreditorer bekendt med hæftelsesudvidelsen, når den ikke fremgår af selskabets årsrapport.SKAT kan derfor ikke godkende at du har påtaget sig en yderligere hæftelse overfor selskabets kreditorer. Hæftelsen kan dermed ikke tillægges ved opgørelse af fradragskontoen, jævnfør Den juridiske vejledning afsnit 3.3.4, om opgørelse af fradragskontoen punkt c, og Landsskatterettens kendelse fra 3. juni 1996 med journal nr. 651-1879-0095.

SKAT har i afsnit 1.4.1 opgjort kursgevinst ved frigørelse af gæld, som skal tillægges ved opgørelse af fradragskontoen.

Fradragskontoen for 2012 kan herefter opgøres sådan for dine 8 /80 andele:

Uudnyttet underskud og tab efter ejendomsavancebeskatningsloven kan nu udnyttes, da saldoen på fradragskontoen er positiv, jævnfør Den juridiske vejledning afsnit 3.3.4, om konsekvenser af fradragsbegrænsning.

Tab efter ejendomsavancebeskatningsloven er i skattebilaget 2012 for K/S [virksomhed2] opgjort til 374.754 kr. for 8/80 andele.

Tab efter ejendomsavancebeskatningsloven kan fremføres til modregning i anden avance, jævnfør ejendomsavancebeskatningslovens § 6, stk. 3.

Underskudssaldo

Ændring af indkomsten i 2012 i K/S [virksomhed2]

(...)”

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at der ikke er grundlag for at beskatte klageren af en gevinst på gæld i fremmed valuta i medfør af kursgevinstlovens § 23 og § 26, stk. 3. Endvidere har klagerens repræsentant nedlagt påstand om, at klageren fra indkomståret 2012 har påtaget sig en yderligere hæftelse, som skal tillægges fradragskontoen.

”(...)

2. Den konkrete sag

I det følgende beskrives for det første, hvorfor der ikke foreligger en gældseftergivelse relaterende til lånet optaget hos [finans2], samt for det andet hvorfor der ikke foreligger en gevinst i kursgevinstslovens forstand som følge af fuldt indbetalt resthæftelse. For det tredje hvorfor der ikke er realiseret en økonomisk gevinst i indkomståret 2012, og for det fjerde hvilken betydning det har, at [person2] har forøget sin hæftelse med kr. 200.000 ved aftale om forøget hæftelse i kommanditselskabet K/S [virksomhed2].

2.1. Ej gældseftergivelse for lån optaget hos [finans5]

Til støtte for den nedlagte påstand gøres det i første række helt overordnet gældende, at der ikke i henhold til kursgevinstslovens § 26 og § 26, stk. 3 er grundlag for beskatning af en kursgevinst i indkomståret 2012, idet kommanditselskabet K/S [virksomhed2] ikke blev frigjort for sin gældsforpligtelse til [finans2].

Som begrundelse for den gennemførte beskatning i henhold til kursgevinstlovens § 23 og § 26, stk. 3 har SKAT ved sin afgørelse af den 12. august 2014 helt overordnet henvist til, at det er SKATs opfattelse, at lånet hos [finans5]ing er ydet som et non-recourse lån, dvs. et lån hvor långiver alene har sikkerhed i aktivet, hvilket konkret i nærværende sag er den i England beliggende ejendom tilhørende kommanditselskabet K/S [virksomhed2].

SKAT har til støtte herfor ved sin afgørelse af den 12. august 2014 henvist til følgende:

”Det fremgår af lånedokumentet fra [finans1], punkt 11, sikkerhedsstillelse, at banken alene har sikkerhed i ejendommen. Der fremgår ingen personlig hæftelse for låntager.

Banken kan dermed kun kræve betaling med aktivets / ejendommens værdi, da der ikke er personlig hæftelse for låntager / kommanditisterne i K/S [virksomhed2].

Det er SKATs opfattelse, at gæld der overstiger ejendommens salgssum bliver kommanditselskabet frigjort for i henhold til lånevilkårene, jævnfør bankens sikkerhed for lånet, punkt 11 o lånedokumentet.

Ved salg af kommanditselskabets ejendom den 20. december 2012 bliver kommanditselskabet frigjort for gæld i fremmed valuta, britiske pund.

Af årsagsrapporten 2012 for K/S [virksomhed2] fremgår, at det er ledelsens vurdering, at da der ikke er yderligere resthæftelse i kommanditselskabet, vil der ske eftergivelse af restgælden inklusiv skyldige renter. Eftergivet gæld til [finans4] er opført til 12.388.252 kr. og prioritetsgæld pr. 31. december 2012 til [finans4] til 0 kr.

Administrator har oplyst til SKAT, at der ikke er resthæftelse i K/S [virksomhed2], anses gældseftergivelsen for ikke at være skattepligtig.

Det er SKATs opfattelse, at der her ikke er tale om gældseftergivelse, idet frigørelse af gælden er sket som følge af de særlige vilkår (non-recourse). Banken har modtaget de beløb, som den har krav på ifølge låneaftalen, som er aktivets realisationsværdi.”

Det er herefter SKATs opfattelse, at der skal opgøres en skattepligtig kursgevinst med udgangspunkt i den samlede restgæld på £ 2.819.830 på frigørelsestidspunktet, hvortil SKAT henviser til kursgevinstslovens § 23 og § 26, stk. 3 samt dom afsagt af retten i [by2], som er offentliggjort i SKM2010.42.BR.

Omtalte sag offentliggjort i SKM2010.42.BR vedrørte dels spørgsmålet om, hvorvidt skatteyder i henhold til dagældende kursgevinstlovs § 6, jf. § 26, stk. 4, opnåede en skattepligtig gevinst på gæld ydet på non-recourse vilkår, dels hvorvidt frigørelsen for gælden alternativt kunne anses som en skattefri gældseftergivelse i medfør af kursgevinstlovens § 24.

Skatteyderen havde optaget et lån på kr. 4 mio. hos långiver, og af det samtidig med lånet udstedte gældsbrev fremgik bl.a., 1) at skatteyderen til sikkerhed havde hånpantsat i de aktier, som dels var erhvervet for de lånte midler, 2) at skatteyderen ikke hæftede personligt for lånets tilbagebetaling, idet alene aktierne skulle tjene til sikkerhed for lånet, og 3) at der ikke skulle betales ordinære ydelser på lånet, men at lånet skulle forrentes og afdrages i det omfang, de pantsatte aktier blev solgt, eller der skete indfrielse af aktierne eller ved udbetaling af udbytte på aktierne.

Aktierne blev efterfælgende overdraget til tredjemand mod betaling af kr. 1.

Af rettens begrundelse og afgørelse i sagen fremgår følgende:

”Sagsøgeren lånte 4.000.000 kr. af [virksomhed6] A/S til køb af aktier i [virksomhed7] Aktierne blev stillet til sikkerhed for lånet. Sagsøgeren bevarede den til de pantsatte aktier hørende stemmeret. Gælden forfaldt til betaling blandt andet, hvis C fratrådte som direktør i [virksomhed7] BV. Da andet ikke fremgår af gældsbrevet, var sagsøgeren ikke afskåret fra at kunne indfri gælden og derved opnå den fulde rådighed over aktierne. På denne baggrund har disposition haft et egentligt forretningsmæssigt indhold og låneaftalen er udtryk for, at sagsøgeren påtog sig en reel gæld. Den omstændighed at sagsøgeren alene hæftede med aktierne ændrer ikke herved”

Gælden blev stiftet til kurs 100, og kursen ved indfrielsen var 0, idet aktierne blev solgt for 1 kr. Efter kursgevinstlovens § 26, stk. 5 har sagsøgeren derved haft en gevinst på 4.000.000 kr.

[virksomhed6] A/S kunne efter låneaftalen ikke kræve betaling ud over aktiernes værdi. Ved indfrielsen, der er sket i overensstemmelse med lånevilkårene, har [virksomhed6] A/S således ikke eftergivet gæld, som selskabet efter parternes aftale kunne have krævet betalt. Under disse omstændigheder foreligger der ikke gældseftergivelse, der e romfattet af kursgevinstlovens § 24.

Retten finder derfor, at [virksomhed8] ApS har haft en gevinst på 4.000.000 kr., der er skattepligtig efter kursgevinstslovens § 6.

[virksomhed8] ApS har tabt sagen og skal derfor erstatte de omkostninger, som sagen har påført Skatteministeriet. Der er ikke oplyst andre omkostninger, end udgiften til advokat. Denne udgift fastsættes til 70.000 kr. Der er herved taget hensyn til, at Kammeradvokaten har afholdt udgifter til materialesamling.”

Retten fandt, at lånedispositionen havde haft et egentligt forretningsmæssigt indhold, og at skatteyderen ved låneaftalen påtog sig en reel gæld. Den omstændighed, at lånet var ydet på non-recourse vilkår, kunne ikke ændre på dette.

Retten fandt videre, at skatteyderen i medfør af kursgevinstlovens § 26, stk. 4 havde opnået en gevinst på gæld på kr. 4 mio. ved indfrielsen af lånet, og at denne gevinst var skattepligtig efter kursgevinstlovens § 6.

Retten lagde herved til grund, at gælden blev stiftet til kurs 100, og at skatteyderen blev frigjort for betalingsforpligtelsen ved indfrielsen ti kr. 1. Endelig fandt retten, at der ikke forelå en skattefri gældseftergivelse i henhold til kursgevinstslovens § 24.

Det er særdeles væsentligt at have for øje i relation til ovennævnte dom, som er offentliggjort i SKM2010.42.BR , at den klart adskiller sig fra nærværende sag derved, at det i sagen var ubestridt, at der skete bortfald af en betalingsforpligtelse.

Derudover er det videre væsentligt at have for øje, at skatteyder i den konkrete sag ikke var kommanditist, hvorfor sagen derfor på ingen måder bidrager med en afklaring af praksis i relation til spørgsmålet om, hvorvidt en kommanditist er skattepligtig af en gældseftergivelse i et kommanditselskab, hvori kommanditisten har indbetalt sin fulde resthæftelse.

Det gøres i forlængelse heraf gældende, at lån optaget af kommanditselskabet K/S [virksomhed2] hos [finans5]ing ved lånedokument af den 6. april 2004, jf. bilag 4, ikke var ydet på non-recourse vilkår. Det fremgår således heller ikke af lånedokumentet af den 6. april 2004, at der var aftalt et sådant vilkår.

Ved stiftelsen af et gældsforhold påhviler det låntager at tilbagebetale den lånte ydelse. Udgangspunktet er herefter, at långiver konkret kan søge sig fyldestgjort hos låntager. Ved gældsstiftelsen vil det for låntager være muligt at stille sikkerhed for sin betaling til långiver, hvilket ofte vil være påkrævet af långiver. Dette som forudsætning for udlånet, og graden af sikkerhed vil ofte afhænge af låntagers betalingsevne.

I nærværende sag har [finans5] krævet den sikkerhedsstillelse, der fremgår af punkt 11 i lånedokumentet af den 6. april 2004, jf. bilag 4. Der er for så vidt mellem parterne enighed om, hvilken sikkerhed kommanditselskabet K/S [virksomhed2] har stillet til [finans5] i forbindelse med optagelsen af lånet i 2004, idet SKAT i forbindelse med omtalelse af dette lån i sin afgørelse af den 14. august 2014 har anført følgende:

”Det fremgår af ovennævnte, at banken kræver sikkerhed for lån ved at banken har (11.1.1) 1. prioritetspant i ejendommen, at (11.1.2) banken har transport i husleje fra lejemålet i ejendommen, der skal indbetales på en konto under fuld kontrol af banken, (11.1.4) aftale om prioritetsrækkefølge mellem banken og enhver anden långiver til Partnership (K/S [virksomhed2]) for at beskytte bankens position som 1. prioritetslångiver og (11.1.6) sikkerhed for indeksreguleret forsikringsdæk af ejendommen i et af banken godkendt forsikringsselskab.

Det fremgår ikke at 1. prioritetslångiver har sikkerhed herudover.”

Der er således mellem parterne enighed om, at [finans5] alene fik ovennævnte som sikkerhed for det til kommanditselskabet K/S [virksomhed2] ydede lån i 2004.

Det er imidlertid ganske væsentligt at bemærke, at der er tale om sikkerhed for kommanditselskabet K/S [virksomhed2]s betalingsforpligtelse overfor långiver, [finans2], hvorfor det i sagens natur og fuldstændigt i overensstemmelse med det almindelige obligationsretlige udgangspunkt – uanset det ovenfor omtalte omkring sikkerhed – forsat påhviler kommanditselskabet K/S [virksomhed2] at opfylde sine betalingsforpligtelser i kraft af det indgåede lån, hvilket er det helt klare udgangspunkt.

Det er korrekt, at denne forpligtelse til at tilbagebetale et lån kan begrænses eller indskrænkes ved en konkret aftale, herunder eksempelvis ved ydelse af lån på non-recourse vilkår. Ved non-recourse vilkår kan långiver alene søge sig fyldestgjort i værdien af det aktiv, som lånet er ydet som finansiering til.

Ved et sådant vilkår fraviges det obligationsretlige udgangspunkt, hvorfor det i sagens natur kræver en konkret aftale mellem parterne.

Da der er tale om en ganske væsentlig fravigelse af det obligationsretlige udgangspunkt, kan et non recourse vilkår således ikke indfortolkes i et aftalegrundlag, men det kræver derimod helt klare holdepunkter, idet långiver i sagens natur ikke civilretligt kan være tjent med, at der efter det aftalte låneforhold og gældsstiftelsen indfortolkes et non-recourse vilkår, hvorefter långiver ikke længere kan søge sig fyldestgjort i låntagers almindelige betalingsforpligtelser med alene er henvist til at søge si fyldestgjort i værdien af det aktiv, som lånet oprindeligt er ydet som finansiering til.

Der er imidlertid i lånedokumentet af den 16. april 2004, jf. bilag 4, ingen forhold som direkte eller indirekte taler for, at der oprindeligt i forbindelse med optagelse af lånet i 2004 skulle være aftalt et

såkaldt non-recourse vilkår mellem kommanditselskabet K/S [virksomhed2] og [finans2].

Af lånedokumentet fremgår alene, at der er stillet sikkerhed, som i sagens natur udgør et supplement til den almindelige obligationsretlige betalingsforpligtelse, der påhvilede kommanditselskabet K/S [virksomhed2] i dennes egenskab af låntager og debitor.

SKAT anerkender således også, at det ikke udtrykkeligt fremgår af lånedokumentet af den 6. april 2004, jf. bilag 4, at der er tale om et lån ydet på non-recourse vilkår, idet SKAT ved sin afgørelse af den 12. august 2014 har anført følgende:

”SKAT anerkender, at det ikke fremgår udtrykkeligt af lånedokumentet, at der er tale om et lån ydet på Non Recourse vilkår”

Desuagtet har SKAT ved sin afgørelse af den 12. august 2014 fastholdt, at der kan indfortolkes et non-recourse vilkår, idet SKAT supplerende har anført følgende.

” Bankens sikkerhed fremgår af lånedokumentets punkt 11.

Punkt 11.1.1 11. 1. prioritetspant i ejendomme

Punkt 11.1.2 Transport i lejeindtægt

Punkt 11.1.6 Sikkerhed i forsikringsdækningen af ejendommen

Betingelserne i lånedokumentet, punkterne 12 til 13 vedrører ikke direkte bankens sikkerhed for lånet, men er nærmere oplysninger, som banken ønsker at få for at sikre sig, at låntager ikke misligholder lånet.

Af punkt 16 fremgår at, idet omfang K/S [virksomhed2] har indestående på bankkonti hos långiver eller en bank i dennes koncern, kan banken søge sig fyldestgjort heri uden varsel.

Af punkt 21 (iii) fremgår at, hvis K/S [virksomhed2] ikke tilbagebetaler lånet, kan banken retsforfølge kommanditselskabet og/ eller sælge det pantsatte aktiv.

...

Banken har dog ikke sikkerhed for lånet udover ejendommen, ejendommens indtægter og forsikringssummen (punkt 11), samt evt. indestående i banken (punkt 16). Det vil sige, lånet er ydet til kommanditselskabet med en sikkerhed, der begrænser sig til ejendommen. Der kan ikke gøres et individuelt krav mod de enkelte kommanditister.

Ifølge lånedokumentet synes [finans4] heller ikke at have transport/sikkerhed i resthæftelsen hos kommanditisterne.”

De af SKAT ovenfor nævnte forhold taler på ingen måde for, at der skulle være sket en indskrænkning i det almindelige obligationsretlige udgangspunkt, hvorefter det påhviler långiver at tilbagebetale den lånte ydelse til långiver/kreditor.

Det er SKATs opfattelse, at ovennævnte forhold, der blot omtaler [finans2]s sikkerhed, skulle kunne tages til indtægt for, at der er aftalt et non-recourse vilkår.

Dette har imidlertid ingen holdepunkter, og tværtimod fremgår det - som anført af SKAT - at hvis kommanditselskabet K/S [virksomhed2] ikke tilbagebetaler lånet, kan [finans5] retsforfølge kommanditselskabet K/S [virksomhed2] og/eller sælge det pantsatte aktiv.

Såfremt det obligationsretlige udgangspunkt - som hævdet af SKAT - skulle være fraveget, giver det ingen mening at aftale, at [finans5] kan retsforfølge kommanditselskabet, idet bankens eneste interesse vil være et salg af det pantsatte aktiv.

Det konkrete aftaleforhold, som SKAT har fremhævet, taler således direkte for, at der ikke er ydet lån på non-recourse vilkår.

Det bemærkes i øvrigt for god ordens skyld, at SKAT er enig i, at der ikke kan gøres et krav gældende mod de enkelte kommanditister, hvilket i sagens natur har sammen med, at lånet er ydet direkte til kommanditselskabet K/S [virksomhed2], og at der ikke er indgået nogen aftale om, at [finans5] skulle have sikkerhed hos de enkelte kommanditister i form af eksempelvis en selvskyldnerkaution.

I den forbindelse bemærkes det i øvrigt, at det er ganske sædvanlig praksis i forbindelse med etableringen af investeringsprojekter i K/S-selskaber, at kommanditisterne som følge af de særlige regler for fradrag ved deltagelse i kommanditselskaber afgiver en selvskyldnerkaution direkte overfor kommanditselskabets kreditorer.

Dette er imidlertid ikke ensbetydende med, at kreditorerne alene kan søge sig fyldestgjort i det aktiv, som lånet er ydet som finansiering til, eller hos kommanditisterne i kraft af den afgivne selvskyldnerkaution.

SKATs synspunkt synes således også ganske underfundigt og uden sammenhæng med de faktiske forhold, idet det igen bemærkes, at SKAT anerkender, at det ikke udtrykkeligt fremgår af lånedokumentet af den 6. april 2004, jf. bilag 4, at der er tale om et lån ydet på non-recourse vilkår. SKATs synspunkt har således heller ingen konkrete holdepunkter.

Der er således ikke som følge af et non-recourse vilkår sket bortfald af en betalingsforpligtelse i 2012, ligeledes som at [finans5]ing ikke på anden vis har eftergivet kommanditselskabet K/S [virksomhed2] nogen gældsforpligtelse i 2012.

Til støtte herfor skal der henvises til skrivelse af den 29. januar 2013 fra [finans5] til [virksomhed5], jf. bilag 14.

Af den pågældende skrivelse, som tillige er omtalt ovenfor under sagsfremstillingen, fremgår det direkte, at restgælden på det af kommanditselskabet K/S [virksomhed2] optagne lån udgjorde £ 2.819.830,31 pr. 31. december 2012, og at kommanditselskabet K/S [virksomhed2] pr. 31. december 2012 var i restance med £ 260.064,48.

Var der – som hævdet af SKAT – sket bortfald af betalingsforpligtelsen ved salget af ejendommen tilhørende kommanditselskabet K/S [virksomhed2] den 20. december 2012, da ville [finans5] i sagens natur ikke ved skrivelse af den 29. januar 2013 anføre, at restgælden på lånet udgjorde £ 2.819.830,31 pr. 31. december 2012 og at kommanditselskabet K/S [virksomhed2] pr. 31. december 2012 og var i restance med £ 260.064, 48.

Med henvisning til skrivelsen af den 29. januar 2013 er der ikke grundlag for at anføre, at der skulle være sket en gældseftergivelse den 20. december 2012. Tværtimod fremgår det direkte af skrivelsen fra långiver, at lånet forsat bestod den 31. december 2012.

På baggrund af ovenstående gøres det derfor gældende, at kommanditselskabet K/S [virksomhed2] ikke i 2012 blev frigjort fra sin gældsforpligtelse til [finans2], hvorfor der ikke i henhold til kursgevinstslovens § 23 og § 26, stk. 3 er grundlag for at gennemføre en beskatning af kursgevinst i indkomståret 2012.

2.2. Ej gevinst i kursgevinstslovens forstand som følge af fuldt indbetalt resthæftelse

Såfremt det lægges til grund, at kommanditselskabet K/S [virksomhed2] i 2012 på trods af det ovenfor anførte blev frigjort fra sin gældsforpligtelse til [finans2], gøres det i anden række helt overordnet gældende, at der desuagtet ikke er grundlag for at gennemføre en beskatning i henhold til kursgevinstslovens § 23 og § 26, stk. 3, idet der i givet fald ikke er tale om en skattepligtig gevinst i henhold til kursgevinstsloven.

Til støtte herfor skal der henvises til den ovenfor omtalte praksis, som er gengivet i SKATs egen vejledning, der er offentliggjort i Den juridiske vejledning 2015-1, afsnit C.B.1.4.3.3.

Denne praksis kommer tillige til udtryk ved Landsskatterettens kendelser af henholdsvis den 17. december 2007 og den 13. maj 2008, som er offentliggjort i henholdsvis SKM 2007.896.LSR og SKM 2008.586.LSR, og i Skatterådets bindende svar af den 13. december 2011, som er offentliggjort i SKM 2011.858.SR.

Videre skal der henvises til, at det i SKATs afgørelse af den 12. august 2014 er ubestridt, at kommanditisterne i kommanditselskabet K/S [virksomhed2] har indbetalt den fulde resthæftelse, hvorfor ovennævnte praksis er relevant for samtlige kommanditister.

Til støtte for at stamkapitalen i kommanditselskabet K/S [virksomhed2] er fuldt indbetalt, og at der således ikke påhvilede de enkelte kommanditister yderligere resthæftelse, skal der for det første henvises til side 7 i årsrapporten for 2012 for kommanditselskabet K/S [virksomhed2], hvoraf det direkte og positivt fremgår af ledelsesberetningen, at der ikke er yderligere resthæftelse i kommanditselskabet, jf. bilag 12.

Videre skal der for det andet henvises til side 12 i årsrapport 2012 for kommanditselskabet K/S [virksomhed2], hvoraf det fremgår, at resthæftelsen pr. 31. december 2012 var så godt som indbetalt, idet den kontante indbetalte andel af stamkapitalen på kr. 22.600.000 pr. 31. december 2012 udgjorde kr. 22.589.359.

Dette således at der pr. kommanditandel alene påhvilede en resthæftelse på kr. 106, hvortil der henvises til side 16 i årsrapport for 2012 for kommanditselskabet K/S [virksomhed2], jf. bilag 12.

Som det fremgår ovenfor, blev resthæftelsen de facto nedbragt til kr. 0 i forbindelse med indbetalingerne i august måned 2012, der fremgår af kontoudtog udskrevet af [virksomhed5] den 1. februar 2013, jf. bilag 8.

På baggrund af ovenstående gøres det derfor gældende, at [person2] ikke har opnået en skattepligtig gevinst i henhold til kursgevinstloven, idet den fulde resthæftelse var så godt som indbetalt pr. 31. december 2012, hvorved forudsætningen for at opnå en gevinst i overensstemmelse med den praksis, der er gengivet i Den juridiske vejledning 2015-1, afsnit C.B.1.4.3.3, ikke er opfyldt, hvorfor der ikke er grundlag for at gennemføre en beskatning af en kursgevinst i indkomståret 2012.

2.3. Ej realiseret en økonomisk gevinst i indkomståret 2012

Såfremt det lægges til grund, at kommanditselskabet K/S [virksomhed2] i 2012 blev frigjort for sin gældsforpligtelse til [finans2], og at der konkret er grundlag for at anvende bestemmelserne i kursgevinstslovens § 23 og § 26, stk. 3, gøres det i tredje række helt overordnet gældende at kommanditisterne i kommanditselskabet K/S [virksomhed2], herunder [person2], ikke i indkomståret 2012 i henhold til statsskattelovens § 4, realierede en økonomisk gevinst som følge af kommanditselskabet K/S [virksomhed2]s salg af investeringsejendommen den 20. december 2012.

Hvis det på trods af det ovenfor anførte lægges til grund, at det i sagen omhandlede lån er ydet på non-recourse vilkår til kommanditselskabet K/S [virksomhed2], gøres det gældende, at en afledt konsekvens herfra må være det forhold, at kommanditselskabet K/S [virksomhed2] på intet tidspunkt har hæftet med mere end værdien af den engelske ejendom, hvorfor der ikke i indkomståret 2012 i henhold til statsskattelovens § 4 blev realisteret en økonomisk gevinst – ej heller i henhold til kursgevinstsloven, jf. SKM 2007.896.LSR.

På baggrund af ovenstående gøres det derfor gældende, at [person2] ikke i indkomståret 2012 i henhold til statsskattelovens § 4 realiserede en økonomisk gevinst, hvorfor der ikke i henhold til kursgevinstslovens § 23 og § 26, stk. 3 er grundlag for at gennemføre en beskatning af en kursgevinst i indkomståret 2012.

2.4. Forøget hæftelse med kr. 200.000 ved aftale 0111forøget hæftelse i kommanditselskabet K/S [virksomhed2]

Det gøres i fjerde række gældende, at det skal anerkende, at [person2] har påtaget sig en forøget hæftelse med kr. 200.000 i forhold til opgørelsen af fradragskontoen for indkomståret 2012. Dette ved en aftale om forøget hæftelse i kommanditselskabet K/S [virksomhed2], hvorved [person2] har påtaget sig en hæftelse udover den hæftelse, der følger af kommanditselskabets vedtægt.

Fradragsbegrænsningen for kommanditister – dvs. fradragskontoreglerne – er ikke reguleret ved lov, men har derimod hjemmel i praksis, herunder Højesterets dom offentliggjort i UfR 1983.8.H. I den pågældende sag nåede Højesteret frem til det resultat, at en begrænsning af kommanditisternes fradragsret havde fornøden hjemmel, men burde ikke gives med tilbagevirkende kraft. Efter selskabsbeskatning af kommanditselskaber ophørte ved en lovændring tilbage i 1960, blev de enkelte deltagere i kommanditselskaberne - dvs. kommanditisterne - beskattet i henhold til de gældende regler om personbeskatning af deres andel i kommanditselskabets indtægter i forhold til deres ejerandele.

SKAT anerkendte, at også kommanditister uden særlig begrænsning kunne foretage afskrivning på deres andel af selskabets aktiver. Den 17. december 1975 udsendte Skattedirektoratet med støtte i en landsskatteretskendelse fra 1974 et cirkulære, hvorefter en kommanditists ret til afskrivning med visse modifikationer blev begrænset til det ansvarlige indskud. Cirkulæret skulle have virkning fra skatteåret 1973. Da der ikke gennemførtes nogen lovgivning, fandtes cirkulærets bestemmelse ikke at gå ud over, hvad SKAT kunne anses for beføjet til.

Det er med baggrund i dette cirkulære, at der i dag gælder en praksis for begrænsning af kommanditisternes fradragsret som beskrevet i Den juridiske vejledning 2015-1, afsnit C.C.3.3.4, hvoraf der fremgår følgende:

"Reglerne om fradragskontoen

For at kunne opgøre størrelsen af de fradrag, som en kommanditist kan få for bl.a. afskrivninger, renter og driftudgifter, skal der føres en fradragskonto for hver kommanditist. På kontoen medregnes, efter Ligningsrådets anvisning, på den ene side de beløb, der udgør kommanditistens ansvarlige kapital og på den anden side trækkes kommanditistens fradrag og afskrivninger, driftudgifter m.v. fra. Forskellen - saldoen på fradragskontoen - er det beløb, som kommanditisten fremtidigt kan bruge til fradrag ved opgørelsen af indkomsten som kommanditist.

Følgende beløb medtages på fradragskontoen:

(a) Indskud, der kan anses for ansvarlig indskudskapital. Der medregnes både indbetalt og skyldigt indskud.

...

(b) Forpligtelser som følge af kommanditistens medhæftelse som selvskyldner for selskabets gæld, i det omfang forpligtelsen påhviler kommanditisten endeligt, uden regres over for andre deltagere.

...

Følgende beløb fragår på fradragskontoen:

(g) Anpart i selskabets driftsunderskud, der er trukket fra ved indkomstopgørelsen.

(h) Skattemæssige afskrivninger og nedskrivninger, der er trukket fra på anpart i selskabets aktiver.

...

Praksis om, hvad der kan medregnes på fradragskontoen.

Dette afsnit indeholder en beskrivelse af praksis om nogle af de poster, der kan medtages på fradragskontoen, herunder:

I forlængelse heraf skal endvidere henvises til Vestre Landsrets dom offentliggjort i SKM 2005.450.VLR, der har afgørende betydning for afgrænsningen af pkt. "c" i Den juridiske vejledning 2015-1, afsnit C.C.3.3.4, som er medtaget i uddrag ovenfor.

I den pågældende sag offentliggjort i SKM 2005.450.VLR var skatteyder kommanditist i et kommanditselskab, der havde til formål at erhverve og udleje en engelsk hotelejendom. Skatteyderen fik for det første medhold i, at kommanditselskabet efter en konkret realitetsbedømmelse – som den foretagne i højesteretsdommene offentliggjort i UfR 2000.1509.H og UfR 2001.556.H - var reel ejer af den engelske hotelejendom i skattemæssig henseende. Skatteyder fik herefter for det andet medhold i, at dennes fradragskonto derfor skulle opgøres i overensstemmelse med reglerne i dagældende TS­cirkulære 1990-1 af den 11. januar 1990 - dvs. den praksis, som i dag fremgår af Den juridiske vejledning 2015-1, afsnit C.C.3.3.4.

Om denne praksis udtalte Vestre Landsret følgende:

" ... en kommanditists fradragskonto svarer til "den til anparten hørende hæftelse", og at der ved opgørelsen af kontoen kan medtages bl.a. "Indskud, der kan anvendes som ansvarlig indskudskapital. " Der medregnes såvel indbetalt som skyldigt indskud. "

Af pkt. 8 i de almindelige bemærkninger til lovforslag L 245 af den 12. maj 1989, Forslag til lov om ændring af forskellige skattelove (Anparter) (Folketingstidende 1988-89, Tillæg A, spalte 5814) fremgår, at "Ved formueopgørelsen kan kommanditisten ikke fratrække større beløb vedrørende anparten end svarende til restindskudsforpligtelsen, der udgør forskellen mellem hæftelsen og de faktisk foretagne indskud". Efter såvel ordlyden af cirkulæret som forarbejderne til lovforslag L 245 må sagsøgerens ansvarlige indskudskapital forstås som den vedtægtsbestemte indskudskapital. Herefter, og idet sagsøgerens reelle hæftelse efter de i sagen foreliggende oplysninger ikke er ganske hypotetisk, er sagsøgeren berettiget til ved opgørelsen af sin fradragskonto at medtage den vedtægtsbestemte skyldige resthæftelse på 166.320 kr. pr. anpart."

Ved ovennævnte dom fastslog Vestre Landsret således, at blot kommanditistens hæftelse ikke er hypotetisk, kan den godskrives ved opgørelsen af fradragskontoen. Vestre Landsrets dom kan herefter tages til indtægt for, at såfremt der blot foreligger teoretisk hæftelse, er det efter praksis muligt at godskrive fradragskontoen med denne hæftelse, hvilket skal ses i sammenhæng med, at reglerne om fradragskontoen er udtryk for en undtagelse fra den generelle hovedregel om fuld fradragsret, og at der således skal foreligge særlige forhold for at begrænse adgangen til fradrag.

- o -

Det gøres på baggrund af den praksis, som er gengivet ovenfor, gældende, at betingelserne for at medregne den forøgede hæftelse på kr. 200.000 til fradragskontoen i indkomståret 2012 er opfyldte.

Til støtte herfor skal der henvises til det anførte i punkt 1 og 2 i aftalen om forøget hæftelse i kommanditselskabet K/S [virksomhed2], jf. bilag 19, hvoraf der fremgår følgende:

Den Yderligere Hæftelse påtages pro rata beregnet af det til enhver tid tegnede antal af Den Yderligere Hæftelse. Kommanditisten kan ikke gøre noget regreskrav gældende over for selskabets ørige kommanditister, komplementaren eller andre i anledning at Den Yderligere Hæftelse, heller ikke indbyrdes mellem de kommanditister, der har påtaget sig Den Yderligere Hæftelse.

Som det fremgår ovenfor, påtog [person2] sig ved aftalen underskrevet af ham den 20. december 2012 en yderligere hæftelse på kr. 200.000 for kommanditselskabet K/S [virksomhed2]s daværende og fremtidige forpligtelser. Dette uden at han i øvrigt kunne gøre noget regreskrav gældende over for kommanditselskabet K/S [virksomhed2] eller de øvrige kommanditister. Ligeledes fremgår, at han ikke kunne gøre et regreskrav gældende mod komplementaren, [virksomhed2].

Da [person2] utvivlsom ved den indgåede aftale har påtaget en medhæftelse for selskabets gæld, hvorved selskabets forpligtelser påhviler [person2] endeligt uden regres over for de andre deltagere, følger det af den gældende praksis, at hæftelsen kan tillægges fradragskontoen, jf. punkt 3 i Den juridiske vejledning 2015-1, afsnit C.C.3.3.4.

På baggrund af ovenstående gøres det derfor gældende, at [person2] har påtaget sig en forøget hæftelse med kr. 200.000, som i henhold til punkt C i Den juridiske vejledning 2015-1, afsnit C.C.3.3.4 kan tillægges fradragskontoen i 2012, hvorfor der ikke er grundlag for at gennemføre en beskatning som følge af en reduktion af fradragskontoen med et beløb tilsvarende den yderligere hæftelse påtaget ved aftale om forøget hæftelse i kommanditselskabet K/S [virksomhed2].

Derudover har klagerens repræsentant ved brev af 17. oktober 2017 fremsendt indsigelser til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling af 5. oktober 2017.Af bemærkningerne fremgår det, at repræsentanten er uenig i Skatteankestyrelsens indstilling for så vidt angår punktet om yderligere hæftelse.

Repræsentanten har i den forbindelse blandt andet anført følgende:

”Dette er ikke en korrekt udlægning af den gældende praksis for opgørelse af kommanditisters fradragskonto, idet der helt overordnet henvises til det anførte i Den juridiske vejledning 2017-2, afsnit C.C.3.3.4.

Af ovennævnte afsnit i Den juridiske vejledning, hvori den gældende praksis er gengivet, fremgår det i punkt (c), at det er muligt at tillægge følgende ved opgørelse af fradragskontoen:

" Forpligtelser som følge af kommanditistens medhæftelse som selvskyldner for selskabsgæld i det omfang, forpligtelsen påhviler kommanditisten endeligt, uden regres over for andre deltagere."

Afgørende er herefter ifølge praksis, at kommanditisten hæfter for kommanditselskabets gæld, herunder både gæld opstået i forbindelse med et kontraktforhold - og i sagens natur tillige gæld, der måtte opstå som følge af dispositioner uden for kontrakt, eksempelvis i forbindelse med et pådraget erstatningsansvar.

Afgørende i relation til dette hæftelsesforhold er alene, om der bestod en teoretisk risiko for, at [person2] kunne komme til at hæfte for gæld tilhørende K/S [virksomhed2].

Til støtte herfor skal henvises til Vestre Landsrets dom offentliggjort i SKM2005.450 VLR , der har afgørende betydning for afgrænsningen af ovennævnte punkt (c) i Den juridiske vejledning 2017-2, afsnit C.C.3.3.4, der er citeret ovenfor.

Sagen omhandlede en kommanditist i et kommanditselskab, der havde til formål at erhverve og udleje en engelsk hotelejendom. Kommanditisten fik for det første medhold i, at kommanditselskabet efter en konkret realitetsbedømmelse - som den foretagne i Højesteretsdommene offentliggjort i UfR 2000.1509 H og UfR2001.556 H - var reel ejer af den engelske hotelejendom i skattemæssig henseende.

Kommanditisten fik herefter for det andet medhold i, at dennes fradragskonto derfor skulle opgøres i overensstemmelse med reglerne i dagældende TS-cirkulære 1990-1 af den 11. januar 1990 - dvs. den praksis, som i dag fremgår af Den juridiske vejledning 2017-2, afsnit C.C.3.3.4.

Om denne praksis udtalte Vestre Landsret følgende:

"... at en kommanditists fradragskonto svarer til "den til anparten hørende hæftelse", og at der ved opgørelse af kontoen kan medtages blandt andet "Indskud, der kan anses for ansvarlig indskudskapital. Der medregnes såvel indbetalt som skyldigt indskud". Af punkt 8 i de almindelige bemærkninger til lov­ forslag L 245 af 12. maj 1989, Forslag til lov om ændring af forskellige skattelove (Anparter) (Folketingstidende 1988-89, Til/æg A, spalte 5814) fremgår, at "Ved formueopgørelsen kan kommanditisten ikke fratrække et større beløb vedrørende an­ parten end svarende til restindskudsforpligtelsen, der udgør forskellen mellem hæftelsen og de faktisk foretagne indskud". Efter såvel ordlyden af cirkulæret som forarbejderne til lovforslag L 245 må sagsøgerens ansvarlige indskudskapital forstås som den vedtægtsbestemte indskudskapital. Herefter, og idet sagsøgerens reelle hæftelse efter de i sagen foreliggende oplysninger ikke er ganske hypotetisk, er sagsøgeren berettiget til ved opgørelsen af sin fradragskonto at medtage den vedtægtsbestemte skyldige resthæfte/se på 166.320 kr. pr. anpart."

Vestre Landsret fastslog således, at blot kommanditisternes hæftelse ikke er hypotetisk, kan den godskrives ved opgørelsen af fradragskontoen.

Vestre Landsrets dom kan herefter tages til indtægt for, at såfremt der blot foreligger en teoretisk hæftelse, er det efter praksis muligt at godskrive fradragskontoen med den hæftelse, hvilket skal ses i sammenhæng med, at reglerne om fradragskontoen er udtryk for en undtagelse fra den generelle hovedregel om fuld fradragsret, og at der således skal foreligge særlige forhold for at begrænse adgangen til fradrag.

Det gøres gældende, at den yderligere hæftelse, som [person2] påtog sig ved aftalen den 20. december 2012, jf. bilag 19, i alle henseender var reel, og at der som følge af denne bestod en hæftelse, som kunne blive aktualiseret overfor ham.

Til støtte herfor skal der nærmere henvises til ordlyden i aftale om forøget hæftelse, hvoraf der nærmere fremgår følgende:

(...)

Som det fremgår af ovennævnte aftale om forøget hæftelse i kommanditselskabet K/S [virksomhed2], står det helt klart, at [person2] påtog sig en yderligere hæftelse for K/S [virksomhed2]s gæld med i alt kr. 200.000.

Videre fremgår det, at den yderligere hæftelse ikke kan gøres gældende af 1. prioritetslångiver i ejendommen eller kreditorer fra før 1. januar 2012.

Aftalen blev imidlertid indgået den 20. december 2012, hvorfor [person2] hæftelse utvivlsomt var bindende overfor ham for alle øvrige krav, der måtte opstå som følge af dispositioner i K/S [virksomhed2] foretaget efter den 1. januar 2012, herunder også krav, som K/S [virksomhed2] måtte have pådraget sig uden for kontrakt.

Dette eksempelvis såfremt selskabet ved driften af den i sagen omhandlede ejendom måtte have pådraget sig et erstatningsansvar overfor eksempelvis de lejere, som kommanditselskabets udlejningsejendom blev udlejet til.

Der kan således i sagens natur opstå en række forskellige krav, som ikke snævert knytter sig til selskabets 1. prioritetslångiver samt selskabets 2. prioritetslångiver, der blev indfriet i august måned 2012, dvs. forud for, at den yderligere hæftelse blev påtaget af [person2].

Det er imidlertid ganske væsentligt at have for øje, at når det skal vurderes, hvorvidt der påhvilede [person2] en reel risiko for, at han kunne komme til at hæfte for K/S [virksomhed2]s forpligtelser, da skal der foretages en vurdering af, hvorvidt der teoretisk kunne opstå gæld, som han ville hæfte for.

Som det fremgår af de ovenfor beskrevne forhold, var der en reel risiko for, at [person2] risikerede at komme til at betale for eksempelvis erstatningskrav eller andet uden for kontrakt, ligeledes som at der i sagens natur var risiko for, at der efter den 20. december 2012 ville blive indgået dispositioner, som [person2] således ville komme til at hæfte for i kraft af den aftale, der er fremlagt i sagen som bilag 19.

I forlængelse heraf skal det videre fremhæves, at K/S [virksomhed2] først kom under konkursbehandling i november 2013, hvorfor den yderligere hæftelse var både aktuel og reel på forpligtelsestidspunktet i december måned 2012. Den yderligere sikkerhed var således en garanti for, at K/S [virksomhed2] fra december måned 2012 kunne købe ydelser hos administrator, advokater m.v., da der ellers ikke var nogen, som ville samarbejde med kommanditselskabet, idet resthæftelserne var indbetalt.

Der var således - i overensstemmelse med Vestre Landsrets præmisser i SKM2005.450 VLR - en ikke hypotetisk risiko for, at [person2] kom til at hæfte for gæld tilhørende K/S [virksomhed2] uden regresret, hvorfor den yderligere hæftelse påtaget ved aftale af den 20. december 2012 skal tillægges [person2]s fradragskonto i indkomståret 2012, jf. punkt (c) i Den juridiske vejledning 2017-2, afsnit C.C.3.3.4.

(...)”

Landsskatterettens afgørelse og begrundelse

Ad beskatning af kursgevinst

Et kommanditselskab er i § 2, stk. 2 i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder defineret som en virksomhed, hvor en eller flere deltagere, komplementarerne, hæfter personligt, uden begrænsning, og hvis der er flere, solidarisk for virksomhedens forpligtelser, mens en eller flere deltagere, kommanditisterne, hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser. Skattemæssigt er et kommanditselskab transparent, således at der sker beskatning på deltagerniveau.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 2, at gevinst ved frigørelse for gæld er skattepligtig.

Af kursgevinstlovens § 20 fremgår at gevinst på gæld for personer medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i kursgevinstlovens §§ 21 – 23.

I medfør af kursgevinstlovens § 23, skal en gevinst i fremmed valuta medregnes til den skattepligtige indkomst. Gevinst på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved optagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen, jf. kursgevinstlovens § 26, stk. 3.

I nærværende sag er kommanditselskabets ejendom afhændet i december 2012, og det er herefter spørgsmålet, om kommanditisterne i den forbindelse kan anses for at være blevet frigjort for deres del af gælden på dette tidspunkt. De vil i givet fald blive anset for at have realiseret en kursgevinst i indkomståret 2012, der eventuelt skal undergives beskatning i medfør af kursgevinstlovens regler.

SKAT har beskattet kommanditisterne af en kursgevinst, idet SKAT har anset 1. prioritetslånet for at være optaget på non recourse-vilkår, og frigørelsen fra gælden er følgelig anset for sket på tidspunktet for tvangsrealisationen af ejendommen i december 2012.

Af låneaftalen – herunder i særdeleshed punkt 11 – kan det alene udledes, at det er aftalt, at banken har sikkerhed i ejendommen. Der ses ikke i øvrigt på sagen dokumentation for, at der skulle være aftalt non recourse-vilkår, f.eks. i form af en saldokvittering.

Af årsrapporten for 2012 fremgår, at ledelsen forventer, at der vil ske eftergivelse af gælden, idet der ikke er yderligere resthæftelse i selskabet. Endvidere fremgår det af en skrivelse af 29. januar 2013, at banken oplyser overfor K/S’ets administrator, at 1.prioritetsgælden i K/S [virksomhed2] udgør 2.819.830,31 GBP. Kommanditisterne er således ikke blevet frigjort fra gælden på dette tidspunkt.

På denne baggrund finder Landsskatteretten det ikke dokumenteret, at førsteprioritetslånet skulle være optaget på non recourse-vilkår.

Lånevilkårene godtgør ikke, at banken var afskåret fra at gøre yderligere krav gældende over for kommanditselskabet efter salget af ejendommen Der er heller ikke grundlag for at antage, at kommanditselskabet ifølge engelsk ret ikke hæftede for den del af restgælden, som ikke blev dækket af ejendommens salgssum.

Der er således ikke grundlag for at beskatte klageren af en gevinst på gæld i fremmed valuta i indkomståret 2012 i medfør af kursgevinstlovens § 23 og § 26, stk. 3.

Landsskatteretten ændrer dermed SKATs afgørelse på dette punkt, således at klageren ikke skal beskattes af en gevinst på gæld i fremmed valuta, jf. kursgevinstlovens § 23 og § 26, stk. 3.

Ad spørgsmålet om yderligere hæftelse kan tillægges fradragskontoen

I henhold til praksis kan kommanditister, der har indkomst, der ikke er omfattet af anpartsreglerne i personskattelovens § 4 stk. 1, nr. 9 og 11, jf. § 13, stk. 6, maksimalt få et fradrag, der svarer til hæftelsen som kommanditist, jf. UfR1983.8.H. Der skal derfor føres en fradragskonto for hver kommanditist. Saldoen på denne konto er udtryk for kommanditistens hæftelse og dermed for maksimum for størrelsen af de fradrag, der kan gives for blandt andet afskrivning, renter og driftsudgifter.

Reglerne for fradragskontoen er nu beskrevet i SKATs juridiske vejledning, afsnit C.C.3.3.4. Heraf fremgår det, at det er muligt at tillægge en kautionsforpligtelse til fradragskontoen: ”(c) Forpligtelser som følge af kommanditistens medhæftelse som selvskyldner for selskabsgæld i det omfang, forpligtelsen påhviler kommanditisten endeligt, uden regres over for andre deltagere”.

Aftalen om hæftelsesudvidelse er indgået med administrator af K/S [virksomhed2], [virksomhed5] den 31. december 2012.

Det fremgår af aftalens punkt 4, at den yderligere hæftelse ikke kan gøres gældende af 1. prioritetslångiver i ejendommen, og at den heller ikke kan gøres gældende af andre kreditorer fra før 1. januar 2012.

Idet andenprioritetslånet blev indfriet i august 2012, kunne den yderligere hæftelse således ikke gøres gældende af denne kreditor.

Endelig blev aftalen om den yderligere hæftelse indgået på et tidspunkt, hvor kommanditselskabets ejendom var blevet afhændet, og der kunne ikke forventes ny aktivitet i kommanditselskabet, idet kommanditselskabets vedtægtsbestemte formål var at eje og udleje den afhændede ejendom.

Det må på denne baggrund konkluderes, at den mellem klageren og administrationsselskabet aftalte yderligere hæftelse reelt var uden risiko for kommanditisten. Der foreligger således heller ikke oplysning om, at klageren skulle være pålagt at indbetale noget af den yderligere hæftelse, heller ikke i forbindelse med konkursbehandlingen af K/S’et. Den yderligere hæftelse findes dermed ikke at kunne tillægges klagerens fradragskonto.

Klagerens repræsentant har i sine bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling henvist til Vestre Landsrets dom af 20. oktober 2005, refereret som SKM2005.450.VLR. Repræsentanten har i den forbindelse anført, at dommen kan tages til indtægt for, at der alene skal være en teoretisk hæftelse, for at den yderligere hæftelse kan tillægges fradragskontoen.

Endvidere har repræsentanten bemærket, at den yderligere hæftelse indebar en reel risiko for klageren, ligesom den var en garanti for, at kommanditselskabet kunne købe ydelser hos administrator, advokat m.v. fra december 2012 og til konkursen i 2013, da der ellers ikke var nogen, som ville samarbejde med kommanditselskabet, idet resthæftelserne var indbetalt.

Landsskatteretten skal hertil bemærke, at det forhold, at det fremgår af Vestre Landsrets dom, refereret som SKM2005.450.VLR, at sagsøgernes hæftelse ikke er ganske hypotetisk, ikke kan tages til indtægt for, at der alene skal være en teoretisk hæftelse for kommanditisterne, for at lade en hæftelse indgå på fradragskontoen. Det skal hertil bemærkes, at dommen omhandler spørgsmålet, om den vedtægtsbestemte skyldige restehæftelse kunne indgå på fradragskontoen. Dette er ikke tilfældet i nærværende sag.

Det skal endvidere bemærkes, at det fremgår af aftalen om yderligere hæftelse, at den yderligere hæftelse skal fremgå af selskabets årsrapport. Dette er ikke sket, hvorfor kommanditselskabets kreditorer ikke har været bekendt med den yderligere hæftelse.

Endelig fremgår det af årsrapporten, at kommanditisterne stort set havde indbetalt hele resthæftelsen i august 2012. Såfremt den yderligere hæftelse havde været en betingelse for at kunne købe ydelser af administrator, advokater m.v., er det Landsskatterettens opfattelse, at aftalen om yderligere hæftelse ville være indgået på dette tidspunkt. Aftalen blev imidlertid først indgået i slutningen af december 2012, efter at kommanditisterne i statusrapporten fra efteråret 2012 var blevet orienteret om, at de på grund af fradragskontoen skulle forøge deres hæftelse, hvis de ønskede skattemæssigt fradrag i 2012.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse på dette punkt.

Det overlades herefter til SKAT at regulere klagerens fradragskonto i overensstemmelse med ovenstående og foretage eventuelle indkomstændringer, der følger af reguleringen af fradragskontoen.