Kendelse af 15-12-2017 - indlagt i TaxCons database den 15-01-2018

Faktiske oplysninger

[virksomhed1] ApS blev stiftet den 23. december 2010. Ifølge selskabets årsrapporter for 2012 er selskabets formål at drive investeringsvirksomhed.

[virksomhed1] ApS har en anpartskapital på 80.000 kr., hvoraf [virksomhed2] A/S ejer 32.000 kr., [virksomhed3] A/S ejer 24.000 kr. og klageren ejer 24.000 kr.

Den ultimative ejer af [virksomhed2] A/S er [person1]. [person1] er ultimativt hovedaktionær, men ikke eneaktionær, i [virksomhed4] A/S. [person1] var formand for bestyrelsen i [virksomhed4] A/S.

[virksomhed3] A/S er ejet af [person2], som er tidligere formand for bestyrelsen i [virksomhed4] A/S, og senere medlem af bestyrelsen i [virksomhed4] A/S.

Klageren er direktør, bestyrelsesformand og medejer af [virksomhed5] A/S. [virksomhed5] A/S er partnersponsor i [virksomhed4] A/S.

[virksomhed1] ApS har ved aftale af 29. december 2010 købt rettigheden til 25 % af samtlige transfersummer indgået til [virksomhed4] A/S enten som følge af salg af spillere eller forsikringssummer. Aftalen omfattede transfersummer fra salg af spillere i fodboldklubben [x1], som foruden superligatruppen også omfattede [x1]’s andet hold og ungdomshold. Lejeaftaler vedrørende spillere var ikke omfattet af aftalen. Købesummen udgjorde 25 mio. kr.

Det fremgår, at [virksomhed4] A/S bevarede ejendomsretten, herunder dispositions-, bestemmelses-, ledelses- og kontrolretten over spillerne og [virksomhed4] A/S betalte alle lønudgifter m.v. til spillerne. [virksomhed4] A/S var forpligtet til at holde spillerne lovpligtigt forsikret. Alle salgsbestræbelser vedrørende spillere foregik i [virksomhed4] A/S, jf. aftalens pkt. 3.

Transfersummerne til [virksomhed1] ApS forfaldt senest 30 dage efter [virksomhed4] A/S har modtaget en transfersum eller andel heraf, jf. aftalens pkt. 5.

Det fremgår endvidere af aftalen pkt. 6.1, at aftalen vil ophøre, når [virksomhed1] ApS sammenlagt har modtaget 25 mio. kr. tillagt 10 % p.a. beregnet af det til enhver tid stående restbeløb, jf. pkt. 6.1. Aftalen ophørte senest den 31. december 2020 uanset indholdet af pkt. 6.1, jf. pkt. 6.2.

[virksomhed1] ApS finansierede købet ved 3 lån. Låneaftalerne er alle dateret den 29. december 2010, hvorved der blev ydet lån fra de tre anpartshavere i forhold til ejerandel, dvs. at der af [virksomhed2] A/S blev lånt 10 mio. kr., af [person3] 7,5 mio. kr. og af [virksomhed3] A/S 7,5 mio. kr.

Af låneaftalerne fremgår, at lånene forrentes med 9,5 % p.a. Lånene er afdragsfrie og renterne forfaldt til betaling i takt med, at der er likviditet hertil i selskabet. Lånene løb ubegrænset og var uopsigelige for kreditor, dog således at lånene forfaldt ved selskabets indtræden i betalingsstandsning, konkurs, likvidation eller akkord. Låneaftalerne er desuden omsættelige efter gældsbrevslovens § 11, stk. 2 nr. 4.

Den 20. december 2012 købte [virksomhed1] ApS rettigheden til yderligere 25 % af samtlige transfersummer i [virksomhed4] A/S. Købesummen udgjorde 25 mio. kr. Vilkårene var stort set enslydende med aftalen af 29. december 2010, dog således at aftalen vil ophøre, når [virksomhed1] ApS sammenlagt havde modtaget 25 mio. kr. tillagt 7,5 % p.a. beregnet af det til enhver tid stående restbeløb, jf. pkt. 6.1. Aftalen ophørte senest den 31. december 2027 uanset indholdet af pkt. 6.1, jf. pkt. 6.2.

[virksomhed1] ApS finansierede aftalen af 20. december 2012 ved 3 lån. Låneaftalerne er alle dateret den 21. december 2012, og der er ydet lån fra [virksomhed6] ApS på 10 mio. kr., [virksomhed3] A/S på 7,5 mio. kr. og [virksomhed7] A/S på 7,5 mio. kr. [person3] lånte herved ikke penge til selskabet. Lånevilkårene var stort set enslydende med låneaftalen af 29. december 2010.

Den ultimative hovedanpartshaver i [virksomhed6] ApS var klageren. Det er oplyst, at [virksomhed6] A/S i forbindelse med ydelsen af lånet til selskabet i 2012 samtidig overtog [virksomhed2] A/S's fordring på lånet til selskabet ydet i 2010, inklusiv tilskrevne og ikke afregnede tillæg. Fordringen blev overdraget til kurs pari. Den ultimative hovedaktionær i [virksomhed7] A/S er [person4], som er medlem af bestyrelsen i [virksomhed4] A/S.

På tidspunktet for indgåelsen af aftalen i 2010 var spillertruppen vurderet til en markedsværdi på 110.000.000 kr. På tidspunktet for indgåelsen af den anden aftale i 2012 var spillertruppen vurderet til en markedsværdi på 112.500.000 kr. Der er udarbejdet følgende vurdering af spillertruppen fra den 1. december 2010, som ligger til grund for aftalen indgået den 29. december 2010:

Vurderingen af spillertruppen den 1. december 2012, som lå til grund for aftalen indgået den 20. december 2012 er følgende:

Fra 2007 til 2010 var der realiseret (brutto) transfersummer på i alt 126.531.000 kr. For hele perioden fra 2007 til 2012 blev der realiseret transfersummer på samlet 150.045.000 kr.

Af årsrapporterne for 2011-2015 for [virksomhed1] ApS, hvor årsrapporten for 2011 dog omfatter perioden fra den 23. december 2010 til 31. december 2011, har der været følgende resultater:

SKATs afgørelse

SKAT har nægtet selskabet afskrivninger på 252.215 kr. for indkomståret 2012.

Som begrundelse herfor, er anført følgende:

”Selskabet har i 2 aftaler købt rettighederne til i alt 50 % af transferindtægterne i [virksomhed4] A/S.

[virksomhed4] A/S driver blandt andet fodboldklubben [x1], som foruden Superligatruppen også omfatter [x1]’s 2. hold og [ungdomshold] i aldersgrupperne 10 til 12 år, 12 til 14 år, 14 til 16 år og 16 til 18 år.

Af begge aftaler fremgår det blandt andet, at [virksomhed4] A/S bevarer ejendomsretten, herunder dispositions-, bestemmelses-, ledelses- og kontrolretten over spillere omfattet af aftalen, samt at alle salgsbestræbelser foregår i regi af [virksomhed4] A/S. Der står intet i aftalerne om, at selskabet har nogen form for vetoret i forbindelse med salget af spillerne, som selskabets repræsentant ellers anfører, er normalt i sådanne aftaler. Faktisk har selskabet ingen indflydelse på om spillere enten bliver solgt, deres kontrakt ophævet uden indtægter eller deres kontrakt løber ud også uden transferindtægter, og dermed har selskabet ingen indflydelse på deres indtægtsgrundlag ved aftalen.

SKAT har ved flere lejlighed forespurgt til på hvilket grundlag aftalen er blevet vurderet og indgået, og selskabet og dets repræsentanter har i den forbindelse henvist til vurderingen af spillertruppen for 2010 og 2012, samt klubbens seneste års transferindtægter.

Vurdering af spillertruppen

Selskabet har indsendt følgende vurdering af spillertruppen pr. december 2010, som ligger til grund for aftalen indgået den 29. december 2010:

Vurderingen af spillertruppen pr. december 2012, som ligger til grund for aftalen indgået den 20. december 2012 er følgende:

Til ovenstående vurderinger, som danner et væsentligt grundlag for aftalernes indgåelse skal SKAT bemærke følgende:

Som det kan ses af vurderingen fra 2010, så er der af den daværende spillertrup solgt spillere for i alt 23.361.000 kr. Disse spillere var vurderet til 87.000.000 kr. Altså en salgspris væsentligt under vurderingen. Til trods for dette, så er vurderingen fra 2012 af nogenlunde samme størrelse.

Af vurderingen fra 2012 er [person37] blevet vurderet til 15.000.000 kr. Det er flere gange i medierne blevet bekræftet af [x1], at [person37] har en frikøbsklausul i sin kontrakt. Denne frikøbsklausul skulle angiveligt være på 1 mio. euro, hvilket dog ikke er blevet bekræftet i medierne.

SKAT har flere gange spurgt til denne frikøbsklausul, og ønsket kopi af [person37]s kontrakt vedrørende dette forhold til bedømmelse af grundlaget for vurderingen. Denne kontrakt er dog ikke modtaget, hvorfor SKAT forudsætter, at der foreligger en sådan frikøbsklausul på 1 mio. euro.
En sådan frikøbsklausul betyder, at såfremt en anden klub byder 1 mio. euro for [person37] så skal [x1] sælge ham, hvilket med andre ord så også betyder, at en vurdering der ligger udover 1 mio. euro for den pågældende spiller ikke vil være realistisk.

Alligevel er [person37] på vurderingen for 2012, som ligger til grund for selskabets forretningsmæssige vurdering af aftalen vurderet til 15.000.000 kr.

Til støtte for værdiansættelsen af spillertruppen har repræsentanten til skrivelse af den 24. februar 2014 vedlagt en udskrift fra transfermarkedsportalen www.transfermarkt.de, hvor [x1]’s spillertrup er vurderet til 13.050.000 euro pr. 28. januar 2014.

SKAT har endvidere trukket tilsvarende vurdering på www.transfermarkt.de pr. 2. april 2014.

Vurderingerne på transfermarkt.de er som følger:

Til vurderingerne på transfermarkt.de, og hjemmesiden generelt skal SKAT bemærke følgende:
www.transfermarkt.de er en hjemmeside, hvor spillere i Europa vurderes. Hvad grundlaget for vurderingerne er fremgår ikke. I en kandidatafhandling omkring værdiansættelse af fodboldspillere skrevet af [person56] i maj 2013 er blandt andet [person57], tidligere sportsdirektør og nuværende næstformand i [virksomhed8] blevet interviewet, hvor han til spørgsmålet ”Hvad med de værdier Transfermarkt offentliggør?” svarer: ”Transfermark er utroværdigt med hensyn til tallene.”. I samme afhandling er også fodboldøkonom blevet interviewet, og han siger bl.a. ”Jamen Transfermarkt er upålidelig. Transfermarkt er blevet udråbt til noget der slet ikke er målt i virkeligheden.”.

I forhold til Transfermarkt.de´s vurdering af [x1]’s spillere skal SKAT bemærke følgende:

[person37]:

I det modtagne er han vurderet til 1.000.000 €, men vurderingen pr. 2. april 2014 er på 1.500.000 €.
[person37] har, som tidligere beskrevet, tilsyneladende en frikøbsklausul på 1.000.000 €, hvorfor det ikke kan være korrekt, at han har en værdi på 1.500.000 €.

[person46]:

Er vurderet til 1.000.000 € på både den indsendte vurderingen og vurderingen pr. 2. april 2014.
Han har kontraktsudløb til sommer, og det er offentligt blevet meldt ud, at han ikke ønsker at forlænge kontrakten.

Der vil derfor ikke komme nogen transferindtægt på ham, idet det sidste transfervindue er lukket.

[person51]:

Er vurderet til 250.000 €. På grund af diverse forhold træner han med [...], og spiller ingen kampe, idet [x1] kun ønsker at komme af med ham, hvorfor ham må forventes at have en meget begrænset værdi i tilfælde af et salg.

[person54], [person32], [person43] og [person39]:

Alle disse har kontraktsudløb 30. juni 2014, hvorfor de i tilfælde af et klubskifte ikke vil tilvejebringe nogen transferindtægter til klubben. Alligevel er de vurderet til henholdsvis 200.000 €, 300.000 €, 200.000 € og 800.000 € (600.000 €)

[person44], [person52] og [person55]:

Alle 3 spillere er kun lejet af [x1], og derfor vil eventuelle transferindtægter i tilfælde af salg ikke tilfalde [x1], men alligevel er de medtaget i denne vurdering, som anvendes til sammenligning med vurderingen af rigtigheden af vurderingen af [x1]’s spillertrup.

På baggrund af ovenstående eksempler mener SKAT ikke, at transfermarkt.de kan anvendes til understøtning af den indsendte vurdering af spillertruppen i [x1].

Som det fremgår af ovenstående finder SKAT, at der er en del forhold i vurderingerne af spillertruppen, som synes at være af en karakter, hvor en uafhængig investor ville have undersøgt grundlaget for vurderingerne yderligere inden en aftale til en pris på 25 mio. kr. blev gennemført, hvilket selskabet ikke har foretaget.

Tidligere transferindtægter:

Som et yderligere grundlag for den forretningsmæssige vurdering af aftalen har selskabet og dets repræsentant henvist til tidligere indgåede transferindtægter hos [x1].

Ifølge det modtagne materiale, har [x1] haft følgende transferindtægter siden 2007:

Selskabet har oplyst, at der ikke er solgt spillere i 2013 eller i det netop afsluttede januar 2014 transfervindue. Hertil vil SKAT dog bemærke, at [x1] har ophævet kontrakten med [person42] uden at modtage nogen betaling for ham. Denne spiller var dog, på transfermarkt.de, vurderet til 100.000 €.

Af ledelsesberetningerne for [virksomhed4] A/S for årene 2010, 2011 og 2012 er følgende blandt andet anført:

2010:
Resultatet er fortsat påvirket af den finansielle krise, der blandt andet har ramt hotelbranchen og fodboldens transfermarked, hvor der er en betydelig lavere aktivitet end før krisen.

2011:

Resultatet er fortsat påvirket af den finansielle krise, der blandt andet har ramt hotel-, konference- og koncertområdet og fodboldens transfermarked, hvor der er en betydelig lavere aktivitet end før krisen.

2012:

Resultatet er fortsat påvirket af den finansielle krise, de nævnte forhold i fodbolddelen af [...] og herunder også fodboldens transfermarked, hvor der er en betydeligt lavere aktivitet end før krisen.

SKAT finder derfor, at en uafhængig investor ikke ville have lagt afgørende vægt på tidligere års transferindtægter, idet disse ikke er sammenlignelige med fremtidige forventede transferindtægter som følge af finanskrisen, hvilket ledelsesberetningerne fra [virksomhed4] A/S også viser.

Den lavere aktivitet på transfermarkedet som følge af finanskrisen ses også ved, at rettighederne pr. 31. december 2013 efter opskrivning af tillæggene på henholdsvis 10 % og 7,5 %, samt med fradrag for afregnede transfersummer er opgjort til i alt 54.520.230 kr. Dette viser også, at de seneste års transferindtægter ikke engang har kunnet modsvare tillæggene på 10 % og 7,5 %.

Med hensyn til forrentningen af rettighederne, så har SKAT forespurgt selskabet om årsagen til, at der i aftalerne er fastlagt en maksimal forrentning på henholdsvis 10 % og 7,5 %, og når eller hvis selskabet har modtaget 50 mio. kr. tillagt forrentningen så ophører aftalen, hvilket medfører, at selskabets indtjening maksimalt kan udgøre 50 mio. tillagt henholdsvis 10 % og 7,5 %.
Selskabet har ikke indsendt nogen oplysninger omkring denne forrentning.

Forrentningen skal ses i sammenhæng med måden hvorpå selskabet har skaffet likviditet til at købe rettighederne. Denne likviditet er fremskaffet ved, at låne penge af såvel aktionærer som eksterne långivere. I disse låneaftaler er der aftalt en forrentning på henholdsvis 9,5 % og 7 %, hvilket kun, i bedste fald, giver selskabet en forrentning af sin investering på 0,5 %.

Dette anser SKAT ikke for værende en forretningsmæssig fornuftig investering, som vil generere et afkast, der er betragteligt højere end hvad det gennemsnitlige renteniveau ellers vil kunne betinge, som selskabets repræsentant ellers anfører i sine bemærkninger i skrivelse af den 24. februar 2014.

Selskabets repræsentant har anført, at man ikke kan anskue investeringerne i transferindtægter isoleret uden samtidig inddragelse af de samtidige lån fra investorerne i selskaber, da der er investorer, der ikke er anpartshavere.

I de pågældende låneaftaler står der intet om, at disse lån skulle knytte sig til erhvervelsen af rettighederne. De pågældende långivere vil derimod fortsat have et krav mod selskabet uanset afkastet på transferrettighederne.

SKAT mener derfor ikke, at lånene skal anskues sammen med købet af rettighederne, idet lånene blot er for at skabe den nødvendige likviditet i selskabet, og disse kunne f.eks. også have været optaget ved lån i pengeinstitutter, hvis dette kunnet have ladet sig gøre.

Af praksis på området vil SKAT henvise til 4 afgørelser, nemlig:

Det er korrekt, som selskabets repræsentant også anfører, at i alle de henviste afgørelse er der tale om køb af rettighederne til udvalgte spillere, og ikke som her hele spillertruppen.

SKAT er enig i, at ved køb af rettighederne for hele spillertruppen øges muligheden for afkast, men mener dog ikke, at muligheden for overskud på aftalen øges, idet indskuddet tilsvarende er øget i forhold til, hvis der var tale om rettighederne på en enkelt spiller.

Chancen for en gevinst på 10 lottosedler vil også være større end ved 1 lottoseddel, men tilsvarende til indskuddet også være 10 gange så stort, og dermed er chancen for overskud ikke blevet større.

Og uagtet, om chancen for afkast er blevet større eller mindre, så er der stadig tale om et afkast, som selskabet ingen indflydelse har på overhovedet.

Af aftalerne med [virksomhed4] A/S står der blandet andet i punkt 3.1 følgende:

d) Alle salgsbestræbelser i relation til indkøbte spillere foregår i regi af [virksomhed4] A/S

Netop det forhold, at køberne af rettighederne ingen indflydelse har på salget af spillere, og dermed også afkastet på investeringen har i alle de 4 henviste sager været et afgørende element for at aftalerne ikke er blevet anset for et naturligt forretningsmæssigt led i selskabernes virksomhed.

Da selskabets udgifter til erhvervelse af rettighederne ikke kan anses for afholdt med henblik på at erhverve, sikre eller vedligeholde selskabets indkomst, og da rettighederne heller ikke kan anses for anskaffet med erhvervsmæssigt formål, er der hverken fradragsret efter statsskattelovens § 6 eller afskrivningsret efter afskrivningslovens § 40, jf. § 1.

Det er SKATs opfattelse, at rettighederne skal behandles efter statsskattelovens § 4, litra f, hvilket indebærer, at gevinst skal medregnes med opgørelsen af den skattepligtige indkomst, og at tab ikke kan fradrages.

Som følge af den manglende forretningsmæssige begrundelse for dispositionen sammenholdt med, at alle 3 aktionærer i selskabet har en tilknytning til [virksomhed4] A/S enten som aktionær, formand, medlem af bestyrelsen eller sponsor finder SKAT, at den reelle begrundelse for dispositionerne har været aktionærernes personlige interesse, hvorfor disse anses for udlodning til aktionærerne i henhold til ligningslovens § 16A, stk. 2, nr. 1 i forhold til deres ejerandel i selskabet.”

Som tidligere anført udgør [person3]s ejerandel 30 %.

[person3]s anses at have foretaget dispositionen som følge af hans personlige interesse i [virksomhed4] A/S, hvor hans selskab [virksomhed5] A/S er partner sponsor. SKAT anser derfor dispositionen som værende maskeret udlodning jf. ligningslovens § 16 A. Udlodningen anses for at have fundet sted på tidspunkterne for indgåelse af aftalerne, henholdsvis den 29. december 2010 (Indkomståret 2010) og den 20. december 2012 (Indkomståret 2012).

[person2] beskattes herefter af følgende beløb som maskeret udlodning:

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt principal påstand om, at klagerens aktieindkomst nedsættes med 7.500.000 kr. for indkomståret 2010 og 7.500.000 kr. for indkomståret 2012.

Der er nedlagt subsidiær påstand om, at klagerens aktieindkomst nedsættes med 7.500.000 kr. for indkomståret 2012.

Til støtte herfor er følgende gjort gældende:

”III. ANBRINGENDER:

Til støtte for den nedlagte principale påstand gøres det i første række gældende, at der for [virksomhed1] ApS tale om forretningsmæssigt begrundede dispositioner, hvorfor der ikke er grundlag for den af SKAT gennemførte udlodningsbeskatning, jf. nærmere nedenfor i afsnit 1.

Til støtte for den nedlagte principale påstand gøres det i anden række gældende, at uanset om det på linje med SKATs - fejlagtige - opfattelse måtte blive lagt til grund, at dispositionerne mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S ikke kan anses for forretningsmæssigt begrundede for [virksomhed1] ApS, er der fortsat ikke grundlag for den af SKAT gennemførte udlodningsbeskatning, jf. nærmere nedenfor i afsnit 2,

da der ikke grundlag for SKATs antagelse om, at anpartshaverne i [virksomhed1] ApS har villet begunstige [virksomhed4] A/S med et samlet beløb på kr. 50.000.000 via aftalerne mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S, hvilket i sig selv udelukker den af SKAT gennemførte udlodningsbeskatning, jf. nærmere nedenfor i afsnit 2.1,

da [virksomhed1] ApS har opnået ejerskab til i alt 50 % af de nuværende og kommende transferindtægter i [virksomhed4] A/S, i forbindelse med at der er betalt kr. 50.000.000 til [virksomhed4] A/S, hvilket tillige i sig selv udelukker den af SKAT gennemførte udlodningsbeskatning, jf. nærmere nedenfor i afsnit 2.2,

da det tab, som [virksomhed1] ApS risikerer som følge af aftaleforholdet og dispositionerne mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S, reelt er begrænset til tab af selskabets anpartskapital på kr. 80.000, hvorfor der i det højeste kan ske en samlet udlodningsbeskatning af anpartshaverne i [virksomhed1] ApS med dette beløb, jf. nærmere nedenfor i afsnit 2.3.

Til støtte for den nedlagte subsidiære påstand gøres det gældende, at der i forhold til [person3] som absolut maksimum kan blive tale om en udlodningsbeskatning på kr. 7.500.000, idet [person3] på ingen måder var involveret i selskabets aftale med [virksomhed4] A/S indgået i december 2012, jf. nærmere nedenfor i afsnit 3.

III.1. Forretningsmæssigt begrundede dispositioner

Det gøres gældende, at der for [virksomhed1] ApS er tale om forretningsmæssigt begrundede dispositioner, hvorfor disse ikke medfører, at [person3] skal udlodningsbeskattes efter ligningslovens § 16 A.

De gennemførte dispositioner ligger inden for [virksomhed1] ApS' vedtægtsmæssige formål, der er at drive investeringsvirksomhed.

[virksomhed1] ApS' eneste reelle formål er at investere i transferrettigheder tilhørende [virksomhed4] A/S. De indgåede aftaler ligger dermed selvsagt inden for selskabets forretningsområde, idet selskabet reelt udelukkende er stiftet for at gennemføre disse dispositioner.

Det gøres gældende, at dispositionerne, hvorved [virksomhed1] ApS har investeret i transferrettigheder tilhørende [virksomhed4] A/S, er forretningsmæssigt vel begrundede for [virksomhed1] ApS.

Det skal i den forbindelse fremhæves, at [virksomhed4] A/S i de tre år forud for investeringen i 2010 havde realiseret transferindtægter på samlet kr. 126.531.000, og på tidspunktet for investeringen i 2010 havde en spillertrup vurderet til en markedsværdi på kr. 110.000.000.

Det bemærkes videre, at [virksomhed4] A/S i perioden fra første investering i 2010 til anden investering i 2012 realiserede yderligere kr. 23.514.000 i transferindtægter.

I perioden fra 2007 til 2012 realiserede [virksomhed4] A/S således samlet transferindtægter på kr. 150.045.000.

På tidspunktet for indgåelsen af de to aftaler mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S i henholdsvis december måned 2010 og 2012 var der således en klar forventning om, at [virksomhed1] ApS ville opnå et positivt afkast af investeringen i transferrettigheder tilhørende [virksomhed4] A/S. Der er fortsat en sådan klar forventning, hvilket også bekræftes af, at der ikke er nogen bemærkninger/forbehold herom i de årlige regnskaber for [virksomhed1] ApS fra hverken selskabets ledelse eller selskabets revision.

Det faktum, at kapitalen i december måned 2012 delvis blev tilvejebragt fra nye eksterne investorer, bekræfter med al tydelighed forventningen om at opnå et positivt afkast af investeringen.

Det skal videre fremhæves, at det følger af aftalen mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S, at [virksomhed1] ApS får 50 % af samtlige transferindtægter - også indtægter vedrørende nye spillere, som erhverves af [virksomhed4] A/S. Dette uanset, at [virksomhed1] ApS ikke er forpligtet til at tage del i nogen transferudgifter. Det er således ikke kun værdien af spillerrettighederne på investeringstidspunkterne, der er afgørende for vurderingen af, om [virksomhed1] ApS har gjort en "god" forretning. Der skal tillige lægges vægt på udsigten til transferindtægter i hele perioden frem til aftalerne udløber; herunder også indtægter fra nye spillere, som [virksomhed4] A/S erhverver ret til.

Ligeledes har [virksomhed1] ApS ingen del i [virksomhed4] A/S' løn- eller forsikringsudgifter vedrørende spillerne.

Skulle en spiller blive skadet, er [virksomhed1] ApS yderligere sikret ved at have krav på 50 % af

udbetalte forsikringssummer vedrørende spillere ejet af [virksomhed4] A/S.

Som modvilkår til denne særdeles betydelige sikkerhed for, at der opnås et positivt afkast af investeringen, er det aftalt, at [virksomhed1] ApS' fortjeneste på dispositionen i 2010 er maksimeret til 10 % p.a. af det til enhver tid stående restbeløb og på dispositionen i 2012 er maksimeret til 7,5 % p.a. af det til enhver tid stående restbeløb.

Når [virksomhed4] A/S således har tilbagebetalt de modtagne salgssummer med et tillæg på 10 % p.a. for så vidt angår aftalen fra 2010, og 7,5 % p.a. for så vidt angår aftalen fra 2012, af det til enhver tid stående restbeløb, ophører aftalen, jf. aftalernes pkt. 6.1, og transferindtægterne tilfalder herefter [virksomhed4] A/S i fuldt omfang.

Størrelsen af de aftalte tillæg på henholdsvis 10 % p.a. og 7,5 % p.a. af det til enhver tid stående restbeløb er fastsat efter forhandling mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S. Der er intet grundlag for at antage, at dette ikke er fuldt markedskonformt. Dette særligt når henses til gældende renteniveau på tidspunktet for indgåelsen af aftalerne i henholdsvis december måned 2010 og 2012 samt den sikkerhed, som [virksomhed1] ApS de facto har for at få et positivt afkast af investeringen.

Det gøres videre gældende, at det ingen betydning har for den forretningsmæssige vurdering, at [virksomhed4] A/Sbevarer ejendomsretten, herunder dispositions-, bestemmelses-, ledelses- og kontrolretten over spillerne. Nærmest tværtimod. Den forretningsmæssige begrundelse underbygges ligefrem af, at man aftaleretligt har sikret sig, at [virksomhed4] A/S fortsætter med det arbejde, som de har eksperter ansat til, og at [virksomhed1] ApS' rolle således er begrænset til det, som er formålet med [virksomhed1] ApS; nemlig passiv investering i transferrettigheder tilhørende [virksomhed4] A/S.

Det gøres på baggrund af ovenstående sammenfattende gældende, at aftalerne mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S er forretningsmæssigt velbegrundede for [virksomhed1] ApS, særligt henset til størrelsen af de aftalte årlige tillæg på 10 % og 7,5 % og den sikkerhed, som [virksomhed1] ApS har for et positivt afkast af investeringen.

Ved bedømmelsen af, om [virksomhed1] ApS' dispositioner er forretningsmæssigt velbegrundede, er det videre væsentligt at være opmærksom på, at [virksomhed1] ApS selv har lånt hele den kapital, som er investeret i transferrettigheder til en lavere rente, end de afkast man har sikret sig i aftalerne med [virksomhed4] A/S, samt at selskabet forud for aftalerne med [virksomhed4] A/S alene havde en egenkapital på kr. 80.000.

Reelt er forholdet således det, at [virksomhed1] ApS' egen risiko ved dispositionerne er begrænset

til, at selskabet kan miste sin oprindelige egenkapital på kr. 80.000.

Måtte det således mod forventning vise sig, at [virksomhed1] ApS lider et økonomisk tab som følge af de indgåede aftaler med [virksomhed4] A/S, vil tabet sluttelig skulle bæres af [virksomhed1] ApS' egne långivere, og [virksomhed1] ApS' eget reelle tab er maksimeret til tabet af den oprindelige egenkapital på kr. 80.000.

Det skal særligt fremhæves, at det er helt løsrevet fra virkeligheden, når SKAT i den foreliggende afgørelse forudsætter, at [virksomhed1] ApS kunne have optaget de lån, som selskabet har gjort, og frit bruge disse låneprovenu til andre investeringer.

De faktiske forhold i sagen viser helt klart, at det for [virksomhed1] ApS' egne långivere var en klar og kendelig forudsætning for ydelsen af de pågældende udlån, at lånebeløbene blev anvendt som sket. Dette som følge af, at [virksomhed1] ApS' egne långivere vurderede, at der de facto er en meget lille risiko forbundet med disse dispositioner og dermed en meget lille risiko for, at de selv lider tab ved at stille kapital til rådighed for [virksomhed1] ApS.

Det er helt utænkeligt, at [virksomhed1] ApS ville have lånt i alt kr. 50.000.000, uden at långiverne ville have afgørende indflydelse på, hvordan selskabet investerede kapitalen; særligt når henses til, at [virksomhed1] ApS var/er et selskab med meget begrænset egenkapital og uden aktivitet, samt når henses til, at selskabet reelt alene er stiftet for at investere i transferrettigheder tilhørende [virksomhed4] A/S.

SKAT har i den påklagede afgørelse af 26. maj 2014, jf. bilag 1, henvist til i alt fire afgørelser til støtte for SKATs konklusion om, at aktionærerne i [virksomhed1] ApS skal udbyttebeskattes af de beløb, som [virksomhed1] ApS har investeret i transferrettigheder tilhørende [virksomhed4] A/S.

Det gøres gældende, at retsanvendelsen i disse afgørelser ikke kan føre til SKATs konklusion i nærværende sag, da der er væsentlige forskelle på de faktiske forhold i disse afgørelser og faktum i nærværende sag.

I SKATs afgørelse er der for det første henvist til Retten i [by1]s dom af den 28. februar 2011, offentliggjort i SKM2011.327.BR.

Sagen handlede om et investeringsselskab, der i 2003 havde foretaget indbetalinger til en fodboldklub mod at få en andel i et eventuelt provenu, hvis to navngivne spillere blev solgt inden for kontraktperioden. Selskabets eneanpartshaver var bestyrelsesformand i fodboldklubben, og aftalen gav selskabet ret til at blive optaget med firmanavn på et reklameskilt på stadion og til at gøre brug af spilleme til promovering efter nærmere aftale. Selskabets øvrige aktivitet var køb og salg af værdipapirer.

Andelene blev opført i selskabets årsrapport for 2003 som et aktiv med kr. 125.000. Allerede året efter, i 2004, havde selskabet selv foretaget regnskabsmæssig nedskrivning af værdien af aftalerne fra kr. 125.000 til kr. 1.

Landsskatterettens flertal statuerede maskeret udlodning til hovedanpartshaveren under henvisning til, at investeringerne var usikre "a la investering i lotteriseddel, som har personlig interesse for hovedanpartshaveren, men er betalt af investeringsselskabet".

Landsskatterettens kendelse blev indbragt for byretten i [by1], som i sin begrundelse for at statuere maskeret udlodning anførte følgende:

"Det fremgår af årsrapporten for 2003 for [virksomhed9] ApS, at selskabets hovedaktivitet bestod i køb og salg af værdipapirer. Herefter og efter de oplysninger, der ved direktør S' forklaring i øvrigt er fremkommet om selskabets virksomhed, er der ikke grundlag for at antage, at selskabet har haft nogen fordel af den ret, som selskabet ved de 2 aftaler med [virksomhed10] ApS fik til at blive optaget med firmanavn på et reklameskilt på - - - Stadion eller til at gøre brug af de 2 spillere til promovering efter nærmere aftale med fodboldklubben. Selv om det ifølge Foreningen af Divisionsklubber i Danmarks besvarelse af sagsøgernes advokats spørgetema af 16. december 2009 blandt andet fremgår, at det er almindelig praksis i dansk fodbold, at eksterne investorer køber transferrettigheder til professionelle fodboldspillere, finder retten, at dispositionerne eller deres omfang og karakter ikke kan anses som et naturligt forretningsmæssigt led i selskabets virksomhed i øvrigt. Da [virksomhed9] ApS' udgifter til køb af de i aftalerne omhandlede rettigheder herefter ikke kan anses for afholdt med henblik på at erhverve, sikre eller vedligeholde selskabets indkomst, og da rettighederne heller ikke kan anses for anskaffet med erhvervsmæssigt formål, er der hverken fradragsret efter statsskattelovens § 6 eller afskrivningsret efter afskrivningslovens§ 40, jf. § 1. Retten finder, at den reelle begrundelse for dispositionerne har været S' personlige interesse i, at der blev tilført penge til [virksomhed10] ApS, for hvilken han tidligere har været direktør, og i hvilken han nu er formand for bestyrelsen. De beløb, der er anvendt til erhvervelse af de pågældende rettigheder må herefter anses for skattepligtige for S som en udlodning fra [virksomhed9] ApS til ham, jf. ligningslovens§ 16A, stk. 2, nr. 1. Efter de således anførte tages Skatteministeriets påstand om frifindelse i forhold til både [virksomhed9] ApS og S personlig til følge." (vores fremhævning)

Det gøres gældende, at faktum i sagen, der lå til prøvelse i SKM201 l.327.BR, ikke kan sammenlignes med faktum i nærværende sag.

Der var i byretssagen tale om en særdeles usikker investering i kun to spillere, hvor der i nærværende sag er tale om en andel af transferindtægterne for samtlige nuværende og fremtidige spillere i klubben frem til aftalemes ophør. Det skal i den forbindelse fremhæves, at aftalen i byretssagen løb fra den 1. juli 2003 til den 30. juni 2005, det vil sige to år. I nærværende sag løber aftalerne i henholdsvis ti og 15 år. Investeringerne foretaget i nærværende sag må således, i modsætning til i sagen der lå til prøvelse i byretten, anses som særdeles sikre, jf. ovenfor.

I byretssagen havde selskabet endvidere af egen drift allerede året efter investeringen - det vil sige inden for rettighedsperioden - regnskabsmæssigt nedskrevet værdien af denne fra kr. 125.000 til kr. 1. Dette må tages som et objektivt bevis på, at investeringsselskabet selv anså investeringen for tabt - eller dog særdeles usikker, selvom der ikke var noget, der tydede på, at værdien af rettigheden var faldet henover dette år. Dette taler således for, at investeringsselskabet allerede fra investeringstidspunktet ikke havde en forventning om at få sin investering tilbage. I nærværende sag valgte [virksomhed1] ApS ligefrem at fordoble sin investering ved i 2012 at investere yderligere kr. 25.000.000 efter at have konstateret, at [virksomhed4] A/S i mellemtiden havde realiseret yderligere transferindtægter på kr. 23.514.000.

I byretssagen lagde byretten vægt på, at investeringerne ikke kunne anses som et naturligt forretningsmæssigt led i selskabets virksomhed i øvrigt. I nærværende sag er [virksomhed1] ApS' eneste

aktivitet at investere i transferrettigheder tilhørende [virksomhed4] A/S. Der er således i nærværende sag tale om, at investeringen er selskabets kerne- og eneste virksomhed.

I SKATs afgørelse er der for det andet henvist til Skatterådets afgørelse af den 24. januar 2012, offentliggjort i SKM2012.62.SR, hvor Skatterådet blev anmodet om et bindende svar på spørgsmålene om, hvorvidt en transferrettighed er en momspligtig aktivitet, om rettigheden er afskrivningsberettiget, og om gevinster eller tab var skattepligtige henholdsvis fradragsberettigede. Spørger var et selskab, der havde til formål at drive virksomhed som holdingvirksomhed, herunder at drive investeringsvirksomhed ved at eje fast ejendom, aktier, værdipapirer og anden formueanbringelse i øvrigt. Selskabet havde ved aftale indgået med en professionel fodboldklub mod betaling af kr. 200.000 erhvervet ret til 10 % af en eventuel fremtidig transfersum ved afståelse af en navngiven fodboldspiller.

Det momsmæssige spørgsmål og spørgsmålet om skattepligt/fradragsret har ingen relevans for nærværende sag.

Vedrørende afskrivningsmulighederne anførte SKAT blandt andet følgende, der blev tiltrådt af Skatterådet:

"Under hensyn til at spørgers formål således er passiv kapitalanbringe/se finder Skatteministeriet ikke, at rettighederne kan anses for anskaffet med erhvervsmæssigt formål, hvorfor ministeriet tilsvarende ikke finder, at der er afskrivningsret efter afskrivningslovens § 40, jf. afskrivningslovens § 1. Skatteministeriet skal henvise til afgørelsen i SKM2011.327.BR, hvor et selskab, hvis formål var at købe og sælge værdipapirer ikke fandtes at have erhvervet tilsvarende rettigheder med erhvervsmæssigt formål. "

Skatterådets bindende svar er således helt på linje med byrettens dom i SKM2011.327.BR, jf. gennemgangen ovenfor. De faktiske forhold, der lå til grund for det bindende svar, er imidlertid også tenderende identiske med sagen, der lå til prøvelse i SKM201 l.327.BR. Det gøres i forlængelse af argumentationen ovenfor - under gennemgangen af SKM201 l.327.BR - gældende, at faktum i Skatterådets bindende svar i SKM2012.62.SR ikke kan sammenlignes med faktum i nærværende sag.

I SKATs afgørelse er der for det tredje henvist til Skatterådets afgørelse af den 21. februar 2012, offentliggjort i SKM2012.139.SR, hvor Skatterådet blev anmodet om et bindende svar på spørgsmålet om, hvorvidt spørger, en landmand, kunne få fradrag for kr. 20.000 som en reklameudgift, hvis spørger indbetalte beløbet til en investorgruppe, som aktivt støtter arbejdet omkring ungdomselitefodbold i spørgers lokalområde. Som modydelse til betalingen får spørger ret til sponsorydelser, eksempelvis reklame på spillerbusser, bande på hjemmebanen, spillernes udebanetrøjer, årskort, udbytte ved eventuelt spillersalg samt et medlemskab af et netværk. Alene spørgsmålet om transferrettigheder (udbytte ved eventuelt spillersalg) er tenderende relevant for nærværende sag. Herom anførte Skatteministeriet følgende, der blev tiltrådt af Skatterådet:

"Det fremgår af prospektet, at spørger via sponsoratet vil få ret til udbytte ved evt. spillersalg.

De nærmere betingelser herfor fremgår af den kontrakt, som indgås mellem Bog den enkelte sponsor.

I henhold hertil for sponsoren ret til at modtage andel af alle nettoindbetalinger, der tilgår B, som følge af spillersalg inden for den sæson, hvor raten er betalt, jf. § 3. Udbetaling til sponsorerne udløses ved salg af alle spillere, med hvem B indgår spillerkontrakt med, idet 2. gangs salg ligeledes er omfattet af kontrakten, jf. § 5.

En sponsor kan overdrage sin andel i [virksomhed11] efter samtykke fra B, jf. § 10.

Det fremgår ligeledes, at indskuddet udgør 1.000 kr. pr. år.

Skatteministeriet finder ikke, at ydelsen kan falde ind under ligningslovens § 8, stk. 1 om reklameudgifter.

Ved erhvervelse af retten ifølge en udbyttekontrakt, kan erhververen fra og med det indkomstår, hvori der er indgået endelig aftale om overdragelsen, afskrive anskaffelsessummen i sin skattepligtige indkomst med indtil 1/7 årligt, jf. afskrivningslovens § 40, stk. 2.

Det er en grundlæggende betingelse for afskrivningsretten efter afskrivningslovens bestemmelser, at aktivet benyttes erhvervsmæssigt afskrivningslovens§ 1.

(...)

Da rettighederne til udbytte ved spillersalg i nærværende sag heller ikke kan anses for anskaffet med erhvervsmæssigt formål, finder Skatteministeriet med henvisning til afgørelsen i SKM2011.327.BR, at spørger ikke kan fradrage udgiften til [virksomhed11] efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, ligesom der ikke kan foretages afskrivninger efter afskrivningslovens § 40, jf. afskrivningslovens§ 1."

I sagen refereret i SKM2012.139.SR er der således tale om, at en landmand - igennem en forening - sponserer et ungdomselitefodbold i fodboldklubben B. Det er lagt til grund af Skatterådet, at la-. 1.000 af sponsorbidraget kan henføres til andel i transferindtægter, såfremt et eller flere af de unge talenter skulle blive solgt. I nærværende sag er der tale om en investering af i alt kr. 50.000.000 i [virksomhed4] A/S, der driver fodboldklubben [x1], som omfatter et dansk superligahold samt flere af de bedste ungdomshold. Der er tillige tale om investering i transferrettigheder, der i perioden fra 2007-2010 indbragte indtægter på i alt kr. 126.531.000.

Det synes umiddelbart oplagt, at faktum i Skatterådets bindende svar i SKM2012.139.SR ikke kan sammenlignes med faktum i nærværende sag, samt at afgørelsen reelt er uden betydning for nærværende sag.

Endelig har SKAT for det fjerde henvist til Landsskatterettens utrykte afgørelse af den 29. november 2011, j.nr. 10-02779. Sagen handlede om et selskab, der drev virksomhed med udlejning af erhvervsejendomme, og som havde indgået aftale om køb af transferrettigheder for kr. 1.000.000. Efter kontrakten havde selskabet krav på samtlige transferindtægter modtaget inden for et år vedrørende tre navngivne spillere, indtil selskabet havde modtaget beløbet på kr. 1.000.000 retur. Såfremt de tre spillere indbragte mere end kr. 1.000.000, havde selskabet krav på 20 % af transferindtægterne, der oversteg dette beløb.

Landsskatteretten fandt, at der ikke var tale om en ret til en løbende indkomst, hvorfor selskabet ikke ansås for at have erhvervet en ret ifølge en bestående udbyttekontrakt. Anskaffelsessummen kunne derfor ikke afskrives efter afskrivningslovens § 40, stk. 2. Landsskatteretten fandt endvidere, at idet selskabet måtte anses for ejer af rettigheden, kunne denne ej heller afskrives efter statsskattelovens § 6, litra a.

I sin afgørelse af den 29. november 2011, j.nr. 10-02779, tog Landsskatteretten ikke stilling til spørgsmålet om, hvorvidt erhvervelsen af de pågældende rettigheder var erhvervsmæssigt begrundet eller foretaget i hovedanpartshaverens interesse. Afskrivning på rettigheden blev nægtet som følge af, at der ikke var tale om en ret ifølge en bestående udbyttekontrakt. Det gøres således gældende, at afgørelsen ikke har betydning for nærværende sag, der handler om, hvorvidt aktionærerne i [virksomhed1] ApS skal udbyttebeskattes af de beløb, som [virksomhed1] ApS har investeret i transferrettigheder.

Sammenfattende kan det således konstateres, at en nærmere analyse af de afgørelser, som SKAT i nærværende sag har henvist til, ikke kan tages til indtægt for SKA Ts konklusion i nærværende sag.

Der er således væsentlige forskelle på de faktiske forhold i disse sager og faktum i nærværende sag.

Det synes, som om SKAT er af den opfattelse, at fordi der foreligger eksempler på, at dispositioner der omfatter transferrettigheder anses for ikke-forretningsmæssigt begrundet, så gælder dette automatisk for alle sådanne dispositioner. Et sådant synspunkt er åbenbart forkert, da der selvsagt også på dette livsområde - som på alle andre områder inden for skatteretten - skal foretages en helt konkret vurdering, når det skal bedømmes, om givne dispositioner er forretningsmæssigt begrundede.

III.2. Ej grundlag for udlodningsbeskatning

Uanset om det på linje med SKA Ts - fejlagtige - opfattelse måtte blive lagt til grund, at dispositionerne mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S ikke kan anses for forretningsmæssigt begrundede for [virksomhed1] ApS, gøres det gældende, at der fortsat ikke er grundlag for at beskatte [person3] af maskeret udlodning som antaget af SKAT.

III.2.1 Aftalerne er ikke indgået Som udslag af et ønske om at begunstige [virksomhed4] A/S

Det gøres gældende, at der ikke er grundlag for SKATs antagelse om, at [person3] og de øvrige anpartshavere i [virksomhed1] ApS har villet begunstige [virksomhed4] A/S med et samlet beløb på kr. 50.000.000 via de to aftaler indgået i henholdsvis december måned 2010 og 2012 mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S. Dette bevirker i sig selv, at der ikke er grundlag for at statuere maskeret udlodning.

Havde anpartshaverne i [virksomhed1] ApS haft et ønske om at begunstige [virksomhed4] A/S, havde man givet fundet en mere hensigtsmæssig måde at gøre dette på, ligesom man i givet fald ikke havde villet kræve et årligt afkast på henholdsvis 10 % i aftalen fra 2010 og 7,5 % i aftalen fra 2012 til [virksomhed1] ApS af de midler, som selskabet havde investeret i transferrettigheder.

Størrelsen af de beløb, der investeres i transferrettigheder tilhørende [virksomhed4] A/S - i alt kr. 50.000.000 - taler afgørende imod, at det skulle være sket, fordi anpartshavere i [virksomhed1] ApS havde et ønske om at begunstige [virksomhed4] A/S . Hertil kommer, at en del af de midler, som [virksomhed1] ApS har investeret, stammer fra personer, der ikke er aktionærer i [virksomhed1] ApS.

Særligt i forhold til [person3] skal det i den forbindelse fremhæves, at han ingensinde har haft en særlig relation til [virksomhed4] A/S bortset fra, at [person3]s selskab [virksomhed5] A/S sponserer superligaklubben [x1] med et årligt bidrag på kr. 350.000. Henset til, at [x1] er det eneste superligahold på [...] samt størrelsen af [virksomhed5]koncernen, som har sit hovedkontor i netop [by2], er dette sponsorat ikke udtryk for, at [person3] har en særlig personlig interesse i [x1] men blot udtryk for, at [virksomhed5]koncernen også ønsker at gøre sig positivt bemærket i koncernens eget nærområde. Det skal i den forbindelse bemærkes, at [virksomhed5]koncernen årligt bruger ganske betydelige midler på markedsføring, herunder også på andre aktiviteter i nærområdet.

Det gøres videre gældende, at det klart har formodningen imod sig, at [person3] skulle vælge at udlåne kr. 7.500.000 af sine private beskattede midler til [virksomhed1] ApS for derigennem at stille dem til rådighed for [virksomhed4] A/S med det formål at begunstige [virksomhed4] A/S. Det bemærkes i den henseende, at [person3] - i det tilfælde han ønskede at begunstige [virksomhed4] A/S - givetvis ville have gjort dette ved at øge [virksomhed5] A/S' sponsorbidrag.

Det kan således konstateres, at der ikke er grundlag for en antagelse om, at aktionærerne i [...] ApS havde et ønske om at begunstige [virksomhed4] A/S via de indgåede aftaler mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S. Det gøres på baggrund heraf gældende, at det forhold, at det måtte blive lagt til grund, at aftaleforholdet og dispositionerne mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S ikke anses for forretningsmæssigt begrundede, ikke bevirker, at der er grundlag for den af SKAT gennemførte udlodningsbeskatning af [person3], jf. eksempelvis retsanvendelsen i Københavns Byrets dom af den 8. juli 2011, offentliggjort i SKM2011.518.BR.

Sagen vedrørte en erhvervsdrivende, der via et selskab drev et landbrug i Polen. Skatteyderen havde fratrukket en række udgifter i selskabet i forbindelse med driften af landbruget. SKAT tilsidesatte selskabets regnskab, idet SKAT ikke fandt, at de afholdte udgifter kunne anses for at være af erhvervsmæssig karakter. Det var således skattemyndighedernes opfattelse, at landbruget ikke var drevet forsvarligt eller med overskud for øje.

Herudover forhøjede skattemyndighederne skatteyderen personligt med maskeret udlodning af et tilsvarende beløb.

Skatteyderen gjorde blandt andet gældende, at landbrugsvirksomheden skulle anses for at udgøre en erhvervsmæssig virksomhed, ligesom skatteyderen gjorde gældende, at der under alle omstændigheder ikke var grundlag for at gennemføre en beskatning af maskeret udlodning, idet udgifterne under alle omstændigheder ikke var afholdt i hans personlige interesse.

Skatteministeriet gjorde blandt andet gældende, at udgifterne skulle anses for at være afholdt i skatteyderens personlige interesse blandt andet under henvisning til skatteyderens personlige tilknytning til Østeuropa.

Byretten nåede frem til, at de afholdte udgifter ikke var af erhvervsmæssig karakter for selskabet. Alligevel fandt retten ikke grundlag for at beskatte selskabets hovedaktionær af maskeret udbytte.

Byretten anførte blandt andet følgende i præmisserne:

"Retten lægger i den forbindelse til grund, at S ikke havde noget andet motiv til at lade selskabet investere i landbruget i Polen end at opnå en indtjening i selskabet, og at han gik ud fra, at driften kunne blive overskudsgivende efter en opstartsperiode på 2 år. Retten finder således ikke grundlag for at antage, at landbruget helt eller delvis skulle tjene private formål for S(...)

Retten finder således sammenfattende, at uanset at det ikke under denne sag er godtgjort, at selskabet havde fradragsret for de afholdte udgifter til landbruget i Polen, kan udgifterne ikke anses for afholdt i S' personlige interesse, og der foreligger derfor ikke maskeret udlodning.

S' påstand tages derfor til følge." (vores fremhævning)

Retten foretog således en konkret vurdering af sagens omstændigheder, og på baggrund heraf nåede retten frem til, at der ikke var grundlag for at gennemføre beskatning af maskeret udlodning, idet der ikke var grundlag for at antage, at selskabet havde gennemført de pågældende dispositioner af hensyn til aktionæren.

Dommen illustrerer således, at uanset at et selskab ikke kan anses for at havde handlet forretningsmæssigt - og derfor eksempelvis ikke har skattemæssigt fradrag for givne udgifter - er det ikke i sig selv ensbetydende med, at der kan statueres maskeret udlodning over for anpartshaveren. En sådan udlodningsbeskatning kræver således, at det er af hensyn til aktionærens interesser, at selskabet har valgt ikke at agere forretningsmæssigt.

I nærværende sag er der således ikke grundlag for at udlodningsbeskatte [person3], uanset om man følger SKATs - fejlagtige - synspunkt om, at [virksomhed1] ApS' aftaler med [virksomhed4] A/S ikke var forretningsmæssigt velbegrundede for [virksomhed1] ApS.

På tilsvarende vis som i SKM 2011.518.BR er der således ikke grundlag for at antage, at [person3] og de øvrige aktionærer i [virksomhed1] ApS havde et andet motiv med at lade [virksomhed1] ApS investere i transferrettigheder tilhørende [virksomhed4] A/S end at opnå en indtjening i [virksomhed1] ApS med henblik på, at [virksomhed1] ApS kunne tilbagebetale de lån, som selskabet selv havde optaget hos blandt andet anpartshaverne, herunder [person3].

Det faktum, at anpartshaverkredsen i [virksomhed1] ApS selv vil lide et økonomisk tab, hvis selskabet måtte lide et økonomisk tab på aftalerne og dispositionerne med [virksomhed4] A/S, taler afgørende imod, at anpartshaverkredsen skulle have haft et ønske om at begunstige [virksomhed4] A/S på bekostning af deres eget selskab.

Situationen i nærværende sag, hvor der er tale om, at der stiftes et selskab med det formål at indgå en given aftale, kan på ingen måde sidestilles med de tilfælde, hvor et selskab ved anden aktivitet har skabt en formue, og hvor ejeren af selskabet ønsker at bruge nogle af disse penge på at begunstige tredjemand.

Et synspunkt om, at man stifter et selskab, og selv tilfører dette meget betydelige midler i form af lån til selskabet med det formål at begunstige tredjemand med den effekt, at man selv taber de penge, man har udlånt til eget selskab, savner umiddelbart mening.

Det bemærkes i den henseende, at den valgte konstruktion er skattemæssigt "håbløs", såfremtformålet - som antaget af SKAT - var at begunstige [virksomhed4] A/S. Ved den valgte konstruktion opnår [person3] således ikke fradragsret, hvis han konstaterer tab på udlånet til [virksomhed1] ApS, jf. kursgevinstlovens § 14, stk. 2, I. pkt. smh. aktieavancebeskatningslovens § 4, idet [person3] ejer 30 % af fordringens debitor. Havde [person3] derimod ydet lånet direkte til [virksomhed4] A/S, ville der have været fradragsret, hvis der konstateredes tab på udlånet.

III.2.2. Udlodningsbeskatning er udelukket som følge af, at [virksomhed1] ApS erhverver et aktiv

Det gøres gældende, at der ikke er grundlag for den af SKAT gennemførte udlodningsbeskatning, uanset om det - i strid med sagens faktiske forhold - lægges til grund, at aftaleforholdet og dispositionerne mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S er indgået/gennemført som følge af et ønske hos anpartshaverne i [virksomhed1] ApS om at begunstige [virksomhed4] A/S.

Det er således i praksis fast antaget, at der ikke kan statueres maskeret udlodning. blot fordi et selskab foretager en investering uden at have egen interesse i denne, således at investeringen udelukkende beror på hovedaktionærens interesse.

Til illustration af det anførte kan der henvises til Østre Landsrets dom af den 19. september 2012, offentliggjort i SKM2012.597.ØLR, der handlede om, at et selskab havde investeret i en dressurhest, der kostede cirka kr. 1.800.000.

SKAT havde anset anpartsselskabets investering i hesten for sket i hovedanpartshaverens interesse, hvorfor han blev udlodningsbeskattet med det beløb, selskabet havde anvendt til investeringen.

Med henvisning til selskabets øvrige virksomhed fastslog Landsskatteretten, at anskaffelsen af hesten måtte anses for sket udelukkende med det formål at tilgodese hovedanpartshaverens personlige interesser.

Herefter anførte Landsskatteretten følgende:

"Selskabet har efter det oplyste alene afholdt omkostningerne til køb af hesten, mens samtlige yderligere udgifter vedrørende hesten, der fortsat er ejet af Selskabet, er afholdt af klageren. Der er herefter ikke grundlag for at beskatte klageren af købesummen som en maskeret udlodning."

Uanset at Landsskatteretten var enig med SKAT i, at anskaffelsen af hesten måtte anses for sket udelukkende med det formål at tilgodese hovedanpartshaverens personlige interesser, fandt Landsskatteretten ikke grundlag for at beskatte hovedaktionæren af et beløb svarende til selskabets købesum for hesten.

Skatteministeriet indbragte sagen for domstolene. Østre Landsret fastslog på linje med SKAT og Landsskatteretten, at hesten måtte anses for anskaffet af selskabet alene med det formål at tilgodese hovedanpartshaverens personlige interesser. Med henvisning til datterens betydelige brug af hesten lagde landsretten endvidere til grund, at hesten havde været stillet til rådighed for hende. På den bag grund fastslog landsretten, at hovedanpartshaveren var skattepligtig af værdien af at have fået hesten stillet til rådighed af sit selskab.

Uanset at selskabet havde investeret kr. 1.800.000 i forbindelse med købet af hesten, og dette alene var sket af hensyn til selskabets hovedaktionær, var der således ikke grundlag for at udlodningsbeskatte hovedaktionæren med et beløb svarende til selskabets investering.

Tilsvarende retsanvendelse i Retten i [by3] dom af den 17. februar 2014, offentliggjort i SKM2014.363.BR, hvor et selskab havde investeret kr. 1.500.000 i forbindelse med køb af en bog.

SKAT fandt, at selskabets køb af bogen var sket i hovedaktionærens interesse, hvorfor han blev udlodningsbeskattet af det beløb, selskabet havde anvendt ved investeringen. Landsskatteretten fastslog i sin kendelse af 17. april 2012, j.nr. 11-03438 følgende:

"Det anses på baggrund af samtlige sagens oplysninger for godtgjort, at købet af [...] ved [virksomhed12] den 1. marts 2006 for 1.500.000 kr. inkl.. omkostninger på 300.000 kr. er gennemført på vegne af det af klageren ejede holdingselskab, [virksomhed13] A/S.

Der er derfor ikke grundlag for at opretholde afgørelsen om, at klageren ved selskabets betaling af bogen har modtaget en maskeret udlodning fra selskabet.

Det er imidlertid under de foreliggende omstændigheder, herunder henset til det oplyste omkring forløbet i forbindelse med købet af bogen og til at bogen befinder sig på klagerens privatadresse, ikke godtgjort, at bogen ikke er blevet anskaffet i klagerens interesse. (...)

Klageren skal derfor ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst medregne en skønsmæssigt ansat nytteværdi af bogen (...)". (vores fremhævninger)

Landsskatteretten fastslår således, at købet af bogen var sket i hovedaktionærens interesse, men da selskabet ved købet var blevet ejer af bogen, var der ikke grundlag for at opretholde SKA Ts afgørelse, der gik ud på, at købesummen skulle anses for udloddet til hovedaktionæren.

Landsskatterettens kendelse - det vil sige spørgsmålet om rådighedsbeskatning - blev indbragt for byretten, som ved dommen i SKM2014.363.BR gav hovedaktionæren medhold i, at rådighed over bogen ikke skulle anses som et gode med en økonomisk værdi, der kan være genstand for beskatning.

Af retspraksis følger således, at der i hvert tilfælde ikke kan ske udlodningsbeskatning, i det omfang et selskab erhverver aktiver/rettigheder af økonomisk værdi. Dette uanset at investeringen udelukkende er sket i aktionærernes interesse.

Som det fremgår af de ovenfor omtalte afgørelser vedrørende et selskabs køb af en hest for kr. 1.800.000 og et selskabs køb af en bog for kr. 1.500.000, er det ligegyldigt, om det er et ganske særegent aktiv, som selskabet investerer i. Af disse afgørelser fremgår videre, at der er en meget klar formodning for, at de investeringer som selskabet foretager, har en værdi for selskabet, svarende til det beløb som selskabet betalte i forbindelse med investeringen med den effekt, at der allerede derfor ikke er grundlag for udlodningsbeskatning.

I de omtalte afgørelser må der objektivt set siges at være forbundet en stor usikkerhed til den reelle værdi af aktiverne, der erhverves ved de pågældende investeringer - en hest købt for kr. 1.800.000 og en bog købt for kr. 1.500.000 - således at disse investeringer må anses at være udpræget usikre. Uanset dette, og uanset at selskaberne alene havde lavet investeringerne for at tilgodese aktionærernes interesse, var der ikke grundlag for at statuere maskeret udlodning som følge af selskabernes investeringer.

Det er endda antaget i praksis, at der ikke er grundlag for beskatning af aktionære > selvom han lader selskabet investere i et aktiv udelukkende i hans interesse, og selskabet i den forbindelse afholder større udgifter end aktivets handelsværdi med den effekt, at selskabet alt andet lige senere vil konstatere et tab som følge af købet af aktivet. Der kan i den forbindelse henvises til praksis, hvor selskaber køber en ejendom for at stille denne til rådighed for aktionæren. I disse tilfælde sker der alene beskatning af maskeret udlodning, hvis og når hovedaktionæren selv vælger at købe ejendommen af selskabet.

Der kan i den forbindelse henvises til Højesterets dom offentliggjort i TfS 2007, 288 H ([person80]) - hvor Højesteret anfører:

"Et aktieselskabs afholdelse af udgifter i en aktionærs interesse til opfyldelse af dennes private behov må anses for en udlodning, der skal beskattes som udbytte i medfør af ligningslovens § 16 A, stk. 1. Dette er for så vidt angår en hovedaktionær i overensstemmelse med armslængde-princippet i ligningslovens § 2.

Højesteret finder, at der foreligger en sådan udlodning, hvor et selskab opfører et hus til privat brug for en hovedaktionær under afholdelse af udgifter, som ikke modsvares af en tilsvarende forøgelse af ejendommens markedsværdi, og hvor selskabet i sammenhæng hermed sælger ejendommen til hovedaktionæren for markedsprisen, medmindre denne godtgør, at selskabets afholdelse af udgifter, ud over hvad salg på markedsvilkår kan indbringe, er sket i selskabets interesse. Højesteret finder endvidere, at en sådan udlodning kan konstateres og beskattes i det år, hvor salget til hovedaktionæren finder sted.

I den foreliggende sag har [person80]s selskab, [virksomhed14] ApS, i 1997-98 opført et hus med en anskaffelsessum inklusive udgiften til grund på 3.033.223 kr. (...)" (vores fremhævninger)

Hvis hovedaktionæren ikke efterfølgende køber selskabets ejendom i en sådan situation, hvor selskabet i forbindelse med købet og en eventuel efterfølgende istandsættelse har anvendt flere penge på ejendommen, end hvad ejendommen reelt er værd, så sker der ingen beskatning af maskeret udlodning. Samme gælder, hvis der går en vis årrække fra, at selskabet har afholdt de pågældende udgifter til køb/istandsættelse af ejendommen, og indtil aktionæren køber ejendommen af selskabet. Praksis er nærmere beskrevet af Torben Bagge i TfS 2011, 359.

Det gøres således gældende, at det følger af fast praksis, at der ikke er grundlag for beskatte [person3] af maskeret udlodning, uanset om det lægges til grund, at [virksomhed1] ApS alene har investeret i transferrettigheder tilhørende [virksomhed4] A/S som følge af anpartshaverkredsens ideelle interesse i fodboldklubben.

I forbindelse med aftalen mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S indgået i december måned 2010 har [virksomhed1] ApS således opnået ret til løbende at modtage 25 % af transferindtægterne i [virksomhed4] A/S i perioden fra indgåelsen af aftalen i december måned2010 og frem til 2020 med tillæg af et yderligere beløb, der beregnes som 10 % p.a. af det til enhver tid værende restløb mellem de kr. 25.000.000, der blev betalt til [virksomhed4] A/S , og de tilbagebetalinger, der er sket til [virksomhed1] ApS. [virksomhed1] ApS' krav på andel i transferindtægterne er begrænset til maksimalt det beløb, der blev betalt til [virksomhed4] A/S samt det anførte årlige tillæg på 10 % p.a. [virksomhed1] ApS' ret til at få andel i transferindtægterne bortfalder automatisk ved udgangen af 2020.

I forbindelse med aftalen mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S indgået i december måned 2012 har [virksomhed1] ApS således opnået ret til løbende at modtage 25 % af transferindtægterne i [virksomhed4] A/S i perioden fra indgåelsen af aftalen i december måned 2012 og frem til 2027 med tillæg af et yderligere beløb, der beregnes som 7,5 % p.a. af det til enhver tid værende restbeløb mellem de kr. 25.000.000, der blev betalt til [virksomhed4] A/S , og de tilbagebetalinger der er sket til [virksomhed1] ApS. [virksomhed1] ApS' krav på andel i transferindtægterne er begrænset til maksimalt det beløb, der blev betalt til [virksomhed4] A/Ssamt det anførte årlige tillæg på 7,5 % p.a. [virksomhed1] ApS' ret til at få andel i transferindtægterne bortfalder automatisk ved udgangen af 2027.

Den af SKAT gennemførte udlodningsbeskatning forudsætter, at man anser omtalte rettigheder for [virksomhed1] ApS som værende fuldstændig værdiløse. Det synes relativt åbenbart, at der ikke er grundlag for et sådant synspunkt. Der skal i den forbindelse i det hele henvises til det i sagsfremstillingen anførte om værdien af disse transferrettigheder og de indtægter, der tidligere har været herfra, samt de beløb der allerede nu er tilgået [virksomhed1] ApS som følge af aftalerne. Det faktum, at man måtte mene, at det er en særegen og risikobetonet investering, som [virksomhed1] ApS har foretaget ved indgåelsen af aftalerne med [virksomhed4] A/S , fører efter praksis ikke til, at der kan statueres maskeret udlodning. Objektivt set synes investeringen alt andet lige mindre risikabel end køb af en hest til kr. 1.800.000 eller køb af en bog til kr. 1.500.000.

III.2.3. [virksomhed1] ApS risikerer maksimalt et tab på kr. 80.000 som følge af de indgåede aftaler

Selv i det tilfælde, hvor man helt løsriver sig fra de taktiske forhold i sagen og baserer sin virkelighedsopfattelse på en antagelse om, at aftaleforholdet og dispositionerne mellem [virksomhed1]

ApS og [virksomhed4] A/Ser indgået som følge af et ønske hos anpartshaverne i [virksomhed1] ApS om at begunstige [virksomhed4] A/S samt bortser fra, at [virksomhed1] ApS har opnået ret til i alt 50 % af de nuværende og kommende transferindtægter i [virksomhed4] A/S , idet denne ret anses for værdiløs, så er der ikke grundlag for den af SKAT gennemførte udlodningsbeskatning af [person3].

Som allerede anført er det tab, som [virksomhed1] ApS risikerer som følge af aftaleforholdet og dispositionerne mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S reelt begrænset til selskabets anpartskapital på kr. 80.000.

Såfremt det således måtte vise sig, at [virksomhed1] ApS mister hele den kapital, der er investeret i transferrettigheder tilhørende [virksomhed4] A/S , er det reelt [virksomhed1] ApS' egne långivere, herunder anpartshaverne i selskabet, der kommer til at bære tabet; bortset fra [virksomhed1] ApS' egen selskabskapital på kr. 80.000.

De penge, som [virksomhed1] ApS har investeret, stammer således fuldt ud fra lån, der er ydet til selskabet med det klare vilkår, at selskabet straks skulle bruge de pågældende lånebeløb som sket. [virksomhed1] ApS har således ikke haft en reel råderet over de beløb, der er tilført selskabet via lån.

[virksomhed1] ApS er reelt at anse som et gennemstrømningsselskab, der har været indskudt som et reelt uselvstændigt mellemled mellem på den ene side de personer, der lånte penge til [virksomhed1] ApS, og på den anden side [virksomhed4] A/S .

[virksomhed1] ApS har således reelt ikke været ''beneficial owner" af de beløb, der er tilført selskabet via lån.

Det er i den forbindelse væsentligt at holde sig for øje, at [virksomhed1] ApS alene blev stiftet med det formål at investere i transferrettigheder tilhørende [virksomhed4] A/S, samt at ingen del af den kapital, som er investeret, stammer fra indtægter i [virksomhed1] ApS.

Kombinationen af, at [virksomhed1] ApS

Kendetegnende for maskeret udlodning er således, at aktionærerne opnår økonomiske fordele på bekostning af selskabet.

Som anført vil dette ikke være tilfældet, selvom man helt løsriver sig fra de faktiske forhold i sagen og baserer sin virkelighedsopfattelse på en antagelse om, at aftaleforholdet og dispositionerne mellem [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S er indgået som følge af et ønske hos anpartshaverne i [virksomhed1] ApS om at begunstige [virksomhed4] A/S samt bortser fra, at [virksomhed1] ApS har opnået ejerskab til i alt 50 % af de nuværende og kommende transferindtægter i [virksomhed4] A/S.

Selv i denne situation har anpartshaverne i [virksomhed1] ApS ikke opnået nogen økonomiske fordele på bekostning af selskabet, idet hele det beløb, som investeres i transfe1Tettigheder tilhørende [virksomhed4] A/S, først er blevet stillet til rådighed for selskabet selv kombineret med, at selskabets egenkapital ville have været kr. 80.000, hvis ikke man havde indgået aftalerne med [virksomhed4] A/S.

Aftalerne med [virksomhed4] A/S kan således i det højeste medføre en berigelse af anpartshaverne i [virksomhed1] ApS af det beløb, selskabet ville have haft, hvis man ikke havde indgået aftalerne med [virksomhed4] A/S, altså kr. 80.000. Der kan derfor i det højeste blive tale om en samlet udlodningsbeskatning til anpartshaverne i [virksomhed1] ApS på kr. 80.000.

III.3. I det højeste grundlag for at beskatte [person3] af kr. 7.500.000

Til støtte for den subsidiære påstand bemærkes, at der i forhold til [person3] som absolut maksimum kan blive tale om en udlodningsbeskatning på kr. 7.500.000, idet [person3] på ingen måder var involveret i selskabets aftale med [virksomhed4] A/S indgået i december måned 2012. Rent faktisk blev [person3] først bekendt med denne aftale i forbindelse med opstarten af nærværende skattesag.

Det er fast antaget i teorien, at beskatning af maskeret udlodning forudsætter, at den udbytteskabende disposition skyldes aktionær- henholdsvis anpartshaverindflydelse, se herved for eksempel Jan Pedersen m.fl. i Skatteretten 2) 6. udgave, 2013, [virksomhed15] A/S, side 514ff) hvor der anføres følgende:

"Maskeret udbytte udgør overførsler fra selskab til aktionær, hvorved selskabets økonomiske status forringes til fordel for den eller de aktionærer, der modtager maskeret udbytte. Overførslen forudsætter således i reglen, at den eller de modtagende aktionærer er eneaktionærer eller dog besidder en beherskende aktiepost (hovedaktionær). I skatteretlig henseende er størrelsen af de udbyttemodtagende aktionærers aktieandele dog uden betydning. Eneste betingelse er, at aktionæren modtager en fordel, der er omfattet af LL § 16 A, stk. 1. (...) Det er tilstrækkeligt, at overførslen har indkomstvirkning og netop skyldes modtagerens aktionærindflydelse.

(...)

Det er heller ikke nogen betingelse, at den økonomiske fordel tilfalder aktionæren direkte. Vilkårlige overførsler til aktionærens børn, hustru eller øvrige nærtstående, som er betinget af aktionærens indflydelse anses som udbytteudlodning til aktionæren. (...)

(...)

Tilsvarende gælder for selskabets vilkårlige overførsler til udenforstående, hvis overførslerne er betinget af aktionærens dominerende indflydelse og ikke vedrører selskabets drift eller forhold i øvrigt. (...)

Kvalificeringen af en overførsel som udlodning af maskeret udbytte forudsætter, at ydelsen tilgår en aktuel aktionær eller sker på dennes foranledning. således at ydelsen har > >passeret aktionærens økonomi < < ."(vores fremhævninger)

Samme udgangspunkt er antaget af Aage Michelsen m.fl. i Lærebog om indkomstskat, 15. udgave, 2013, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 924, og Malene Kerzel i sin ph.d-afhandling (udgivet som Hovedaktionærdispositioner - i skatteretlig belysning, 2000, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 186).

Som anført var [person3] på ingen måder involveret i selskabets aftale med [virksomhed4] A/S indgået i december måned 2012, hvorfor denne aftale ikke i forhold til [person3] kan anses som udslag af hans indflydelse på selskabet.”

SKATs udtalelse

SKAT har udtalt følgende til klagen:

”Vi har følgende kommentarer til de nye oplysninger, som ikke står i sagsfremstillingen:

Skatteyders repræsentant anfører, i flere sammenhænge, i sin klage til Skatteankestyrelsen, at der er en sammenhæng mellem långiver, og de investeringer, som selskabet foretager i transferrettighederne. SKAT vil ikke afvise, at der har været et kendskab til hvad pengene skulle bruges til hos långivers side, men må pointere, at der ikke i det modtagne materiale er anført nogen form for civilretlige betingelser eller anden form for sikkerhed i tilknytning til lånene, hvorfor det må fastholdes, at selskabets tilvejebringelse af likviditeten ikke kan kobles sammen med selve investeringen, og at dette ikke kan ses samlet, men derimod som 2 forhold.

Endvidere er det ikke helt korrekt, når repræsentanten anfører, at der er optaget lån hos to eksterne långivere, idet den ene långiver [virksomhed6] ApS også ejes ultimativt af [person1], og derfor ikke bør anses for værende en ekstern långiver.

Det anføres, at [person3] ikke var bekendt med aftalerne indgået i december 2012.
Det virker for SKAT besynderligt, at en aktionær med en ejerandel på 30 % ikke er bekendt med, at selskabet har investeret i yderligere rettigheder for 25 mio. kr.

Selskabets regnskab for 2012 er vedtaget på generalforsamlingen den 31. maj 2013, hvorfor der senest den dato burde være kendskab hertil.

Endnu engang bør det pointeres, at det er selskabet [virksomhed1] ApS, som investerer i rettighederne, og ikke långiverne, idet der ingen aftale er imellem [virksomhed4] A/S og långiverne.

Det anføres endvidere i klagen, at investeringen blandt andet er foretaget ud fra en almindelig risikovurdering.

SKAT har af flere omgange anmodet om det prospektmateriale, diverse forudsætninger for beregninger, budgetter m.v., som er blevet lagt til grund for denne risikovurdering, men har kun modtaget materiale omkring værdiansættelsen af spillertruppen (som SKAT har kommenteret) og tidligere års transferindtægter (som SKAT også har kommenteret på), men ingen oplysninger omkring fremtidige forventninger.

SKAT finder derfor ikke, at det, som repræsentanten anfører, er sandsynliggjort, at der er tale om en sikker investering. Tværtimod er SKAT af den holdning, at der er tale om en investering, hvor selskabet på inden måde har indflydelse på udfaldet.

Repræsentanten oplyser desuden, at de gennemførte dispositioner ligger inden for selskabets vedtægtsmæssige formål. Hertil skal SKAT anføre, at de vedtægtsmæssige formål ikke er afgørende for den skattemæssige klassificering af dispositionen.

Det selskabs retlige formål kunne lyde på handel, men dette ville ikke betyde, at man ikke kunne statuere maskeret udbytte ved køb af private goder.

Endvidere finder SKAT det ikke unaturligt at der i selskabets regnskab ikke er anført nogle bemærkninger til transfermarkedet.

Dette er jo netop blevet anført i ledelsesberetningen for [virksomhed4] A/S, hvilket SKAT også har bemærket i afgørelsen.

Der refereres flere steder i klagen til tillæggenes størrelse på henholdsvis 10 % og 7,5 %.
SKAT vil i den forbindelse anføre, at disse tillæg jo ikke kan sammenlignes med det generelle renteniveau, da det jo netop ikke er renter, men derimod tillæg, som kun har betydning for hvor meget selskabet maksimalt kan få tilbage på aftalen, men dette betinger jo, at der sker et spillersalg der er stort nok. Såfremt transferindtægterne ikke er store nok er tillæggenes størrelse uden betydning.

Repræsentanten har endvidere anført nogle kommentarer til de af SKATs henviste afgørelser SKM2011.327.BR og SKM2012.62.SR.

Det er korrekt, at der i begge afgørelser kun var tale om investeringer i navngivne personer, modsat i denne sag, hvor der er tale om hele spillertruppen – Både nuværende og fremtidige.
Af afgørelserne fremgår det dog, at det usikre i konstruktionen består i selve dispositionerne og karakteren af aftalen, nemlig det, at selskabet ingen indflydelse havde på om spillerne blev solgt.
Uanset om aftalen lyder i 2 eller 10 år eller om den lyder på 2 spillere eller hele truppen, så ændrer det ikke det faktum, at muligheden for en fremtidig gevinst fortsat er ubestemt og usikker i form af aftalens udformning.

Af landsskatterettens bemærkninger i SKM2011.327 fremgår det netop blandt andet, at muligheden for en fremtidig indtægt som følge af at aftalen er så ubestemt og usikker, at udgiften ikke kan anses for omfattet af SL § 6, stk. 1, litra c.

Med hensyn til repræsentantens bemærkninger til SKM2012.139.SR, så vil SKAT undlade at foretage en sammenligning med det sportslige niveau i [x1], idet det af sagen ikke fremgår hvilken klub/forening der er tale om.

Det afgørende for SKAT er imidlertid ikke beløbets størrelse i forbindelse med en skattemæssig klassificering, men derimod selve aftalens indhold og betingelser. For eksempel bliver et privat gode ikke mere erhvervsmæssigt af, at det koster 10 gange mere.

Derfor synes den pågældende afgørelse at være helt sammenlignelig med nærværende sag, idet det også i denne afgørelse var klubben/foreningen, som suverænt traf bestemmelse om hvorvidt salg af spillere skulle gennemføres, og sponsoren/investoren havde ingen indflydelse på forhandlinger om og vilkår for spillersalg.

SKAT finder derfor, at man har foretaget en meget konkret vurdering af selve aftalen, og de vurderinger der ligger bag, og har foretaget konkrete bemærkninger til disse, hvilket afgørelsen også bærer præg af.

Endvidere har SKAT, jf. ovenstående henvist til afgørelser, hvor aftalernes indhold er sammenlignelige med denne sag.

Repræsentanten opstiller endvidere i sin klage en række hypotetiske udsagn, at såfremt man ville have haft et ønske om at begunstige [virksomhed4] A/S, så kunne man have fundet på mere hensigtsmæssige måder, og beløbets størrelse skulle tale afgørende imod, at der havde været et sådant ønske.

SKAT har ingen holdning til, om man kunne have begunstiget [virksomhed4] A/S på en mere hensigtsmæssig måde, men forholder sig til hvad der rent faktisk er sket, og som tidligere anført, så giver et større beløb ikke anledning til en anden skattemæssig klassificering på grund af beløbets størrelse.

Repræsentanten har desuden henvist til et par afgørelser, som SKAT gerne vil knytte et par bemærkninger til:

SKM2011.518.BR:

Som det også fremgår af afgørelsen, så er det udgangspunktet, at ikke fradragsberettigede/ikke erhvervsmæssige udgifter, som selskabet har afholdt skal anses som maskeret udlodning til aktionærerne.

I denne sag har retten, efter en meget konkret vurdering anset udgifterne for ikke at være afholdt i hovedaktionærens personlige interesse, og dermed ikke for værende maskeret udbytte.
Der er blandt andet lagt vægt på, at hovedaktionæren havde en formodning om, at landbruget skulle give overskud efter 2 år. Endvidere kom det skatteministeriet til skade, at selskabets bogføringsmateriale var bortkommet hos skattemyndighederne.

SKAT finder derfor ikke, at den konkrete afgørelse er sammenlignelig med nærværende sag.

SKM2012.621.ØLR og SKM2014.363.BR:

Det skal bemærkes, at der i klagen henvises til Østre Landsrets dom af den 19. september 2012 (SKM2012.597.ØLR vedrører videre salg af en Mercedes – SKAT formoder, at der menes Østre Landsrets dom af den 11. oktober 2012 (SKM2012.621.ØLR), såfremt andet skulle være tilfældet hører SKAT gerne herom.

I begge de omtalte sager er det tale om materielle aktiver, hvor det er muligt at knytte en nytteværdi af brugsretten/rådigheden på, hvilket ikke er muligt på et immaterielt aktiv, som der er tale om i denne sag.

I begge de henviste sager er aktiverne uomtvisteligt blevet anskaffet til markedsværdien, idet disse er blevet købt af uafhængige personer, og selskaberne har ved begge investeringer indflydelse på udviklingen af denne.

Dette kan ses ved, at man ved hesten tilknytter en professionel berider til at videre udvikle hesten med henblik på at kunne fremskaffe en gevinst ved et senere salg, og ved bogen undersøger man muligheden for at kunne udgive kopier af bogen.

I begge sager har selskaberne dispositionsretten over aktivet, og har dermed indflydelse på investeringen.

I denne sag, har selskabet ingen indflydelse på investeringen, idet alle dispositions-, forhandlingsretter m.v. er overladt til [virksomhed4] A/S.

SKAT finder ikke, at de pågældende sager er sammenlignelige med denne sag.”

SKATs udtalelse til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling

SKAT har til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling udtalt følgende:

”Skatteankestyrelsen indstiller, at klagernes opfattelse følges, og den af SKAT ansatte aktieindkomst dermed foreslås nedsat til 0 kr.

SKAT er ikke enig i Skatteankestyrelsens indstilling. SKAT bemærker følgende til Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse:

Skatteankestyrelsen anfører også, at: ”Der er desuden henset til, at anpartshaverne ikke ved dispositionen har realiseret en økonomisk fordel eller berigelse i forhold til [virksomhed1] ApS.”

SKAT er ikke enig i, at det er en betingelse, at hovedanpartshaveren eller –aktionæren har realiseret en økonomisk fordel ved overførslen.

Realisering af en økonomisk fordel er uden betydning for, om der foreligger en udlodning. Afgørende for, om der foreligger en udlodning er derimod, om selskabet betaler beløbet i egen erhvervsmæssig interesse, eller om beløbet betales i anpartshaverens/aktionærens interesse.

Ved en ”normal” udlodning bliver anpartshaveren/aktionæren heller ikke rigere. Selskabets værdi falder alt andet lige med størrelsen af udlodningen og en økonomisk fordel for anpartshaveren/aktionæren er således ikke realiseret. Skatteankestyrelsens synspunkt om en økonomisk fordel, som betingelse for beskatning, ses ikke være i overensstemmelse med retspraksis – eksempelvis:

[virksomhed1] ApS’ anskaffelse af transferrettigheder er efter SKATs opfattelse ikke foretaget i selskabets egen erhvervsmæssige interesse, men er foretaget i de ultimative anpartshaveres interesse – altså foretaget til selskabsfremmede formål. Se SKATs begrundelser herfor i afgørelser af den 26. maj 2014 til anpartshaverne og SKATs kommentarer nedenfor.

SKAT er enig i, at dette skal lægges til grund. Efter SKATs opfattelse understøtter dette forhold SKATs afgørelse. Det må lægges til grund, at selskabets eneste aktivitet siden stiftelsen har været erhvervelsen af transfer-rettigheder i [virksomhed4] A/S, hvori de ultimative anpartshavere er tilknyttede som enten aktionær, formand, medlem af bestyrelsen eller sponsor. Selskabet har således ikke investeret i andre fodboldklubber eller lignende, har andre aktiviteter eller investeringer i det hele taget. Selskabet har endvidere ikke investorer/långivere eller lignende, der ikke er tilknyttet [virksomhed4] A/S.

Som tidligere anført af SKAT, ses lånene ikke at knytte sig til erhvervelsen af rettighederne. I de pågældende låneaftaler er der ingen betingelser eller anden form for sikkerhed i tilknytning til lånene. De pågældende långivere vil derimod fortsat have et krav mod selskabet uanset afkastet på transferrettighederne.

Det bemærkes, at lånene er afdragsfrie, renter forfalder til betaling i takt med, at der er likviditet hertil, lånene løber ubegrænset og er for kreditor uopsigelige. Der er endvidere tale om ansvarlige lån, der træder tilbage for alle debitorers kreditorer. Det er SKATs opfattelse, at sådanne låne-forhold er usædvanlige medmindre parterne ikke har modstridende interesser.

Det bemærkes endvidere, at den ene långiver ([virksomhed7] A/S), der ikke er anpartshaver i selskabet, er sponsor i [...], og den ultimative eneaktionær i [virksomhed7] A/S ([person4]) er medlem af bestyrelsen i [virksomhed4] A/S. Denne långiver er således heller ikke en part med modstridende interesser i forhold til fodboldklubben.

SKAT bemærker hertil, at det forhold, at [virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S er uafhængige parter ikke ændrer på, at anskaffelsen af rettighederne ikke er erhvervsmæssigt begrundet for [virksomhed1] ApS, men er et udslag af de ultimative anpartshaveres personlige interesser.

[virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S har ikke modstridende interesser i forhold til dispositionen. [virksomhed4] A/S har interesse i, at få tilvejebragt likviditet og dermed en så høj vurdering af spillertruppen som muligt.

Det er SKATs opfattelse, at vurderingen af spillertruppen ikke er udtryk for handelsværdien på aftaletidspunkterne, men er urealistisk høj i forhold til markedsforholdene på aftaletidspunktet. [virksomhed1] ApS har ingen indflydelse på salget af spillere eller afkastet på investeringen. Aftalen anses dermed udelukkende begrundet i de ultimative anpartshaveres personlige interesser i, at tilføre fodboldklubben kapital. Se begrundelse herfor i SKATs afgørelser af 26. maj 2014 og SKATs kommentarer nedenfor.

Endelig bemærkes det, at uanset, at parter er uafhængige, kan en aftale tilsidesættes, hvis der ikke er modsatrettede skattemæssige interesser og handelsværdien for de overdragne aktiver ikke er udtryk for handelsværdien. Se f.eks. SKM2010.71.BR.

SKAT bemærker hertil, at det ikke står klart, hvad Skatteankestyrelsen henser til vedrørende de enkelte nævnte forhold.

Vedrørende ”det aftalte om købesummer” bemærkes det, at de aftalte købesummer er oplyst til at tage udgangspunkt i tidligere års transfersummer, oplysninger fra transfermarkt.de og vurdering foretaget af administrerende direktør i [virksomhed4] A/S og af [x1]’s sportsdirektør. SKAT fastholder, at denne vurdering er urealistisk høj, idet den dels

SKAT bemærker videre, at det, at vurderingen har været urealistisk høj bekræftes af efterfølgende transfers. Det er SKATs samlede vurdering, at vurderingerne bygger på et historisk, urealistisk og fejlbehæftet grundlag, som en uafhængig investor ikke ville have investeret i på tilsvarende vilkår.

Vedrørende ”vilkår for andele i transfersummer” bør der lægges vægt på det forhold, at selskabet ingen indflydelse har på salget af spillere, og dermed også afkastet på investeringen. Dette forhold har i praksis været et afgørende element for at sådanne aftaler ikke er blevet anset for et naturligt forretningsmæssigt led i selskabets virksomhed. Se SKM2011.327.BR, SKM2012.62.SR, SKM2012.139.SR og Journal nr. 10.02779, som også er omtalt i SKATs afgørelser til anpartshaverne.

Som konsekvens af sådanne forhold kan nævnes spilleren [person31], der ved vurderingen for 2012 var vurderet til 25.000.000 kr. (den højest vurderede spiller i 2012). Han skiftede i sommeren 2016 til [virksomhed8] på en fri transfer.

Vedrørende ”de faktisk realiserede transfersummer” er SKAT ikke sikker på, hvilke realiserede transfersummer Skatteankestyrelsen her lægger vægt på – de realiserede transfersummer før aftaleindgåelserne eller de realiserede transfersummer efter aftaleindgåelserne.

SKAT bemærker, at der ikke kan lægges vægt på historiske transfersummer, da der er en betydelig lavere aktivitet på transfermarkedet på aftaletidspunkterne. Vedrørende realiserede transfersummer efter aftaleindgåelserne bemærker SKAT, at disse understøtter, at vurderingen på aftaletidspunkterne ikke bygger på en uafhængig vurdering af den aktuelle spillertrups værdi og fremtidige muligheder for transfer-indtægter. Der henvises til SKATs afgørelser af 26. maj 2014 og SKATs kommentarer ovenfor.

Vi skal derfor indstille, at SKATs afgørelse fastholdes. (...)

Repræsentantens bemærkninger til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling

Repræsentantens har til Skatteankestyrelsens sagsfremstilling anført:

”Skatteankestyrelsens sagsfremstilling og forslag til afgørelse giver ikke anledning til yderligere bemærkninger. Anmodningen om retsmøde i sagen frafaldes, i det omfang Landsskatteretten træffer afgørelse i overensstemmelse med det foreliggende forslag til afgørelse.

I relation til SKATs udtalelse af den 24. april 2017 skal jeg venligst oplyse, at jeg fuldt ud kan tilslutte mig samtlige betragtninger angående sagerne vedrørende anpartshaverne i [virksomhed1] ApS i advokat [person81] skrivelse af den 31. maj 2017.

Ud over advokat [person81] betragtninger, der helt klart forklarer baggrunden for, at indholdet i SKA Ts udtalelse af den 24. april 2017 er uden konkret betydning for sagerne mod anpartshaverne, herunder [person3], har jeg følgende supplerende bemærkninger angående [person3]s konkrete sag:

I forhold til [person3] skal det særligt fremhæves, at han ikke på noget tidspunkt har haft en særlig relation til [virksomhed4] A/S. [person3]s eneste relation til superligaklubben [x1] er, at [person3]s selskab, [virksomhed5] A/S,sponserer superligaklubben med et beløb på kr. 350.000 årligt. Sponsoratet har ingen tilknytning til [person3] personligt, ligesom det ikke er udtryk for, at [person3] har en særlig, personlig interesse i [x1]. Sponsoratet er alene udtryk for, at [virksomhed5]-koncernen ønsker at gøre sig positivt bemærket i koncernens eget nærområde.

Investeringen i 2010 har alene baggrund i, at [person3] fik tilbud om at anbringe kr. 7.500.000 til en forrentning på 9,5 % p.a. og et samlet forventet afkast på 10 %. På investeringstidspunktet var dette en yderst attraktiv investering.

I forhold til investeringen i 2012 skal det særligt fremhæves, at [person3] ikke var aktiv långiver i forhold til denne investering og var fuldstændig ubekendt med denne frem til skattesagens opstart.

Jeg henviser for yderligere bemærkninger i det hele til min klage af den 25. august 2014 til Skatteankestyrelsen.”

Landsskatterettens afgørelse

Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere anses som udbytte, jf. ligningslovens § 16A, stk. 1, nr.1.

For at købesummen eller værdien heraf kan anses for at have passeret en hovedanpartshaver eller -aktionærs økonomi kræves, at hovedanpartshaveren eller -aktionæren har realiseret en økonomisk fordel ved overførslen, har givet afkald på en fordel til gavn for nærtstående eller har anvendt midler til selskabsfremmede formål.

Det lægges til grund, at [virksomhed1] ApS blev stiftet alene med det formål at erhverve rettigheder til andele af transfersummer. Ved aftalerne af 29. december 2010 og 20. december 2012 erhvervede selskabet rettighederne til en andel af transfersummerne hidrørende fra salget af den til enhver tid værende spillertrup i [x1] indtil henholdsvis 2020 og 2027. Selskabet finansierede købet af rettighederne ved lån fra anpartshaverne og tredjeparter ved aftaler, der var indgået i umiddelbar forlængelse transferaftalerne og som stemte beløbsmæssigt overens hermed.

[virksomhed1] ApS og [virksomhed4] A/S er uafhængige parter, og aftalerne om køb af rettigheder må anses at være indgået på en forretningsmæssig baggrund og på markedsvilkår. Aftalerne om rettighederne over transfersummen samt låneaftalerne må under de givne omstændigheder anses for indbyrdes afhængige af hinanden, og skal derfor fortolkes sammenhængende.

Der er desuden henset til, at anpartshaverne ikke ved dispositionen har realiseret en økonomisk fordel eller berigelse i forhold til [virksomhed1] ApS.

Landsskatteretten nedsætter klagerens aktieindkomst med 7.500.000 kr. for indkomståret 2010 og indkomståret 2012.