Kendelse af 20-11-2017 - indlagt i TaxCons database den 17-12-2017

Indkomståret 2010

Personlig indkomst

SKAT har ikke godkendt fradrag for underskud af virksomhed med 99.482 kr., idet klageren ikke er anset for at drive erhvervsmæssig virksomhed.

Landsskatteretten anser klagerens virksomhed for erhvervsmæssig, hvorefter fradrag for underskud godkendes med 99.482 kr., og virksomhedsordningen kan anvendes.


Indkomståret 2011

Personlig indkomst

SKAT har ikke godkendt fradrag for underskud af virksomhed med 201.455 kr., idet klageren ikke er anset for at drive erhvervsmæssig virksomhed.

Landsskatteretten anser klagerens virksomhed for erhvervsmæssig, hvorefter fradrage for underskud godkendes med 201.455 kr., og virksomhedsordningen kan anvendes.


Indkomståret 2012

Personlig indkomst

SKAT har ikke godkendt fradrag for underskud af virksomhed med 188.190 kr., idet klageren ikke er anset for at drive erhvervsmæssig virksomhed.

Landsskatteretten anser klagerens virksomhed for erhvervsmæssig, hvorefter fradrag for underskud godkendes med 188.190 kr., og virksomhedsordningen kan anvendes.


Faktiske oplysninger

Klageren driver gallerivirksomheden [virksomhed1] i personligt regi. Virksomheden blev startet i 1989 og blev indtil 2007 drevet sideløbende med klagerens tegnestue, drevet fra [adresse1]. Klageren blev pensioneret som arkitekt i 2007. Virksomheden er drevet fra [adresse1] på [by1], hvor klageren også har bolig. Klageren har blandt andet solgt værker af [person1] og [person2] og er medlem af [organisation1].

Klageren har ikke i årene hævet midler ud til privat fra virksomheden, men har ved siden af modtaget pension.

SKAT har opgjort underskud ved gallerivirksomhed og ejendommen [adresse1] før finansielle poster som følger:

2007

-204.606 kr.

2008

-237.979 kr.

2009

-118.770 kr.

2010

-99.482 kr.

2011

-201.455 kr.

2012

-188.190 kr.

Der har for samme indkomstår været bruttoavance som følger:

2007

94.062 kr.

2008

177.485 kr.

2009

229.452 kr.

2010

199.028 kr.

2011

71.314 kr.

2012

74.294 kr.

Der har ikke været lejeindtægter af [adresse1] fra indkomstårene 2007 til 2012.

Af skatteregnskaber for 2013 og 2014 har resultat før afskrivninger udgjort -91.935 kr. og 92.152 kr. Resultat før finansielle poster har udgjort -93.092 kr. og 90.995 kr.

Bruttoavance for indkomstårene 2013 og 2014 har udgjort 254.889 kr. og 395.068 kr.

Resultat for indkomståret 2015 er selvangivet med – 209.532 kr.

Der har i de påklagede indkomstår været afholdt følgende udgifter i virksomheden:

Andre eksterne udgifter

2010

2011

2012

Honorarer

10.000

6.224

-

Annoncer og reklame

8.978

14.502

22.613

50 års jubilæum

20.178

Messer og udstillinger

35.697

39.262

43.784

Transportomkostninger

2.606

2.444

1.778

Bogtryk, lystryk og kopier

42.983

3.690

7.986

Porto og forsendelse

19.147

14.622

15.629

Telefon

8.319

7.801

8.184

Rejser

906

2.296

2.716

Småanskaffelser

8.325

4.623

4.659

Kontingenter

6.484

5.812

3.146

Forsikring og abonnementer

24.119

28.245

25.059

Kontorartikler

8.816

10.764

10.211

Kursus

10.000

Faglitteratur

555

-

2.233

Lokaleomkostninger

35.050

38.288

30.655

Autodrift

31.496

34.764

30.825

Regnskabsmæssig assistance

14.000

14.000

14.000

Bogføring og administration

5.000

2.200

Repræsentation

6.340

1.711

7.979

Diverse udgifter inkl. moms

209

2.719

16.621

Diverse udgifter ekskl. moms

1.338

-

Gebyrer og bankomkostninger

642

466

196

I alt

281.010

254.801

248.274

I indkomstårene 2013 og 2014 er udgifter opgjort til 346.824 kr. og 302.916 kr.

Der er fremlagt et driftsbudget for 2014, men der er ellers ikke udarbejdet budgetter for virksomheden.

Der er fremlagt regnskab for indkomståret 2016, hvoraf fremgår et positivt resultat på 180.355 kr. efter renter og afskrivninger. Der har i årets løb været indtægter ved salg af malerier for 508.275 kr. I dette salg indgår blandt andet salg af et værk af en kunstner [...]. Prisen for værket på mere end 700.000 kr. er erlagt dels ved betaling med et billede af [person3] til en værdi af 450.000 kr., dels ved afdrag på restkøbesummen på 375.000 kr. med 14.000 kr. i fire måneder og 100.000 kr. fra køberen. Resten skal afdrages i 2017.

SKATs afgørelse

SKAT har ikke godkendt fradrag for virksomhedsunderskud på 99.482 kr., 201.455 kr. og 188.190 kr. for indkomstårene 2010, 2011 og 2012, idet klageren ikke har drevet erhvervsmæssig virksomhed.

SKAT har som begrundelse for afgørelsen anført følgende:

” Det er fortsat SKATs vurdering, at virksomheden efter praksis ikke kan anses som værende erhvervsmæssig virksomhed i skattemæssig forstand.

Dette begrundes primært i den manglende rentabilitet. Der er henset til størrelsen af underskud og antallet af år med underskud sammenholdt med den arbejdsindsats, der lægges i virksomheden gør, at der ikke anses at udsigt til en rimelig honorering for arbejdsindsatsen, eller forrentning af den investerede kapital og akkumulerede underskud. Virksomheden har kun kunnet videreføres da der har været anden indtægt og formue til dækning af underskud og privatforbrug.

Ud fra bruttoavancer for 2000-2007, og det udgiftsniveau der årligt har været i galleriet(de sidste 5 år kr. 290.000 gennemsnitligt), anses galleriets resultat heller ikke tidligere, at kunne anses som værende rentabel. Underskud for 2010-2012 anses derfor ikke alene at kunne tilskrives finanskrisen, da der også har været underskud under højkonjunktur. I årene 2008-2010 har der været de største bruttoavancer, men alligevel har der været underskud.

Der er ikke fremkommet oplysninger, der kan sandsynliggøre at virksomheden har udsigt til rentabilitet, hvor der er overskud på den primære drift, forrentning af investerede kapital og akkumulerede underskud og aflønning for arbejdsindsatsen. De oplyste salg for 2013 og 2014, hvor der modtages kommisionsindtægter, viser ikke, at nettoresultatet er rentabelt.

Af Højesteretsdom af 14. marts 2013(TfS2013.286) og 15. juli 2013(TfS2013.560) fremgår af begge, at en anerkendt kunstner ikke fik godkendt fradrag for underskud, og heraf fremgår af Højesterets begrundelse, at der skal være udsigt til at opnå en fortjeneste der står i rimeligt forhold til den investerede kapital og arbejdsindsats. Selv om der havde været beskedne overskud i nogle år, blev der ikke godkendt fradrag for underskud.

Der henvises også til Landskatteretsafgørelse af 29. november 2013(Afgørelsesdatabasen journalnr. 13-3312877) hvor en virksomhed med daglig åbningstider og en ugentligt arbejdstid på ca. 43 timer ikke er anset som erhvervsmæssig, med begrundelse i rentabilitet.

At ejeren har de faglige forudsætninger for driften af virksomheden og den i øvrigt har været drevet professionelt er ikke afgørende for vurderingen af, om virksomheden skal vurderes som en erhvervsmæssig virksomhed i skattemæssig forstand, hvilket fremgår af Østre Landsretsdom af 16. oktober 2013(SKM2013.745).

Vedrørende ejendom kan alene fratrækkes udgifter der er anvendt for at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten. Da der ikke har været lejeindtægter anses der ikke fradrag for ejendommens driftsudgifter.

Som følge heraf godkendes der ikke fradrag for underskud for 2010 med kr. 99.482, kr. 201.455 for 2011 og kr. 188.190 for 2012 efter statsskattelovens § 6.

Da virksomheden ikke anses erhvervsmæssig kan virksomhedsordningen ikke anvendes jf. virksomhedsskattelovens § 1 stk. 1 hvorfor selvangivet rentekorrektion tilbageføres for 2010-2012. Endvidere overføres renteudgifter til fradrag i kapitalindkomsten efter personskattelovens § 4.”

Klagerens opfattelse

Klageren har fremsat påstand om, at denne er berettiget til fradrag for virksomhedsunderskud på 99.842 kr., 201.455 kr. og 188.190 kr. for indkomstårene 2010, 2011 og 2012.

Klageren har som begrundelse for påstanden anført følgende:

”Klagen går ud på, at [person4]s galleri skal anerkendes at være erhvervsmæssig virksomhed, således at de selvangivne underskud i virksomhedsindkomst anerkendes.

For så vidt angår tilbageførte rentekorrektioner, er disse konsekvensændringer af den manglende anerkendelse af erhverv og adgang til, at [person4] kan lade sin gallerivirksomhed beskatte efter reglerne i virksomhedsskatteloven.

Faktiske forhold

Arkitekt [person4] driver [virksomhed1] med udstilling og salg af malerier samt konsulentvirksomhed med kunst fra adressen [adresse1], [by2] Galleriet er etableret i 1989. [person4] har på samme adresse haft sin tegnestue siden 1961, men ophørte med arkitektvirksomheden i 2008.

[person4] ejer [adresse1], som ifølge tinglyst bygningsattest er en blandet benyttet ejendom, idet han også har sin private bolig dér.

[person4] har etableret sit galleri på grundlag af sine tætte personlige forbindelser til store, anerkendte billedkunstnere og især til medlemmerne af [x1] gruppen. Dette netværk har gennem årene bidraget til, at galleriet har opnået en enestående position på kunstmarkedet som kender og formidler af [x1] kunst.

[virksomhed1] er opfordret medlem af [organisation1], der kun har professionelle gallerier som medlemmer. Galleriet arrangerer egne udstillinger og deltager herudover løbende i [organisation1]s kunstmesser, [x2], [by2] og [x3]. [person4] har gennem nogle år arbejdet på at få etableret et samarbejde med Udenrigsministeriet, hvilket foreløbig har udmøntet sig i en udstilling med [x1] kunst i et galleri i Holland, åbnet af den danske ambassadør i Holland den 1. juni i år.

[virksomhed1] har kunstværker til salg i kommission. Såvel malerier af [person1], [person3] og andre [x1] malere som signerede linoleumstryk af [person2], udgivet af galleriet efter anmodning af [person2]. Galleriets provision ved salg udgør som normalt 50 % af salgsprisen inklusive moms. Da der er tale om værdifulde kunstværker, vil provisionen af et enkelt salg udgøre ganske betydelige beløb. Som eksempel kan nævnes, at de seneste to [person1]-malerier, som galleriet har solgt, har indbragt en pris på henholdsvis i 2014 kr. 660.000 og i 2013 kr. 700.000.

SKAT har i sagsfremstillingen oplyst, at galleriet har haft underskud i perioden 2007-2012, men oplyser ikke, at galleriet forud for dette tidspunkt har haft overskud.

Galleriet har været påvirket af de økonomiske forhold generelt, herunder af finans-krise m.v., og kunstmarkedet generel vanskelig i perioder, således at resultater ved galleridrift generelt har været svingende.

Galleriets regnskaber for den omhandlede periode 2010, 2011 og 2012 vedlægges som bilag 2, bilag 3 og bilag 4. Regnskab for 2013 vedlægges som bilag 5.

Det fremgår af regnskaberne, at omsætningen i galleriet har været stærkt faldende over perioden 2010-12. Omkostningerne har derimod ligget på stort set uændret niveau, således at dette har påvirket resultatet i negativ retning. Udgifterne til messer og udstillinger var for at beholde kendskabet til galleriets virke. I 2013 er omsætningen bedret betydeligt, men på grund af nogle ekstraordinære forhold har resultatet fortsat været negativt. [person4] har imidlertid taget initiativ til en kraftig omkostningsstyring med henblik på at reducere driftsomkostningerne allerede i indeværende år.

Som nævnt har der i 2013 været nogle ekstraordinære udgifter, bl.a. som følge af en vundet retssag angående de signerede linoleumstryk af [person2], som galleriet udgav i 1991, og som galleriet har haft sin første udstilling med i udlandet i år i samarbejde med udenrigsministeriet. I vedlagte bilag 6 er vist dels et 2013-resultat, men i forhold til regnskabet korrigeret for disse engangsomkostninger, dels et budget for 2014 baseret på realiserede tal for de første 6 måneder af året.

Resultatet for 2013 er, som det fremgår, positivt med et mindre beløb, kr. 14.900, når det renses for ekstraordinære udgifter i året.

I budget for 2014 er omkostningerne herudover nedsat med ca. kr. 50.000 i allerede realiseret udgiftsreduktion, der bl.a. skyldes en beslutning om ikke længere at deltage i kunstmessen [x2], men alene i [x3], hvor der har vist sig at være større køberpotentiale.

Som følge af det realiserede salg af maleri i foråret og de igangværende forhandlinger om yderligere et malerisalg, er et realistisk budget for 2014 et positivt resultat på ca. kr. 300.000.

Galleriet har for øjeblikket værker i kommission til en forventet salgsværdi af ca. kr. 3 mio. Da der, som det fremgår, er tale om værker af anerkendte kunstnere, som der både er danske og internationale købere til, er det ikke et spørgsmål, om disse værker bliver solgt, men alene et spørgsmål om, hvornår det sker.

I øvrigt arbejder [person4] fortsat på en omkostningsreduktion, således at udgifter til edb forventes at blive reduceret, og biludgifter formentlig vil udgå af regnskabet, som herefter alene vil blive belastet med erhvervsmæssig kørsel efter standardsatserne.

SKATs begrundelse

SKAT har henvist til, at virksomheden som følge af de skattemæssige underskud siden 2007 ikke anses for erhvervsmæssig i skattemæssig forstand. Der henvises til, at rentabilitet efter praksis er væsentligt for, om der er tale om erhvervsmæssig eller ikke-erhvervsmæssig virksomhed.

SKAT anfører videre, at der ikke er fremkommet oplysninger, der kan sandsynliggøre, at virksomheden har udsigt til rentabel drift, hvor der er overskud på den Side primære drift, forrentning af investeret kapital og akkumuleret underskud og aflønning for arbejdsindsatsen. Dette er alene begrundet med henvisning til de realiserede underskud.

SKAT har henvist til Højesterets dom TfS 2013.286 samt Højesterets dom TfS 2013.560 om udøvende kunstnere, som ikke fik godkendt fradrag for underskud, fordi der ikke var udsigt til at opnå en fortjeneste, der ville stå i rimeligt forhold til den investerede kapital og arbejdsindsats. Selvom der havde været beskedne overskud i nogle år, blev der ikke godkendt fradrag for underskud.

SKAT henviser endvidere til, at det er uden betydning for vurderingen af, om virksomheden er erhvervsmæssig, at indehaveren har den faglige baggrund for at drive virksomheden og gør det på professionelt plan. Der henvises til Østre Landsrets dom SKM 2013.745.

Begrundelse for klagen

Klagen går ud på, at gallerivirksomheden skal anses for erhvervsmæssig.

Efter det foreliggende anfægter SKAT ikke, at [person4] har den faglige baggrund for at drive gallerivirksomhed, og at denne i øvrigt har et professionelt tilsnit.

SKAT har da også i de ca. 25 år, som galleriet har eksisteret, anerkendt, at galleridriften er erhvervsmæssig. SKAT har på trods af underskud siden 2007 ligeledes anerkendt virksomheden som erhvervsmæssig, men træffer her i 2014 med tilbagevirkende kraft afgørelse om, at dette ikke er tilfældet fra og med 2010. Herved har [person4] ikke haft mulighed for at overveje konsekvenserne af en ændret skattemæssig vurdering af galleriet og på dette grundlag træffe beslutning om den fremtidige drift. SKATs afgørelse bør derfor under alle omstændigheder først få virkning for indkomstår efter SKATs afgørelse. Det vil sige tidligst med virkning for 2014.

Det gøres videre gældende, at virksomheden har påvist, at der kan forventes positive resultater allerede i indeværende år, jf. bilag 6 med korrigeret resultat for 2013 og budget for 2014 kombineret med de beskrevne omkostningsnedskæringer. Det er følgelig realistisk at forvente, at denne udvikling kan fortsætte over de kommende år, da galleriet både har en betydelig portefølje af kunstværker i kommission, og fordi der nu kan spores en større køberinteresse end i årene 2010-12. Denne øgede køberinteresse er underbygget af de realiserede salg og af de salgs-forhandlinger, der foregår for øjeblikket

SKAT har kun begrundet den negative forventning til fremtidigt overskud med henvisning til de realiserede resultater for den forudgående periode. Men i henhold til gældende praksis er det ikke fortidens resultater, men en realistisk forventning om fremtidige positive resultater, der er afgørende for vurderingen af, om virksomheden kan anerkendes som erhvervsmæssig i skattemæssig henseende. Dette anerkendes tilsyneladende også af SKAT. Det anføres således, jf. afgørelsen s. 5,

De relevante forhold, der har været lagt vægt på i praksis, har bl.a. været om

der er udsigt til, at virksomheden før eller siden vil give overskud (er rentabel)
virksomhedens underskud er forbigående

Tilsvarende fremgår af Juridisk Vejledning pkt. C.C.1.3.1.

Det gøres således gældende, at i henhold til SKATs egne retningslinjer, er det ikke de realiserede underskud, men derimod udsigten til, at virksomheden før eller siden vil give overskud, der er afgørende for, om den er rentabel og dermed i skattemæssig forstand erhvervsmæssig.

Galleriet har tidligere givet overskud, og der er med de fremlagte oplysninger påvist at være udsigt til, at dette også vil blive tilfældet i indeværende år. Der er tilmed påvist at være mulighed for, at årets overskud vil overstige de underskud, der sammenlagt er realiseret i de første 2 af de i alt tre indkomstår, som SKATs afgørelse omhandler. Hertil kommer, at underskuddet i 2013 er forårsaget af ekstraordinære forhold, og at resultatet renset for disse ville have været positivt.

Da SKAT ikke har anfægtet enkeltposter i regnskabet i de enkelte år, vil disse ikke blive nærmere kommenteret her. Det bemærkes blot, at [person4] i givet fald er indstillet på at anerkende en hjemvisning af ansættelsen til fornyet prøvelse ved SKAT, hvis Landsskatteretten måtte finde grundlag herfor.

Ejendommens udgifter

SKAT har endvidere begrundet de ændrede ansættelser for 2010-12 med, at ejendommens udgifter ikke er fradragsberettigede som følge af, at der ikke er lejeindtægter på ejendommen.

Hertil bemærkes, at der er tale om en blandet benyttet ejendom, således at en forholdsmæssig andel af de afholdte driftsudgifter er fradragsberettigede.

Rentekorrektion

SKAT har endelig tilbageført den selvangivne rentekorrektion.

Der er ingen særskilte bemærkninger til denne ændring, da der kun er tale om en konsekvensændring som følge af den manglende anerkendelse af erhvervsmæssig virksomhed.”

Klageren er fremkommet med følgende supplerende udtalelse til den udsendte sagsfremstilling:

”Der skal åbenbart gøres grind med mig: Jeres ”klient”, først skal jeg indsende klage inden juleaften 2016, så en dato, valgt af dig, hvor du var på ferie, og kontakt med dit kontor ikke mulig.

”den lille regnskov” = brev af 7. december 2016 bliver sendt til Folketingets Ombudsmand, og måske pressen med spørgsmål: om Skat er en stat i staten, der ikke vedkender Statsministerens nytårstale 2017, han beklagede sig over, at den økonomiske krise har forvoldt mange virksomheder skade, som Skat vurderer ikke har berørt mig ifølge ”den lille regnskov”, da jeg ikke kan drive erhvervsmæssig virksomhed?

Med hvilken ret og hvilken viden kan Stat tillade sig denne beskyldning?

Tror Skat at det bare er for sjov at deltage i kunstmesser, holde udstillinger m.v. og hvor skal udgifterne til disse aktiviteter komme fra? det giver jo først overskud når gæsterne igen begynder at bruge penge på kunst.

Skats alternative ”vurdering” må så være: at alle vi små firmaer skal gå på kontanthjælp, mon Finansministeren er enig? Skat henviser jo til Højesteret afgørelser.

Gallerierne i Danmark har lidt meget under Verdens økonomiske krise, da gæsterne ikke havde lyst til at bruge penge til kunst, men kun var osere.

Økonomien er ved at vende til det positive, som Statsministeren sagde, vi havde et salg i galleriet på omkring 1 mio. Danske kroner i 2016.

Jeg har IKKE den omtalte advokat mere, da hun godkendte Skat´s beskyldninger: at jeg er en: gammel, pensioneret arkitekt, der driver hobbyvirksomhed i privaten, og ikke kan drive virksomhed – noget jeg dog har gjort siden 1961.

Jeg undersøger hvad ”forskelsbehandlingsloven” sider til Skat´s beskyldninger, og heri beskyldningerne om: at jeg ikke har evner til drive gallerivirksomhed, jeg er også opfordret medlem af [organisation1] med omkring 50 gallerier.

Mit [adresse1] hus er fra ca. 1740, og er opført med erhverv i de nederste etager, og ejers bolig i de øverste etager – som jeg anvender huset i dag, hvorfor kan erhvervsdelens udgifter til huset så ikke fratrækkes? Hvor står det i loven?

Jeg ser hen til snart at høre om sagen.”

Klagerens repræsentant har i forbindelse med fremsendelse af regnskab for indkomståret 2016 anført følgende:

”Vedhæftet følger 2016 årsregnskabet for [person4]s arkitekt og galleri virksomhed.

Det fremgår af regnskabet, at der i 2016 er realiseret et bruttoresultat på 460.319 kr. samt et nettoresultat på 180.319 kr., hvilket er det bedste regnskabsresultat i de år, 2007 til 2016, som er analyseret i den igangværende sag. Det skal i denne forbindelse oplyses, at resultatet er negativt påvirket af et debitortab 40.000 kr. vedrørende et salg foretaget i tidligere år.

[person4] har endvidere oplyst, at der til dato i 2017 er realiseret en omsætning, der er højere i forhold til sidste år. Der er i 2017 bl.a. solgt et maleri til 700.000 kr. [person4] oplyser endvidere, at der i 2017 opleves en større interesse for kunst, i form af at der er sket en stigning i forespørgslerne på de kunstgenstande, som galleriet har udbudt til salg. Der er således en forventning om, at 2017 også vil vise et positivt resultat.

Vi henviser endvidere til Landsskatterettens kendelse af 22. august 2016, j.nr. 14-1267742 offentliggjort i SKM2017.353.LSR (TfS 2017.418), hvor Landsskatteretten ved bedømmelsen af, om der var tale om erhvervsmæssig virksomhed, lagde afgørende vægt på det/de senest realiserede resultater. I tilknytning hertil, skal det fremhæves, at [person4] i de seneste 3 år har realiseret et positivt resultat på ca. 75.000 kr. (125.000 kr. såfremt, der korrigeres for debitortabet på 40.000 kr. i 2016.) Med den kendte udvikling indtil dato i 2017, er der således en forventning om, at køberinteressen vedrørende kvalitetskunst generelt er steget, hvorfor at det forventes, at der også i 2017 vil blive realiseret et positivt resultat fra driften af galleriet.

Vi er ikke bekendte med, om der er anmodet om retsmøde i sagen. Vi kan dog i denne forbindelse oplyse, at der ønskes retsmøde i det tilfælde, at det i sagsfremstillingen foreslås, at SKATs afgørelse stadfæstes.”

Landsskatterettens afgørelse

Formalitet

SKAT har overholdt de i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1 fastsatte frister og har dermed været berettiget til at ændre klagerens indkomst.

Realitet.

Udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten kan fradrages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a (loven kan findes på www.retsinfo.dk).

Udgiften skal være direkte knyttet til indkomsten, og den skal ligge inden for virksomhedens naturlige rammer. Private udgifter kan ikke fradrages. Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 2.

I virksomheder, der ikke er erhvervsmæssige, kan der alene foretages fradrag for de udgifter, der har været forbundet med indkomsterhvervelsen (nettoindkomstprincippet). Underskud af ikke erhvervsmæssig virksomhed kan ikke fradrages i anden indkomst.

Bedømmelsen af, om en virksomhed kan anses for erhvervsmæssig, foretages ud fra en samlet konkret vurdering af virksomheden, hvori alle relevante forhold skal inddrages. Efter praksis indgår det med en betydelig vægt, om virksomheden kan anses for etableret og drevet med udsigt til at opnå en rimelig fortjeneste, det vil sige er indrettet med henblik på en systematisk indkomsterhvervelse. Dette fremgår af Højesterets dom af 4. november 1999, som er offentliggjort i TfS 1999, 863, og af Højesterets dom af 2. februar 2007, som er offentliggjort i SKM2007.107.HR.

I Højesterets dom af 2. februar 2007 havde der i de foreliggende år været en beskeden omsætning og negative driftsresultater, og da der heller ikke var udsigt til, at virksomheden fremover ville give en rimelig fortjeneste, tiltrådte Højesteret, at virksomheden ikke var erhvervsmæssigt drevet, hvorfor underskuddet ikke var fradragsberettiget.

Virksomheden skal derfor over en længere periode give overskud eller have udsigt til at give overskud på den primære drift, således at der er mulighed for forrentning af fremmedkapital og den investerede egenkapital samt en rimelig driftsherreløn.

Indtil indkomståret 2007 har virksomheden både bestået i arkitektvirksomhed og gallerivirksomhed, og virksomheden gav overskud. Efter klagerens pensionering som arkitekt har klagerens gallerivirksomhed givet underskud.

I indkomstårene 2010-2012 har klageren haft regnskabsmæssige underskud i virksomheden, der ikke har levnet plads til en driftsherreløn ved siden af. I indkomståret 2013 er der afholdt udgifter til advokat i forbindelse med en retssag, ligesom lokaleomkostningerne har været højere end for indkomståret 2012. Efter Landsskatterettens opfattelse er det ikke dokumenteret, at resultatet ville blive positivt, hvis disse udgifter ikke indgik i det samlede resultat.

Resultatet for indkomståret 2014 er positivt med 90.995 kr., mens resultatet for indkomståret 2015 er negativt med 209.532 kr. I indkomståret 2016 har virksomheden givet overskud med 180.355 kr., og i 2017 er der udsigt til et overskud.

Efter landsskatterettens opfattelses ses der i overensstemmelse med rettens afgørelse af 22. august 2016, offentliggjort i SKM2017.353.LSR og med det overskud, klagerens virksomhed har udvist i 2016 og med udsigt til overskud i 2017 at være godtgjort, at klageren har drevet erhvervsmæssig virksomhed de påklagede indkomstår. Fradrag for underskud godkendes herefter med 99.482 kr., 201.455 kr. og 188.190 kr.

Virksomhedsordningen kan herefter anvendes.

Det bemærkes, at Landsskatteretten på basis af oplysningerne om indkomstårene til og med 2016 samt forventninger til 2017 kun har taget stilling til indkomstårene 2010-2012. SKAT er derfor ikke afskåret fra at træffe afgørelse om, at virksomheden ikke er erhvervsmæssig for efterfølgende indkomstår, hvis for eksempel virksomhedens omsætning og rentabilitet ikke udvikler sig lige så positivt som forventet.