Kendelse af 05-02-2015 - indlagt i TaxCons database den 03-04-2015

Journalnr. 14-3358554

Sagen drejer sig om, hvorvidt klageren som kommanditist i K/S [virksomhed1] realiserede en skattepligtig gevinst på gæld i fremmed valuta, som konsekvens af at gæld til [finans1] faldt bort ca. 5 måneder efter, at kommanditselskabets salg af ejendomme til en pris, der ikke dækkede gælden til [finans1], der havde en 1. prioritetssikkerhed i ejendommene.

SKAT har forhøjet indkomst af udenlandsk

virksomhed med 1.387.087 kr. vedrørende gevinst

på gæld på 3,325,302 GBP (gevinst på gæld ud over

salgsprisen for ejendommene).

Landsskatteretten nedsætter forhøjelsen til 0 kr.

Faktiske oplysninger

Klageren tegnede på et ikke nærmere oplyst tidspunkt i 1998 på baggrund af et prospekt udbudt af I/S [virksomhed2] 5 kommanditandele a 465.000 kr. i K/S [virksomhed1]. Stamkapitalen i kommanditselskabet udgør i alt 46.500.000 kr., heraf var ifølge kommanditselskabets årsrapport pr. 31. december 2009 kontant indbetalt i alt 9.540.000 kr. Komplementar i selskabet er ApS [virksomhed1].

Kommanditselskabets formål er at erhverve og drive hotelvirksomhed i England. Selskabet erhvervede 3 hoteller, nemlig [virksomhed3], [virksomhed4] og [virksomhed5].

Det fremgår af ledelsesberetningen i årsrapporten for K/S [virksomhed1] for 2009, at kommanditselskabet i en periode via et datterselskab har drevet hotel [virksomhed6].

Det fremgår af skattebilaget for kommanditisterne i K/S [virksomhed1] for 2009, at anskaffelsessummen for hotellerne [virksomhed3], [virksomhed4] og [virksomhed5] var hhv. 1,898,000 GBP (britiske pund), 2,190,000 GBP og 3,567,000 GBP, i alt 7,655,000 GBP ekskl. købsomkostninger på 690,000 GBP, heraf udgjorde udbyderhonorar og finansieringsudgifter hhv. 369,925 GBP og 79,020 GBP.

K/S [virksomhed1] har finansieret købet af hotellerne ved optagelse af et 1. prioritetslån i [finans1] ([finans1]) på 5,769,705 GBP, et 2. prioritetslån i [finans2], et 3. prioritetslån i Hotelopsparing og et 4. prioritetslån hos [virksomhed7] ApS.

Det fremgår af skattebilagene for 2009 og 2010, at det skattemæssige afskrivningsgrundlag er opgjort på baggrund anskaffelsessummer for bygninger, installationer og driftsmidler, der beløbsmæssigt ”indeholder” lånene, der finansierede erhvervelsen.

Det fremgår af note 12 i K/S [virksomhed1]s årsrapport for 2009, at restgælden til 1. prioritetspanthaveren [finans1] den 31. december 2009 udgjorde 4,858,696 GBP før en regnskabsmæssig nedskrivning af gælden på 2,268,696 GBP.

Det er i en note oplyst, at 1. prioritetslånet som følge af et non-recourse vilkår i låneaftalen er værdireguleret (nedskrevet) til værdien af selskabets ejendomme. Nedskrivning af lånet er specificeret således:

Restgæld 2009

i GBP

Restgæld 2009

i DKK

Restgæld 2008

i T.DKK

Banklån i GBP (kurs 8,2317)

4,858,696 GBP

39.995.325 kr.

40.217 t.kr.

Nedskrivning af gæld til værdi af ejendomme

-2,268,696 GBP

-18.675.222 kr.

0 t.kr.

2,590,000 GBP

21.320.103 kr.

40.217 t.kr.

Kommanditselskabet har i årsrapporten for 2009 regnskabsmæssigt indtægtsført nedskrivningen af gælden til [finans1] på 18.675.222 kr.

Af ledelsesberetningen i K/S [virksomhed1]s årsrapport for 2009 fremgår følgende:

”Selskabet har i en periode drevet hotel [virksomhed6] via et datterselskab. Hotellets lejer gik konkurs i 2008 og det lykkedes at få det ene hotel solgt i 2009. De to øvrige hoteller er overtaget af panthaver i 2010 og optaget til denne værdi.

Udviklingen i aktiviteter og økonomiske forhold

Hotellet i [...] har ikke været i stand til at opnå en fornuftig drift, som løbende har kunnet generere den nødvendige likviditet til at betale selskabets forpligtelser, som de forfalder. På den baggrund har 1. prioritetspanthaveren i 2010 formidlet de øvrige 2 ejendomme afhændet.

Selskabets evne til at fortsætte driften er afhængig af investorernes evne til at stille den fornødne likviditet til rådighed for selskabet. Det forventes, at der kan indgås en akkordordning med selskabets samlede kreditorer... (udeladt her).

Begivenheder efter regnskabsårets afslutning

Hotellet i [...] blev solgt i januar 2010 kort efter, at panthaveren overtog ejendommen den 15. januar 2010.

Hotellet i [...] blev ligeledes solgt i januar 2010 kort efter, at panthaveren overtog ejendommen den 15. januar 2010.

Investorerne vil i løbet af år 2010 personligt overtage restgælden overfor [finans2].”

Ved salgsaftaler af 25. januar 2010 solgte K/S [virksomhed4][...] og [virksomhed5] til [virksomhed8] Limited for hhv. 690,000 GBP og 1.900.000 GBP, i alt 2,590,000 GBP.

Det er mellem kommanditisterne og SKAT enighed om, at salgssummen på i alt 2,590,000 GBP tilgik [finans1] som afdrag på gælden, og at kommanditselskabets den 12. juli 2010 (efter salget af ejedommene) havde en gæld til [finans1] på 3,325,302,16 GBP.

Den efterfølgende nedskrivning af gælden på 2,268,696 GBP blev indarbejdet i kommanditselskabets årsrapport for 2009.

Differencen på 1,056,607,61 GBP er sammensat af tilskrevne ikke betalte renter i 2010 på 580,606,61 GBP og en Break Fee på 476,000 GBP, som kommanditselskabet i henhold til låneaftalen med [finans1] var forpligtet til at betale ved førtidig ”tilbagebetaling” af lånet.

Beløbet på 3,325,302,16 GBP er beskrevet ved et kontoudtog af kommanditselskabets konto hos [finans1]. Kontoen er den 14. juli 2010 debiteret med 3,325,302,16 GBP. Det er ubestridt, at debiteringen ikke udgør en faktisk indbetaling fra kommanditselskabet.

SKAT har godkendt, at udgiften Break Fee kan fradrages som en låneomkostning.

Af låneaftalen mellem [finans1] og K/S [virksomhed1] af 15. marts 1999 fremgår, at hovedstolen udgør 5,741,000 GBP. Løbetiden er 20 år. Følgende fremgår endvidere bl.a. af låneaftalen:

”1.3

Subject to availbility on the first drawdown for the first drawndown for the first ten yers the rate of interest for which you will be liable for the Facility shall be fixed at one quater per cent per annum plus the Bank´s Cost of Funds (herin called Rate 1).

The grating of which the fixed rate of the interest is subject to availability and the Bank´s administration procedures which the Bank shall determine at its absolute discretion.

During the fixed rate period interest shall be calculated by the Bank on a day to day basis on the outstanding balance of the fixed rate portion owing to the Bank. Interest payments will commence three months from the date the fixed rate is applicable and will be debited to your designated account by Direct Debit on a quaterly basis.

Upon the occurence of an Event of Default you will be liable for the Facility shall be one and one quater per cent per annum over the Bank´s Base Rate form time to time fluctuating therewith subject to a minimum applied rate of 6.5 % herin called ”Rate 2”.

1.4

Capital shall be repaid in quaterly installments per the attached indicative amortisation schedule.

1.5

Repayments of Capital and payments of Interest as appropriate will be debited to the Rent Account by Direct Debit.”

Af afsnit 3 fremgår bestemmelser om betaling af gebyr ved førtidig indfrielse af lånet.

Af afsnit 7.11 fremgår:

”The liability of the Borrower under this facility letter and under the said First Legal Charges over the Property and any other security documents from time to time entered into by the Borrower in favour of the Bank shall be limited to the Property and any sale proceeds payable to the Borrower and any rent, insurance monies or other monies and claims, expenses demands arising from time to time in relation to the Property and shall not in any circumstances extend to any property assets, undertakings or any rights whatsoever /whether actual or contingent) of (i) any persons consitituting the limited partnership known as K/S [virksomhed9], or (ii) the Borrower.”

Af ”Amortisation Schedule” til låneaftalen fremgår, hvordan lånet skal tilbagebetales i år 1 – 18 inkl. Det er bestemt, at ”the remaining balance after year 18 is to be repaid in full over years 19 and 20”.

Det fremgår af klagerens selvangivelse for 2010, at han har anvendt realisationsprincippet for opgørelse af gevinst og tab på gæld i udenlandsk valuta. Det fremgår endvidere, at klageren har fratrukket tab efter afskrivningsloven på bagrund af en salgssum for ejendommene på i alt 2,590,000 GBP.

Under sagens behandling i SKAT oplyste kommanditselskabets revisor på forespørgsel fra SKAT, at ejendommene er afhændet den 25. januar 2010, og at denne dato blev betragtet som gældseftergivelsestidspunktet. Han oplyste endvidere, at der ikke er modtaget en officiel skrivelse fra [finans1] på gældseftergivelsen. Han har endvidere oplyst, at der ved en fejl ikke er beregnet valutakursregulering ved gældseftergivelsen for investorer, som anvender realisationsprincippet, og han fremsendt en opgørelse, der viser en realiseret kursgevinst på 10.039.087 kr. Beløbet er fremkommet således:

Lån [finans1] (som faldt bort)

3,325,309 GBP

Kursværdi

Valutakurs på optagelsestidspunktet

11,2507

37.411.975 kr.

Valutakurs på overdragelsestidspunktet

8,2317

27.372.888 kr.

Gevinst

10.039.087 kr.

10.039.087 kr.

For 5 andele svarer det til 501.964 kr.

SKATs afgørelse

Ved salget af ejendommene blev kommanditisterne frigjort for betaling af deres forholdsmæssige andel af gælden til [finans1] på i alt 2,268,696 GBP. Kommanditisterne blev herudover den 14. juli 2010 frigjort for at betale den gæld, som opstod i 2010. Gælden, der opstod i 2010, udgør 1,056,606 GBP. Gennemsnitkursen for perioden 1. januar 2010 – 14. juli 2010 var 858,08.

Gevinst og tab på gæld beskattes efter kursgevinstlovens §§ 21-23. Af kursgevinstlovens § 23 fremgår, at gevinst på gæld i fremmed valuta skal medregnes ved indkomstopgørelsen. Gældseftergivelsen er ikke omfattet af kursgevinstlovens § 24, idet indfrielsen af gælden er sket i overensstemmelse med lånevilkårene.

Klageren har anvendt lagerprincippet. Derfor skal valutakursen pr. 31. december 2009 anvendes. Kursen var 823,17.

SKAT har opgjort gevinsten efter kursgevinstlovens § 23 således:

Lån i GBP

Kursværdi

Valutakurs

100 andele

5 andele

Kursværdi ultimo 2009

2,268,696 GBP

100

823,17

18.675.225 kr.

933.761 kr.

Indfriet/frigjort

2,268,696 GBP

0

0 kr.

0 kr.

Kursgevinst

18.675.225 kr.

933.761 kr.

Tilgang gæld i 2010

1,056,606 GBP

100

858,08

9.066.525 kr.

453.326 kr.

Indfriet/frigjort

1,056,606 GBP

0

0 kr.

0 kr.

9.066.525 kr.

453.326 kr.

Skattepligtig gevinst

34.590.943 kr.

1.387.087 kr.

Uanset der er tale om en singulær gældseftergivelse, vil gevinsten være skattepligtig efter kursgevinstlovens § 23, idet denne bestemmelse ikke undtager en singulær gældseftergivelse for beskatning. Der henvises til SKM2010.42 BR.

SKAT har godkendt, at indkomsten i 2010 nedsættes med 203.861 kr. Den samlede ændring udgør 1.183.226 kr. Da virksomhedens resultat er negativt, kan der ikke opspares i virksomhedsordningen.

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at forhøjelsen af hans indkomst i 2010 nedsættes til 0 kr., og at konsekvensændringerne for beskatning efter virksomhedsordningen tilbageføres i overensstemmelse hermed.

Klageren og de øvrige kommanditister har ikke realiseret en skattepligtig kursgevinst, idet klageren ikke har opnået nogen frigørelse for gæld. Klageren er derfor ikke skattepligtig af en gevinst på gæld. Kommanditisternes hæftelse er begrænset til deres indskud.

Salget af ejendommen skete på non-recourse vilkår, hvilket i henhold til kontrakten indebærer, at forpligtelsen fra sælgeren K/S [virksomhed1] i henhold til aftalen og i henhold til ejendomsoverdragelsesaftalen er begrænset til sælgers aktiv (ejendommen). Forpligtelsen udvides under ingen omstændigheder til nogen ”Limited Partner of the Seller or their assets.”

Det følger således af selve den selskabsretlige kommanditselskabsstruktur, at det er kommanditselskabet K/S [virksomhed1], der som selvstændig juridisk person har indgået låneaftalen, og dermed er den direkte forpligtede i henhold til låneaftalen med [finans1].

Bestemmelserne i låneaftalen om ”Limited Recourse” indebærer, at et eventuelt krav fra [finans1] alene kan gøres gældende mod K/S [virksomhed1] som sådan, og [finans1] kan alene søge sig fyldestgjort i selve ejendommen.

[finans1] kan således ikke indkræve en eventuel restgæld hos K/S [virksomhed1], og det fremgår endvidere udtrykkeligt, at [finans1] ikke kan kræve beløb fra de bagved liggende ”Limited Partners” (kommanditister) eller deres aktiver.

SKAT har anskuet situationen på en lidt særegen måde, idet det er SKATs opfattelse, at den enkelte kommanditist har realiseret en gevinst på kommanditistens forholdsmæssige andel af restgælden til [virksomhed10] ved salget af anparterne.

Faktum i SKM2010.42 BR, som SKAT har henvist til, adskiller sig væsentligt fra faktum i omhandlede sag. I byretssagen erhvervede en direktør som lønincitament en post aktier i selskabet for 4 mio. kr. Erhvervelsen blev finansieret ved et lån på non-recourse vilkår, og långiver havde alene sikkerhed i aktierne. Direktøren afstod aktierne for 1 kr. og blev frigjort for gælden på ca. 4 mio. kr. Direktøren blev beskattet af en kursgevinst efter kursgevinstlovens § 6, jf. § 26, stk. 4. I omhandlede sag har SKAT beskattet kommanditisterne efter kursgevinstlovens § 23.

Det er juridisk og definitorisk forkert, at kommanditisterne i K/S [virksomhed1] er blevet frigjort for gæld, som kommanditselskabet teknisk og juridisk hæfter for. Selv om der var en ”hæftelse”, er der netop kun tale om en ”hæftelse” og ikke en direkte forpligtelse over for [finans1].

En eventuel hæftelse for kommanditisterne kan sammenlignes med en simpel kaution, hvor kreditor først skal søge fyldestgørelse hos låntageren (K/S [virksomhed1]), og først når kreditor har udtømt den mulighed, kan kreditor søge sig fyldestgjort hos kommanditisterne, dog kun hvis vedtægterne åbner mulighed herfor.

[finans1] har været afskåret fra at kræve yderligere fra K/S [virksomhed1], og [finans1] har ikke kunnet gøre en hæftelse gældende over for kommanditisterne. Der er derfor ikke tale om, at kommanditisterne er blevet frigjort for gæld, hvorfor de ikke kan beskattes efter kursgevinstloven.

Såfremt kommanditselskabet – selvom det ikke havde nogen aktuel gæld til [finans1] – havde adgang til at indkræve den teoretiske restgæld hos de enkelte kommanditister, og denne indbetaling fandt sted, ville kommanditselskabet herefter have et likvidt indestående, som kunne udloddes skattefrit. Det skyldes, at kommanditselskabet i henhold til låneaftalen med [finans1] ikke skyldte [finans1] mere end det beløb, som [finans1] kunne få ved en tvangsrealisation af ejendommen.

I SKM2007.896 LSR var problemstillingen og faktum ganske vist forskellig fra faktum i omhandlede sag. I SKM2007.896 LSR fandt Landsskatteretten ikke grundlag for at anse debitor for skattepligtig af en gældseftergivelse.

Landsskatterettens kendelse er muligvis begrundet med en passus i ligningsvejledningen for 2001, hvor det fremgår, at en gældseftergivelse, som ydes et kommanditselskab, skal vurderes i forhold til kommanditisterne, idet et kommanditselskab ikke er et selvstændigt skattesubjekt. Selv om et kommanditselskab ikke er et selvstændigt skattesubjekt (er skatteretligt transparent), og at den enkelte kommanditist ejer en ideel ejerandel af kommanditselskabets aktiver og passiver, så hæfter den enkelte kommanditist ikke for kommanditselskabets gæld. Det er en følge af den juridiske konstruktion, og det er derfor, at disse projekter udbydes i forbindelse med erhvervelse af afskrivningsberettigede aktiver.

I relation til kursgevinstlovens anvendelsesområde kan det diskuteres, om et non-recourse lån anses for en pengefordring, og om der sker en frigørelse for gæld, når kreditor alene kan søge sig fyldestgjort i aktivet samt om, hvorvidt en investor frigøres for en forpligtelse, som investor har i relation til pengefordringen.

Et non-recourse lån er utvivlsomt en pengefordring. Når en långiver alene kan søge sig fyldestgjort i det pantsatte aktiv, frigøres investor ikke for en forpligtelse, idet investor netop ikke har en forpligtelse over for kreditor. Det er formentlig den tankegang, der ligger bag Landsskatterettens kendelse, som er gengivet i SKM2007.896 LSR.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af § 1, stk. 1, nr. 2 i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven, at gevinst ved frigørelse for gæld er skattepligtig.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 20, at gevinst på gæld for personer medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i kursgevinstlovens §§ 21 – 23.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 23, stk. 1, 1. pkt. at gevinst og tab på gæld i fremmed valuta medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det omfang, gevinsten eller tabet ikke er omfattet af § 22.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 26, stk. 3 (tidligere stk. 4), at gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen.

Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, at renter af prioriteter og anden gæld kan fradrages ved beregningen af den skattepligtige indkomst.

Landsskatteretten lægger til grund, at investeringsejendommene blev overdraget til [virksomhed8] Limited for i alt 2,590,000 GBP. Ifølge bankkontoudtog udgjorde [finans1]´s tilgodehavende i kommanditselskabet den 12. juli 2010 efter salget af ejendommene 3,325,302 GBP. Det er ubestridt, at kontoen den 14. juli ifølge bankkontoudtoget blev debiteret med 3,325,302 GBP, og at debiteringen ikke er udtryk for en faktisk indbetaling. Det er ubestridt, at restgælden på 3,325,302 GBP faldt bort.

Der er mellem SKAT og kommanditisterne, herunder klageren uenighed om, om hvorvidt kommanditisterne, herunder klageren skal beskattes af debiteringen på 3,325,302 GBP, der indebar at gælden til [finans1] faldt bort. Uenigheden vedrører spørgsmålet om, hvorvidt kommanditisterne realiserede en gevinst på gæld i fremmed valuta, som de skal beskattes af efter kursgevinstlovens § 23.

Et kommanditselskab er ikke et selvstændigt skattesubjekt, hvorfor en stillingtagen til, om kommanditselskabet realiserede en gevinst på gæld i fremmed valuta ved frigørelse for den del af gælden, der ikke blev dækket af salgsprisen på ejendommen skal vurderes i forhold til kommanditisterne.

Tre retsmedlemmer udtaler, at efter kursgevinstlovens § 23, jf. § 21 skal gevinst i fremmed valuta ved eftergivelse, forældelse, konfusion eller præklusion af gæld medregnes i den skattepligtige indkomst i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen.

Det lån, som [finans1] havde ydet til kommanditselskabet til anskaffelse af den pågældende ejendom, var ydet på non-recourse vilkår, hvilket bl.a. indebar, at [finans1] alene kunne holde sig til ejendommen, og at kommanditisterne ikke hæftede personligt over for [finans1] for det beløb, hvormed restgælden på det optagne lån oversteg ejendommens værdi.

Salget af ejendommene indebar derfor ikke nogen eftergivelse af gæld, der kan bringes til beskatning hos kommanditisterne.

Da [finans1] som følge af vilkårene i låneaftalen ikke havde krav på mere end ejendommen, var fordringens værdi for [finans1] på tidspunktet for salget af ejendommene lig med ejendommens værdi. Overtagelse af ejendommen indebar derfor ikke, at gælden blev nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor ([finans1]) og heller ikke denne betingelse i kursgevinstlovens § 23, jf. § 21, er derfor opfyldt.

Herefter, og da det ikke udgør nogen hjemmel til at foretage beskatning, at klageren i årene 1997 – 2009 har afskrevet på det fulde lånebeløb og fratrukket sin forholdsmæssige andel af renterne af dette beløb, stemmer vi for at tage klagerens påstand til følge.

Retsformanden udtaler, at det er ubestridt, at [finans1] i 1999 lånte kommanditselskabet 5,741,000 GBP, og at kommanditselskabet har forrentet og afdraget lånet i overensstemmelse med låneaftalen, ligesom [finans1] i overensstemmelse med låneaftalen opkrævede gebyr ved førtidig indfrielse af lånet. Klageren har siden 1999 fratrukket sin forholdsmæssige andel af renteudgifterne ved sin indkomstopgørelse. Fradrag for renteudgifter er betinget af, at gælden påhviler vedkommende som en reel retlig forpligtelse til at betale ydelsen. SKAT har ikke anfægtet låneaftalen, herunder at kommanditselskabet og dermed kommanditisterne påtog sig en forpligtelse til at forrente og afdrage gælden. Det fremgår af kontoudtoget fra [finans1], at [finans1] efter salget af ejendommene har fastholdt sit krav på betaling af 3,325,302 GBP. Nedskrivning af gælden på 3,325,302 GBP skete ca. 5 måneder efter salget af ejendommene. Kommanditselskabet og dermed kommanditisterne realiserede ved nedskrivningen en gevinst på 3,325,302 GBP.

Det fremgår af ordlyden af kursgevinstlovens § 23, at gevinst på gæld i fremmed valuta skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det omfang, at gevinsten ikke er omfattet af overkursreglen i kursgevinstlovens § 22. Der er ikke i kursgevinstlovens § 23 en henvisning til kursgevinstlovens § 21. Kursgevinstlovens § 23 går forud for beskatning efter kursgevinstlovens § 21. Denne forståelse af lovbestemmelsen stemmer overens med bestemmelsens ordlyd og understøttes af bestemmelsens forarbejder. Retsformanden stemmer derfor for at stadfæste SKATs afgørelse.

Retten træffer afgørelse i overensstemmelse med stemmeflertallet, og retten nedsætter SKATs forhøjelse af klagerens indkomst til 0 kr.

Nedsættelsen af indkomsten i 2010 har betydning for opsparing i virksomheden. Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse til det selvangivne.