Kendelse af 23-12-2015 - indlagt i TaxCons database den 12-02-2016

Journalnr. 14-2561565

Klagepunkt

SKATs afgørelse

Klagerens opfattelse

Landsskatterettens afgørelse

2010

Udbytte fra [virksomhed1] ApS

2.200.175 kr.

0 kr.

2.200.175 kr.

2011

Udbytte fra [virksomhed1] ApS

2.947.101 kr.

0 kr.

2.947.101 kr.

Faktiske oplysninger

Klageren, der uddannet værktøjsmager og efterfølgende maskiningeniør, er direktør i selskaberne [virksomhed2] ApS, CVR [...1] og [virksomhed1] ApS, CVR [...2].

[virksomhed2] A/S er 100 % ejet af [virksomhed1] ApS.

[virksomhed2] A/S´ hovedaktivitet er at producere og sælge værktøjselementer og sidstnævnte selskabs hovedaktivitet består i at eje kapitalandele i datterselskaber samt udleje af lokaler og driftsmidler til datterselskaber. Begge selskaber har hjemadresse hos klageren på [adresse1], [by1]. Selve produktionen foregår på [adresse2], [by1].

I 2009 blev en stor del af aktiverne i [virksomhed2] ApS og [virksomhed1] ApS ødelagt ved en brand.

Klagerens repræsentant har oplyst, at klageren psykisk har været dybt påvirket af branden og har siden branden ikke kunnet overskue at deltage fuldt ud i driften af virksomheden og har også mistet det fulde overblik over hans og selskabets økonomi, herunder i forhold til bogføring, konti og mellemregninger. Som dokumentation har klagerens repræsentant fremlagt en erklæring fra psykolog [person1].

Efter branden har klageren og hans selskaber været involveret i et langstrakt forløb med forsikringsselskabet og samtidig været i gang med at genopbygge den i selskaberne udøvede virksomhed. Sagsforløbet med forsikringsselskabet er først afsluttet i løbet af 2013.

Regnskaber og selvangivelser

Ifølge klagerens repræsentant har [virksomhed3], der har assisteret klageren i forhold til de af SKAT rejste spørgsmål, tidligere været revisor for selskaberne. Selskaberne har imidlertid skiftet revisor i forbindelse med erstatningssagen. Den nye revisor har været [virksomhed4], [by2], der ifølge det oplyste har specialiseret sig i bl.a. erstatningsopgørelser ved tvister og krænkelser.

[virksomhed4] har således været revisor for selskaberne i perioden fra regnskabsåret 2009/10 og til og med 2011/12. Det er også [virksomhed4], der i praksis stod for udarbejdelsen af årsregnskaber og selvangivelser vedrørende de i sagen omhandlede indkomstår. Den daglige bogføring er varetaget af en ekstern bogholder.

Overførsler 2010

Der er tale om er to overførsler i 2010 af salgssummer for [virksomhed1] ApS salg af maskiner til tredjemand. Der er tale om overførsler til [finans1] A/S, der er oprettet i klagerens navn, den:

07. december 2010

til konto [...83]

3.455.175 kr.

13. december 2010

til konto [...83]

325.000 kr.

3.780.175 kr.

20. december 2010

Tilbageførsel til [virksomhed1] ApS

-1.000.000 kr.

21. september 2011

Tilbageførsel til [virksomhed2] ApS

-30.000 kr.

29. september 2011

Tilbageførsel til [virksomhed2] ApS

-550.000 kr.

Nettooverførsel

2.200.175 kr.

Der er overført midler fra kontoen til private konti tilhørende klageren, dennes hustru og deres børn. Ifølge klagerens repræsentant er disse overførsler udtryk for lån og er foretaget med henblik på at opnå særligt høje renter samt at sikre risikospredning (i tilfælde af konkurs hos pengeinstitut).

Der er foretaget følgende private hævninger på kontoen i 2011:

24. januar 2011

Bgs lån 1

230.000 kr.

25. februar 2011

Udbetaling

10.000 kr.

25. februar 2011

Bgs [...91]

50.000 kr.

18. marts 2011

Udbetaling

250.000 kr.

07. april 2011

Fremmed valuta

20.119 kr.

07. april 2011

Udbetaling

10.000 kr.

23. maj 2011

Udbetaling

50.000 kr.

20. juni 2011

Bgs [...66]

395.000 kr.

20. juni 2011

Bgs [...80]

20.000 kr.

08. september 2011

Bgs lån m.v.

20.000 kr.

21. september 2011

Bgs Til min sp konto

5.000 kr.

I alt

Der fremgår ikke nærmere, hvad pengene er brugt til

1.060.119 kr.

De resterende midler på kontoen i [finans1] A/S er ifølge klagerens repræsentant investeret i værdipapirer. Dette er sket efter forslag fra [finans1]. [finans1] har efter aftale varetaget den løbende forvaltning af værdipapirerne og har herunder truffet beslutning om og gennemført køb og salg af værdipapirer.

De pågældende beløb er nu ført tilbage, idet Erhvervsstyrelsen i november 2013 har pålagt klageren at tilbagebetale de overførte beløb, inklusiv renter, idet der efter Styrelsens opfattelse har været tale om ulovlige aktionærlån.

Overførsler 2011

Der er tale om er to overførsler i 2011, dels en overførsel til [finans2] A/S, og dels en overførsel til [finans3] A/S, der er oprettet i klagerens navn, den:

4. marts 2011

Til konto [...41] i [finans2] A/S

1.932.315 kr.

28. marts 2011

Til konto [...08] i [finans3] A/S

1.014.786 kr.

2.947.101 kr.

Heraf hævet til private formål:

18. marts 2011

Med tekst overførsel [person2] private konto

-32.000 kr.

08. april 2011

Med tekst køb af bil

250.000 kr.

I alt

282.000 kr.

Ifølge klagerens repræsentant har klageren og dennes hustru på daværende tidspunkt været af den opfattelse, at de havde et væsentligt tilgodehavende hos [virksomhed1] ApS. Det har efterfølgende vist sig, at dette ikke har været tilfældet.

Klagerens repræsentant har fremsendt dokumentation i form af mail fra Erhvervsstyrelsen, dateret den 7. marts 2014, hvoraf fremgår:

”Jeg bekræfter modtagelsen af de fremsendte erklæringer.

På baggrund heraf har jeg d.d. kunne afslutte sagen om det ulovlige udlån i [virksomhed1] ApS.”

Selskabets anparter

I de af [virksomhed5] udarbejdede regnskaber for 2009/10 og 2010/11 fremgår følgende af note 7 anpartsforhold i regnskabet for 2009/10 og note 10 i regnskabet for 2010/11:

”Selskabet har registret følgene anpartshavere med mere end 5 % af anpartskapitalens stemmerettigheder eller pålydende værdi: [person2]”

Af selvangivelse for selskaber og fonde fremgår af hovedaktionærforhold for indkomstår 2013, at klagerens ægtefælle er anført som hovedaktionær og har stået anført som sådan siden 1. juni 2003.

Som følge af divergerende oplysninger om ejerforholdet har skatteankestyrelsen anmodet om en kopi af selskabets aktiebog.

Klagerens repræsentant har besvaret skatteankestyrelsens forespørgsel som følger:

”Selskabets anpartshaverfortegnelse er efter det oplyste bortkommet i forbindelse mede den brand, som er årsag til skattesagen.”

SKATs afgørelse

Det er uomtvisteligt, at de store overførsler fra selskaberne er skattepligtige for klageren. Det forhold at han har oplyst, at han i en periode var stresset som følge af en brand i fabrikken, med deraf følgende problemer med forsikringsselskabet, findes ikke at kunne ændre på dette.

Endvidere har klagerens skatterådgiver oplyst, at beløbene har været isoleret fra de øvrige private midler og efterfølgende (i 2013) er ført tilbage til selskaberne. Denne påstand har SKAT ikke taget til følge, idet der i 2010 og 2011, bl.a. er overført i alt 900.000 kr. til klagerens børn, udlån til moder 395.000 kr. og køb af båd til 480.000 kr., ligesom der er foretaget indkøb af aktier m.v.

Det bemærkes videre, at klagerens og ægtefællens skattepligtige indkomst tilsammen kun udgør 435.616 kr. for 2010 og 478.825 kr. for 2011, hvoraf der også skal betales skat. Klageren kan ikke være uvidende om, henset til hans indsætninger på børnenes konti, udlån til moder, køb af båd, køb af aktier m.v., at de selvangivne indtægter umuligt kan finansiere disse ting udover privatforbruget, som er beregnet af den nye revisor til 561.533 kr. for 20l0 og 927.879 kr. for 2011.

Eftersom overførslerne fra selskaberne er betragtet som en form for maskeret udbytte, vil disse skulle medregnes til indkomsten efter ligningslovens § 16A, stk. 1. Beløbene skal i henhold til personskattelovens § 4a, stk. 1 beskattes som aktieindkomst.

I skatteforvaltningslovens § 26 er der fastsat frister for SKATs ordinære mulighed for at foretage ændring af en indkomstansættelse. Skatteforvaltningslovens § 27, stk. 1, nr. 5 giver dog hjemmel til at foretage en ekstraordinær ansættelse udover de normale tidsfrister, når “Den skattepligtige eller nogen på dennes vegne forsætligt eller groft uagtsomt har bevirket at skattemyndigheden har foretaget en ansættelse på et urigtigt eller ufuldstændigt grundlag”.

Klageren har handlet mindst groft uagtsomt i forbindelse med overførslerne af de store beløb fra selskaberne til sine private bankkonti, men i dette tilfælde mener SKAT dog, at klagerens forhold kommer ind under skatteforvaltningslovens § 26, som omhandler den såkaldte ordinære ansættelsesfrist.

Klagerens opfattelse

Klagerens repræsentant har nedlagt principal påstand om, at der ikke er grundlag for udbyttebeskatning af klageren med 2.200.175 kr. i 2010 og 2.947.101 kr. i 2011.

Subsidiært er der nedlagt påstand om, at udbyttebeskatningen af klageren nedsættes, således at der for indkomståret 2010 sker beskatning med 0 kr. og for indkomståret 2011 sker beskatning med 2.357.405 kr.

Til støtte for den principale påstand gøres primært følgende gældende:

Anparterne i [virksomhed1] ApS er ikke ejet af klageren, men i stedet af dennes hustru, jf. SKATs “Tast Selv” system.
Den konto, hvortil beløbene overføres i 2010, har reelt og de facto tjent som [virksomhed1] ApS konto, jf. tilsvarende SKM2011.143. Der er fra kontoen ad flere gange overført i alt 1.580.000 kr. til andre konti tilhørende selskaberne. Disse overførsler er sket med beskederne ”[virksomhed6]” og ”lån fra [virksomhed1]”. Den eneste naturlige forklaring på disse overførsler og de tilhørende beskeder er, at kontoen reelt har tilhørt [virksomhed1] ApS. Når der således anvendes beskeden ”Lån fra [virksomhed1]”, så er det ganske enkelt fordi, der er tale om et lån fra [virksomhed1] ApS. Der er i øvrigt ikke fra kontoen afholdt udgifter af privat karakter. Når SKAT anerkender. at der ikke er grundlag for udbyttebeskatning af 1.580.000 kr., der inden opstarten af denne sag er ført “tilbage” fra kontoen men samtidig fastholder, at der skal ske beskatning af den resterene del (2.200.175 kr.), så giver dette kun mening, hvis det antages, at klageren i sit hoved helt fra starten har haft til hensigt at overføre 2.200.175 kr. til sig selv som ulovligt udbytte. Med andre ord skulle klagerens plan fra starten have været først at føre 3.455.175 kr. ud af selskabet og dernæst at føre 1.580.000 kr. tilbage, for så netto at beholde 2.200.175 kr.. Eksistensen af en sådan “plan”, er på ingen måde dokumenteret.
Den konto, hvortil overførslen den 4. marts 2011 er sket til, har tilsvarende reelt tjent som [virksomhed1] ApS ApS’ konto. Kontoen er således stedse holdt afsondret fra klagerens privatøkonomi og er ikke anvendt til dagligdags private formål (indkøb af dagligvarer eller andre småindkøb, betaling af husleje, el, vand og varme, telefonafregninger og betaling af benzin osv.).
Overførslen den 28. marts 2011 er sket ud fra den urigtige formodning, at klageren og dennes hustru havde et væsentligt tilgodehavende hos [virksomhed1] ApS. Som dokumentation herfor henvises til det aflagte regnskab, hvor der på side 16 er anført en gæld på kr. 1.114.763 til klageren og dennes familie. Det forhold, at det efterfølgende har vist sig, at det pågældende regnskab ikke er korrekt, medfører ikke udbyttebeskatning.
Det skyldes fejl ved udarbejdelsen af regnskaberne, at de hævninger til private formål, som er foretaget fra ovennævnte konti, ikke er bogført på mellemregningen.
Erhvervsstyrelsen har i november 2013 pålagt klageren at tilbagebetale de overførte beløb, inklusiv renter, idet der efter Styrelsens opfattelse var tale om ulovlige aktionærlån. Når Erhvervsstyrelsen således træffer afgørelse om, at der selskabsretligt er tale om lån (og ikke udbytteudlodninger), som klageren juridisk efter selskabslovgivningen er forpligtet til at betale tilbage (hvilket er sket), så gælder dette tilsvarende skatteretligt. Den samme pengestrøm kan således ikke på én og samme tid være et lån og et udbytte. Dette gælder i hvert fald, når de relevante beløb faktisk er tilbageført, jf. således Højesterets dom offentliggjort som SKM 2006.34H, hvor det i Højesterets præmisser fremhæves, at ”midlerne i selskabet ikke blev reetableret”. Når Højesteret i præmisserne i denne dom fremhæver, at midlerne ikke blev tilbageført til selskabet, så er det selvsagt fordi, dette ifølge Højesteret har betydning for spørgsmålet om udbyttebeskatning. Hertil kommer, at hvis der juridisk set skulle være tale om et gyldigt udbytte, så ville dette under alle omstændigheder forudsætte, at der forelå gyldige beslutninger foretaget i overensstemmelse med reglerne i selskabsloven. Der er ikke foretaget sådanne beslutninger om udlodning af udbytte, og der kan derfor juridisk set ikke være tale om udbytte.

Regnskabsmæssige forhold

Som nævnt er udarbejdelse at regnskaber og selvangivelse i praksis varetaget af ekstern revisor og bogholder.

De salg af maskiner, som har ligget til grund for de i sagen foretagne overførsler, er ikke afspejlet i regnskaberne for [virksomhed1] ApS. Ved at sammenholde balanceposten “Andre anlæg, driftsmidler og investor” og de tilhørende noter i selskabets årsrapport for 2009/2010 og selskabets årsrapport for 2010/2011 kan det således konstateres, at salget af maskinerne ikke er registreret. Salget af maskinerne kunne være konstateret af revisor ved en simpel besigtigelse, hvilket må anses for et normalt led i en revision. Revisor har imidlertid aldrig foretaget en sådan besigtigelse. Uanset den manglende besigtigelse kan det dog samtidig konstateres, at der rent regnskabsmæssigt ikke er ført midler ud af selskabet. Den værdi, som de solgte maskiner har repræsenteret, har således regnskabsmæssigt aldrig forladt selskabets balance.

Den foretagne overførsel den 4. marts 2011 på 1.932.315 kr. er heller ikke afspejlet i regnskaberne for [virksomhed1] ApS, da den daværende revisor ikke har indregnet indeståendet på selskabets konto i [finans3] A/S i regnskabet for [virksomhed1] ApS, da den daværende revisor ikke har sendt en engagementsforespørgsel til [finans3] A/S, uanset at dette må anses for et normalt led i enhver årlig revision.

Da indeståendet på [virksomhed1] ApS ApS’ konto i [finans3] A/S ikke er indregnet i regnskabet for [virksomhed1] ApS, bliver den nævnte overførsel heller ikke reflekteret i regnskabet.

Det samme gør sig gældende med overførslen den 28. marts 2011 på 1.014.786 kr. Tværtimod er det indestående, som forud for overførslen har været på [virksomhed1] ApS konto, indregnet i [virksomhed1] ApS ApS’ regnskab for 2010/2011, dvs. indeståendet er regnskabsmæssigt behandlet, som om det ikke har forladt selskabet, idet daværende revisor ikke har sendt en engagementsforespørgsel til [finans3] A/S.

Samtlige omtvistede overførsler ville være blevet afdækket, såfremt revisor havde gennemført besigtigelse henholdsvis sendt sædvanlig engagementsforespørgsel til [finans3] A/S.

Subsidiær påstand

Til støtte for den subsidiære påstand gøres det primært gældende, at såfremt der er grundlag for udbyttebeskatning, så skal dette alene ske i det omfang, der rent faktisk er sket hævninger til private formål. Beløbet på 2.356.905 kr. er opgjort som summen af:

hævninger til private formål på i alt 1.060.119 kr. fra kontoen i [finans1] A/S,
hævninger til private formål på i alt 282.000 kr. fra kontoen i [finans2] A/S, og
hævningen på 1.014.786 kr. i [finans1] A/S.

Landsskatterettens afgørelse

Ejerforhold til anparterne

På forespørgsel har klagerens repræsentant oplyst, at anpartsfortegnelsen er bortkommet ved branden i 2009.

Da selskabet selv i noter til de offentliggjorte regnskaber for 2009/10 og 2010/11 har registreret klageren som ejer af mere end 5 % af anpartskapitalen, finder Landsskatteretten, at klageren er at anse som ejer af anparterne i [virksomhed1] ApS.

Maskeret udbytte

Det følger af ligningslovens § 16A at ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, samt alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere.

De pågældende beløb er overført til konti tilhørende klageren, dennes hustru og deres børn, og overførslerne er ikke bogført på mellemregningskontoen eller i øvrigt bogført som lån. Uanset Erhvervsstyrelsens opfattelse, kan overførslerne herefter ikke skattemæssigt anerkendes som lån.

Overførslerne anses herefter for maskeret udlodning til klageren, jf. ligningslovens § 16A.

SKATs afgørelse stadfæstes.