Kendelse af 05-02-2015 - indlagt i TaxCons database den 03-04-2015

Sagen drejer sig om, hvorvidt klageren som kommanditist i K/S [virksomhed1] realiserede en skattepligtig gevinst på gæld i fremmed valuta, som konsekvens af at gæld til [virksomhed2] faldt bort ved salg af kommanditselskabets ejendom til en pris, der ikke dækkede gælden til [virksomhed2], der havde en 1. prioritetssikkerhed i ejendommen.

SKAT har forhøjet indkomsten med 4.568.166 kr.

vedrørende kursgevinst ved frigørelse for gæld i fremmed

valuta.

Landsskatteretten nedsætter forhøjelsen til 0 kr.

Faktiske oplysninger

I/S [virksomhed3] udbød i 1997 i et prospekt anparterne i K/S [virksomhed1] til salg til 10 investorer. Ifølge vedtægterne for kommanditselskabet har selskabet til formål at drive virksomhed ved køb og udlejning af hotelejendommen [virksomhed4], [adresse1], [England]. Stamkapitalen i selskabet udgør 35 mio. kr., der er opdelt i 100 kommanditanparter a 350.000 kr. Ved tegningen skulle der for hver kommanditanpart kontant indbetales 63.680 kr. Der er ikke i en 10 årig periode budgetteret med indbetalinger af kommanditisternes resthæftelse. Der er budgetteret med en investeringshorisont på 10 år.

På et ikke nærmere oplyst tidspunkt blev kommanditkapitalen udvidet fra 35 mio. kr. til 45,5 mio. kr. Det fremgår af årsrapporten for kommanditselskabet for 2009, at stamkapitalen udgør 45,5 mio. kr., heraf udgør den kontante stamkapital 6.368.000 kr. Egenkapitalen pr. 31. december 2009 udgør 170.623 kr. Beløbet er fremkommet som den kontante stamkapital på 6.368.000 kr. med tillæg af overført resultat på -6.197.377 kr. Ved opgørelsen af overført resultat er medtaget investorindbetalinger i året på 12.061.

Den ansvarlige deltager i kommanditselskabet er ApS [virksomhed5], der hæfter ubegrænset for alle selskabets forpligtelser. Kommanditisterne hæfter alene begrænset med den tegnede kapital. Det fremgår af vedtægternes § 3, at kommanditisterne hæfter solidarisk for 2. prioriteten, idet hæftelsen dog er maksimeret til 18,000 britiske pund pr. andel (GBP). Det er bestemt, at den solidariske hæftelse for 2. prioritetens nedskrives forholdsmæssigt med erlagte afdrag på 2. prioriteten.

Af vedtægternes § 4 fremgår følgende:

”Selskabets virksomhed finansieres ved de af kommanditisterne foretagne kontante indbetalinger og i øvrigt ved optagelse af lån, for hvilke bestyrelsen er bemyndiget til at give sikkerhed alene i selskabets aktiver, dog bortset fra 2. prioriteten, jf. § 3, hvor der tillige er begrænset personlig hæftelse.”

Af § 5, sidste pkt. fremgår, at kommanditisterne ikke har ret til at hæve noget a conto beløb og/eller modtage kapital fra kommanditselskabet, så længe kommanditselskabets lån ikke er indfriet.

Det er i prospektet oplyst, at købesummen for investeringsejendommen udgør 10.375.000 GBP ekskl. købsomkostninger og honorar til projektudbyderen. Det er videre oplyst, at finansieringen forventes sammensat af en 1. prioritet på 7,750,000 GBP, en 2. prioritet på 1,500,000 GBP, et sælgerpantebrev på 750,000 GBP og et gældsbrev på 415,000 GBP.

Den 31. december 1997 underskrev K/S [virksomhed1] en låneaftale med [virksomhed2] ([virksomhed2]) om en lånefacilitet på 7,800,000 GBP.

I låneaftalens afsnit 5 er der indeholdt bestemmelser om betaling af rente. I låneaftalens afsnit 6 er der indeholdt bestemmelser om afdrag. I låneaftalens afsnit 15 er der indeholdt bestemmelser om hvilke begivenheder, der vil blive anset som misligholdelse af låneaftalen fra låntagerens side.

Af afsnit 16 fremgår følgende:

The Borrower will on demand fully indemnify the Lender, and keep it fully indemnified, from and against every loss or expense which the Lender may suffer as a result of any default in punctual payment of any moneys due, or from any accelerated repayment consequent upon clause 15, but in determining the amount of any such loss or expense, credit will be given to the Borrower (so far as appropriate) for any default interest paid to the Lender pursuant to clause 11.”

Af afsnit 25 fremgår følgende:

”The liability of the Borrower under this agreement and under the Charge over the Property and any other Security Documents from time to time entered into by the Borrower in favour of the Lender shall be limited to the Property and any sale proceeds therefrom payable to the Borrower and any rent, insurance monies, or other monies or any claims, expenses or demands arising from time to time in relation to the Property and shall not in any circumstances extend to any property, assets, undertaking or any other rights whatsoever (whether actual or contingent) of the Limited Partners.”

Af Schedule I – The Form of Charge til låneaftalen mellem K/S [virksomhed1] og [virksomhed2] er der bl.a. fastsat bestemmelser om, at [virksomhed2] kan tage ejendommen i brugelig pant.

På et ikke nærmere oplyst tidspunkt i 1997 tegnede klageren 10 andele i K/S [virksomhed1]. Klageren indbetalte kontant 636.800 kr. for anparterne, hvorefter hans resthæftelse udgjorde 2.863.200 kr. Kommanditisternes samlede resthæftelse i kommanditselskabet udgjorde efter tegning af 100 anparter a 350.000 kr. 28.632.000 kr.

Samtlige kommanditanparter blev i 1997 solgt. I 2009 ”købte” kommanditselskabet 10 anparter fra en kommanditist, som trådte ud af kommanditselskabet. Omstændighederne i forbindelse med ”købet” er ikke nærmere oplyst.

Klageren ejede før ”købet” 10 % af kommanditselskabets aktiver. Efter ”købet” ejede klageren 11 1/9 (11,11 %) af kommanditselskabets aktiver, idet antallet af kommanditister efter ”købet” var 9 mod tidligere 10.

Den 5. juli 2009 overtog [virksomhed2] aktiverne i [virksomhed2], herunder lånet ydet til K/S [virksomhed1].

På et ikke nærmere oplyst tidspunkt i 2009 gik lejeren af K/S [virksomhed1]s ejendom konkurs, og K/S [virksomhed1] betalte ikke ydelsen på lånet til [virksomhed2]. [virksomhed2] tog i august 2009 ejendommen til brugelig pant.

I efteråret 2010 solgte K/S [virksomhed1] kommanditselskabets ejendom til [virksomhed2] for 4.326.000 GBP. Betingelserne og vilkårene for salget er indeholdt i en ”Contract for Sale” mellem K/S [virksomhed1] som sælger og [virksomhed2] som køber. Af afsnit 17 i overdragelsesaftalen fremgår følgende:

”The liability of the Seller (here meaning K/S [virksomhed1]) under this Agreement and under this Agreement and under the Transfer of the Property (and any other document from time to time supplemental to this Agreement) shall be limited to the assets of the Seller (but excluding any rights of the Seller to claim for uncalled capital from any limited partner of the Seller) and shall not in any circumstances extend to any limited partner of the Seller or their assets.”

Salgsprisen på 4.326.000 GBP er beskrevet i en vurderingsrapport indhentet af [virksomhed2].

Af Land Registry (”tingbogsudskrift”) af 13. september 2010 fremgår, at K/S [virksomhed1] (Transferor) overdrager hotelejendommen til [virksomhed2] (Transferee). I felt 8 er gjort følgende notebemærkning:

”The transfer is in satisfaction of all debts and liabilities (whether present or future and whether actual or contingent) owed by the Transferor to the Transferee (and including without limitation any debts and liabilities of the Transferor to the Transferee) pursuant to a loan agreement dated 31 December 1997 and made between the Transferee (1) and the Transferor (2).”

Af revisionspåtegningen i årsrapporten for K/S [virksomhed1] for 2009 fremgår følgende:

”Uden at det har påvirket vores konklusion, gør vi opmærksom på, at der er usikkerhed om selskabets evne til at fortsætte driften. K/S [virksomhed1]s evne til at fortsætte driften vil være afhængig af investorernes fortsatte evne til at foretage indskud af nødvendig kapital. Ledelsen bedømmer ud fra denne forudsætning samt de foreliggende omstændigheder, hvor lejer er gået konkurs og selskabets långiver har taget brugelig pant i selskabets ejendom, at årsregnskabet stadig kan aflægges under forudsætning af forsat drift. Vi er enig i ledelsens vurdering af, at selskabets årsrapport aflægges med fortsat drift for øje.”

Det fremgår af kommanditselskabets balance pr. 31. december 2009, at restgælden på lånet hos [virksomhed2] er efter regnskabsmæssige nedskrivninger optaget til 28.810.950 kr.

Af note 9 til årsrapporten for 2009 fremgår, at den regnskabsmæssige værdi på 28.810.950 kr. er fremkommet således:

Det fremgår af resultatopgørelsen, at der er fratrukket finansielle udgifter på 4.095.525 kr., heri er indehold renteudgifter på lånet hos [virksomhed2] på 3.072.443 kr.

Af skattebilaget for 2010 fremgår, at genvundne afskrivninger (tab) på bygninger og særlige installationer ved salget af ejendommen i 2010 til [virksomhed2] er opgjort på grundlag af en kontant anskaffelsessum for bygningerne på 103.819.522 kr. og foretagne skattemæssige afskrivninger på 63.0190.266 kr. Den ikke afskrevne værdi er opgjort til 40.729.256 kr.

Af salgssummen på 4,326,000 GBP er 1,081,500 GBP henført til grunden. Salgsprisen for bygningen på 3,244,500 GBP er omregnet til 29.067.050 kr. Tabet efter afskrivningsloven er opgjort til 11.662.105 kr. (29.067.050 kr. – 40.729.256 kr.). For 1/9 anpart svarer det til et fradrag i indkomsten i 2010 på 1.295.789 kr.

Tab efter ejedomsavancebeskatningsloven er i skattebilaget opgjort til 865.542 kr. for 1/9 anpart.

I skattebilaget for kommanditisterne for 2010 er for kommanditister, der anvender realisationsprincippet opgjort en skattepligtig kursgevinst på den del af gælden til [virksomhed2], der blev betalt via salgsprisen på ejendommen på 4,326,000 GBP.

Der er mellem klageren og SKAT enighed om, at restgælden til [virksomhed2] faldt bort.

Der er mellem klageren og SKAT uenighed om, hvorvidt klageren realiserede en gevinst på den del af gælden i britiske pund til [virksomhed2], der faldt bort i forbindelse med salget af ejendommen til [virksomhed2].

Det er ubestridt, at klageren siden sin indtræden i kommanditselskabet i 1997 har fratrukket sin forholdsmæssige andel af renteudgifterne på kommanditselskabets lån hos [virksomhed2].

Efter salget af ejendommen blev kommanditselskabet opløst.

Der er mellem SKAT og klageren enighed om, at klagerens resthæftelse på hans 11,1 % af anpartskapitalen forud for likvidationen af K/S [virksomhed1] i 2010, men efter salget af ejendommen, udgjorde 3.141.866 kr. Beløbet er fremkommet således:

SKATs afgørelse

Ved salget af ejendommen til [virksomhed2] i 2010 blev kommanditisterne frigjort for at betale deres forholdsmæssige andel af gælden til [virksomhed2]. Kursen på britiske pund i forhold til danske kroner udgjorde ved stiftelsen af gælden kurs 1130,66. Kursen på britiske pund i forhold til danske kroner udgjorde ved frigørelsen for gælden 823,17. Ved salget af ejendommen blev kommanditisterne frigjort for at betale 3,737,893 GBP. Gældsposten er stiftet til kurs 100 og indfriet til kurs 0.

Gevinst på fremmed valuta skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Det fremgår af kursgevinstlovens § 23.

Gældseftergivelsen er ikke anset for skattefri efter kursgevinstlovens § 24.

Der er ikke tale om en gældseftergivelse, idet [virksomhed2] har modtaget det beløb, som [virksomhed2] i henhold til låneaftalen har krav på. Da der er tale om et non-recourse lån, kan [virksomhed2] alene kræve betaling med aktivets værdi. Kommanditselskabet og dermed kommanditisterne slap for at betale restgælden.

Uanset om forholdet kan kvalificeres som en singulær gældseftergivelse, er gældseftergivelsen skattepligtig efter kursgevinstlovens § 23. Det gælder, selv om gælden var blevet nedskrevet til fordringens værdi for kreditor på gældseftergivelsestidspunktet. Der er dog ikke tale om en gældseftergivelse, idet [virksomhed2] fik betaling i form af ejendommen.

Den skattepligtige gevinst ved frigørelse for gæld i fremmed valuta er opgjort således:

Klagerens opfattelse

Klageren har nedlagt påstand om, at forhøjelsen af hans indkomst i 2009 nedsættes til 0 kr.

Klageren og de øvrige kommanditister har ikke realiseret en skattepligtig kursgevinst, idet klageren ikke har opnået nogen frigørelse for gæld. Klageren er derfor ikke skattepligtig af en gevinst på gæld. Kommanditisternes hæftelse er begrænset til deres indskud. Kommanditisterne havde desuden pådraget sig en særlig hæftelse over for 2. prioritetspanthaveren.

Det fremgår af pkt. 25 i låneaftalen med [virksomhed2], at K/S [virksomhed1]s forpligtelser er begrænset til ejendommen. Det er kommanditselskabet, som juridisk er forpligtet i henhold til låneaftalen. Kommanditisterne hæfter alene begrænset i forhold til deres indskud, hvorimod komplementaren hæfter ubegrænset. [virksomhed2] har ikke ydet nogen gældseftergivelse til kommanditselskabet eller de øvrige deltagere. Det skyldes, at [virksomhed2] alene havde sikkerhed i ejendommen.

SKAT har anskuet situationen på en lidt særegen måde, idet det er SKATs opfattelse, at den enkelte kommanditist har realiseret en gevinst på kommanditistens forholdsmæssige andel af restgælden til [virksomhed2] ved salget af anparterne.

Faktum i SKM2010.42 BR, som SKAT har henvist til, adskiller sig væsentligt fra faktum i omhandlede sag. I byretssagen erhvervede en direktør som lønincitament en post aktier i selskabet for 4 mio. kr. Erhvervelsen blev finansieret ved et lån på non-recourse vilkår, og långiver havde alene sikkerhed i aktierne. Direktøren afstod aktierne for 1 kr. og blev frigjort for gælden på ca. 4 mio. kr. Direktøren blev beskattet af en kursgevinst efter kursgevinstlovens § 6, jf. § 26, stk. 4. I omhandlede sag har SKAT beskattet kommanditisterne efter kursgevinstlovens § 23.

Det er juridisk og definitorisk forkert, at kommanditisterne i K/S [virksomhed1] er blevet frigjort for gæld, som kommanditselskabet teknisk og juridisk hæfter for. Selv om der var en ”hæftelse”, er der netop kun tale om en ”hæftelse” og ikke en direkte forpligtelse over for [virksomhed2].

En eventuel hæftelse for kommanditisterne kan sammenlignes med en simpel kaution, hvor kreditor først skal søge fyldestgørelse hos låntageren (K/S [virksomhed1]), og først når kreditor har udtømt den mulighed, kan kreditor søge sig fyldestgjort hos kommanditisterne, dog kun hvis vedtægterne åbner mulighed herfor.

[virksomhed2] har været afskåret fra at kræve yderligere fra K/S [virksomhed1], og [virksomhed2] har ikke kunnet gøre en hæftelse gældende over for kommanditisterne. Der er derfor ikke tale om, at kommanditisterne er blevet frigjort for gæld, hvorfor de ikke kan beskattes efter kursgevinstloven.

Såfremt kommanditselskabet – selvom det ikke havde nogen aktuel gæld til [virksomhed2] – havde adgang til at indkræve den teoretiske restgæld hos de enkelte kommanditister, og denne indbetaling fandt sted, ville kommanditselskabet herefter have et likvidt indestående på 30 mio. kr., som kunne udloddes skattefrit. Det skyldes, at kommanditselskabet i henhold til låneaftalen med [virksomhed2] ikke skyldte [virksomhed2] mere end det beløb, som [virksomhed2] kunne få ved en tvangsrealisation af ejendommen.

I SKM2007.896 LSR var problemstillingen og faktum ganske vist forskellig fra faktum i omhandlede sag. I SKM2007.896 LSR fandt Landsskatteretten ikke grundlag for at anse debitor for skattepligtig af en gældseftergivelse.

Landsskatterettens kendelse er muligvis begrundet med en passus i ligningsvejledningen for 2001, hvor det fremgår, at en gældseftergivelse, som ydes et kommanditselskab, skal vurderes i forhold til kommanditisterne, idet et kommanditselskab ikke er et selvstændigt skattesubjekt. Selv om et kommanditselskab ikke er et selvstændigt skattesubjekt (er skatteretligt transparent), og at den enkelte kommanditist ejer en ideel ejerandel af kommanditselskabets aktiver og passiver, så hæfter den enkelte kommanditist ikke for kommanditselskabets gæld. Det er en følge af den juridiske konstruktion, og det er derfor, at disse projekter udbydes i forbindelse med erhvervelse af afskrivningsberettigede aktiver.

I relation til kursgevinstlovens anvendelsesområde kan det diskuteres, om et non-recourse lån anses for en pengefordring, og om der sker en frigørelse for gæld, når kreditor alene kan søge sig fyldestgjort i aktivet samt om, hvorvidt en investor frigøres for en forpligtelse, som investor har i relation til pengefordringen.

Et non-recourse lån er utvivlsomt en pengefordring. Når en långiver alene kan søge sig fyldestgjort i det pantsatte aktiv, frigøres investor ikke for en forpligtelse, idet investor netop ikke har en forpligtelse over for kreditor. Det er formentlig den tankegang, der ligger bag Landsskatterettens kendelse, som er gengivet i SKM2007.896 LSR.

Landsskatterettens afgørelse

Det fremgår af § 1, stk. 1, nr. 2 i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 af kursgevinstloven, at gevinst ved frigørelse for gæld er skattepligtig.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 20, at gevinst på gæld for personer medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i kursgevinstlovens §§ 21 – 23.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 23, stk. 1, 1. pkt. at gevinst og tab på gæld i fremmed valuta medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det omfang, gevinsten eller tabet ikke er omfattet af § 22.

Det fremgår af kursgevinstlovens § 26, stk. 3 (tidligere stk. 4), at gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen.

Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, at renter af prioriteter og anden gæld kan fradrages ved beregningen af den skattepligtige indkomst.

Der er mellem SKAT og kommanditisterne, herunder klageren uenighed om, om hvorvidt kommanditisterne, herunder klageren skal beskattes af en gevinst på gæld på i alt 4,111,682 GBP. Uenigheden vedrører spørgsmålet om, hvorvidt kommanditisterne realiserede en gevinst på gæld i fremmed valuta, som de skal beskattes af efter kursgevinstlovens § 23.

Et kommanditselskab er ikke et selvstændigt skattesubjekt, hvorfor en stillingtagen til, om kommanditselskabet realiserede en gevinst på gæld i fremmed valuta ved frigørelse for den del af gælden, der ikke blev dækket af salgsprisen på ejendommen skal vurderes i forhold til kommanditisterne.

Tre retsmedlemmer udtaler, at efter kursgevinstlovens § 23, jf. § 21 skal gevinst i fremmed valuta ved eftergivelse, forældelse, konfusion eller præklusion af gæld medregnes i den skattepligtige indkomst i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen.

Det lån, som [virksomhed2] har ydet til kommanditselskabet til anskaffelse af den pågældende ejendom, var ydet på non-recourse vilkår, hvilket bl.a. indebar, at [virksomhed2] alene kunne holde sig til ejendommen, og at kommanditisterne ikke hæftede personligt over for [virksomhed2] for det beløb, hvormed restgælden på det optagne lån oversteg ejendommens værdi.

Salget af ejendommene indebar derfor ikke nogen eftergivelse af gæld, der kan bringes til beskatning hos kommanditisterne.

Da [virksomhed2] som følge af vilkårene i låneaftalen ikke havde krav på mere end ejendommen, var fordringens værdi for [virksomhed2] på tidspunktet for salget af ejendommene lig med ejendommens værdi. Overtagelse af ejendommen indebar derfor ikke, at gælden blev nedskrevet til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor ([virksomhed2]) og heller ikke denne betingelse i kursgevinstlovens § 23, jf. § 21, er derfor opfyldt.

Herefter, og da det ikke udgør nogen hjemmel til at foretage beskatning, at klageren i årene 1997 – 2009 har afskrevet på det fulde lånebeløb og fratrukket sin forholdsmæssige andel af renterne af dette beløb, stemmer vi for at tage klagerens påstand til følge.

Retsformanden udtaler, at det er ubestridt, at [virksomhed2] i 1997 lånte kommanditselskabet 7,800,000 GBP, og at kommanditselskabet har forrentet og afdraget lånet i overensstemmelse med låneaftalen. Klageren har siden 1997 fratrukket sin forholdsmæssige andel af renteudgifterne ved sin indkomstopgørelse. Fradrag for renteudgifter er betinget af, at gælden påhviler vedkommende som en reel retlig forpligtelse til at betale ydelsen. SKAT har ikke anfægtet låneaftalen, herunder at kommanditselskabet og dermed kommanditisterne påtog sig en forpligtelse til at forrente og afdrage gælden. Ved salget af ejendommen faldt restgælden, som SKAT har opgjort til 4,111,682 GBP, bort.

Det fremgår af ordlyden af kursgevinstlovens § 23, at gevinst på gæld i fremmed valuta skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det omfang, at gevinsten ikke er omfattet af overkursreglen i kursgevinstlovens § 22. Der er ikke i kursgevinstlovens § 23 en henvisning til kursgevinstlovens § 21. Kursgevinstlovens § 23 går forud for beskatning efter kursgevinstlovens § 21. Denne forståelse af lovbestemmelsen stemmer overens med bestemmelsens ordlyd og understøttes af bestemmelsens forarbejder. Retsformanden stemmer derfor for at stadfæste SKATs afgørelse.

Retten træffer afgørelse i overensstemmelse med stemmeflertallet, og retten nedsætter SKATs forhøjelse af klagerens indkomst til 0 kr.